B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-1722/2014
U r t e i l v o m 2 0 . M a i 2 0 1 5
Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Stephan Metzger.
Parteien
A. _______,
Beschwerdeführer,
gegen
Führungsstab der Armee FST A,
Rodtmattstrasse 110, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Ausschluss aus der Armee infolge Strafurteil.
A-1722/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A. _______ ist Angehöriger der Armee. In den Jahren 2012 und 2013 ist er
wie folgt strafrechtlich verurteilt worden:
- Am 9. November 2012 von der Staatsanwaltschaft Lenzburg – Aarau wegen
Diebstahls (Art. 139 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom
21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]), eines geringfügigen Vermögensdelik-
tes (Diebstahl; Art. 172ter StGB) und mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des
Bundesgesetzes vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psy-
chotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz [BetmG, SR 812.121]) unter Anset-
zung einer Probezeit von zwei Jahren zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von 50 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 500.--;
- am 17. Dezember 2012 von der Staatsanwaltschaft Bern – Mittelland, Bern,
wegen mehrfachen Diebstahls (Art. 139 Abs. 1 StGB), eines geringfügigen Ver-
mögensdeliktes (Diebstahl; Art. 172ter StGB), Hausfriedensbruchs (Art. 186
StGB) und Übertretung nach Art. 19a BetmG unter Ansetzung einer Probezeit
von zwei Jahren zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 25 Tagessätzen
zu je Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 250.--;
- am 7. Januar 2013 vom Amtsgericht Nürnberg wegen Widerhandlung gegen
eine ausländische Gesetzesbestimmung zu einer Geldstrafe von 20 Tages-sät-
zen zu je EUR 15.-;
- am 14. Januar 2013 von der Staatsanwaltschaft Bern – Mittelland, Bern, wegen
eines geringfügigen Vermögensdeliktes (Diebstahl; Art. 172ter StGB), Hausfrie-
densbruchs (Art. 186 StGB) und Übertretung nach Art. 19a BetmG unter An-
setzung einer Probezeit von zwei Jahren zu einer bedingt vollziehbaren Geld-
strafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 700.--;
- am 2. Mai 2013 von der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Biel, wegen
Diebstahls (Art. 139 Abs. 1 StGB), eines geringfügigen Vermögensdeliktes
(Diebstahl; Art. 172ter StGB), eines versuchten geringfügigen Vermögensdelik-
tes (Diebstahl; Art. 172ter StGB), Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB) und Über-
tretung nach Art. 19a BetmG zu einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu je Fr.
30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 400.--.
B.
Ende 2013 absolvierte A. _______ die Rekrutenschule, wobei er nach
sechs Wochen Dienstleistung am … 2013 – zunächst ohne Nennung eines
bestimmten Grundes – entlassen wurde.
C.
Der Führungsstab der Armee (FST A) teilte A. _______ mit Schreiben vom
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Seite 3
11. Dezember 2013 mit, gemäss Art. 22 des Militärgesetzes vom 3. Feb-
ruar 1995 (MG; SR 510.10) werde von der Militärdienstleistung ausge-
schlossen, wer infolge Verurteilung durch ein Strafgericht wegen Verbre-
chen oder Vergehen für die Armee untragbar geworden sei. Er gewährte
ihm das rechtliche Gehör resp. setzte ihm eine Frist von 10 Tagen an, um
Einwendungen gegen seinen Ausschluss geltend zu machen.
D.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 an den FST A äusserte sich
A. _______ zu seiner Entlassung aus der Armee, legte u.a. dar, dass es
sich bei seinen Verurteilungen um Ladendiebstähle und damit verbundene
Delikte handle und dass er die Restschuld von nichtbezahlten Bussgeldern
beglichen habe.
E.
Mit Entscheid vom 20. Februar 2014 verfügte der FST A, dass A. _______
aus der Armee ausgeschlossen werde und erwähnte im Speziellen, dass
dieser die gewährte Frist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs unbenutzt
habe verstreichen lassen.
F.
Mit Eingabe vom 24. März 2014 erhebt A. _______ (Beschwerdeführer)
Beschwerde gegen den Ausschluss aus der Armee und beantragt sinnge-
mäss die Aufhebung des Entscheids des FST A (Vorinstanz). Im Übrigen
macht er geltend, sein rechtliches Gehör sei verletzt worden.
Mit Vernehmlassung vom 2. Mai 2014 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde. Sie begründet dies damit, dass es sich bei den be-
gangenen und gemäss Strafregister verzeichneten Handlungen um eher
schwere Delikte handle und deren Art für eine schwere Delinquenz des
Beschwerdeführers spreche. Ausserdem macht sie im Wesentlichen gel-
tend, in ähnlich gelagerten Fällen sei die Untragbarkeit für die Armee i.S.v.
Art. 22 MG ohne weiteres als erstellt angesehen worden, weshalb aufgrund
des Prinzips der Rechtsgleichheit der Ausschluss aus der Armee unbedingt
erfolgen müsse. Im Weiteren entspreche dieser Schritt dem öffentlichen
Interesse, sowohl in Form des Schutzes der Dienstkameraden als auch in
der Wahrung des Ansehens sowie der Akzeptanz der Armee in der Bevöl-
kerung.
A-1722/2014
Seite 4
G.
In seinen Schlussbemerkungen vom 20. Mai 2014 macht der Beschwerde-
führer sinngemäss geltend, das Argument der Vorinstanz, er sei für die Ar-
mee untragbar, sei unglaubwürdig, hätte er doch in Anbetracht der zum
Zeitpunkt des Aufgebotes für die Rekrutenschule bereits bestehenden
Strafregistereinträge gar nicht aufgeboten werden dürfen. Im Übrigen zeige
er einen grossen Ehrgeiz, Militärdienst zu leisten. Auch habe die Vorinstanz
aufgrund seiner schriftlichen Eingaben vom 20. Dezember 2013 über seine
aktuelle Adresse verfügt, doch sei ihm keine Gelegenheit gegeben worden,
das rechtliche Gehör wahrzunehmen. Ausserdem habe er alle seine Straf-
taten vor dem Antritt zum Militärdienst verübt und den Militärdienst als
Chance gesehen, mit seiner Vergangenheit, welche durch die Beschaf-
fungskriminalität geprägt gewesen sei, abzuschliessen. Zudem sei er seit
dem 7. März 2014 in Behandlung in der Klinik Y. _______, um seine Sucht-
krankheit zu kurieren.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten befind-
lichen Dokumente wird nachfolgend eingegangen, sofern sie entscheidre-
levant sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen im Sinn von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021; Art. 31 des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Anfechtungsobjekt ist
eine solche Verfügung und stützt sich auf Art. 22 MG. Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt nicht vor und der FST A ist eine Vorinstanz nach Art. 33
Bst. d VGG, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung zu-
ständig ist. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
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Seite 5
hat. Der Beschwerdeführer ist formeller Adressat der angefochtenen Ver-
fügung und durch diese auch materiell beschwert. Deshalb ist er zur Be-
schwerde befugt.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie grundsätzlich auch auf Angemessen-
heit hin (Art. 49 VwVG). In seiner Praxis räumt das Bundesverwaltungsge-
richt der Vorinstanz bezüglich des Ausschlusses aus der Armee einen re-
lativ grossen Beurteilungsspielraum ein und hält sich bei der Überprüfung
der Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen wie der Untragbarkeit
im Sinne von Art. 22 Abs. 1 MG zurück. Diese Zurückhaltung des Bundes-
verwaltungsgerichts ist angezeigt, da die Vorinstanz eine grosse Vertraut-
heit mit den Bedürfnissen der Armee aufweist und besser als eine Rechts-
mittelinstanz dazu geeignet ist, deren Bedürfnisse umzusetzen (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-2962/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 5.3,
A-4854/2012 vom 7. März 2013 E. 4.2 und A-3298/2010 vom 24. Novem-
ber 2010 E. 3.1).
3.
Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde aus, er sei – entgegen
der Behauptung der Vorinstanz – nie über die Möglichkeit, sich zur Verfü-
gung zu äussern, orientiert worden und macht geltend, die Vorinstanz habe
dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Die Vorinstanz führt hiergegen in ihrer Vernehmlassung vom 2. Mai 2014
an, der Beschwerdeführer sei mit Schreiben vom 11. Dezember 2013 über
den bevorstehenden Erlass der angefochtenen Verfügung orientiert wor-
den, wobei ihm eine Frist von 10 Tagen gewährt worden sei, sich zum be-
vorstehenden Ausschluss aus der Armee zu äussern. Der Beschwerdefüh-
rer habe auf dieses Schreiben jedoch nicht reagiert, weshalb ihm nach er-
folgter Retournierung durch die Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte
unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" das Schreiben zur
Kenntnis per A-Post am 16. Januar 2014 an die neue Wohnadresse – wel-
che am 8. Januar 2014 gemeldet worden war – zugestellt worden sei. Im
Übrigen verweist die Vorinstanz auf die militärische Meldepflicht gemäss
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Seite 6
Art. 14 der Verordnung über das militärische Kontrollwesen vom 10. De-
zember 2004 (VmK, SR 511.22), wonach Adressänderungen innerhalb von
14 Tagen der kantonalen Militärbehörde zu melden sind.
3.1 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten Grund-
recht auf rechtliches Gehör und dessen Konkretisierung für das Bundes-
verwaltungsverfahren in Art. 29 ff. VwVG ergibt sich das Recht bzw. die
Pflicht, dass die verfügende Behörde von den Äusserungen der Parteien
Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre Ver-
fügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Anspruch auf Berücksichti-
gung gebietet, dass die Behörde die rechtserheblichen Vorbringen der Be-
troffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt. Ob im konkreten Fall die Äusserung einer
Partei zur Kenntnis genommen worden ist, lässt sich regelmässig nur an-
hand der Verfügungsbegründung beurteilen, weshalb sich eine allfällige
Missachtung von Art. 32 VwVG häufig in einer Verletzung der Begrün-
dungspflicht gemäss Art. 35 VwVG äussert (BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, Art. 32, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Zürich 2009 [hiernach: Praxiskommentar VwVG], Rz 18 und 21).
Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen hat,
hält Art. 35 VwVG nicht fest. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-
gerichts muss die Begründung jedoch zumindest so abgefasst sein, dass
sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft ge-
ben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterzie-
hen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge-
nannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 E. 3.2 mit
Hinweisen). Dabei hat stets eine Auseinandersetzung mit dem konkret zu
beurteilenden Sachverhalt zu erfolgen, da Erwägungen allgemeiner Art
ohne Bezugnahme auf den Einzelfall nicht genügend sind (LORENZ KNEU-
BÜHLER, Art. 35, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008 [hiernach:
VwVG-Kommentar], Rz. 8). Die Begründungsdichte richtet sich nach den
Umständen des Einzelfalles. So gelten einerseits im Bereich der sog. Mas-
senverwaltung herabgesetzte Anforderungen an das Begründungsmass.
Entsprechend ist in diesen Bereichen die Verwendung von Textbausteinen
und Formularen zwar zulässig, jedoch nur insoweit, als dies eine für den
konkreten Fall noch angemessene und verständliche Begründung erlaubt
(Urteil des Bundesgerichts I 460/02 vom 26. Juni 2003 E. 1; KNEUBÜHLER,
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VwVG-Kommentar, Rz. 18; ALFRED KÖLZ/ISA-BELLE HÄNER/MARTIN BERT-
SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 632). Andererseits ist die Begrün-
dungsdichte abhängig von der Entscheidungsfreiheit der Behörde und der
Eingriffsintensität des Entscheids. Je grösser der Spielraum, welcher der
Behörde infolge Ermessens oder unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt
ist und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte eingreift, desto
höhere Anforderungen sind an die Begründung eines Entscheids zu stellen
(BGE 125 II 369 E. 2c, BGE 112 Ia 107 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts
4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 4.1; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5859/2012 vom 15. Mai 2013 E. 3.8.1; KÖLZ/HÄNER/BERT-
SCHI, a.a.O., Rz. 631; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, Art. 35, in:
Praxiskommentar VwVG, Rz. 21).
3.2
3.2.1 Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-
rer mit Schreiben vom 11. Dezember 2013 tatsächlich die Möglichkeit ein-
räumte, sich zum bevorstehenden Ausschluss aus der Armee zu äussern
und dass dieses Schreiben aufgrund der bei der Personaladministration
der Armee (PISA) hinterlegten Daten an dessen alte Wohnadresse in Y.
_______ versandt wurde. Der Beschwerdeführer wohnte bereits seit dem
1. November 2013 in X. _______, offenbar ohne einen Nachsendeauftrag
an die Schweizerische Post erteilt zu haben.
Es kann vorausgesetzt werden, dass jedem Angehörigen der Armee die
militärische Meldepflicht für Adressänderungen gemäss Art. 14 VmK be-
kannt ist. Der Beschwerdeführer verletzte diese Pflicht offensichtlich, in-
dem er erst mehr als zwei Monate nach dem Wohnortwechsel die Adress-
änderung vornahm. Im Weiteren trifft jeden an einem Verfahren Beteiligten
auch eine Mitwirkungspflicht: Er ist dazu verpflichtet, seinen Teil zur Er-
gründung des Sachverhaltes beizutragen und in diesem Sinne auch dafür
verantwortlich, dass seine Erreichbarkeit gewährleistet bleibt. So musste
vorliegend dem Beschwerdeführer mit der Orientierung über den Aus-
schluss aus der Armee und seiner tatsächlichen Entlassung aus dem
Dienst klar sein, dass ein Verfahren in Gang gesetzt wurde, welches seine
Mitwirkung verlangte, und er musste damit rechnen, dass er zur Stellung-
nahme – und zur Wahrung seiner Rechte – aufgefordert würde. Es wäre
demnach die Pflicht des Beschwerdeführers gewesen, mindestens mit ei-
nem Nachsendeauftrag der Post zu gewährleisten, dass ihn behördliche
Schreiben erreichen (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 205, 463 ff.).
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Seite 8
Unabhängig vom Schreiben der Vorinstanz vom 11. Dezember 2013
reichte der Beschwerdeführer am 20. Dezember 2013 eine Stellungnahme
ein. Darin machte er sinngemäss geltend, er sei der Meinung gewesen,
dass mit der Bezahlung der geschuldeten Bussgelder das Problem eines
Ausschlusses vom Militärdienst beseitigt sei, bekräftigte seinen Willen, sich
durch gute Führung im Militärdienst zu beweisen, und betonte, er wolle mit
seiner Vergangenheit abschliessen.
Zwar kann der Vorinstanz nicht zur Last gelegt werden, sie habe das recht-
liche Gehör des Beschwerdeführers verletzt, indem sie die Aufforderung
zur Stellungnahme an dessen alte Wohnadresse sandte und nach unbe-
nutztem Ablauf der Frist (so wie in ihrem Schreiben vom 11. Dezember
2013 angekündigt) annahm, dass der Beschwerdeführer auf eine solche
verzichte. Schliesslich durfte sie davon ausgehen, dass die Post dem Be-
schwerdeführer nach einem allfälligen Wohnortwechsel nachgesandt
würde. Dennoch hätte die Eingabe – selbst wenn sie nicht im Rahmen der
offiziellen Gelegenheit zur Stellungnahme erfolgte – als Stellungnahme
entgegengenommen werden können, ist sie doch noch während der lau-
fenden Frist eingegangen. Allenfalls wäre es – nachdem die neue Wohna-
dresse aufgrund des Absenders vorlag – auch angebracht gewesen, dem
Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist anzusetzen, um sich vernehmen
zu lassen. Auf jeden Fall hätte die Eingabe im Rahmen der Begründung
einer Würdigung unterzogen werden müssen (dazu nachfolgend), zumal
die angefochtene Verfügung erst zwei Monate später erging.
3.2.2 Im Weiteren gilt es zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung den
Anforderungen an die Begründungspflicht genügt.
Aus der äusserst kurz gehaltenen Verfügung vom 20. Februar 2014 geht
hervor, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 22 MG
aus der Armee ausschliesst, wobei der Grund dafür darin zu suchen sei,
dass der Beschwerdeführer in einem Masse rechtskräftig verurteilt wurde,
welches zu dessen Untragbarkeit für die Armee führe.
3.2.3 Zwar sind in Bereichen der Massenverwaltung – wozu gemäss
Rechtsprechung auch die Entscheidungen der Vorinstanz zu zählen sind
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4854/2012 vom 7. März 2013
E. 3.2) – die Anforderungen an die Begründungsdichte herabgesetzt (vgl.
oben E. 3.1). Dennoch muss auch in diesen Bereichen eine – wenn auch
knappe – auf den konkreten Fall bezogene, angemessene Begründung er-
A-1722/2014
Seite 9
folgen. So bedarf der Begriff der Untragbarkeit als unbestimmter Rechts-
begriff der Konkretisierung, wobei der Vorinstanz, die mit den tatsächlichen
Verhältnissen besonders vertraut ist, ein erheblicher Ermessenspielraum
zugestanden wird. Dies führt jedoch dazu, dass die Anforderungen an die
Begründungsdichte diesbezüglich wiederum erhöht sind (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-4854/20102 vom 7. März 2013 E. 4.2,
A-2962/2013 vom 28. Oktober 2013 E. 5.3 und A-3298/2010 vom 24. No-
vember 2010 E. 3.1).
In Ihrem Entscheid vom 20. Februar 2014 legt die Vorinstanz die einzelnen
Überlegungen, welche ihrem Entscheid zugrunde liegen, kaum offen, wo-
bei sie sich auch mit der Eingabe des Beschwerdeführers vom 20. Dezem-
ber 2013 in keiner Weise auseinandergesetzt hat. Zumindest den Begriff
der Untragbarkeit hätte die Vorinstanz kurz konkretisieren und daraufhin
detailliert darlegen müssen, aus welchen Gründen – allenfalls unter Bezug-
nahme auf die Art der verübten Delikte – der Beschwerdeführer die Voraus-
setzungen für einen Ausschluss aus der Armee erfüllt. Zudem wären ins-
besondere auch die Kriterien in Art. 69 Abs. 1 Bst. a-d der Verordnung vom
19. November 2003 über die Militärdienstpflicht (MDV, SR 512.21) zu be-
rücksichtigen gewesen, wobei diese für einen Armeeausschluss nicht ku-
mulativ erfüllt sein müssen. Ebenso hätte sie Bezug auf ihre Entscheidpra-
xis (vgl. Art. 69 Abs. 3 MDV) nehmen und diese darlegen müssen. Weder
der Beschwerdeführer noch das Gericht kann aufgrund der Vorbringen er-
kennen, dass die Vorinstanz andere Armeeangehörige, namentlich Rekru-
ten und Soldaten mit vergleichbaren Strafurteilen bzw. ähnlichem Straf-
mass ebenfalls ausgeschlossen hat, zumal die Praxis zu Armeeausschlüs-
sen nicht veröffentlicht wird und auch in der Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts nur ein sehr kleiner Teil davon wiedergegeben ist (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5276/2013 vom 11. Februar
2014 E. 3.3 und A-4537/2013 vom 17. Januar 2014 E. 3.3.2). Nur so wäre
es möglich gewesen, die Verfügung zu prüfen, insbesondere, ob der Be-
schwerdeführer rechtsgleich behandelt worden ist. Auch zur Verhältnis-
mässigkeit hätte sich die Vorinstanz äussern müssen. Kurz darzulegen
wäre insbesondere, welches Ziel sie mit dem Ausschluss verfolgt, inwiefern
dieser hierfür geeignet und erforderlich ist sowie unter Würdigung der Inte-
ressen der Armee und des Beschwerdeführers, dass der Ausschluss zu-
mutbar ist. Folglich hat die Vorinstanz die Begründungspflicht und damit
den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt.
4.
A-1722/2014
Seite 10
4.1 Der Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung formeller
Natur, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgs-aus-
sichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfah-
rensmangel behafteten Entscheids führt (vgl. BGE 135 I 279 E. 2.6.1,
BGE 135 I 187 E. 2.2; BVGE 2009/61 E. 4.1.3, BVGE 2009/36 E. 7.3 mit
weiteren Hinweisen).
4.2 Bei Vorliegen einer Verletzung des rechtlichen Gehörs stellt sich regel-
mässig die Frage nach dessen Heilung. Nach konstanter Rechtsprechung
und Lehre kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs nur geheilt werden,
wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit
der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Hei-
lung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer-
wiegende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem darf dem Beschwer-
deführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme blei-
ben (BGE 133 I 201 E. 2.2, BGE 129 I 129 E. 2.2.3, BGE 126 V 130 E. 2b,
BGE 126 I 68 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 1A.234/2006 vom 8. Mai
2007 E. 2.2; BVGE 2009/53; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
2601/2012 vom 3. Januar 2013 E. 2.2 und B-6272/2008 vom 20. Oktober
2010 E. 3.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1710).
Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht kann der Mangel behoben
werden, wenn die Rechtsmittelbehörde – dieselbe volle Kognition voraus-
gesetzt – eine hinreichende Begründung abgibt oder wenn die Vorinstanz
anlässlich der Anfechtung ihres Entscheides eine genügende Begründung
nachschiebt, etwa in der Vernehmlassung (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b mit
Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-821/2013 vom
2. September 2013 E. 3.2.3 f. und A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. Basel 2013, Rz. 3.114).
4.3 Wie bereits oben (vgl. E. 2 und E. 3.2.3) festgehalten wurde, anerkennt
das Bundesverwaltungsgericht, dass der Vorinstanz bei Verfahren betref-
fend Ausschluss aus der Armee ein grosser Ermessenspielraum zukommt.
Angesichts dessen kann es nicht angehen, dass das Bundesverwaltungs-
gericht im Rahmen einer allfälligen Heilung einer Gehörsverletzung in den
Beurteilungsspielraum der Vorinstanz eingreift und die ihm zustehende
Prüfungsbefugnis voll ausschöpft. Dies gilt besonders im vorliegenden Fall,
in welchem das rechtliche Gehör durch die mangelhafte Begründung bzw.
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Seite 11
Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes der Untragbarkeit im
Sinne von Art. 22 Abs. 1 MG verletzt wurde (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5276/2013 vom 11. Februar 2014 E. 4.3 und A-4537/2013
vom 17. Januar 2014 E. 3.3.2). Es ist im Folgenden deshalb nur zu prüfen,
ob die Gehörsverletzung durch eine nachgereichte Begründung geheilt
werden kann.
4.3.1 In ihrer Vernehmlassung vom 2. Mai 2014 gibt die Vorinstanz die im
Strafregisterauszug aufgeführten Delikte und dazugehörigen Verurteilun-
gen wieder. Sie führt aus, dass die begangenen Handlungen in Anbetracht
der Straftatbestände sowie des Strafmasses ohne Zweifel als eher schwer
zu betrachten seien und dass die Vermögens- und Betäubungsmitteldelikte
sowie der Hausfriedensbruch für eine schwere Delinquenz des Beschwer-
deführers sprechen würden. Insbesondere betont die Vorinstanz, es be-
stehe ein öffentliches Interesse daran, Angehörige der Armee, welche
schwer delinquiert hätten, aus der Armee auszuschliessen. Dabei gehe es
einerseits um den Schutz der Dienstkameraden, andererseits aber auch
um das Ansehen der Armee in der Öffentlichkeit, würde es die Gesellschaft
doch kaum akzeptieren, wenn verurteilte Straftäter weiterhin in der Armee
toleriert würden. Im Weiteren verlange das Gebot der Gleichbehandlung,
dass gleichgelagerte Fälle gleich zu behandeln seien. Würde dem Antrag
des Beschwerdeführers, die Rekrutenschule absolvieren zu können, ge-
folgt, so würde nicht nur der Gerechtigkeitssinn gestört, sondern auch ein
Präjudiz geschaffen und das Prinzip der Gleichbehandlung verletzt.
Schliesslich führt die Vorinstanz zur Tragbarkeit des Beschwerdeführers in
der Armee aus, insbesondere sei die Zumutbarkeit für andere Armeeange-
hörige, mit dem Beschwerdeführer Dienst leisten zu müssen, sowie das
Ansehen der Armee in der Öffentlichkeit betroffen. Es müssten demnach
die Rechte Dritter geschützt und die Glaubwürdigkeit der Armee gewahrt
werden.
4.3.2 Die Vorinstanz führt demnach in ihrer Vernehmlassung aus, welche
Gründe gegen einen Verbleib des Beschwerdeführers in der Armee spre-
chen. Sie orientiert sich dabei an den in Art. 69 Abs. 1 MDV genannten
Beurteilungspunkten und legt dar, welche Auswirkungen die durch den Be-
schwerdeführer verübten Taten resp. dessen daraus abzuleitenden Cha-
rakterzüge auf die Zwangsgemeinschaft der Armee, die öffentliche Mei-
nung über die Armee oder das Zusammenleben mit seinen Dienstkamera-
den erkennen lassen. Zwar unterlässt sie es auszuführen, worin die Ge-
fährdung der Dienstkameraden durch den Beschwerdeführer konkret be-
steht oder wie die Gesellschaft auf die Anwesenheit von Straftätern in der
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Seite 12
Armee reagiert, doch macht sie deutlich, dass das vom Beschwerdeführer
an den Tag gelegte Verhalten zu dessen Untragbarkeit für die Armee führt.
5.
Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er sei zur Fortsetzung der
Rekrutenschule zuzulassen und er habe mit dem Drogenkonsum sowie der
Beschaffungskriminalität abgeschlossen, so macht er implicite geltend, die
Vorinstanz erachte die Voraussetzungen von Art. 22 MG und Art. 69 MDV
für einen Ausschluss aus der Armee in seien seinem Fall fälschlicherweise
als erfüllt.
5.1 Die Vorinstanz begründet die Untragbarkeit des Beschwerdeführers mit
den gegen diesen ergangenen Urteilen.
5.2 Gemäss Art. 22 Abs. 1 MG in der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Fassung werden Angehörige der Armee ausgeschlossen, wenn sie infolge
eines Strafurteils aufgrund eines verübten Verbrechens oder Vergehens
(Bst. a) oder infolge eines Strafurteils, das eine freiheitsentziehende Mas-
snahme anordnet (Bst. b), für die Armee untragbar geworden sind.
Diese neue Fassung des Art. 22 MG unterscheidet sich nicht wesentlich
von ihrer Vorgängerbestimmung (aArt. 21 MG; AS 1995 4093, 4098). Ver-
ändert wurde die Rechtsfolge, d.h. in der neuen Fassung wird die be-
troffene Person nicht bloss von der Militärdienstleistungspflicht, sondern
überhaupt aus der Armee ausgeschlossen. Im Übrigen hat der Gesetzge-
ber an der bereits in der alten Fassung genannten "Untragbarkeit" festge-
halten. So schreibt der Bundesrat in seiner Botschaft zur Änderung des
Militärgesetzes, der neue Artikel entspreche weitgehend dem bisherigen.
Er bezieht sich ausdrücklich auf die entsprechende Praxis, deren Kriterien
er wie folgt umschreibt: Unvereinbarkeit des Delikts mit der Funktion, Vor-
bildfunktion als Kader, Gefährdung anderer Armeeangehöriger, Zumutbar-
keit der Zwangsgemeinschaft für die anderen Armeeangehörigen, Anse-
hen der Armee, Schutz des Betroffenen selbst. Das Bundesverwaltungs-
gericht werde diese Praxis weiterentwickeln, weshalb eine Legaldefinition
unzweckmässig wäre (Botschaft des Bundesrats zur Änderung der Militär-
gesetzgebung [Militärgesetz und Bundesgesetz über die militärischen In-
formationssysteme] vom 7. März 2008, BBl 2008 3213, 3228 f.). Das Par-
lament übernahm den Vorschlag des Bundesrats diskussionslos (vgl. AB
2008 N 689 und AB 2008 S 544).
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Der Bundesrat konkretisierte Art. 22 MG in Art. 69 Abs. 1 MDV, der be-
stimmt, der Führungsstab der Armee berücksichtige bei einem Ausschluss
aus der Armee insbesondere: Tat, Leumund, Grad und Funktion der be-
troffenen Person (Bst. a); Rechte Dritter (Bst. b); die Zumutbarkeit für an-
dere Angehörige der Armee, mit der betroffenen Person Dienst zu leisten
(Bst. c) und das Ansehen der Armee in der Öffentlichkeit (Bst. d). Die Ver-
wendung des Begriffs "insbesondere" weist auf eine nicht abschliessende
Aufzählung hin, weshalb auch andere Kriterien einen Ausschluss aus der
Armee rechtfertigen können. Da sodann die in Bst. a–d genannten Krite-
rien nicht mit dem Wort "und" verbunden sind, handelt es sich nicht um
Kriterien, die kumulativ erfüllt sein müssen. Vielmehr dient diese Auflistung
dazu, für die Beurteilung der jeweiligen Einzelfälle mögliche Kriterien auf-
zuzeigen. Es ist hierbei naheliegend, je nach Konstellation unterschiedli-
chen Kriterien besonderes Gewicht zuzumessen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-4854/2012 vom 7. März 2013 E. 4.1).
5.3 Beim Element der "Untragbarkeit" handelt es sich um eine offene, un-
bestimmte Umschreibung einer tatbeständlichen Voraussetzung, die einer
wertenden Konkretisierung bedarf. Es liegt somit ein unbestimmter Rechts-
begriff vor, der als solcher der Auslegung zugänglich ist (ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 445 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern
2009, § 26 Rz. 25). Ob die rechtsanwendenden Behörden einen unbe-
stimmten Rechtsbegriff richtig konkretisiert haben, kann als Rechtsfrage im
Verwaltungsjustizverfahren des Bundes überprüft werden. Das Bundesver-
waltungsgericht ist hierbei indes zurückhaltend und billigt den Verwaltungs-
behörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, wenn der Entscheid
besonderes Fachwissen oder Vertrautheit mit den tatsächlichen Verhältnis-
sen voraussetzt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4854/2012 vom 7. März 2013 E.
4.1 ). Auch nach der Praxis des Bundesgerichts hat die Auslegung von un-
bestimmten Rechtsbegriffen zwar grundsätzlich einheitlich zu erfolgen, den
Verwaltungsbehörden ist aber unter Umständen ein gewisser Beurteilungs-
spielraum einzuräumen (BGE 132 II 257 E. 3.2).
In seiner Praxis räumt das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz be-
züglich des Ausschlusses aus der Armee einen relativ grossen Beurtei-
lungsspielraum ein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3298/2010
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vom 24. November 2010 E. 3.1). Diese Zurückhaltung des Bundesverwal-
tungsgerichts ist angezeigt, da die Vorinstanz eine grosse Vertrautheit mit
den Bedürfnissen der Armee aufweist und besser als eine Rechtsmittel-
instanz dazu geeignet ist, deren Bedürfnisse umzusetzen. Hierbei fordert
Art. 69 Abs. 3 MDV die Vorinstanz ausdrücklich zu einer einheitlichen Ent-
scheidpraxis auf.
Nachfolgend ist deshalb zu untersuchen, ob die Vorinstanz die Ausschluss-
kriterien nach Art. 22 MG korrekt angewandt hat.
6.
Gemäss Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister wurde der Be-
schwerdeführer wegen wiederholten Verstosses gegen Art. 139 Abs. 1
StGB, Art. 172ter StGB, Art. 186 StGB und Art. 19a BetmG verurteilt. Diese
Tatbestände sind gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB als Verbrechen oder Verge-
hen zu qualifizieren, weshalb Art. 22 Abs. 1 Bst. a MG, der als Vor-ausset-
zung für den Ausschluss auf das Vorliegen eines Verbrechens oder Verge-
hens abstellt, erfüllt ist. Zwar trifft es zu, dass die Vorinstanz bis anhin Ver-
urteilte grundsätzlich bei verhängten Freiheitsstrafen von 6 oder mehr Mo-
naten bzw. 180 oder mehr Tagessätzen von der Dienstleistung ausge-
schlossen hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3298/2010
vom 24. November 2010 E. 3.3.1) und der Beschwerdeführer nur mit ins-
gesamt 150 Tagessätzen im Schweizerischen Strafregister verzeichnet ist.
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer über einen
längeren Zeitraum und währen laufender Bewährungsfristen ver-
schiedentlich gegen das Gesetz verstossen hat und dadurch ein erhebli-
ches Mass an Delinquenz sowie Gleichgültigkeit gegenüber der öffentli-
chen Ordnung und der Gesetze an den Tag gelegt hat. Ebenso ist zu be-
rücksichtigen, dass der Beschwerdeführer offenbar erst seit kurzem eine
Abkehr von der Drogensucht beschlossen hat indem er seit 7. März 2014
ein entsprechendes Programm im Spital Y. _______ besucht. Die kurze
Zeit von nicht einmal einem Jahr zwischen der letzten Verurteilung und die-
sem Entschluss ist jedoch nicht geeignet, auf einen gefestigten Charakter
zu schliessen und von einer definitiven Abkehr von der Beschaffungskrimi-
nalität zu überzeugen. Aus diesem Grund ist es wegen des relativ grossen
Beurteilungsspielraums der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wenn sie
zum Schluss gekommen ist, der Beschwerdeführer sei für die Armee un-
tragbar. Auch das Bundesverwaltungsgericht ging in seiner bisherigen Pra-
xis davon aus, dass bei der Beurteilung der Untragbarkeit das Delikt und
das Strafmass allein nicht ausschlaggebend seien, sondern auch gering-
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fügige, aber zahlreiche Widerhandlungen einen Ausschluss gebieten kön-
nen, wenn die Schwelle von 180 Tagessätzen nicht überschritten ist (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4537/2013 vom 17. Januar 2014
E. 4.3.2 f., A-4854/2012 vom 7. März 2013 E. 4.3 und A-3298/2010 vom
24. November 2010 E. 3.2).
7.
Im Weiteren ist zu prüfen, ob der Ausschluss des Beschwerdeführers dem
öffentlichen Interessen an der Wahrung eines guten Rufes der Armee
dient.
7.1 Die Vorinstanz bringt zum Ausdruck, dass durch ihre Praxis das öffent-
liche Interesse an einer funktionsfähigen Armee, welche in der Öffentlich-
keit einen guten Ruf geniesst, gewahrt werden soll. Sie stützt sich dabei
auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach es die-
ses Interesse sowie das Ansehen der Armee zu schützen, deren Auf-
tragserfüllung mittels geordnetem Dienstbetrieb zu gewährleisten und die
Zwangsgemeinschaft für die Angehörigen der Armee erträglich zu gestal-
ten gilt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4854 vom 7. März 2012
E. 5.4). Die Vorinstanz macht sinngemäss geltend, die Wahrung dieser In-
teressen gebiete es, jene Armeeangehörigen auszuschliessen, welche in
der jüngeren Vergangenheit strafrechtlich geschützte Rechtsgüter erheb-
lich verletzt hätten und damit die erwähnten Interessen bedrohen würden.
7.2 Im öffentlichen Interesse liegt all das, was der Staat zum Gemeinwohl
vorkehren muss, um eine ihm obliegende Aufgabe zu erfüllen (vgl. Ulrich
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 313 ff.). Darunter fällt auch der
Betrieb einer Armee, welche in der Gesellschaft geachtet wird und ein An-
sehen als disziplinierte Organisation geniesst. Die Vorinstanz bringt durch
ihr Vorgehen zum Ausdruck, dass Straftäter, welche mit ihren verübten De-
likten ein gewisses Strafmass überschritten haben, geeignet sind, durch
ihre Präsenz in der Armee diesem Ansehen Schaden zuzufügen, wird die
Verübung einer Straftat vom grössten Teil der Gesellschaft doch verachtet
und der betreffende Delinquent findet mit seinem Tun keinen Respekt oder
Anerkennung. Würde demnach ein Straftäter in der Armee toleriert, so
würde nicht nur die Integrität des Rufes der Armee in der Öffentlichkeit
Schaden nehmen, sondern auch die Zwangsgemeinschaft der Armeean-
gehörigen würde dadurch belastet. Wenn die Vorinstanz als Behörde, die
mit den Gegebenheiten der Armee bestens vertraut ist, feststellt, dass auf-
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grund der Art und der Häufigkeit der Delikte ein Verbleib des Beschwerde-
führers in der Armee deren Ansehen und Glaubwürdigkeit beeinträchtigen
könne, so ist dies demnach nicht zu beanstanden.
8.
Zusammengefasst hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung unge-
nügend begründet. Die Verletzung der Begründungspflicht kann allerdings
durch die in der Vernehmlassung vom 2. Mai 2014 nachgereichte Begrün-
dung geheilt werden. Demzufolge sieht die Vorinstanz bei einem Verbleib
des Beschwerdeführers in der Armee zu Recht eine potentielle Schädigung
deren Reputation, eine Schädigung des öffentlichen Interesses sowie eine
Belastung für die in der Zwangsgemeinschaft mit dem Beschwerdeführer
lebenden Armeeangehörigen. Sie erachtete die Voraussetzungen für einen
Ausschluss aus der Armee deshalb zu Recht als gegeben, die Beschwerde
ist demnach abzuweisen.
9.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei diesem Verfah-
rensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend. Er hat deshalb
die Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind auf Fr. 800.-- festzusetzen
(Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Angesichts seines Unterliegens steht dem Beschwerdeführer keine Partei-
entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
10.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Es tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer aufer-
legt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.-- ver-
rechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. (…); Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Stephan Metzger
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