Abtei lung I
A-1684/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 4 . S e p t e m b e r 2 0 0 9
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Adrian Mattle.
A._______,
vertreten durch B._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport VBS,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1684/2009
Sachverhalt:
A.
A._______, geboren (...), war seit dem 1. Januar 2003 mit einem un-
befristeten öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag (...) beim Rekrutie-
rungszentrum (...) angestellt.
B.
Am 2. Oktober 2007 wurde er aufgrund von Spannungen mit Mitarbei-
tenden bzw. Vorgesetzten vorübergehend beurlaubt. Am 24. Oktober
2007 wurde er schriftlich angehalten, seine Arbeitszeit korrekt zu er-
fassen, sich freundlich und sachlich zu verhalten, die Arbeitsorganisa-
tion zu akzeptieren und nur sachliche und auf die Arbeit bezogene E-
Mails zu versenden.
C.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2008 wurde A._______ die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses ein erstes, mit Schreiben vom 14. Mai 2008
ein zweites Mal angezeigt. Seit 30. Januar 2008 ist er beurlaubt.
D.
Mit Verfügung vom 9. Juni 2008 löste C._______ (Arbeitgeberin), das
Arbeitsverhältnis mit A._______ per 31. Oktober 2008 auf. Einer allfäl-
ligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde insbesondere mit dem Ver-
lust des Vertrauens in A._______ begründet. Dieser habe bereits frü-
her Anlass zu Konflikten geboten und sich in einem E-Mail-Verkehr mit
einer anderen Mitarbeiterin negativ über seinen Vorgesetzten geäu-
ssert, weshalb eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr
möglich sei.
E.
A._______ erhob am 7. Juli 2008 gleichzeitig Einsprache an die Ar-
beitgeberin und Beschwerde an das Eidgenössische Departement für
Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Er beantragte in
beiden Eingaben übereinstimmend die Aufhebung und Nichtigerklä-
rung der Verfügung der Arbeitgeberin. Des Weiteren verlangte er, das
Arbeitsverhältnis sei fortzuführen und ihm die frühere, eventualiter eine
andere zumutbare Arbeit anzubieten, subeventualiter sei ihm eine Ent-
schädigung in der Höhe von zwei Jahreslöhnen auszurichten.
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A-1684/2009
F.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2008 verlangte die Arbeitgeberin beim VBS
die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung.
G.
Mit Entscheid vom 12. Februar 2009 wies das VBS die Beschwerde
von A._______ ab. Zur Begründung machte es insbesondere geltend,
A._______ habe mit einer E-Mail-Nachricht vom 9. Januar 2008 an
eine Mitarbeiterin und im weiteren E-Mail-Verkehr seine Treuepflicht
verletzt. Sein Verhalten sei geeignet gewesen, das Ansehen seines
Vorgesetzten bei der Mitarbeiterin herabzusetzen, und es verstosse
grob gegen Anstand und Höflichkeit. A._______ habe somit das Ver-
trauensverhältnis zwischen ihm und seinem Vorgesetzten zerstört.
Eine Weiterbeschäftigung sei der Gruppe Verteidigung daher nicht zu-
mutbar und die Kündigung erweise sich als verhältnismässig. Am
18. Februar 2009 ergänzte und ersetzte die Vorinstanz ihren Entscheid
vom 12. Februar 2009 insofern, als sie einer allfälligen Beschwerde
die aufschiebende Wirkung entzog.
H.
Gegen den Entscheid vom 12. Februar 2009 erhebt A._______ (Be-
schwerdeführer) mit Eingabe vom 16. März 2009 Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, der Entscheid des VBS (Vor-
instanz) vom 12. Februar 2009 sei, soweit angefochten, aufzuheben
bzw. die Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 sei aufzuheben
und nichtig zu erklären. Das Arbeitsverhältnis sei fortzuführen und es
sei ihm die frühere Arbeit, eventualiter eine andere zumutbare Arbeit
anzubieten. Subeventualiter sei ihm eine Entschädigung in der Höhe
von zwei Jahreslöhnen auszurichten. Zudem sei festzustellen, dass
der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme, eventualiter sei die
aufschiebende Wirkung wiederherzustellen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe mit dem Versand der
von der Vorinstanz angesprochenen E-Mail-Nachrichten nicht gegen
die Ermahnung vom 24. Oktober 2007 verstossen. Mit der Ermahnung
habe der Arbeitgeber ihn dazu anhalten wollen, keine langen E-Mails
mehr an seinen Linienvorgesetzten zu senden. Dagegen sei er nie an-
gewiesen worden, E-Mails nur für geschäftliche Zwecke zu verwenden.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die Arbeitgeberin habe sich
ihm gegenüber einer Persönlichkeitsverletzung schuldig gemacht, in-
dem sie nach seinen E-Mails geforscht bzw. seinen E-Mail-Verkehr
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überwacht habe. Für die Begründung der Kündigung dürfe deshalb
nicht auf den Inhalt dieser E-Mails abgestützt werden. Ohnehin könne
sein Verhalten weder als Verletzung seiner Treuepflicht noch als man-
gelhaftes Verhalten eingestuft werden. Die Arbeitgeberin habe zudem
viel zuwenig für eine Lösung der Konflikte zwischen ihm und seinem
Vorgesetzten getan. Selbst wenn sein Verhalten eine Pflichtverletzung
darstellen würde, sei eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses unan-
gemessen und nicht verhältnismässig.
Schliesslich ist der Beschwerdeführer der Ansicht, das Vertrauensver-
hältnis zwischen seinem Vorgesetzten und ihm sei nicht dermassen
gestört, dass eine Weiterbeschäftigung unzumutbar sei.
I.
Mit Vernehmlassung vom 30. März 2009 hält die Vorinstanz an ihrem
Entscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde vom
16. März 2009.
Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer habe den aus
der Ermahnung vom 24. Oktober 2007 eindeutig hervorgehenden An-
spruch auf Anstand, Respekt, Korrektheit, Freundlichkeit und Sachlich-
keit mit seinen abschätzigen Äusserungen im E-Mail-Verkehr vom Ja-
nuar 2008 nicht erfüllt. Die Mahnung sei klar und deutlich ausgefallen
und der Beschwerdeführer habe mit dem Versand der E-Mails im Janu-
ar 2008 gegen das in der Ermahnung verlangte Verhalten verstossen.
Zum Vorwurf des Beschwerdeführers, die Arbeitgeberin habe für eine
Lösung der Konflikte zwischen ihm und seinem Vorgesetzten zu wenig
getan, führt die Vorinstanz an, die Arbeitgeberin habe vor der Kündi-
gung verschiedene Massnahmen ergriffen. Der Beschwerdeführer sei
schriftlich ermahnt worden, ihm sei die Versetzung in ein anderes Rek-
rutierungszentrum vorgeschlagen worden, sein Arbeitspensum sei re-
duziert worden, es sei ihm die Stellvertreterfunktion entzogen worden,
es seien regelmässige Lenkungsgespräche vereinbart und durchge-
führt worden, er sei zunächst für kurze Zeit und später für eine längere
Dauer beurlaubt worden und es seien ihm personelle Massnahmen,
inklusive Kündigung, angedroht worden.
Weiter bestreitet die Vorinstanz den Vorwurf des Beschwerdeführers,
der Vorgesetzte habe die E-Mail-Nachrichten unter Verletzung seines
Persönlichkeitsrechts erhalten. Der Beschwerdeführer habe diese E-
Mail-Nachrichten an einen unpersönlichen Account gesendet, welcher
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von mehreren Mitarbeitern genutzt und vom Vorgesetzten administriert
worden sei, was dem Beschwerdeführer bewusst gewesen sei. Der E-
Mail-Verkehr sei somit nicht in einem geschützten Rahmen erfolgt.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 2. April 2009 hat das Bundesverwaltungs-
gericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederhergestellt.
K.
Mit Replik vom 4. Mai 2009 hält der Beschwerdeführer an der Be-
schwerde und den darin gestellten Anträgen fest, soweit diese nach
der Zwischenverfügung vom 2. April 2009 noch aktuell seien.
Bezüglich der gemäss Vorinstanz von der Arbeitgeberin ergriffenen
Massnahmen weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Reduk-
tion seines Arbeitspensums von ihm selber beantragt worden sei. Wei-
ter rügt der Beschwerdeführer, der Betrieb eines Temporär-Accounts
mit mehreren Zugangsberechtigten sei nach den anwendbaren Be-
stimmungen gar nicht mehr rechtmässig gewesen und die unrechtmä-
ssige Handhabung dieser Bestimmungen durch die Arbeitgeberin habe
dazu geführt, dass die Vertraulichkeit der ein- und ausgehenden E-
Mails nicht gewährleistet gewesen sei.
L.
Die Vorinstanz reicht am 2. Juni 2009 eine Stellungnahme zur Replik
des Beschwerdeführers ein.
M.
Mit Bemerkungen vom 29. Juni 2009 hält der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen fest.
N.
Auf weitergehende Ausführungen in den Rechtsschriften ist – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein-
zugehen.
Seite 5
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März
2000 (BPG, SR 172.220.1) können im Bereich des Bundespersonal-
rechts Entscheide der internen Beschwerdeinstanzen im Sinne von
Art. 35 Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer-
den. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in den Art. 33 und 34 VGG genannten Behör-
den.
1.1.1 Das VBS gehört zu den in Art. 33 VGG erwähnten Behörden und
hat vorliegend am 12. Februar 2009 sowie am 18. Februar 2009 in An-
wendung von Art. 35 Abs. 1 BPG und Art. 110 Bst. a der Bundesper-
sonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) Verfügun-
gen im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen. Es erkannte mit Entscheid
vom 12. Februar 2009 die Kündigungsverfügung der Arbeitgeberin für
rechtmässig und wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. Mit Ent-
scheid vom 18. Februar 2009 kam sie auf ihren ursprünglichen Ent-
scheid zurück und ergänzte diesen insofern, als die aufschiebende
Wirkung einer allfälligen Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt entzogen wurde. Sie hat damit ihren noch unangefochtenen Ent-
scheid vom 12. Februar 2009 in Wiedererwägung gezogen, was in An-
lehnung an Art. 58 Abs. 1 VwVG auch während der Rechtsmittelfrist
zulässig ist (BVGE 2007/29 E. 4.4 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, Rz. 3.44).
1.1.2 Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des Entscheids
der Vorinstanz vom 12. Februar 2009. Er verkennt dabei, dass dieser
mittels Entscheid vom 18. Februar 2009 aufgehoben bzw. durch Letz-
teren ersetzt worden ist. Der Entscheid vom 12. Februar 2009 bildet
kein zulässiges Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde ans Bundes-
verwaltungsgericht. Zum Irrtum des Beschwerdeführers beigetragen
hat wohl auch, dass die Vorinstanz ihren Entscheid vom 18. Februar
2009 nicht als Wiedererwägung, sondern als „Verdeutlichung“ des Ent-
scheids vom 12. Februar 2009 bezeichnet und unzutreffenderweise
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behauptet hat, bei ihrem ersten Entscheid habe eine Diskrepanz zwi-
schen Begründung und Dispositiv bestanden, welche zu korrigieren
sei.
Es steht ausser Frage, dass der Beschwerdeführer in Kenntnis der Be-
rechtigung der Vorinstanz, ihren Entscheid in Wiedererwägung zu zie-
hen, auch den Entscheid vom 18. Februar 2009 hätte anfechten wol-
len, zumal der zweite Entscheid – mit Ausnahme der Ergänzung be-
züglich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Be-
schwerde – mit dem ersten übereinstimmt. Der Beschwerdeführer be-
antragt somit sinngemäss auch die Aufhebung des vorinstanzlichen
Entscheids vom 18. Februar 2009.
1.1.3 Weil eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, nicht gege-
ben ist (vgl. Art. 32 VGG), ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beur-
teilung der Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz vom
18. Februar 2009 zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid beson-
ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe-
bung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat des
ihn belastenden Entscheids der Vorinstanz vom 18. Februar 2009
ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vorinstanz
vom 18. Februar 2009 ist einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer verlangt weiter, es sei die Verfügung der Arbeit-
geberin vom 9. Juni 2008 aufzuheben.
2.1 Weil ein Entscheid einer unteren Instanz durch einen entsprechen-
den Entscheid einer Beschwerdeinstanz ersetzt wird und demzufolge
keine selbständige Bedeutung mehr hat, bildet im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht einzig der Entscheid der Vorinstanz ein zu-
lässiges Anfechtungsobjekt, nicht auch ein allfälliger Entscheid einer
unteren Instanz (BGE 134 II 142 E. 1.4, BGE 129 II 438 E. 1;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7).
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2.2 Von Amtes wegen zu beachten wäre dagegen die allfällige Nich-
tigkeit (im allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sinn) einer Verfügung
einer unteren Instanz. Eine in diesem Sinn nichtige Verfügung ist näm-
lich auch ohne förmliche Anfechtung von ihrem Erlass an absolut un-
wirksam, weshalb die Nichtigkeit von jedermann jederzeit geltend ge-
macht werden kann.
Fehlerhafte Verfügungen sind grundsätzlich anfechtbar und nur aus-
nahmsweise nichtig. Nichtig ist eine Verfügung nur dann, wenn sie ei-
nen besonders schweren Mangel aufweist, der Mangel offensichtlich
oder zumindest leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit
die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2006, Rz. 956). Von einer solchen Nichtigkeit im allge-
meinen verwaltungsrechtlichen Sinn zu unterscheiden ist die Nichtig-
keit einer Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG, bei welcher es
sich der Sache nach um eine anfechtbare Kündigung handelt (vgl. da-
zu WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen
Kündigungsschutz, in: LeGes Gesetzgebung & Evaluation 2002/2,
S. 63 f.).
2.3 Die Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 war nicht mit ei-
nem derart schweren Mangel behaftet, dass sie im allgemeinen ver-
waltungsrechtlichen Sinn nichtig gewesen wäre. Zulässiges Anfech-
tungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ist demnach
einzig der Entscheid der Vorinstanz, welcher die Verfügung der Arbeit-
geberin ersetzt hat. Soweit die Beschwerdeführerin verlangt, es sei die
Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 aufzuheben, ist auf ihre
Beschwerde nicht einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer macht in seiner Replik vom 4. Mai 2009 gel-
tend, er habe von einem Schreiben des stellvertretenden Kommandan-
ten des Rekrutierungszentrums vom 28. September 2007 erst am
26. März 2008 Kenntnis erhalten. Er erblickt darin eine grobe Verlet-
zung seines Gehörsanspruchs. Mit dem genannten Schreiben infor-
mierte der stellvertretende Kommandant den Kommandanten über den
Beschwerdeführer betreffende Vorkommnisse vom 24. und 25. Sep-
tember 2007 und stellte den Antrag auf verschiedene personelle
Massnahmen.
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3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) garantierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst
die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einfluss-
nahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient
es einerseits der Sachabklärung, stellt andererseits aber auch ein per-
sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen
dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BGE
126 V 130 E. 2b, BGE 121 V 150 E. 4a; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 292 ff.). Für das Verwaltungsverfahren wurde der An-
spruch auf rechtliches Gehör in den Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. Der
Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht einer Partei, am
Sitze der verfügenden Behörde Einsicht in die entscheidwesentlichen
Akten nehmen zu können (Art. 26 Abs. 1 VwVG).
3.2 Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, hat er am 26. März
2008 und somit vor Erlass der Kündigungsverfügung vom 9. Juni 2008
Kenntnis vom Schreiben des stellvertretenden Kommandanten er-
halten. In der Anzeige der Arbeitgeberin betreffend Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses vom 14. Mai 2008, mit welcher dem Beschwerde-
führer Gelegenheit zur Stellungnahme sowie vollständige Aktenein-
sicht gewährt worden ist, wurde das Schreiben zudem ausdrücklich er-
wähnt. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör
vor dem Erlass der Kündigungsverfügung der Arbeitgeberin vom
9. Juni 2008 wurde somit vollständig gewahrt.
4.
Umstritten ist zunächst, ob für die Begründung der Kündigung auf den
Inhalt der vom Beschwerdeführer am 9. sowie am 15. Januar 2008 an
die E-Mail-Adresse (...) gesandten E-Mail-Nachrichten abgestützt wer-
den darf.
4.1 Die Vorinstanz hat dazu im angefochtenen Entscheid festgehalten,
die Arbeitgeberin sei befugt gewesen, die vom Beschwerdeführer ver-
sandten E-Mail-Nachrichten zu überwachen, weil die Arbeitgeberin
ihm den Versand und Empfang von privaten E-Mails verboten habe.
Selbst wenn man davon ausginge, dass eine Überwachung nur auf-
grund der Betreffzeilen und/oder der Adressaten zulässig gewesen
sei, sei dieser Hinweis vorliegend unbehelflich, weil der Vorgesetzte
anhand des Betreffs „AW: Mittwoch“ nicht einen allfälligen privaten In-
halt der E-Mail-Nachricht habe erkennen können. Was die E-Mail-
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Nachricht des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2008 angeht, ist die
Vorinstanz überdies der Auffassung, eine (an sich zulässige) Überwa-
chung habe gar nicht stattgefunden bzw. sei nicht notwendig gewesen,
nachdem eine weitere Mitarbeiterin die E-Mail-Nachricht des Be-
schwerdeführers ausgedruckt und dem Vorgesetzten übergeben habe.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Arbeitgeberin habe sich ihm
gegenüber einer Persönlichkeitsverletzung schuldig gemacht, indem
sie unerlaubterweise nach seinen E-Mails geforscht bzw. seinen E-
Mail-Verkehr überwacht habe. Für die Begründung der Kündigung dür-
fe deshalb nicht auf den Inhalt dieser E-Mails abgestützt werden. Die
private Nutzung seines E-Mail-Accounts sei ihm grundsätzlich erlaubt
gewesen und durch die Arbeitgeberin nicht untersagt worden. Die Ar-
beitgeberin sei deshalb nicht befugt gewesen, seinen E-Mail-Verkehr
zu überwachen. Der Schutz seiner Privatsphäre müsse erhalten blei-
ben, obwohl dem Vorgesetzten seine E-Mail-Nachricht vom 9. Januar
2008 an die Adresse (...) von einer anderen Person zugespielt worden
sei. Der Vorgesetzte sei verpflichtet gewesen, die ihm zugespielte E-
Mail-Nachricht zu vernichten oder unter Einhaltung des Dienstwegs an
die nächst höhere Stufe weiterzugeben. Ausserdem habe sein Vorge-
setzter, nachdem diesem die E-Mail-Nachricht vom 9. Januar 2008 zu-
gespielt worden sei, sich in den betreffenden Account eingeloggt und
weitere, vom Beschwerdeführer am 15. Januar 2008 verfasste E-Mail-
Nachrichten ausgedruckt bzw. an seinen persönlichen Account weiter-
geleitet. Eine solche Überwachung ohne vorgängige Information sei
rechtswidrig und die dadurch gewonnenen Informationen seien nicht
verwertbar.
In der Vernehmlassung zur Beschwerde macht die Vorinstanz geltend,
der Vorgesetzte habe als für den betreffenden Account verantwortliche
Person über das Passwort verfügt. Dies sei dem Beschwerdeführer be-
kannt gewesen. Als für den Account verantwortliche Person habe der
Vorgesetzte den E-Mail-Verkehr kontrollieren dürfen. In seiner Replik
führt der Beschwerdeführer diesbezüglich an, dass es gemäss den
rechtlichen Vorgaben seit dem 1. Januar 2003 nicht mehr zulässig sei,
einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter mit festem Arbeitsplatz ei-
nen Temporär-Account zuzuweisen. Die Arbeitgeberin habe es ver-
säumt, die Informatikstruktur gemäss den rechtlichen Vorgaben einzu-
richten. Sie habe die Mitarbeiterin, an welche die E-Mail-Nachrichten
des Beschwerdeführers gerichtet gewesen seien, an einem Konto ar-
beiten lassen, dessen Betrieb schon seit langer Zeit nicht mehr recht-
Seite 10
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mässig sei. Die nicht gesetzeskonforme Handhabung habe zur Folge
gehabt, dass die Vertraulichkeit der über diesen Account ein- und aus-
gehenden E-Mail-Nachrichten nicht gewährleistet gewesen sei. Aus
diesem Umstand dürfe die Arbeitgeberin keinen Vorteil zulasten des
Beschwerdeführers ziehen. Der Beschwerdeführer sei zudem davon
ausgegangen, dass der betreffende Account nur von der genannten
Mitarbeiterin benutzt werde, weshalb er sich darauf verlassen habe,
dass seine Äusserungen nie einer anderen Person zugänglich würden.
Weiter äussert sich der Beschwerdeführer in der Replik dahingehend,
dass das Vorgehen der Arbeitgeberin gegen Art. 328b OR sowie das
Datenschutzgesetz, namentlich Art. 4 DSG, verstosse. Nach diesen
Bestimmungen dürfe sich ein Arbeitnehmer auf die Respektierung sei-
ner Privatsphäre verlassen und das datenschutzrechtliche Verhältnis-
mässigkeitsprinzip fordere, dass eine Datenbearbeitung durch den Ar-
beitgeber auf das Notwendige beschränkt werde.
4.2 Das VwVG regelt nicht, inwiefern rechtswidrig erlangte Beweismit-
tel bei der Sachverhaltserhebung verwendet werden dürfen. Auch aus
den Artikeln des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den
Bundeszivilprozess (BZP, SR 273), auf welche Art. 19 VwVG für das
Beweisverfahren ergänzend verweist, lässt sich diesbezüglich nichts
entnehmen. Massgebend ist aber die Rechtsprechung des Bundesge-
richts zum Anspruch auf ein faires Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 1
BV, welche hauptsächlich zum Strafverfahren entwickelt worden ist,
aber auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden kann (BGE 120
V 435 E. 3b; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 287). Nach dieser Rechtspre-
chung ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 BV für widerrechtlich erlangte Be-
weismittel ein grundsätzliches Verwertungsverbot, welches jedoch
nicht absolut gilt. Wo besonders gewichtige Interessen an der Wahr-
heitserforschung und an der Durchsetzung des öffentlichen Rechts
vorliegen, kann ein Beweismittel, welches an sich auch rechtmässig
hätte beschafft werden können, ausnahmsweise verwertbar sein (BGE
131 I 272 E. 4.1; CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Zürich 2008, N. 23 zu Art. 12).
4.3 Vorliegend ist vorab zu prüfen, ob die Arbeitgeberin – wie der Be-
schwerdeführer geltend macht – die E-Mail-Nachrichten überhaupt un-
rechtmässig erlangt hat.
Seite 11
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4.3.1 Im Rekrutierungszentrum (...) werden mehrere Accounts ver-
wendet, die nicht einer bestimmten Person zugewiesen sind, sondern
jeweils von verschiedenen Mitarbeitern benutzt werden. Diese Ac-
counts sind jeweils einem Bereich und je Bereich einer verantwortli-
chen Person zugeteilt, welche auch die Passwörter verwaltet. Die
Passwörter werden monatlich geändert und den an den jeweiligen Ac-
counts arbeitenden Personen mitgeteilt. Dem Bereich „Psychologie“
stehen die Accounts (...) (Account 159) und (...) (Account 160) zur
Verfügung, über welche auch E-Mail-Nachrichten empfangen und
versandt werden können. Die von den E-Mail-Adressen (...) sowie (...)
empfangenen und von diesen Adressen versendeten E-Mail-Nachrich-
ten können von allen Personen eingesehen werden, welche Zugang
zum betreffenden Account haben.
Für die Passwortverwaltung der beiden Accounts 159 und 160 ist seit
dem Oktober 2007 der Vorgesetzte des Beschwerdeführers verant-
wortlich. Diese Accounts werden von Testassistentinnen und -assisten-
ten sowie Assistenzpsychologinnen und -psychologen verwendet, wel-
che nicht fest angestellt sind, sondern tageweise zum Einsatz kom-
men. In den Jahren 2007 und 2008 benutzten insgesamt 15 Personen
die beiden Accounts 159 oder 160 und aus den Akten ist ersichtlich,
dass auch noch zwischen Oktober 2007 und Dezember 2007 mehrere
Personen für Tageseinsätze den Account 159 benutzt haben, unter an-
derem auch diejenigen Mitarbeiterin, welche die E-Mail-Nachricht vom
9. Januar 2008 dem Vorgesetzten ausgehändigt hat. Die Ansicht des
Beschwerdeführers, der Account 159 sei faktisch zu einem persönli-
chen Account einer einzigen Mitarbeiterin geworden, weil sie regel-
mässig an diesem Account gearbeitet habe, ist deshalb nicht nachvoll-
ziehbar. Im Gegenteil handelt es sich beim Account 159 um einen un-
persönlichen Account, der vom Vorgesetzten je nach Bedarf für tempo-
räre Kurzeinsätze verschiedenen Personen zugeteilt worden ist. Daran
vermag auch der Einwand nichts zu ändern, dass gemäss den Wei-
sungen über unpersönliches Benutzerkonto und Mehrpersonenpost-
fach im VBS vom 4. April 2003 unpersönliche Accounts, welche von
mehreren Personen benutzt werden, nicht (mehr) vorgesehen sind.
Selbst wenn es sich beim Account 159 um einen Account handeln soll-
te, der nicht den internen Weisungen entspricht, ist nicht nachvollzieh-
bar, weshalb der unpersönliche Account deshalb zu einem persönli-
chen Account einer einzigen Mitarbeiterin geworden sein soll, weil die
Arbeitgeberin es verpasst hat, ihre Informatikinfrastruktur den gelten-
den Weisungen anzupassen.
Seite 12
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Dem Beschwerdeführer war bekannt wie die Arbeitgeberin die Verwal-
tung der beiden Accounts 159 und 150 handhabt, zumal er vor dem
Oktober 2007 selber für deren Verwaltung verantwortlich war. Er muss-
te deshalb mit der Möglichkeit rechnen, dass sich neben der Mitarbei-
terin, an welche seine E-Mail-Nachrichten gerichtet waren, auch ande-
re Mitarbeitende in den Account 159 einloggen und so die E-Mail-
Nachrichten einsehen werden. Insbesondere konnte er auch nicht aus-
schliessen, dass der Vorgesetzte, welcher seit dem Oktober 2007 für
die Verwaltung der beiden Accounts 159 und 160 zuständig ist, per-
sönlich von den von ihm versandten E-Mail-Nachrichten Kenntnis neh-
men könnte. Weil der Beschwerdeführer die besagten E-Mail-Nach-
richten auf einen unpersönlichen Account geschickt hat, welcher von
verschiedenen Personen genutzt und von seinem Vorgesetzten verwal-
tet wird, kann er keine Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend
machen, nachdem die E-Mail-Nachrichten vom Vorgesetzten zur
Kenntnis genommen worden sind.
Nicht nachvollziehbar ist sodann der Vorwurf des Beschwerdeführers,
sein Vorgesetzter hätte – sofern er die Sache nicht auf sich habe beru-
hen lassen wollen – die E-Mail-Nachricht vom 9. Januar 2008 unter
Einhaltung des Dienstwegs an die nächst höhere Stufe weitergeben
müssen, denn der Vorgesetzte hat genau in diesem Sinne gehandelt,
indem er die zur Kenntnis genommenen Nachricht am 14. Januar 2008
an den Kommandanten des Rekrutierungszentrums gesandt und um
Weiterleitung an den Personalchef der Arbeitgeberin gebeten hat.
4.3.2 Gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Daten über den Ar-
beitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeits-
verhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erfor-
derlich sind. Art. 4 DSG stellt allgemeine Grundsätze für die Bearbei-
tung von Personendaten auf. Vorliegend ist allerdings nicht ersichtlich
und wird vom Beschwerdeführer nicht dargelegt, inwiefern die Arbeit-
geberin im Sinne von Art. 328b OR bzw. Art. 4 DSG unrechtmässig
Personendaten bearbeitet haben soll.
4.4 Weil die Kenntnisnahme der vom Beschwerdeführer an die
Adresse (...) versandten E-Mail-Nachrichten durch den direkten Vorge-
setzten nicht unrechtmässig war, sind die Nachrichten im vorliegenden
Verfahren als Beweismittel verwertbar.
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seine Treuepflicht ge-
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genüber der Arbeitgeberin nicht verletzt und somit keine Pflichtverlet-
zung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG begangen. Sein Verhal-
ten sei als mangelhaftes Verhalten einzustufen, das wegen seiner feh-
lenden Schwere noch keiner Pflichtverletzung im Sinne von Art. 12
Abs. 6 Bst. a BPG gleichkomme. Weiter ist der Beschwerdeführer der
Ansicht, für die Kündigung dürfe nicht auf Vorkommnisse abgestellt
werden, welche sich vor dem 24. Oktober 2007 abgespielt hätten, weil
unter diese Vorkommnisse mit der Mahnung ein Schlussstrich gezogen
worden sei. Der Konflikt zwischen ihm und seinem direkten Vorgesetz-
ten sei einzig auf das Verhalten des Vorgesetzten zurückzuführen, mit
welchem auch weitere Personen Schwierigkeiten gehabt hätten. Der
Beschwerdeführer habe mit niemandem zuvor je irgendwelche einiger-
massen ernsthafte Konflikte oder Schwierigkeiten gehabt. Die von der
Vorinstanz erhobenen Vorwürfe würden durch ein von der ehemaligen
Vorgesetzten des Beschwerdeführers am 30. Juni 2006 ausgestelltes
Zwischenzeugnis, eine lobende E-Mail-Nachricht des Kommandanten
des Rekrutierungszentrums vom 18. Juli 2007 sowie die Unterstützung
des Kommandanten im Zusammenhang mit einer dem Beschwerde-
führer im Jahr 2006 zugesprochenen Sonderprämie entkräftet.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid ausgeführt, der Beschwerdefüh-
rer habe sich seit Frühling 2007 in einem Mass unkooperativ verhalten,
das nicht mehr akzeptiert werden könne. So habe der Beschwerdefüh-
rer unter anderem seine Arbeitszeit am 5. März 2007 ungenau erfasst,
einem Arzt des Rekrutierungszentrums am 30. August 2007 nicht wie
beauftragt Unterstützung geboten, sich anlässlich einer Untersuchung
am 18. September 2007 unangepasst verhalten und auf einen Telefon-
anruf am 21. September 2007 ungehalten reagiert. Zudem sei der Be-
schwerdeführer am 26. September 2007 unentschuldigt der Arbeit
ferngeblieben. Am 9. Januar 2008 habe der Beschwerdeführer einer
Mitarbeiterin auf ein unpersönliches Mailkonto eine E-Mail-Nachricht
geschrieben, in welcher er seinen Vorgesetzten mit Louis Quatorze
gleichgesetzt habe. Die in dieser E-Mail-Nachricht verwendete Aus-
drucksweise zeuge von mangelndem Respekt dem Vorgesetzten ge-
genüber, sei unhöflich und zynisch. Abgesehen davon habe der Be-
schwerdeführerin am 15. Januar 2008 weitere E-Mail-Nachrichten ver-
fasst, welche ebenfalls gegen den gebotenen Anstand und die ge-
wünschte Höflichkeit verstossen hätten. Aus dem fortgesetzten E-Mail-
Verkehr sei klar geworden, dass der Beschwerdeführer den Vorgesetz-
ten tief verachte und aus dieser Verachtung gegenüber seiner Mitar-
beiterin keinen Hehl gemacht habe. Der Beschwerdeführer habe mit
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seinem Verhalten grob gegen die Höflichkeit und den Anstand und so-
mit im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG gegen seine Treuepflicht
verstossen.
5.1 Nach Ablauf der Probezeit kann ein öffentlich-rechtliches Arbeits-
verhältnis auf Ende jeden Monats mit einer von der Anzahl der Dienst-
jahre abhängigen Mindestfrist ordentlich gekündigt werden (Art. 12
Abs. 3 BPG). Das Bundespersonalgesetz nennt in Art. 12 Abs. 6 BPG
in einer abschliessenden Aufzählung Sachverhalte, die als Gründe für
die ordentliche Kündigung gelten. Nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG ist
eine Kündigung zulässig, wenn der Arbeitnehmer wichtige gesetzliche
oder vertragliche Pflichten verletzt hat. Als solche gesetzlichen oder
vertraglichen Pflichten gelten beispielsweise die Wahrung der Interes-
sen des Arbeitgebers, so hat der Arbeitnehmer die ihm übertragene
Arbeit mit Sorgfalt auszuführen, aber auch das Amts-, Berufs- oder
Geschäftsgeheimnis zu wahren (vgl. hierzu HARRY NÖTZLI, Die Beendi-
gung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005,
Rz. 152 ff.). Liegen Mängel in der Leistung oder im Verhalten vor, die
trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, ist eine
Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG möglich.
Die Abgrenzung zwischen Art. 12 Abs. 6 Bst. a und Bst. b BPG ist oft-
mals schwierig. Die Leistung des Angestellten ist im Sinne von Bst. b
dann mangelhaft, wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolges nicht
genügt, der Angestellte aber keine gesetzlichen oder vertraglichen
Pflichten verletzt und er sich nicht als untauglich erweist. Setzt etwa
der Arbeitnehmer nicht seine volle Arbeitskraft ein oder führt er die Ar-
beit so schlecht aus, dass kein fehlerfreies Arbeitsergebnis möglich ist,
dann liegt nicht nur eine mangelhafte Leistung vor, sondern ist eine Ar-
beitspflicht verletzt (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 190). Auch die Unterschei-
dung von Verhaltensmängeln und der Verletzung arbeitsrechtlicher
Pflichten ist teilweise schwierig und das Subsumieren eines bestimm-
ten Verhaltens unter die eine oder andere Bestimmung bereitet häufig
Probleme. Ein mangelhaftes Verhalten erweist sich oft auch als Pflicht-
verletzung, beispielsweise indem ein Angestellter gegen die „Wohlver-
haltenspflicht“ verstösst oder Mobbing betreibt (Art. 20 Abs. 1 BPG;
Urteil des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4; Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-5893/2007 vom 11. April 2008
E. 3.3). Als mangelhaftes Verhalten, das keine Pflichtverletzung im
Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG darstellt, kommen z.B. ungebühr-
liches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbereit-
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schaft, fehlende Teamfähigkeit, fehlender Wille zur Zusammenarbeit,
fehlende Dynamik oder fehlende Integration in Frage (zum Ganzen
NÖTZLI, a.a.O., Rz. 194 ff.).
5.2 Im Unterschied zu Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, wonach Mängel in
der Leistung oder im Verhalten nur unter der Voraussetzung, dass sie
trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, einen Kün-
digungsgrund darstellen, erwähnt Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG das Erfor-
dernis einer vorgängigen Mahnung nicht ausdrücklich. Das Bundesge-
richt hat aber im Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3 ff. mit-
tels historischer und teleologischer Auslegung festgestellt, dass auch
eine Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG erst nach vor-
gängiger schriftlicher Mahnung erfolgen dürfe. Es hat dazu festgehal-
ten, die abschliessende Aufzählung der Kündigungsgründe bezwecke
einen verbesserten Kündigungsschutz und es leuchte unter dem Blick-
winkel des Gesetzeszwecks nicht ein, je nach Fallkonstellation eine
Mahnung zu verlangen oder davon abzusehen. Auch das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip erfordere eine vorgängige Mahnung. Nach
den unzweideutigen Ausführungen des Bundesgerichts besteht kein
Raum, im Einzelfall auf eine Mahnung zu verzichten (vgl. auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 2.3).
Mit dieser Klarstellung der Rechtslage durch das Bundesgericht hat
die Unterscheidung zwischen mangelhafter Leistung bzw. mangelhaf-
tem Verhalten und arbeitsrechtlicher Pflichtverletzung an Bedeutung
verloren. Stellt sich nämlich heraus, dass eine Person im konkreten
Fall im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG eine mangelhafte Leistung
erbracht hat oder sich mangelhaft verhalten hat, ist letztlich unerheb-
lich, ob gleichzeitig eine arbeitsrechtliche Pflichtverletzung begangen
worden ist. Dies, weil eine ordentliche Kündigung ohnehin nur recht-
mässig ist, wenn die betroffene Person vorgängig ermahnt worden ist
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-621/2009 vom 20. August
2009 E. 3.5).
5.3 Während sich die Vorinstanz ausdrücklich einzig auf Art. 12 Abs. 6
Bst. a BPG gestützt hat, hat sie das Verhalten des Beschwerdeführers
nicht nur als arbeitsrechtliche Pflichtverletzung, sondern auch als gro-
ben Verstoss gegen Anstand und Höflichkeit bezeichnet, was aber
eher oder zumindest auch unter den Tatbestand von Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG fallen würde. Dieser Ansicht ist wohl auch der Beschwer-
deführer, macht er doch geltend, das ihm vorgeworfene Verhalten sei
als mangelhaftes Verhalten einzustufen, das wegen seiner fehlenden
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A-1684/2009
Schwere noch keiner Pflichtverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 6
Bst. a BPG gleichkomme.
Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist das
Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, auf den festgestellten Sachver-
halt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden er-
achtet. Dies hat zur Folge, dass es eine Beschwerde auch aus ande-
ren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den ange-
fochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen
kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution).
Soll sich der Entscheid allerdings auf Rechtnormen stützen, mit deren
Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, so ist ihnen Gelegen-
heit zu geben, sich hierzu vorgängig zu äussern (BVGE 2007/41 E. 2,
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54).
Vorliegend kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass
bei den an den Beschwerdeführer gerichteten Vorwürfen Verhaltens-
mängel im Vordergrund stehen und demzufolge zu prüfen ist, ob das
dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten den Kündigungsgrund
von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG erfüllt. Dies ist ohne Weiteres zulässig,
zumal die Arbeitgeberin und die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
nicht nur die Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten, sondern auch
mangelhaftes Verhalten vorgeworfen haben und der Beschwerdeführer
dazu mehrmals Stellung nehmen konnte. Sofern sich herausstellt,
dass der Beschwerdeführer den Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG erfüllt hat, kann offen bleiben, ob er gleichzeitig auch im
Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG seine arbeitsrechtlichen Pflichten,
insbesondere seine Treuepflicht gegenüber der Arbeitgeberin, verletzt
hat, zumal eine vorgängige Mahnung in beiden Fällen Voraussetzung
für die Rechtmässigkeit der Kündigung darstellt (vgl. E. 5.2).
5.4 Der Beschwerdeführer hat in seiner Replik vom 4. Mai 2009 bean-
tragt, es seien verschiedene Personen als Auskunftspersonen bzw. als
Zeugen zu befragen, insbesondere zu den Fragen, ob der Beschwer-
deführer ausser mit seinem direkten Vorgesetzten mit weiteren Mitar-
beitenden Probleme gehabt habe, ob der Beschwerdeführer seine Auf-
gaben bis im Herbst 2007 zur Zufriedenheit seiner Vorgesetzten erfüllt
habe und ob in der Vergangenheit weitere Mitarbeitende mit dem Ver-
halten des direkten Vorgesetzten des Beschwerdeführers Probleme
gehabt hätten.
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A-1684/2009
Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest (Art. 12 VwVG) und bedient sich nötigenfalls verschiedener
Beweismittel. Es nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn diese
zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht kann von einem beantragten
Beweismittel dann absehen, wenn bereits Feststehendes bewiesen
werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Be-
weis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn
es den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdi-
gen kann (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3 sowie
KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 268 ff. und 320). Bezüglich der vom Beschwer-
deführer beantragten Zeugeneinvernahmen ist zudem zu beachten,
dass solche nur angeordnet werden, wenn sich ein Sachverhalt auf
andere Weise nicht hinreichend abklären lässt (Art. 14 Abs. 1 VwVG).
Vorliegend erschliesst sich der Sachverhalt in genügender Weise aus
den Akten und es erscheint von vornherein gewiss, dass die beantrag-
ten Personenbefragungen keine wesentlichen Erkenntnisse vermitteln
würden. Die Durchführung von Zeugeneinvernahmen oder die Befra-
gung von Auskunftspersonen erweist sich zur weiteren Abklärung des
entscheidwesentlichen Sachverhalts als nicht notwendig, weshalb da-
von in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen ist.
5.5 Am Massstab von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG zu prüfen ist entge-
gen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht nur sein Verhalten seit
der Mahnung am 24. Oktober 2007, sondern auch dasjenige, welches
Ursache für die Ermahnung war. Dies ergibt sich schon aus dem Wort-
laut von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, wonach die Mängel in der Leistung
bzw. im Verhalten trotz Mahnung angehalten oder sich wiederholt ha-
ben müssen. Sinn einer Ermahnung ist eben nicht das Ziehen eines
Schlussstriches, sondern sie soll die betroffene Person mit dem man-
gelhaften Verhalten konfrontieren bzw. zu künftigem korrektem Verhal-
ten anhalten und ihr die Folgen allfälliger künftiger Verhaltensmängel
aufzeigen (vgl. dazu ausführlich E. 6.2.2).
5.5.1 Im Gegensatz zur – von der Arbeitgeberin und der Vorinstanz
vorliegend nicht bemängelten, sondern positiv beurteilten – Arbeits-
leistung, deren Beurteilung nach objektiven Kriterien weitgehend mög-
lich ist, kann das Verhalten eines Angestellten nicht ohne die von sub-
jektiven Elementen geprägte Einschätzung der beurteilenden Person
qualifiziert werden, was die Überprüfbarkeit von Verhaltensmängeln
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erschwert. Immerhin müssen die vorgeworfenen Mängel im Verhalten
auch für Dritte nachvollziehbar sein. So muss beispielsweise erkenn-
bar sein, dass das Verhalten des Angestellten zu einer Störung des
Betriebsablaufs führt oder das Vertrauensverhältnis zwischen Ange-
stelltem und Vorgesetztem erschüttert (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 3.5.2; NÖTZLI, a.a.O.,
Rz. 195).
5.5.2 Am 5. März 2007 liess der Beschwerdeführer die Stempeluhr
von 0537 bis 1846 Uhr durchlaufen, obwohl er nicht während der gan-
zen Zeit am Rekrutierungszentrum anwesend und auch nicht ander-
weitig für die Arbeitgeberin tätig war. Dem Beschwerdeführer wird vor-
geworfen, er habe den Eintrag der Arbeitszeit trotz entsprechender Er-
mahnung bis Anfang April nicht korrigiert. Die Antworten des Be-
schwerdeführers auf die mit E-Mail vom 11. April 2007 gestellten Fra-
gen zur Arbeitszeiterfassung seien nicht befriedigend gewesen und
der Beschwerdeführer habe den Eintrag erst nach weiteren Gesprä-
chen am 31. Mai 2007 korrigieren lassen. Der Beschwerdeführer be-
streitet, die Arbeitszeit je ungenau erfasst zu haben, räumt aber ein,
die „Unklarheit“ bezüglich der Arbeitszeit vom 5. März 2007 erst am
1. Juni 2007 bereinigt zu haben.
Der Vorwurf an den Beschwerdeführer, er habe die Arbeitszeit am
5. März 2007 nicht richtig erfasst und erst nach mehrmaliger Rüge kor-
rigiert bzw. korrigieren lassen, ist nachvollziehbar, zumal der Be-
schwerdeführer nicht aufzuzeigen vermag, inwiefern die Darstellung
der Arbeitgeberin bzw. der Vorinstanz falsch sein sollte. Im Gegensatz
zur Behauptung des Beschwerdeführers wird der Vorwurf nicht nur
durch eine Notiz des Vorgesetzten, sondern auch durch sich bei den
Akten befindende E-Mail-Nachrichten des Vorgesetzten vom 11. April
2007 sowie des Beschwerdeführers vom 1. Juni 2007 belegt, aus de-
nen eindeutig hervorgeht, dass der Vorgesetzte die Erfassung der Ar-
beitszeit vom 5. März 2007 mehrfach kritisiert hat und der Beschwer-
deführer die Korrektur erst am 31. Mai 2007 vornahm bzw. vornehmen
liess.
5.5.3 Im Herbst 2007 verschlimmerte sich der Konflikt zwischen dem
Beschwerdeführer und seinem direkten Vorgesetzten. Aktenkundig
sind verschiedene E-Mail-Nachrichten des Beschwerdeführers sowie
des Vorgesetzten, in welchen sich die beiden gegenseitig mangelhafte
Kommunikation und Diffamierung vorwarfen. Der Beschwerdeführer
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A-1684/2009
hat in einer E-Mail-Nachricht vom 24. Mai 2007 an eine im Rekrutie-
rungszentrum in (...) tätige Person angedeutet, dass er über ein be-
stimmtes Projekt durch seinen Vorgesetzten ungenügend informiert
worden sei, was zu gegenseitigen Vorwürfen und einer Aussprache am
31. Mai 2007 zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vorgesetz-
ten führte. Am 1. Juni 2007 teilte der Beschwerdeführer seinem Vorge-
setzten per E-Mail unter anderem mit, er sei einverstanden, dass Un-
klarheiten in der Kommunikation nicht nach aussen getragen, sondern
zuerst intern überprüft werden sollen.
5.5.4 Einen dem Beschwerdeführer am 6. Juli 2007 erteilten Auftrag
zur Erstellung von Auswertungstabellen hat dieser nach Ansicht seines
Vorgesetzten nicht korrekt erfüllt bzw. sei der Beschwerdeführer nicht
nach der übergebenen Anleitung vorgegangen, was zu beträchtlicher
Mehrarbeit geführt habe. Nach seinen Ferien am 6. August 2007 hat
der Vorgesetzte die gleiche Anleitung zur künftigen Erstellung von Aus-
wertungstabellen einer anderen Mitarbeiterin übergeben. Zu einer
Aussprache zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vorgesetz-
ten kam es am 7. August 2007. In einer gleichentags versandten E-
Mail-Nachricht an den Vorgesetzten hat sich der Beschwerdeführer
über das Vorgehen des Vorgesetzten beklagt bzw. dieses als diffamie-
rend bezeichnet.
5.5.5 Dem Beschwerdeführer wird weiter vorgeworfen vorgeworfen, er
habe am 30. August 2007 den stellvertretenden Chefarzt am Rekrutie-
rungszentrum nicht wie beauftragt bei der Durchführung von drei Ex-
plorationsgesprächen unterstützt und sich anlässlich einer Untersu-
chung am 18. September 2007 unangepasst verhalten. Der stellvertre-
tende Chefarzt hat sich in einem Schreiben vom 28. September 2007
darüber beklagt, dass der Beschwerdeführer ihn am 30. August 2007
nur einmal (um 0758 Uhr) zu kontaktieren versucht habe, ohne es zu
einem späteren Zeitpunkt erneut zu versuchen. Der Beschwerdeführer
habe ihn auch nicht angerufen, nachdem er offenbar von einer Dritt-
person gebeten worden sei, ihn zu kontaktieren. Der Arzt hat ausge-
führt, er sei davon ausgegangen, dass kein Psychologe anwesend sei,
weshalb er die drei Gespräche alleine habe führen müssen. Weiter hat
sich der Arzt darüber beklagt, dass er vom Beschwerdeführer am
18. September 2007 dazu angehalten worden sei, eine medizinische
Untersuchung etwas speditiv abzuwickeln, da er noch einen Termin
habe. Einige an sich völlig unproblematische kleinere Verzögerungen
hätten beim Beschwerdeführer zunehmend zu einer Missstimmung
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und – in Anwesenheit der zu Beurteilenden – zu unangebrachten Un-
mutsäusserungen geführt. Aufgrund der Vorkommnisse organisierte
der Chefarzt des Rekrutierungszentrums am 25. September 2007 ein
Gespräch mit dem Beschwerdeführer, dessen Vorgesetzten sowie dem
stellvertretenden Chefarzt. In einer Aktennotiz vom 26. September
2007 hielt der Chefarzt fest, das Verhalten des Beschwerdeführers ge-
genüber dem stellvertretenden Chefarzt und den Stellungspflichtigen
sei als nicht statthaft und zum Teil respektlos, bestenfalls vielleicht bar
eines Minimums an Sensibilität für die Situation zu bezeichnen. Er
habe deshalb im Gespräch betont, dass er ähnliches Verhalten nicht
mehr dulden werde. Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe dem
stellvertretenden Chefarzt für den 30. August 2007 sehr wohl Unter-
stützung angeboten, der Arzt habe ihn jedoch nicht angerufen und so-
mit keine Unterstützung angefordert. Es habe sich um ein Missver-
ständnis gehandelt. Der Vorwurf des unangepassten Verhaltens an-
lässlich der Untersuchung vom 18. September 2007 bestreitet der Be-
schwerdeführer, räumt aber ein, dass es am 19. September 2007 zu
einer Meinungsverschiedenheit zwischen ihm und dem stellvertreten-
den Chefarzt gekommen sei.
Die Darstellung, wonach der Beschwerdeführer den stellvertretenden
Chefarzt am 30. August 2007 nach einem ersten Versuch um 0758 Uhr
nicht mehr zu erreichen versucht habe und zwar auch dann nicht als
er darum gebeten worden sei, erscheint glaubhaft und wird vom Be-
schwerdeführer nicht widerlegt. Das Gleiche gilt für die Darstellung der
Vorkommnisse am 18. September 2007. Der Beschwerdeführer ver-
mag nicht aufzuzeigen, wie und wann er dem Arzt für die Gespräche
vom 30. August 2007 seine Unterstützung angeboten haben und in-
wiefern die Schilderung der Vorkommnisse vom 18. September 2007
nicht den tatsächlichen Geschehnissen entsprechen soll.
5.5.6 Überdies wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe am
21. September 2007 ungehalten auf einen Telefonanruf reagiert. Nach-
dem ein EDV-Mitarbeiter an einem Freitag Abend für eine am darauf-
folgenden Montag stattfindende Beurteilung noch Daten ins System
eingelesen hatte, informierte er den sich zuhause befindenden Be-
schwerdeführer per Telefon darüber, dass für den Montag alles bereit
sei. Der Beschwerdeführer begab sich daraufhin ins Rekrutierungszen-
trum und beschwerte sich beim EDV-Mitarbeiter per E-Mail wegen des
Anrufs. Der EDV-Mitarbeiter wandte sich in der Folge an seinen Vorge-
setzten, welcher wiederum sich beim Vorgesetzten des Beschwerde-
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führers beklagte. Nach Aussage des Vorgesetzten des Beschwerde-
führers kam es wegen dieser Sache am Montag 24. September 2007
zur verbalen Eskalation zwischen dem Beschwerdeführer und dem
EDV-Mitarbeiter. Die vom Vorgesetzten des Beschwerdeführers in des-
sen Namen an die EDV-Abteilung gerichtete Entschuldigung erachtete
der Beschwerdeführer als diffamierend, was er dem Vorgesetzten mit-
geteilt hat. Zum Vorwurf der ungehaltenen Reaktion auf den Telefonan-
ruf wendet der Beschwerdeführer ein, es habe sich bei dieser Sache
um eine Lappalie gehandelt, die mit den Betroffenen wenige Tage spä-
ter einvernehmlich geklärt worden sei.
5.5.7 In einem Bericht des stellvertretenden Kommandanten vom
28. September 2007 zu Handen des Kommandanten des Rekrutie-
rungszentrums wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe am
24. September 2007 verschiedene Punkte nicht vollzogen bzw. nicht
vorbereitet. Der Beschwerdeführer sei bereits ab 0830 Uhr nicht mehr
anwesend und erreichbar gewesen. Die Seriosität der Arbeit am Rek-
rutierungszentrum sei durch die Abwesenheit in Frage gestellt gewe-
sen. Weiter wird dem Beschwerdeführer in diesem Bericht vorgewor-
fen, er sei seit dem 26. September 2007 unentschuldigt der Arbeit
ferngeblieben. Zum letzten Vorwurf ist allerdings zu bemerken, dass
der Beschwerdeführer seinem direkten Vorgesetzten am Abend des
25. Septembers 2007 per E-Mail mitgeteilt hat, dass er wegen der gro-
ssen Belastung durch die Ereignisse am nächsten Tag möglicherweise
nicht zur Arbeit erscheinen werde.
5.5.8 Der direkte Vorgesetzte des Beschwerdeführers führte im Zu-
sammenhang mit einem Antrag auf Ergreifung personalrechtlicher
Massnahmen vom 28. September 2007 (vgl. E. 7.2) aus, das Vertrau-
ensverhältnis zwischen ihm und dem Beschwerdeführer sei so erheb-
lich beeinträchtigt, dass ein Weiterarbeiten unter den gegebenen Um-
ständen äusserst schwierig werde. Der Vorgesetzte hielt – jeweils un-
termauert mit Beispielen – fest, der Beschwerdeführer habe die Ar-
beitszeit gemäss Personalreglement sowie Verbindlichkeiten und An-
weisungen nicht eingehalten, sein Verhalten gegenüber dem Vorge-
setzten und Mitarbeitenden anderer Abteilungen, die Repräsentation
nach Aussen sowie sein Verhalten im Team seien mangelhaft, er ordne
sich nicht in die Strukturen und die Organisation des Hauses ein und
sei uneinsichtig, was sein Verhalten angehe. Zum Vorwurf, der Be-
schwerdeführer habe seine Arbeitszeit nicht eingehalten, ist immerhin
zu bemerken, dass aus den Akten ausser dem Umstand, dass der Be-
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schwerdeführer die Erfassung der Arbeitszeit vom 5. März 2007 erst
nach mehrmaliger Intervention korrigiert hat, keine weiteren Unregel-
mässigkeiten ersichtlich sind.
5.5.9 Es zeigt sich, dass der Beschwerdeführer, bevor er am 24. Okto-
ber 2007 schriftlich ermahnt worden ist, die an ihn gerichteten Aufträ-
ge nicht immer korrekt ausgeführt hat und wiederholt mit seinem direk-
ten Vorgesetzten, aber auch mit weiteren Personen in Konflikt geraten
ist. Der Beschwerdeführer hat eingeräumt, dass es zwischen dem
30. August und dem 24. September 2007 zu vier negativen Vorfällen
gekommen sei. Seinem Einwand, der Konflikt sei einzig auf das Ver-
halten des Vorgesetzten zurückzuführen, kann aber nicht gefolgt wer-
den. Die Ereignisse zeigen, dass der Beschwerdeführer zu verschiede-
nen Konflikten beigetragen hat. Als widerlegt gelten muss auch die An-
sicht des Beschwerdeführers, es habe ausser zwischen ihm und sei-
nem direkten Vorgesetzten keine Probleme mit weiteren Mitarbeiten-
den gegeben. Vielmehr wurden die an ihn gerichteten Vorwürfe von
verschiedenen Personen erhoben bzw. bestätigt.
Es ist zwar nicht auszuschliessen, dass auch das Verhalten des direk-
ten Vorgesetzten bisweilen nicht geeignet war, den Konflikt mit dem
Beschwerdeführer aus der Welt zu schaffen. So ist beispielsweise ak-
tenkundig, dass der Vorgesetzte am 5. Juli 2007 den Beschwerdefüh-
rer verbal attackiert und beleidigt hat. Zudem ist einzuräumen, dass für
eine aussenstehende Drittperson nicht alle dem Beschwerdeführer
vorgeworfenen Verhaltensmängel ohne Weiteres nachvollziehbar sind.
Dennoch ist erkennbar, dass das Verhalten des Beschwerdeführers für
das Arbeitsklima und die Qualität der Arbeit am Rekrutierungszentrum
schädlich war. Sein Verhalten führte zu einer Störung des Betriebsab-
laufs und zur Erschütterung des Vertrauensverhältnisses zwischen ihm
und dem direkten Vorgesetzten.
6.
Am 9. Januar 2008 hat der Beschwerdeführer eine E-Mail-Nachricht
an den Account 159 versandt. In dieser Nachricht hat er seinen direk-
ten Vorgesetzten mit Louis Quatorze gleichgesetzt und als „armen Ker-
li“ bezeichnet. Die E-Mail-Nachricht wirft darüber hinaus auch ein
schlechtes Licht auf den Kommandanten des Rekrutierungszentrums
und einen an diesem Tag anwesenden Journalisten. Am 15. Januar
2008 hat der Beschwerdeführer weitere E-Mail-Nachrichten an den
Account 159 versandt, an welchem zu diesem Zeitpunkt die gleiche
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Mitarbeiterin wie bereits am 9. Januar 2008 tätig war. In diesen Nach-
richten hat der Beschwerdeführer seinen Vorgesetzten als Tyrannen,
als Pingeli und als Arsch bezeichnet, ihn wiederum mit Louis Quatorze
gleichgesetzt und geschrieben, dass ihm der Vorgesetzte „auf den
Sack“ gehe. Die Kommunikation mit der an diesen Tagen am Account
159 tätigen Mitarbeiterin hat er als Konspiration gegen den Vorgesetz-
ten bezeichnet.
6.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die angebliche Gleichset-
zung des Vorgesetzten mit Louis Quatorze sei harmlos und weder un-
anständig noch herabsetzend. Der satirische Tonfall der E-Mail-Nach-
richt dürfe nicht übersehen werden. Was die am 15. Januar 2008 ver-
sandten E-Mail-Nachrichten angeht, räumt der Beschwerdeführer ein,
dass seine Äusserungen in den Augen eines unbeteiligten Dritten
nicht mehr dem Tonfall entsprechen mögen, welcher im Verhältnis zwi-
schen Vorgesetztem und Angestelltem als üblich gelten könne. Es
müsse aber berücksichtigt werden, dass der Umgangston im Team des
Vorgesetzten offensichtlich ein ziemlich rüder gewesen sei. Weil auch
der Vorgesetzte sich verbale Entgleisungen habe zuschulden kommen
lassen, dürfe die Messlatte an die Verlautbarungen seiner Mitarbeiten-
den nicht höher angesetzt werden. Entgegen der Ansicht der Vorins-
tanz werde aus den E-Mail-Nachrichten nicht klar, dass der Beschwer-
deführer seinen Vorgesetzten tief verachte und aus dieser Verachtung
gegenüber der anderen Mitarbeiterin keinen Hehl mache.
Diesen Ausführungen des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt wer-
den. Der Beschwerdeführer bringt in den E-Mail-Nachrichten seine
ohne Weiteres erkennbare Abneigung gegenüber dem Vorgesetzten
deutlich zum Ausdruck. Die Formulierung und der Inhalt der versand-
ten Nachrichten ist beleidigend und zeugt von fehlendem Respekt des
Beschwerdeführers gegenüber seinem Vorgesetzten, aber auch weite-
ren Personen. Es ist zwar nicht auszuschliessen, dass der direkte Vor-
gesetzte bisweilen einen rüden Umgangston pflegte. Dies könnte aller-
dings auch nicht rechtfertigen, dass sich der Beschwerdeführer gegen-
über einer Mitarbeiterin in dieser Art und Weise beleidigend über den
Vorgesetzten äussert. Der Versand der E-Mail-Nachrichten am 9. und
15. Januar 2008 durch den Beschwerdeführer stellt erneut ein mangel-
haftes Verhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG dar.
6.2 Im Zusammenhang mit den versandten E-Mail-Nachrichten macht
der Beschwerdeführer weiter geltend, er sei zwar schriftlich ermahnt
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worden, aber nicht hinsichtlich des ihm in der Kündigung vorgeworfe-
nen Verhaltens. Der Hinweis in der Ermahnung vom 24. Oktober 2007,
der Beschwerdeführer dürfe nur sachliche und auf die Arbeit bezogene
E-Mail-Nachrichten versenden, sei einzig so zu verstehen gewesen,
dass er seine Arbeitszeit nicht mehr für das Verfassen langer E-Mail-
Nachrichten, in denen Fragen der Zusammenarbeit erörtert werden,
einsetzen solle. Ihm sei mit der Ermahnung dagegen nicht untersagt
worden, E-Mail-Nachrichten zu verschicken, welche nichts mit der Ar-
beit zu tun hätten. Insbesondere sei ihm nicht verboten worden, private
E-Mail-Nachrichten zu versenden. Er habe demzufolge mit dem Ver-
sand der Nachrichten am 9. sowie 15. Januar 2008 nicht gegen die Er-
mahnung vom 24. Oktober 2007 verstossen.
6.2.1 Der Beschwerdeführer ist von der Arbeitgeberin mit Schreiben
vom 24. Oktober 2007 schriftlich ermahnt worden. In diesem Schrei-
ben ist unter anderem Folgendes festgehalten worden:
Zur Arbeitszeit:
Im Antrag auf personelle Massnahmen vom 28. September 2007 Ihres Vorge-
setzten (...) werden verschiedene Unklarheiten über Ihre Arbeitszeit genannt
und Ihre Erfassung der Arbeitszeit beanstandet. Nach Durchsicht Ihrer Ar-
beitszeitkontrolle und Ihrem als „Beschwerde“ bezeichneten Schreiben (...)
bleiben Ihre Arbeitstage (...), Ihre Arbeitszeit und deren Erfassung teilweise
nicht nachvollziehbar.
Zu Ihrem Verhalten gegenüber dem Kommandanten, Ihrem Vorgesetzten,
Ihren Mitarbeitern und den Kunden des Rekrutierungszentrums (...):
Im Antrag auf personelle Massnahmen vom 28. September 2007 Ihres Vorge-
setzten wird umfangreich ihr Verhalten in verschiedenen Situationen und ge-
genüber verschiedenen Personen (...) thematisiert. Gemäss diesem Schrei-
ben und den Diskussionen mit Ihrem Vorgesetzten und dem Kommandanten
warfen Sie Ihrem Vorgesetzten regelmässig vor, nicht genügend informiert und
kommuniziert zu haben und machten grob entwertende Äusserungen über ei-
nen Mitarbeiter und über den Kommandanten des Rekrutierungszentrums.
Ebenso erschienen sie nicht zu einem von Ihnen gewünschten Besprechungs-
termin mit Ihrem Vorgesetzten und behaupteten Sie, dass alle Mitglieder des
Teams und die Assistenzpsychologinnen mit der Führung Ihres Vorgesetzten
nicht zufrieden sind. Im Weiteren hatten Sie Mühe, die hierarchischen Struktu-
ren im Rekrutierungszentrum zu akzeptieren und verwendeten viel Arbeitszeit
für die Versendung umfangreicher e-mails über Fragen der Zusammenarbeit.
Dazu kommen zahlreiche weitere Vorfälle, die mit Ihrem Verhalten im Zusam-
menhang stehen. Insbesondere während eines UCR fielen Sie sehr negativ
durch Ihr unangebrachtes und respektloses Verhalten gegenüber dem anwe-
senden Arzt auf, was den ebenfalls anwesenden Stellungspflichtigen irritierte.
Ich stelle fest, dass dieses unangebrachte Verhalten bereits mehrere Monate
lang andauert und nicht nur den Psychologischen Dienst des Rekrutierungs-
zentrums umfassend beeinträchtigt, sondern sich auf andere Bereiche des
Rekrutierungszentrums erheblich negativ auswirkt. Das Betriebsklima des Re-
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krutierungszentrums ist in Teilen ernsthaft gestört, und das Vertrauen in Sie
ist in grossem Masse geschwunden. (...)
Aufgrund dieser Umstände spreche ich hiermit folgende Ermahnung aus:
Eine unkorrekte und intransparente Arbeitszeiterfassung kann nicht hinge-
nommen werden. Ich bestehe darauf, dass Sie Ihre Arbeitszeit stets und un-
verzüglich korrekt, vollständig und nachvollziehbar erfassen. (...).
Ihr oben geschildertes Verhalten kann auf keinen Fall akzeptiert werden. Ich
bestehe darauf, dass Sie sich gegenüber Ihrem Vorgesetzten, gegenüber dem
Kommandanten, den Mitarbeitern und Stellungspflichtigen stets sehr korrekt,
freundlich und sachlich verhalten. Sie begegnen allen Personen im Rekrutie-
rungszentrum stets mit höchstem Anstand und Respekt. Sie akzeptieren die
Arbeitsorganisation und Kompetenzbereiche der anderen Mitarbeiter und die
Hierarchie des Rekrutierungszentrums und ordnen sich entsprechend ein. Ich
verlange von Ihnen, dass Sie nur sachliche und auf Ihre Arbeit bezogene e-
mails versenden; dabei formulieren Sie Ihre Mitteilungen kurz und präzise.
Ich fordere sie unmissverständlich auf, Ihren arbeitsrechtlichen Pflichten in je-
der Beziehung, insbesondere in Ihrem Verhalten, korrekt nachzukommen und
sich so zu verhalten, dass keine Beanstandungen jeglicher Art erfolgen. Ins-
besondere verlange ich, dass Sie die Interessen des Arbeitgebers in jeder
Hinsicht, insbesondere auch gegenüber Stellungspflichtigen vollumfänglich
wahrnehmen und Ihre Arbeitszeit stets korrekt und transparent erfassen. (...)
Dieses Schreiben gilt als schriftliche Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6
Bst. b Bundespersonalgesetz (...); sie ist eine Massnahme zum Schutz des
Arbeitnehmers und soll Ihnen Gelegenheit geben, Ihr Verhalten zu ändern. Ein
weiterer Vorfall kann weitere arbeitsrechtliche Massnahmen, insbesondere die
Auflösung Ihres Arbeitsverhältnisses, zur Folge haben.
6.2.2 Die vor einer ordentlichen Kündigung im Sinne von Art. 12
Abs. 3 i.V.m. Art. 12 Abs. 6 Bst. a und b BPG notwendige Mahnung er-
füllt grundsätzlich zwei Funktionen: Einerseits hält die kündigende
Stelle der angestellten Person die mangelhafte Leistung, das mangel-
hafte Verhalten oder die begangene Pflichtverletzung vor und mahnt
sie zu künftigem korrektem und pflichtgemässem Verhalten (Rügefunk-
tion), andererseits drückt die Mahnung die Androhung einer Sanktion
aus (Warnfunktion; Zur Rüge- und Warnfunktion einer Mahnung vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5893/2007 vom 11. April 2008
E. 3.7). Die Mahnung erfüllt ihre Rügefunktion nur dann, wenn der Ar-
beitgeber dem Angestellten die Mängel im Verhalten oder in der Leis-
tung nicht nur summarisch, sondern detailliert mitteilt und die Mängel
durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse belegen kann (NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 197). Der Grundsatz von Treu und Glauben verlangt so-
dann neben klaren Hinweisen, wie sich der Angestellte künftig zu ver-
halten hat, zumindest konkludent die Androhung der ordentlichen Kün-
digung für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung und verwirklicht
so deren Warnfunktion (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 197). Es ist nicht vermeid-
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bar und entspricht der Natur der Sache, dass das künftig geforderte
Verhalten bis zu einem gewissen Grad offen formuliert werden muss,
weil es unmöglich ist, jede künftige Situation bzw. jedes künftige Ver-
halten in allen Details vorauszusehen. Die Hinweise auf das geforderte
künftige Verhalten müssen aber immerhin so konkret sein, dass der
Beschwerdeführer sich danach richten bzw. entsprechend verhalten
kann.
6.2.3 Im Schreiben vom 24. Oktober 2007 ist dem Beschwerdeführer
sein mangelhaftes Verhalten vorgeworfen worden. Die Mängel wurden
detailliert aufgezählt und durch Verweis auf bestimmte Vorkommnisse
belegt. Die Mahnung hat demach die Rügefunktion erfüllt. Der Be-
schwerdeführer wurde in der Mahnung darauf hingewiesen, wie er sich
künftig zu verhalten habe. Die Aufforderung, seinen arbeitsrechtlichen
Pflichten in jeder Beziehung, insbesondere in seinem Verhalten, kor-
rekt nachzukommen und sich so zu verhalten, dass keine Beanstan-
dungen jeglicher Art erfolgen, ist zwar sehr allgemein gehalten. Dane-
ben wurde der Beschwerdeführer aber unter anderem auch ausdrück-
lich aufgefordert, sich gegenüber dem Vorgesetzten, dem Komman-
danten, den Mitarbeitern und Stellungspflichtigen stets sehr korrekt,
freundlich und sachlich zu verhalten, allen Personen im Rekrutierungs-
zentrum stets mit höchstem Anstand und Respekt zu begegnen, die
Arbeitsorganisation und Kompetenzbereiche der anderen Mitarbeiter
und die Hierarchie des Rekrutierungszentrums zu respektieren, sich
entsprechend einzuordnen und nur sachliche und auf seine Arbeit be-
zogene E-Mail-Nachrichten zu versenden. Schliesslich wurde dem Be-
schwerdeführer für den Fall der Nichtbeachtung der Mahnung aus-
drücklich die Kündigung angedroht. Die Mahnung erfüllte demnach
auch die Warnfunktion.
6.2.4 Dem Einwand des Beschwerdeführers, er sei zwar ermahnt wor-
den, habe aber in der Folge nicht gegen die Ermahnung verstossen,
kann nicht gefolgt werden. Mit dem Versenden der erwähnten E-Mail-
Nachrichten hat der Beschwerdeführer klarerweise gegen das von ihm
erwartete Verhalten verstossen, wie es in der Mahnung formuliert wor-
den ist. Zunächst waren seine an den Account 159 gesandten E-Mail-
Nachrichten nicht auf die Arbeit bezogen. Überdies stellt ihr Versand
ein respektloses und unhöfliches Verhalten gegenüber am Rekrutie-
rungszentrum tätigen Personen dar und die Nachrichten zeigen
schliesslich auch auf, dass der Beschwerdeführer sich der Hierarchie
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nicht unterordnen wollte, sondern sich mit einer Mitarbeiterin gegen
seinen Vorgesetzten zu verbünden versuchte.
7.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Kündigung sei unverhältnis-
mässig gewesen und die Arbeitgeberin hätte vorab mildere Massnah-
men ergreifen müssen, bevor sie eine Kündigung ausspreche. So wäre
beispielsweise eine Disziplinarmassnahme oder eine Versetzung aus-
reichend gewesen, das von der Arbeitgeberin mit der Kündigung ver-
folgte Ziel zu erreichen.
7.1 Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Art. 5 Abs. 2
BV muss alles staatliche Handeln verhältnismässig sein. Insbesondere
muss eine Verwaltungsmassnahme geeignet und notwendig sein zur
Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles. Der an-
gestrebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belas-
tungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 581). Nach der Rechtsprechung wird dem Arbeitgeber
bei der Wahl der angemessenen Sanktion ein gewisser Spielraum zu-
gestanden. Indes verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass eine
Verwaltungsmassnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im
öffentlichen Interesse liegenden Zieles ist; der Eingriff darf nicht schär-
fer sein, als der Zweck der Massnahme es verlangt. Lässt sich das im
öffentlichen Interesse liegende Ziel mit einem schonenderen Mittel er-
reichen, so ist dieses zu wählen. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip
entsprechend muss die Kündigung deshalb stets ultima ratio sein. Sie
ist ausgeschlossen, wenn dem Arbeitgeber mildere Massnahmen zur
Verfügung stehen, um die eingetretene Störung des Arbeitsverhältnis-
ses in zumutbarer Weise zu beheben. Diese Grundsätze sind auch für
die ordentliche Auflösung des Dienstverhältnisses zu beachten (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-621/2009 vom 20. August 2009
E. 3.5.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6550/2007 vom
29. April 2008 E. 6 mit Hinweisen; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 145).
7.2 Zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Vorgesetzten fanden
im Jahr 2007 mehrere Gespräche statt, mit welchen die geschilderten
Vorkommnisse geklärt werden sollten. Am 5. Juli 2007 wurde mit dem
Beschwerdeführer in Anwesenheit des Kommandanten des Rekrutie-
rungszentrums ein Lenkungsgespräch geführt, das allerdings nicht
zum Ziel geführt hat, die Situation zu klären bzw. zu beruhigen, was
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wohl neben der Haltung des Beschwerdeführers auch Folge der verba-
len Attacke des direkten Vorgesetzten war.
Am 21. September 2007 fand ein weiteres Gespräch zwischen dem
Vorgesetzten und dem Beschwerdeführer statt, welches die Konfliktsi-
tuation auch nicht beseitigen konnte. Am 25. September 2007 ordnete
der stellvertretende Kommandant des Rekrutierungszentrums eine
Aussprache mit dem Beschwerdeführer, dessen direkten Vorgesetzten
sowie dem Chefarzt an. Er verlangte vom Beschwerdeführer Präsenz
gemäss den geltenden Abmachungen und eine Arbeit in Respekt und
Antand gegenüber allen Mitarbeitern und Kunden, die Respektierung
der Hierarchie sowie Achtung vor den Mitmenschen, ein Überdenken
der eigenen Situation bzw. des eigenen Verhaltens. Schliesslich hat
der stellvertretende Kommandant eine persönliche Untersuchung, eine
schriftliche Abmahnung mit Arbeitsaufforderung und Kündigungsan-
drohung und eine sofortige Beurlaubung zur Klärung beantragt. Am
28. September 2007 beantragte der direkte Vorgesetzte des Be-
schwerdeführers zu Handen der Personalabteilung die Rückstufung
des Beschwerdeführers aus der Stellvertreterposition sowie den Ent-
zug bestimmter Aufgaben. Am 2. Oktober 2007 wurde der Beschwer-
deführer zwecks Abklärung und Beruhigung der Situation bis zum
12. Dezember 2007 beurlaubt.
Am 11. Oktober 2007 führe der Personalschef der Arbeitgeberin mit
dem Beschwerdeführer ein Gespräch zur Klärung der Situation. Am
24. Oktober 2007 wurde der Beschwerdeführer von der Arbeitgeberin
schriftlich ermahnt (vgl. E. 6.2.1). Gleichentags wurde ihm angezeigt,
dass beabsichtigt sei, ihn für sechs Monate an ein anderes Rekrutie-
rungszentrum zu versetzen. In der Folge besprachen die Arbeitgeberin
und der Beschwerdeführer mehrmals die Situation. Es wurde verein-
bart, dass das Arbeitspensum des Beschwerdeführers per 1. Januar
2008 von 70 auf 45% gesenkt werden und er die Stellvertreterfunkton
nicht mehr ausüben solle. Von der ursprünglich beabsichtigten Verset-
zung an ein anderes Rekrutierungszentrum wurde dagegen abgese-
hen. In der lohnrelevanten Beurteilung Ende 2007 kam die Konfliktsitu-
ation zur Sprache. Es wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer
Hand zu konstruktiven Lösungen geboten habe und in Gesprächen die
weitere Zusammenarbeit geregelt werden konnte. Anschliessend wur-
den verschiedene Termine für informelle Gespräche zwischen dem Be-
schwerdeführer und seinem direkten Vorgesetzten vereinbart.
Seite 29
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7.3 Diese Darstellung zeigt, dass die Arbeitgeberin sehr viel unter-
nommen hat, um die Konfliktsituation zu bereinigen und vor der Kündi-
gung verschiedene Massnahmen geprüft und umgesetzt worden sind.
Mit der Kündigung verfolgte die Arbeitgeberin das Ziel, ein angeneh-
mes Betriebsklima wiederherzustellen und künftige Konfliktsituationen
zu vermeiden. Nachdem die Arbeitgeberin es dem Beschwerdeführer
im Vertrauen darauf, dass sich dieser künftig entsprechend der Ermah-
nung vom 24. Oktober 2007 verhalten werde, ermöglicht hat, weiterhin
am Rekrutierungszentrum (...) zu arbeiten und nicht an ein anderes
Rekrutierungszentrum versetzt zu werden, erscheint eine Versetzung
nach den neuerlichen Verfehlungen, nämlich dem Versand der beleidi-
genden E-Mail-Nachrichten am 9. und 15. Januar 2008, nicht mehr ge-
eignet, dieses mit der Kündigung verfolgte Ziel zu erreichen. Im Ge-
genteil musste die Arbeitgeberin davon ausgehen, dass der Beschwer-
deführer auch in einem anderen Rekrutierungszentrum, wo die Ar-
beitsorganisation und die Betriebsabläufe ähnlich sind, Mühe haben
dürfte, sich einwandfrei zu verhalten. Auch sonst ist keine disziplinari-
sche oder andere mildere Massnahme ersichtlich, die geeignet wäre,
das mit der Kündigung verfolgte Ziel zu erreichen. Insbesondere er-
scheint nach den letzten Vorkommnissen auch eine von einer externen
Person geleitete Mediation zur Konfliktbeilegung nicht mehr erfolgver-
sprechend.
Die Kündigung vom 9. Juni 2008 war für die Arbeitgeberin im damali-
gen Zeitpunkt das notwendige bzw. das einzig mögliche Mittel, um den
Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer effek-
tiv begegnen zu können. Sie erweist sich demzufolge als verhältnismä-
ssig.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die ordentliche Kündigung
durch die Arbeitgeberin rechtmässig war.
8.1 Die Anträge des Beschwerdeführers, der Entscheid der Vorinstanz
vom 12. Februar 2009 sei soweit angefochten aufzuheben und es sei
ihm die frühere, eventualiter eine andere zumutbare Arbeit anzubieten,
sind demzufolge abzuweisen.
Die Wiedereinsetzung wäre ausserdem auch nicht in Frage gekom-
men, wenn das Gericht zum Schluss gekommen wäre, die Kündigung
sei ungerechtfertigt ergangen. Die Vorinstanz ging nämlich richtig in
der Annahme, dass eine Rückkehr des Beschwerdeführers für die Ar-
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beitgeberin nicht zumutbar gewesen wäre. Das Vertrauensverhältnis
zwischen der Arbeitgeberin und dem Beschwerdeführer muss als un-
heilbar zerstört betrachtet werden.
8.2 Weil die Kündigung rechtmässig war, hat der Beschwerdeführer
schliesslich auch keinen Anspruch auf eine Entschädigung nach
Art. 19 Abs. 3 BPG. Der Antrag des Beschwerdeführers, ihm sei sube-
ventualiter eine Entschädigung in der Höhe von zwei Jahreslöhnen
auszurichten, ist demzufolge ebenfalls abzuweisen.
9.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom
Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit. Vorliegend sind
daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
10.
Der vollumfänglich unterliegende Beschwerdeführer hat keinen An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Seite 31
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Adrian Mattle
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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