Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A1735/2011
U r t e i l v om 2 1 . D e z embe r 2 0 1 1
Besetzung Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Michael Beusch,
Gerichtsschreiberin Ursula Spörri.
Parteien X._______, …,
vertreten durch …,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberzolldirektion (OZD), Hauptabteilung Recht und
Abgaben, Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Internationale Amtshilfe (Zoll).
A1735/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 5. März 2010 und Ergänzung vom 28. Juni 2010
ersuchte das Zollfahndungsamt München, Dienstsitz Lindau (ZFA
München), die Oberzolldirektion (OZD) um Amtshilfe betreffend
X._______, wohnhaft in A._______ [Ort in der Schweiz]. Das ZFA
München erklärte, in einem Ermittlungsverfahren der deutschen
Behörden sei festgestellt worden, dass bei der Einfuhr von Zitronen und
Limettensaft aus der Schweiz nach Deutschland der Warenwert zu tief
deklariert und dadurch Einfuhrabgaben in noch unbekannter Höhe
hinterzogen worden seien.
Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2010 bzw. vom 5. Juli 2010 stellte
die OZD fest, dass das genannte Amtshilfeersuchen die formellen und
inhaltlichen Voraussetzungen erfülle und dementsprechend bewilligt
werde. Mit dem Vollzug der Amtshilfemassnahmen wurde die Sektion
Zollfahndung Zürich beauftragt.
B.
Nachdem die verlangten Amtshilfemassnahmen in der Zeit vom 13. bis
16. Juli 2010 durchgeführt worden waren, erliess die OZD am 14. Februar
2011 die Endverfügung. In dieser gelangte sie zum Ergebnis, dass dem
Amtshilfeersuchen in Bezug auf X._______ entsprochen werde und die
Unterlagen der ersuchenden Behörde zu übermitteln seien.
C.
Mit Eingabe vom 21. März 2011 liess X._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführer) gegen die obgenannte Endverfügung vom 14.
Februar 2011 (zugestellt am 21. Februar 2011) beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, die
angefochtene Verfügung, mit welcher dem Amtshilfeersuchen des ZFA
München entsprochen worden sei, vollumfänglich aufzuheben. Die OZD
sei überdies anzuweisen, sämtliche in der angefochtenen Verfügung
erwähnten, beschlagnahmten Akten vollständig und unverzüglich dem
Beschwerdeführer auszuhändigen; alles unter Kosten und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der OZD.
D.
Mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2011 stellte die OZD den Antrag, die
Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.
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Seite 3
E.
Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 21. März 2011 –
gleichentags wie beim Bundesverwaltungsgericht – auch beim
Bundesstrafgericht Beschwerde erhoben und den Antrag gestellt, das
Verfahren zu sistieren, bis das Bundesverwaltungsgericht über seine
Zuständigkeit entschieden habe. Mit Entscheid RR.2011.82 vom 30.
November 2011 ist die II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts
auf die Beschwerde des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Zudem hat
sie den Antrag auf Sistierung des Verfahrens abgewiesen.
Auf die weiteren Begründungen in den Eingaben der Parteien ist – soweit
entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher
einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
1.1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Nach Art. 32 Abs. 2 Bst. a
VGG ist eine Beschwerde unzulässig gegen Verfügungen, die nach
einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde
an eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. cf VGG anfechtbar sind.
1.1.2. Vorliegend geht es um eine Beschwerde im Anwendungsbereich
des Abkommens vom 26. Oktober 2004 über die Zusammenarbeit
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits zur
Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die
ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen
(Betrugsbekämpfungsabkommen [BBA, SR 0.351.926.81]). Es werden
Massnahmen im Zusammenhang mit der angeblichen Hinterziehung von
Zöllen, also mit Delikten verlangt, welche die finanziellen Interessen der
Vertragsparteien beeinträchtigen, in Bezug auf den Warenverkehr, der
gegen zollrechtliche Vorschriften verstösst (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BBA).
Dieser Sachverhalt fällt somit in den Anwendungsbereich des BBA und ist
nach dessen Vorschriften zu beurteilen. Allerdings stellt der
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Beschwerdeführer die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in
Frage.
1.1.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die dogmatische
Abgrenzung zwischen der internationalen Amts und Rechtshilfe sei
schwierig, erst Recht im Anwendungsbereich des BBA. Dieses lasse im
Bereich der Amtshilfe auch Zwangsmassnahmen zu, die materiell
betrachtet eigentlich als Rechtshilfemassnahmen zu qualifizieren wären.
Streng genommen müsste gegen solche (materiell betrachtet)
Rechtshilfemassnahmen der Beschwerdeweg gemäss den
Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über
internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfegesetz [IRSG, SR
351.1]) offenstehen, also die Beschwerde an das Bundesstrafgericht (vgl.
Art. 37 Abs. 2 Bst. a Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über
die Organisation der Strafbehörden des Bundes [StBOG, SR 173.71]).
Das BBA erlaube den zuständigen Verwaltungsbehörden die Anwendung
von Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 45 des Bundesgesetzes vom
22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0). Im
Rahmen der Amtshilfe nach BBA komme aufgrund des numerus clausus
von Ermittlungsmitteln jedoch nur die Beschlagnahme und die
Durchsuchung von Räumen und Beförderungsmitteln in Frage. Da im
vorliegenden gegen ihn gerichteten Amtshilfeverfahren nur, aber
immerhin die Durchsuchung von Räumlichkeiten und die
Beschlagnahmung von Akten angeordnet worden seien, und die
angefochtene Endverfügung die definitive Herausgabe von
beschlagnahmten Unterlagen an die ersuchende ausländische Behörde
zum Gegenstand habe, sei nach seiner Ansicht das
Bundesverwaltungsgericht die zuständige Beschwerdeinstanz. Dennoch
habe er vorsichtshalber gleichzeitig eine Beschwerde an die
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts erhoben, mit dem
prozessualen Antrag auf einstweilige Sistierung des dortigen Verfahrens.
1.1.4. Die Schweiz folgt dem monistischen System, demgemäss
Völkerrecht direkt anwendbar wird, ohne dass seine Transformation ins
Landesrecht notwendig ist. Dabei behält Ersteres seinen Charakter als
Völkerrecht (BVGE 2010/7 E. 3.2.1, 2010/40 E. 3.2).
Gemäss Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) haben die
rechtsanwendenden Behörden das Völkerrecht anzuwenden.
Massgebend sind somit nicht nur die von der Bundesversammlung und
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allenfalls auch vom Volk bzw. von Volk und Ständen gutgeheissenen
völkerrechtlichen Verträge, sondern das gesamte gesetzte und nicht
gesetzte Völkerrecht mit Einschluss der von völkerrechtlichen Organen
erlassenen Regelungen entsprechend der jeweils zutreffenden
Interpretation (BGE 133 II 450 E. 6.1; ausführlich: BVGE 2010/7
E. 3.1.1 f. mit Hinweisen, 2010/40 E. 3.1.1; YVO HANGARTNER, St. Galler
Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Zürich
2008, N 19 zu Art. 190 BV).
Dementsprechend gelangt das BBA vorliegend direkt zur Anwendung.
1.1.5. Zur Unterscheidung von Amts und Rechtshilfe gibt es vielerlei
Kriterien. Diese reichen von der Art der beteiligten hilfeleistenden oder
hilfeempfangenden Behörden über die Natur des Verfahrens (streitig oder
nichtstreitig) bis hin zu Kombinationen zwischen Verfahrensart und
betroffenen Behörden. Nach dem sogenannt organisationsrechtlichen
Ansatz wird Amtshilfe angenommen, wenn eine oder beide beteiligten
Behörden Verwaltungsbehörden sind, während Rechtshilfe bejaht wird,
wenn Gerichtsbehörden beteiligt sind. Die Unterscheidung nach dem
Kriterium, ob ein streitiges Verfahren vorliegt oder ob es sich um eine
andere behördliche Hilfeleistung handelt, stellt auf einen handlungs und
objektsbezogenen Ansatz ab. Nach dem finalen Ansatz wird schliesslich
Amtshilfe angenommen, wenn ein Verfahren vorliegt, das kein
Gerichtsverfahren darstellt (ANNA SKVARC, Bekämpfung von strafbaren
Verhaltensweisen nach dem Betrugsbekämpfungsabkommen zwischen
der Schweiz und der EU, Bern 2010, S. 151 ff.; vgl. auch CAROLIN
HÜRLIMANNFERSCH, Voraussetzungen für die Amts und Rechtshilfe in
Steuerstrafsachen unter besonderer Berücksichtigung der
qualifizierenden Elemente beim Steuer und Abgabebetrug, Zürich 2010,
S. 6 ff.).
Im BBA ist die Amtshilfe im zweiten Titel geregelt. Laut Art. 8 Abs. 2 BBA
betrifft sie alle zuständigen Verwaltungsbehörden der Vertragsparteien,
die in Ausübung ihrer Befugnisse auf dem Gebiet der behördlichen
Ermittlung oder der Strafverfolgung handeln, einschliesslich der Fälle, in
denen diese Behörden ihre Befugnisse auf Ersuchen der Justizbehörden
ausüben. Das BBA definiert also selbst, was in seinem
Anwendungsbereich als Amtshilfe zu gelten hat und stellt dabei auf den
organisationsrechtlichen Ansatz ab (SKVARC, a.a.O., S. 166; vgl. auch
BGE 137 II 128 E. 2.3 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_486/2010 vom 20.
Dezember 2010 E. 2.3 f.). Werden strafrechtliche Ermittlungen von einer
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Justizbehörde oder unter deren Leitung durchgeführt, so bestimmt diese
Behörde, ob hiermit verbundene Ersuchen um Amtshilfe oder
Zusammenarbeit aufgrund der geltenden Bestimmungen über die
Rechtshilfe in Strafsachen oder aufgrund dieses Titels [Amtshilfe]
vorgelegt werden (Art. 8 Abs. 2 BBA). Da das BBA die Frage, welche
Behörden als Verwaltungs und welche als Justizbehörden zu bezeichnen
sind, mit einem Hinweis auf das nationale Recht beantwortet (vgl. Art. 9
Abs. 1 BBA), ist die Abgrenzung von Amts und Rechtshilfe nach
formalen Gesichtspunkten schwierig, weil die Zuständigkeiten der
Verwaltungs und Justizbehörden in der Schweiz und in der EU
voneinander abweichen (SKVARC, a.a.O., S. 167).
1.1.6. Vorliegend stellte das ZFA München ein Ermittlungsersuchen nach
Art. 15 ff. BBA an die OZD. Bei der OZD handelt es sich unzweifelhaft um
eine Verwaltungsbehörde. Ob es sich auch beim deutschen
Zollfahndungsamt um eine Verwaltungsbehörde handelt, kann letztlich
offenbleiben, da es als Justizbehörde im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BBA
wählen könnte, ob um amts oder um rechtshilfeweise Zusammenarbeit
ersucht wird. Indem das Zollfahndungsamt ein Ersuchen nach Art. 15 ff.
BBA gestellt hat, hat es um Amtshilfe ersucht. Die von ihm beantragten
Massnahmen sind unter dem Titel der Amtshilfe auch zulässig (Art. 15
Abs. 2 BBA in Verbindung mit der Definititon von "Ermittlungsmitteln" in
der vereinbarten Niederschrift in der Schlussakte zum genannten Artikel
[publiziert im Anhang zum BBA]). Da vorliegend somit die
Rechtmässigkeit von Massnahmen im Bereich der Amtshilfe zur
Diskussion steht und deren Überprüfung nach Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG
in Verbindung mit Art. 31 und 33 Bst. d VGG zu den Aufgaben des
Bundesverwaltungsgerichts gehört, ist dieses zur Behandlung der
Beschwerde zuständig. Auf die im Übrigen form und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten. Das Verfahren richtet
sich nach den Vorschriften des VwVG, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2. Das Bundesverwaltungsgericht kann, von der nachfolgend unter
E. 3.4 dargestellten Einschränkung abgesehen, den angefochtenen
Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Gerügt werden
kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG), die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art.
49 Bst. b VwVG) sowie die Unangemessenheit (Art. 49 Bst. c VwVG).
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Seite 7
2.
2.1. Wie bereits ausgeführt (E. 1.1.4) ist in der Schweiz das Völkerrecht
und damit das BBA direkt anwendbar. Die Rechtsquellen des
Völkerrechts sind in Art. 38 Abs. 1 des Statuts des Internationalen
Gerichtshofs (IGH) vom 26. Juni 1945 (SR 0.193.501) kodifiziert. Die
völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf
Gewohnheitsrecht, welches in der Wiener Konvention über das Recht der
Verträge vom 23. Mai 1969 (VRK, SR 0.111; für die Schweiz seit 6. Juni
1990 in Kraft) kodifiziert worden ist (BGE 120 Ib 360 E. 2c; BVGE
2010/40 E. 4.1; siehe auch JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis
des Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 148 f., mit zahlreichen
Hinweisen).
2.2. Die vom Anwendungsbereich der VRK erfassten völkerrechtlichen
Verträge unterstehen den Auslegungsregeln von Art. 31 ff. VRK.
Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Art. 31 Abs. 1 VRK sind
der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung, Ziel und Zweck des Vertrags,
Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. Diese vier Elemente sind
gleichrangig (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom
15. Juli 2010 E. 4.6.1, mit weiteren Literaturhinweisen; JEANMARC SOREL,
in: Les Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commentaire
article par article / sous la direction de Olivier Corten et Pierre Klein;
secrétaire de rédaction: Maxime Didat; préface de Ian Sinclair; 3 Bände,
Bruxelles 2006, N 8 zu Art. 31 1969 VRK; MARK E. VILLIGER, Articles 31
and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties in the CaseLaw
of the European Court of Human Rights, in: Internationale Gemeinschaft
und Menschenrechte: Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag am
21. Januar 2005 [nachfolgend: Articles], Köln 2005, S. 317 ff., 327;
DANIEL WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher
Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien,
Bern 2005, S. 71). Adressaten dieser Auslegungsregeln sind in erster
Linie – und wohl nur – die gerichtlichen Instanzen, welchen die Staaten
oder Organisationen die Schlichtung "de leurs prétentions contradictoires"
übertragen haben (SOREL, a.a.O., N 28 zu Art. 31 1969 VRK; zum
Ganzen: BVGE 2010/7 E. 3.5).
2.2.1. Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der
vertraglichen Bestimmung (Art. 31 Abs. 1 VRK; SOREL, a.a.O., N 8 und 29
zu Art. 31 1969 VRK; MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna
Convention on the Law of Treaties [nachfolgend: Vienna Convention],
Leiden/Boston 2009, N 30 zu Art. 31 VRK). Der Text der
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Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner
gewöhnlichen Bedeutung in Übereinstimmung mit ihrem Zusammenhang,
dem Ziel und Zweck des Vertrags und nach Treu und Glauben zu
interpretieren, es sei denn, die Parteien hätten nach Art. 31 Abs. 4 VRK
vereinbart, einem Ausdruck einen besonderen Sinn beizugeben (BVGE
2010/7 E. 3.5.1 und E. 3.5.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 4.6.2, mit weiteren Literaturhinweisen;
WÜGER, a.a.O., S. 67; SOREL, a.a.O., N 8 und 48 ff. zu Art. 31 1969 VRK).
2.2.2. Ziel und Zweck des Vertrags sind diejenigen Objekte, welche die
Parteien mit dem Vertrag erreichen und verwirklichen wollten, wobei
insbesondere Titel und Präambel des Vertrags von Bedeutung sind
(VILLIGER, Vienna Convention, N 11 zu Art. 31 VRK; VILLIGER, Articles, S.
325; ausführlich: BVGE 2010/7 E. 3.5.2 auch zum Folgenden). Ob ein
teleologisches Auslegungselement einfliessen kann, ist umstritten. Der
Begriff des Zusammenhangs schliesslich, ist gemäss Art. 31 Abs. 2 VRK
eng auszulegen (BVGE 2010/7 E. 3.5.4; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 4.6.3, je
mit weiteren Literaturhinweisen).
2.2.3. Die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des
Vertragsabschlusses sind lediglich subsidiär und können gemäss Art. 32
VRK erst herangezogen werden, um die sich unter Anwendung von Art.
31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A7789/2009 vom 21. Januar 2010 E. 3.5.2,
mit weiteren Literaturhinweisen; VILLIGER, Vienna Convention, N 7 ff. zu
Art. 32 VRK).
3.
3.1. Unter dem Titel "Verhältnismässigkeit" hält das BBA in Art. 10 Bst. b
fest, dass die Behörde der ersuchten Vertragspartei ein Ersuchen um
Zusammenarbeit ablehnen kann, wenn sich eindeutig ergibt, dass die
Behörde der ersuchenden Vertragspartei die üblichen
Informationsquellen nicht ausgeschöpft hat, die sie unter den gegebenen
Umständen zur Erlangung der erbetenen Informationen hätte nutzen
können, ohne die Erreichung des angestrebten Ergebnisses zu
gefährden. Art. 10 BBA sieht also vor, dass die ersuchte Behörde ein
Amtshilfeersuchen ablehnen darf, wenn der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt wird (SKVARC, a.a.O., S. 180).
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3.2. In Art. 18 Abs. 2 BBA sind die Angaben aufgeführt, die das
Amtshilfeersuchen enthalten muss. Das sind die folgenden: die
ersuchende Behörde (Bst. a); die Massnahme, um die ersucht wird (Bst.
b); den Gegenstand und Grund des Ersuchens (Bst. c); die betroffenen
Rechts und Verwaltungsvorschriften und sonstigen rechtlichen Elemente
(Bst. d); möglichst genaue und umfassende Angaben zu den natürlichen
oder juristischen Personen, gegen die sich die Ermittlungen richten (Bst.
e) sowie eine Zusammenfassung des Sachverhalts und der bereits
durchgeführten Massnahmen, ausser in Fällen des Artikels 14 (Bst. f), die
hier jedoch nicht weiter interessieren. Unrichtige oder unvollständige
Ersuchen können berichtigt oder ergänzt werden (Art. 18 Abs. 4 BBA).
Das Ersuchen sollte klar und logisch aufgebaut sein, zudem muss die
Sachverhaltsdarstellung von den verlangten Amtshilfemassnahmen
abgegrenzt sein. Eine Ergänzung des Ersuchens kann auch verlangt
werden, wenn Anhaltspunkte bestehen, dass die ersuchende Behörde die
eigenen Ermittlungsmöglichkeiten noch nicht ausgeschöpft hat, obwohl
sie von ihnen hätte Gebrauch machen können, ohne den
Ermittlungszweck zu gefährden (HERMANN KÄSTLI, in: Christine
Kaddous/Monique Jametti Greiner [Hrsg.], Bilaterale Abkommen II
SchweizEU und andere neue Abkommen [nachfolgend: Bilaterale
Abkommen II], Genf 2006, S. 617; SKVARC, a.a.O., S. 182).
3.3. Art. 18 BBA verhindert u.a. das Stellen von verdachtsunabhängigen
Amtshilfeersuchen, die lediglich einer Informationserhebung bzw.
sogenannten "fishing expeditions" dienen (SKVARC, a.a.O., S. 181). Eine
"fishing expedition" ist eine verbotene Beweisausforschung, die gemäss
Schweizer Rechtsprechung sowohl im Rechts als auch im
Amtshilfeverfahren unzulässig ist. Ohne auf diese Rechtsprechung im
Detail einzugehen, ist ein Amtshilfegesuch, das neben konkreten
Anhaltspunkten für das Vorliegen einer amtshilfefähigen Tat auch den
Namen der verdächtigen Person enthält, jedenfalls unbedenklich (vgl.
statt vieler: BGE 125 II 65 E. 6a f., 127 II 142 E. 5a, 128 II 407 E. 5.2.1).
3.4. In Bezug auf die Schilderung des Sachverhalts hält BGE 128 II 407
in E. 5.2.1 Folgendes fest: Soweit die Behörden des ersuchenden
Staates verpflichtet seien, den massgeblichen Sachverhalt darzulegen,
könne von ihnen nicht erwartet werden, dass sie dies bereits lückenlos
und völlig widerspruchsfrei tun würden. Dies wäre mit dem Sinn und
Zweck der Amtshilfe nicht vereinbar, sollten doch aufgrund von
Informationen und Unterlagen, die sich im ersuchten Staat befänden,
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bisher im Dunkeln gebliebene Punkte erst noch geklärt werden. Die
Bankenkommission, welche in jenem Verfahren um Amtshilfe ersucht
worden war, habe sich nicht darüber auszusprechen, ob die im Ersuchen
angeführten Tatsachen zuträfen oder nicht. Sie habe weder Tat noch
irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrerseits eine
Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie sei an die Darstellung des
Sachverhalts im Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen
offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet
werden könne.
Diese Grundsätze zur Sachverhaltsermittlung hat auch das
Bundesverwaltungsgericht in zahlreichen aktuellen Amtshilfeurteilen
angewandt. Es gelangte dabei zum Schluss, dass es als Amtshilfegericht
nur prüfe, ob die Schwelle zur berechtigten Annahme des Tatverdachts
erreicht sei oder ob die sachverhaltlichen Annahmen der Vorinstanz
offensichtlich fehler oder lückenhaft bzw. widersprüchlich erscheinen
würden. In der Folge obliege es dem vom Amtshilfeverfahren
Betroffenen, den begründeten Tatverdacht klarerweise und entscheidend
zu entkräften. Gelinge ihm dies, sei die Amtshilfe zu verweigern. Dies
setze voraus, dass der vom Amtshilfeverfahren Betroffene unverzüglich
und ohne Weiterungen den Urkundenbeweis erbringe, dass er zu Unrecht
ins Verfahren einbezogen worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht
nehme diesbezüglich keine Untersuchungshandlungen vor (BVGE
2010/64 E. 1.4.2, mit weiteren Hinweisen; in zahlreichen Urteilen
bestätigt, statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A
2866/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 5.2, A6674/2010 vom 27.
Oktober 2011 E. 2.1, A6872/2010 vom 1. September 2011 E. 3.1). Für
das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Grund, von dieser
Rechtsprechung abzuweichen.
3.5. Nach Art. 4 BBA kann die Zusammenarbeit abgelehnt werden, wenn
die Erledigung des Ersuchens nach Auffassung der ersuchten
Vertragspartei geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die
öffentliche Ordnung oder andere wesentliche Interessen der ersuchten
Vertragspartei zu beeinträchtigen. Der für die Schweiz geltende ordre
public umfasst die Bestimmungen des internationalen und
innerstaatlichen Rechts, welche die Schweiz als zwingend erachtet
(SKVARC, a.a.O., S. 176). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung greift
der Vorbehalt des ordre public Platz, wenn das einheimische
Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines
ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch
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Seite 11
dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen
Rechtsordnung missachtet würden. Ein Verstoss gegen den ordre public
kann dabei nicht nur wegen des materiellen Inhalts eines Urteils
vorliegen, sondern auch wegen des Verfahrens, in welchem es
zustandegekommen ist (BGE 103 Ia 531 E. 3a, 103 Ia 199 E. 3a f.). In
allen bilateralen Rechtshilfeverträgen, welche die Schweiz in den
vergangenen Jahren abgeschlossen hat, finden sich solche ordre public
Klauseln. Aus der Praxis sind jedoch kaum Fälle bekannt, in denen sich
die Schweiz oder ihre Vertragsstaaten auf diese Bestimmung berufen
hätten, um eine Rechtshilfemassnahme nicht gewähren zu müssen
(HERMANN KÄSTLI, Betrugsbekämpfung im Rahmen der bilateralen
Abkommen II mit der EU, in: Archiv für schweizerisches Abgaberecht
[ASA] 74 184 E. 3.4, mit Hinweis auf weitere Abkommen mit ordre public
Klauseln).
3.6. Der Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist in Art. 29
Abs. 2 BV festgehalten und in den Art. 26 – 33 VwVG konkretisiert.
Danach haben Parteien ein Recht, in einem vor einer Verwaltungs oder
Justizbehörde geführten Verfahren sich vor Erlass eines belastenden
Entscheids zur Sache zu äussern, Begehren zu stellen, Einblick in die
Akten zu erhalten, erhebliche Beweise beizubringen und mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden (BGE 135 II 286 E. 5.1, 132 II 485
E. 3.2, 129 I 232 E. 3.2; BVGE 2009/36 E. 7.1; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A6872/2010 vom 1. September 2011 E. 2.1,
A6873/2010 vom 7. März 2011 E. 4.2, A4034/2010 vom 11. Oktober
2010, teils mit Hinweisen).
4.
4.1. Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen und mehrfach vor, der
rechtserhebliche Sachverhalt sei unvollständig festgestellt worden. Es sei
Tatsache, dass er sich beim Hauptzollamt C._______ selbst angezeigt
und das gesamte Prüfungs und Zollverfahren in diesem Umfang erst
ermöglicht habe, was das ZFA München in seiner
Sachverhaltsdarstellung jedoch lediglich habe "durchschimmern" lassen.
Dies hätte aber in der nötigen Klarheit und Offenheit dargelegt werden
müssen, damit die Zulässigkeit und Angemessenheit des
Amtshilfeverfahrens, in welchem sehr stark in seine Rechte eingreifende
Zwangsmassnahmen anbegehrt worden seien, hätte beurteilt werden
können.
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4.2. Vorauszuschicken ist, dass sich der Sachverhalt in der
angefochtenen Endverfügung der OZD vom 14. Februar 2011 auf vier
Zeilen beschränkt. Aus der Beschwerdebegründung geht aber hervor,
dass sich die Beschwerde implizit auch gegen die (nicht selbständig
anfechtbare) Zwischenverfügung der OZD vom 5. Juli 2010 richtet,
obschon jene nicht explizit mitangefochten ist. Es ist daher im Folgenden
die Rechtmässigkeit beider Verfügungen zu prüfen.
In dieser Zwischenverfügung hat die OZD bezüglich Sachverhalt
zusammengefasst festgehalten, dass im Zeitraum vom 7. Januar bis 26.
November 2008 Einfuhrabfertigungen durch das Zollamt Konstanz
Autobahn überprüft und Folgendes festgestellt worden sei: Die
Y._______ AG, B._______ [Ort in der Schweiz], habe Zitronen und
Limettensaft an die Einzelfirma X._______ in C._______ [Ort in
Deutschland] verkauft. Die Einfuhren seien über das Zollamt Konstanz
Autobahn erfolgt und durch die Firma Z._______ AG vorgenommen
worden. Nach der Einfuhr seien die Waren – ohne weitere Bearbeitung –
durch die Einzelfirma X._______ an die Firma W._______ AG in
B._______ [Ort in der Schweiz] weiterverkauft worden. Schliesslich seien
die Waren von der W._______ AG ab Standort C._______ [Ort in
Deutschland] an die Endempfänger in den Niederlanden und Finnland
weiterverkauft worden.
Die Firmen Y._______ AG und W._______ AG hätten ihr
Geschäftsdomizil an derselben Adresse in B._______ [Ort in der
Schweiz], verfolgten dieselbe Geschäftstätigkeit und würden von
denselben Personen geführt, seien also eng verbunden.
Im Zuge einer Namensänderung der Einzelfirma X._______ zu
X._______ GmbH habe diese am 19. Dezember 2009 die Y._______ AG
orientiert, dass sie in Bezug auf diesen Warenverkehr erhebliche steuer
und zollrechtliche Risiken sehe und nicht mehr als Zwischenabnehmerin
"zur zollrechtlichen Optimierung" bzw. als "Strohmann" missbraucht
werden wolle. Zu diesem Zeitpunkt habe die X._______ GmbH die
Geschäftsbeziehungen zur Y._______ AG abgebrochen. Seither seien
der Zitronen und Limettensaft durch die W._______ AG nach
Deutschland eingeführt worden, wobei die Warenwerte regelmässig um
mindestens 60 % höher gewesen seien.
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Seite 13
Durch diese Machenschaften hätten die Beteiligten gemäss Ersuchen
erwirkt, dass Einfuhrabgaben in noch unbekannter Höhe hinterzogen
worden seien.
4.3. Betreffend Sachverhalt ist, wie vorstehend in E. 3.4 ausgeführt, die
ersuchte Behörde an dessen Darstellung im Amtshilfeersuchen insoweit
gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder
Widersprüche sofort entkräftet werden kann. Die ersuchte Behörde ist
auch nicht befugt, Tat oder Schuldfragen zu prüfen und ihrerseits eine
Beweiswürdigung vorzunehmen.
Dementsprechend hat die OZD in ihrer Zwischenverfügung vom 5. Juli
2010 den vom ZFA München in seinem Amtshilfeersuchen vom 5. März
2010 dargestellten Sachverhalt grundsätzlich übernommen. Dieser in
E. 4.2 geschilderte Sachverhalt ist nachvollziehbar und enthält konkrete
Anhaltspunkte, dass die beteiligten Firmen und Personen durch ihre
Geschäftspraktiken Zollabgaben hinterzogen haben. Die Schwelle zur
berechtigten Annahme des Tatverdachts eines Delikts im Sinne von Art. 2
BBA ist damit erreicht, und der Sachverhalt erscheint weder fehler oder
lückenhaft noch widersprüchlich. Bei dieser Sachlage obliegt es dem
Beschwerdeführer, den begründeten Tatverdacht mittels Urkunden
klarerweise und entscheidend zu entkräften.
4.4.
4.4.1. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, er habe
sich seit Anbeginn der Zollprüfung kooperativ gezeigt und habe den
zuständigen Prüfbehörden die eingeforderten Angaben und Unterlagen
bereitwillig zukommen lassen. Mit den Schreiben vom 27. und 28. August
2009 habe er dem zuständigen Zollprüfer den gesamten rechts und
prüfrelevanten Sachverhalt im Detail dargelegt und eine eigentliche
Selbstanzeige gemacht. Die Machenschaften der schweizerischen
Drahtzieherfirmen Y._______ AG und W._______ AG habe er
schonungslos offengelegt. Von diesen sei er über die Zulässigkeit und
Regelkonformität des aufgezogenen Geschäftsmodells "eingelullt", als
Tatwerkzeug vorgeschoben und benutzt worden, ohne sich etwas
zuschulden kommen zu lassen. Er habe sich auch nie gegen eine
Prüfung aller relevanten Geschäftsunterlagen in den Räumlichkeiten
seiner Unternehmung gewehrt; vielmehr habe er dem Zollprüfer ein
konkretes Datum genannt, an welchem die Prüfung hätte stattfinden
können. Er habe deshalb die ordentliche Kontaktaufnahme durch das
deutsche Zollfahndungsamt erwartet. Stattdessen seien in einer
A1735/2011
Seite 14
Blitzaktion aufgrund des Amtshilfeersuchens Geschäftsakten
beschlagnahmt worden, in deren Besitz das ersuchende ZFA München
bereits gewesen sei oder unschwer – auch ohne Amtshilfeersuchen –
hätte gelangen können. Das ZFA München habe den rechtsrelevanten
Sachverhalt und seine Kooperationsbereitschaft bewusst nicht
vollumfänglich dargelegt, um möglichst viele Informationen zu erhalten.
4.4.2. Die OZD entgegnet diesen Ausführungen im Wesentlichen, dass
die Zollprüfung aufgrund von Unregelmässigkeiten im Zusammenhang
mit Einfuhrabfertigungen abgebrochen worden sei. Eine Selbstanzeige
des Beschwerdeführers scheine daher fraglich. Erst danach sei der vom
Beschwerdeführer zitierte Schriftverkehr erfolgt. In der Folge sei ein
Steuerstrafverfahren eröffnet worden. Im Zuge einer Strafuntersuchung
liege es in der Natur der Sache, den Tatbestand umfassend, vollständig
und unter Einsatz der für diesen Zweck gesetzlich vorgesehenen
Zwangsmassnahmen festzustellen und sämtliche fallrelevanten Akten
und sonstige Beweismittel zu erlangen. Deshalb sei die Durchführung
verschiedener Amtshilfemassnahmen anbegehrt worden. Aus
untersuchungstaktischen Gründen sei es naheliegend gewesen, dass die
Durchsuchungsmassnahmen zeitgleich hätten erfolgen müssen. Aus dem
Ersuchen gehe hervor, dass die bis zu diesem Zeitpunkt möglichen,
eigenen Ermittlungen ausgeschöpft worden seien. Der Feststellung des
Beschwerdeführers, wonach er der ersuchenden Behörde bereits
"sämtliche und noch darüber hinausgehende Unterlagen" zur Verfügung
gestellt habe, könne nicht gefolgt werden, seien doch anlässlich der
Hausdurchsuchung noch umfangreiche, fallbezogene Akten festgestellt
und erhoben worden. Der Sachverhalt und die bereits durchgeführten
Ermittlungen seien im Ersuchen umfassend dargelegt und die ersuchte
Behörde keineswegs "in die Irre" geführt worden.
4.4.3. In den vom Beschwerdeführer eingereichten Schreiben vom
27. und 28. August 2009 bestätigt er selbst, er habe aufgrund der
anhaltenden Wirtschafts und Zollaussenprüfungen langsam gezweifelt,
ob nicht "verborgene Risiken oder unklare Sachverhalte" vorlägen. Er
habe das Geschäftsmodell durch den Anwalt R._______ zollrechtlich
prüfen lassen. Dieser Anwalt habe ihm geraten, sich mit den
Verantwortlichen der Y._______ AG und der W._______ AG in
Verbindung zu setzen, um eine Selbstanzeige in Erwägung zu ziehen.
Anlässlich einer Sitzung seien alle Betroffenen davon ausgegangen, dass
rechtlich alles in Ordnung sei und den Beteiligten damit kein
strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden könne. Eine Selbstanzeige sei
A1735/2011
Seite 15
dementsprechend verworfen worden. Dennoch habe er sich entschieden,
die Geschäftstätigkeiten in dieser Angelegenheit per sofort einzustellen.
Diese Ausführungen zeigen deutlich, dass der Beschwerdeführer selbst
einen Verdacht für das Vorliegen einer strafbaren Handlung
("rechtswidrige Handlungen, die die finanziellen Interessen der
Vertragsparteien beeinträchtigen", vgl. Art. 2 Bst. a BBA) hegte und gar
eine Selbstanzeige in Erwägung zog. In seiner Beschwerdeschrift hält er
sogar dafür, die Schreiben vom 27. und 28. August 2009 seien "eine
eigentliche Selbstanzeige". Ob die genannten Schreiben als
Selbstanzeige zu qualifizieren wären, ist – zumindest vorliegend –
irrelevant. Jedenfalls gelingt es dem Beschwerdeführer mit diesen
Schreiben nicht, den Tatverdacht zu entkräften, und schon gar nicht klar
und entscheidend. Auch seine Argumentation, er sei als "Tatwerkzeug
vorgeschoben und benutzt" worden, ohne sich etwas zuschulden
kommen zu lassen, hilft nicht weiter, da die Schuldfrage im
Amtshilfeverfahren gerade nicht geprüft wird (vgl. E. 3.4).
Weiter reicht der Beschwerdeführer eine rechtliche Stellungnahme des
Anwalts R._______ vom 15. September 2009 ein. Darin gelangte dieser
zum Schluss, dass durch die X._______ GmbH zwar der objektive
Tatbestand der einschlägigen Strafnorm betreffend Verkürzung von
Einfuhrabgaben erfüllt sei; subjektiv sei aber vorsätzliches Handeln
gefordert, das nicht gegeben sei. Der Beschwerdeführer habe weder von
der Verkürzung der Zollabgaben durch Anmeldung unrichtiger
Transaktionswerte gewusst noch sei es ihm auf eine Verkürzung
angekommen. Stattdessen habe er gutgläubig gehandelt.
Auch mit dieser Stellungnahme kann der Beschwerdeführer den
begründeten Tatverdacht nicht entkräften, geschweige denn klarerweise
und entscheidend. Vielmehr geht daraus gar hervor, dass er eine
einschlägige Strafnorm betreffend Verkürzung von Abgaben in objektiver
Hinsicht erfüllt habe. Da das Amtshilfegericht weder Tat noch
Schuldfragen zu prüfen hat (vgl. E. 3.4), ist nicht weiter darauf
einzugehen, wieweit dieser Tatbestand tatsächlich erfüllt ist.
Offensichtlich ist diese Stellungnahme aber nicht geeignet, um den
vorhandenen Tatverdacht zu entkräften.
Auch die weiteren im Recht liegenden Dokumente, die von den
beteiligten Behörden verfasst worden sind, vermögen den Tatverdacht
nicht klarerweise und entscheidend zu entkräften.
A1735/2011
Seite 16
5.
5.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, die angefochtene Verfügung
verletze Art. 10 BBA und das Prinzip der Verhältnismässigkeit. Zunächst
macht er auch unter diesem Titel geltend, der Sachverhalt sei ganz
bewusst nicht vollständig dargelegt worden, was rechtsmissbräuchlich
erscheine und nicht belohnt werden dürfe. Zudem sei Bst. b von Art. 10
BBA verletzt, da das um Amtshilfe ersuchende ZFA München die ihm
effektiv zur Verfügung stehenden Informationsquellen, nämlich
insbesondere ihn, den Beschwerdeführer selbst, als primäre und
wichtigste Informationsquelle, nicht ausgeschöpft habe. Er habe das
Ermittlungsverfahren in diesem Umfang erst durch seine "Selbstanzeige"
richtig ins Rollen gebracht. Er habe nichts zu verbergen gehabt und sei –
wie er dies mehrfach gegenüber den deutschen Prüfungsbehörden
gezeigt, und es sie habe wissen lassen – willens und bereit gewesen,
diese nach Kräften zu unterstützen. Das ZFA München hätte sich in
jedem Fall zunächst an ihn halten müssen und können. Aufgrund seiner
"Selbstanzeige" sei klar gewesen, dass er keinerlei Interessen gehabt
habe, das Prüfungsergebnis zu gefährden, vielmehr sei ihm an der
Aufdeckung des von den Firmen Y._______ AG und W._______ AG
ausgedachten Geschäftsmodells gelegen. Durch den Hinweis auf ein
'ausweislich vom Beschwerdeführer vorgelegtes Schriftstück' im
Amtshilfeersuchen vom 5. März 2010 hätte die OZD erkennen können,
dass er – der Beschwerdeführer – kooperiere und hätte daher das
Ersuchen nicht unbesehen bewilligen dürfen. Die OZD habe durch den
Erlass der Endverfügung gegen den in Art. 10 Bst. b BBA
festgeschriebenen Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen und
überdies das ihr eingeräumte Ermessen überschritten.
5.2. Mit im Ergebnis gleichen Argumenten moniert der Beschwerdeführer
auch eine Verletzung von Art. 18 BBA. Die OZD hätte bei einer
vollständigen Sachverhaltszusammenfassung unschwer erkannt und
erkennen können, dass die ersuchende Behörde noch nicht alle eigenen
ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung
ausgenutzt habe. Die OZD hätte das Amtshilfeersuchen unter Hinweis
auf Art. 18 und 10 BBA ablehnen müssen.
5.3. Auf die erneut vorgebrachten Rügen, der Sachverhalt sei (bewusst)
unvollständig zusammengefasst worden, ist hier nicht mehr weiter
einzugehen, da die Sachverhaltsdarstellung, wie unter E. 4 ausgeführt,
nicht zu beanstanden ist. Dementsprechend hat sich das Gericht auch mit
dem Vorwurf, die ersuchende Behörde habe sich aufgrund der
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lückenhaften Sachverhaltsdarstellung rechtsmissbräuchlich verhalten,
nicht weiter auseinanderzusetzen.
5.4. Gemäss Art. 10 Bst. b BBA kann die Behörde der ersuchten
Vertragspartei ein Ersuchen um Zusammenarbeit ablehnen, wenn sich
eindeutig ergibt, dass die Behörde der ersuchenden Vertragspartei die
üblichen Informationsquellen nicht ausgeschöpft hat, die sie unter den
gegebenen Umständen zur Erlangung der erbetenen Informationen hätte
nutzen können, ohne die Erreichung des angestrebten Ergebnisses zu
gefährden (oben E. 3.1). Um überprüfen zu können, ob dieser Artikel
verletzt worden ist, ist er auszulegen. Bei der Auslegung ist zunächst vom
Wortlaut auszugehen (vgl. E. 2.2.1). Hierbei fällt als erstes auf, dass die
ersuchte Behörde ein Ersuchen um Zusammenarbeit (unter gewissen
Voraussetzungen) ablehnen kann und eben nicht muss. Dies scheint der
Beschwerdeführer zu verkennen, wenn er – ohne weitere Erklärungen,
weshalb das Wort "kann" anders auszulegen wäre – wiederholt
behauptet, die OZD hätte das Ersuchen um Zusammenarbeit ablehnen
müssen bzw. hätte es nicht bewilligen dürfen. Nach dem gewöhnlichen
Wortlaut hat das Subjekt bei einer "KannRegelung" einen gewissen
Ermessensspielraum im Sinne eines Entschliessungsermessens, der bei
einer "MussVorschrift" nicht gegeben wäre. Auch in der Botschaft vom
1. Oktober 2004 zur Genehmigung der bilateralen Abkommen zwischen
der Schweiz und der Europäischen Union, einschliesslich der Erlasse zur
Umsetzung der Abkommen ("Bilaterale II", [BBl 2004 5965 ff.;
nachfolgend: Botschaft]), welche im Sinne von Art. 32 VRK beigezogen
werden kann (vgl. E. 2.2.3), finden sich keine Hinweise, dass der Begriff
"kann" als "muss" auszulegen wäre (Botschaft, BBl 2004 6190). Hier ist
die Auslegung also bereits aufgrund des Wortlautes klar. Überdies ergibt
auch die Auslegung gemäss Ziel und Zweck des Vertrags (vgl. E. 2.2.2)
kein anderes Ergebnis. Aus der Präambel geht insbesondere die Absicht
der Vertragsparteien hervor, den Betrug und sonstige rechtswidrige
Handlungen, welche ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen, wirksam
zu bekämpfen sowie die Amtshilfe in diesen Bereichen zu verstärken.
Eine Pflicht der ersuchten Vertragspartei, ein Amtshilfeersuchen unter
den Voraussetzungen von Art. 10 BBA ablehnen zu müssen, würde
diesem Bestreben zuwiderlaufen. Vielmehr will diese Bestimmung eine
Überlastung der Behörde verhindern.
5.5. Die OZD hat Art. 10 Bst. b BBA also nicht verletzt, da es selbst bei
Vorliegen der übrigen Voraussetzungen aufgrund der "KannRegelung" in
ihrem Ermessen liegt, das Ersuchen um Zusammenarbeit trotzdem
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Seite 18
anzunehmen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die OZD ihr Ermessen
überschritten hätte. Um überhaupt in einer Situation zu sein, in welcher
dieses Ermessen ausgeübt werden könnte, müsste des Weiteren die in
Bst. b der Bestimmung genannte Voraussetzung – dass die ersuchende
Behörde die üblichen Informationsquellen nicht ausgeschöpft hat, die sie
unter den gegebenen Umständen zur Erlangung der erbetenen
Informationen hätte nutzen können, ohne die Erreichung des
angestrebten Ergebnisses zu gefährden – eindeutig gegeben sein.
Vorliegend ist bereits fraglich, ob eine weitere Befragung des
Beschwerdeführers überhaupt unter die "üblichen Informationsquellen",
die auszuschöpfen sind, zu subsumieren wäre. Zudem wäre eine solche
Befragung durch die deutschen Behörden am Schweizer Wohnsitz des
Beschwerdeführers gar nicht möglich gewesen. Die Informationsquellen
sind also – wenn überhaupt – nicht eindeutig nicht ausgeschöpft worden.
Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass allfällige weitere Befragungen etc.
– ohne koordiniertes Vorgehen – zu einer Gefährdung des
Ermittlungsergebnisses geführt hätten, weil vorliegend mehrere
Tatverdächtige beteiligt sind (Beschwerdeführer, Y._______ AG,
W._______ AG), die Geschäftspraktiken eine gewisse Komplexität
aufweisen und eine erhebliche Deliktssumme im Raum steht (€ 474'000.
). Die geforderte Eindeutigkeit ist also nicht gegeben.
5.6. Was die geltend gemachte Verletzung von Art. 18 BBA betrifft, ist
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die Vollständigkeit und
Richtigkeit des Amtshilfeersuchens wiederum nur in Bezug auf den
Sachverhalt bemängelt. Die übrigen erforderlichen Angaben (vgl. E. 3.2)
sind unbestrittenermassen im Amtshilfeersuchen aufgeführt. Wie in E. 4
erörtert, hat das Bundesverwaltungsgericht die Darstellung des
Sachverhalts nicht beanstandet, weshalb das Ersuchen weder unrichtig
noch unvollständig ist.
Gemäss KÄSTLI soll unter dem Titel von Art. 18 BBA eine Ergänzung des
Ersuchens auch verlangt werden können, wenn Anhaltspunkte bestehen,
dass die ersuchende Behörde die eigenen Ermittlungsmöglichkeiten noch
nicht ausgeschöpft hat, obwohl sie von ihnen hätte Gebrauch machen
können, ohne den Ermittlungszweck zu gefährden (KÄSTLI, Bilaterale
Abkommen II, S. 617; vgl. E. 3.2;), worauf sich der Beschwerdeführer
beruft. Ob dies unter Berufung auf eine Verletzung von Art. 18 BBA
geltend gemacht werden könnte, oder ob die Problematik im
Zusammenhang mit den auszuschöpfenden Ermittlungsmitteln in Art. 10
Bst. b BBA abschliessend geregelt ist, kann vorliegend offenbleiben, da
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Seite 19
das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls eine Verletzung des
letztgenannten Artikels verneint hat (E. 5.4 f.).
6.
6.1. Der Beschwerdeführer erklärt weiter, die formellen und inhaltlichen
Voraussetzungen von Art. 18 BBA verhinderten das Stellen von
Amtshilfeersuchen, welche primär einer Informationserhebung bzw. einer
sogenannten "fishing expedition" dienten. Wiederum weist er darauf hin,
dass die ersuchende Behörde den rechtserheblichen Sachverhalt im
Amtshilfeersuchen bewusst unvollständig zusammengefasst habe.
Mit dem Hinweis auf Art. 49 Bst. c VwVG rügt der Beschwerdeführer
schliesslich, die angefochtene Verfügung sei unangemessen, weil das
Amtshilfeersuchen des ZFA München als Vorwand für eine unzulässige
Beweisausforschung ("fishing expedition") erscheine. Erneut erklärt er,
das ZFA München habe "unbestreitbar" nicht sämtliche ihm zur
Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten ausgeschöpft und
stattdessen bewusst nur eine unvollständige
Sachverhaltszusammenfassung in sein Amtshilfeersuchen
aufgenommen. Damit bringe die ersuchende Behörde
"unmissverständlich" zum Ausdruck, dass es ihr allein um die Beibringung
möglichst vieler Informationen, Unterlagen und Geschäftsdokumente
gegangen sei, ungeachtet des zeitlichen oder rechtserheblichen
Zusammenhangs. Dies habe sich nicht zuletzt dadurch gezeigt, dass das
ZFA München das Amtshilfeersuchen zunächst auf einen unzulässigen
Zeitraum (vor Inkrafttreten des BBA) habe ausdehnen wollen. Dagegen
habe er sich jedoch erfolgreich gewehrt.
6.2. Auch hier rügt der Beschwerdeführer wiederum lediglich die
Sachverhaltsdarstellung und will damit eine unzulässige
Beweisausforschung ("fishing expedition") begründen. Wie bereits in E.
3.3 angetönt, liegt hier offensichtlich keine "fishing expedition" vor. Das
Amtshilfeersuchen zeigt nicht nur genügend konkrete Anhaltspunkte für
den Verdacht einer Straftat auf, sondern nennt auch Name und die
Adresse desjenigen, für den um Amtshilfe ersucht wird.
7.
7.1. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, Art. 4 BBA sei verletzt
worden und erklärt erneut, die ersuchende Behörde habe wesentliche
Sachverhaltselemente unterdrückt. Ihr sei vorzuwerfen, dass sie ohne
"wenn und aber" auf Vorsatz von ihm geschlossen habe. Er habe
A1735/2011
Seite 20
erwarten dürfen, dass im Rahmen der Einhaltung rechtsstaatlicher
Prinzipien, insbesondere auch in Wahrung seines Anspruchs auf
rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren, in welchem nicht nur
belastende, sondern auch entlastende Momente berücksichtigt würden,
die ersuchende Behörde zunächst die ihr zustehenden Informationsmittel
ausschöpfe und die ersuchte Behörde offen und umfassend informiere.
Das Verhalten der ersuchenden Behörde erscheine krass
rechtsmissbräuchlich, weil in Verletzung seines rechtlichen Gehörs sowie
darauf ausgelegt, die ersuchte Behörde in die Irre zu führen. Darin sei
eine Verletzung rechtsstaatlicher Prinzipien und eine Verletzung der
Souveränität der OZD zu betrachten. Die angefochtene Verfügung
verstosse damit gegen den durch Art. 4 BBA geschützten ordre public.
Durch diesen Artikel solle vermieden werden, dass die Schweiz durch die
Leistung von Amtshilfe die Durchführung von ausländischen Verfahren
unterstütze, in welchen den verfolgten Personen die ihnen in einem
demokratischen Rechtsstaat zustehenden und insbesondere durch die
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) umschriebenen Minimalgarantien,
wozu auch das Recht auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren
gehörten, nicht gewährt würden.
7.2. Der Beschwerdeführer beruft sich auch in diesem Zusammenhang
wiederum nur darauf, der Sachverhalt sei ungenügend festgestellt
worden. Wodurch die beteiligten Behörden das rechtliche Gehör des
Beschwerdeführers verletzt haben sollten, ist weder nachvollziehbar
dargetan noch ersichtlich. Die Endverfügung, gegen die er sich in diesem
Verfahren wendet, ist ausreichend begründet. Ebenso wurde ihm Einsicht
in die Akten gewährt und kann er sich zum Verfahren äussern. Dass die
Behörden bewusst sowohl belastenden als auch entlastenden Elementen
nachzugehen hätten, betrifft erst ein allfälliges Strafverfahren, wird doch
im Amtshilfeverfahren gerade nicht über die Schuldfrage entschieden
(vgl. E. 3.4). Ebenso ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer
kein faires Verfahren gewährt wurde bzw. wird. Auch sonst liegt hier kein
Fall für eine ordre publicVerletzung vor, von welcher Bestimmung der
Beschwerdeführer selbst sagt, sie sei lediglich ein Notventil.
Dementsprechend hat sie auch nur zur Anwendung zu gelangen, wenn
das schweizerische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt würde;
hier liegt jedoch keine Verletzung vor und schon gar nicht eine
offensichtliche.
A1735/2011
Seite 21
8.
Die Beschwerde ist somit im Hauptantrag abzuweisen. Dementsprechend
erübrigt es sich, auf das Begehren, die beschlagnahmten Akten seien
dem Beschwerdeführer herauszugeben, weiter einzugehen. Bei dieser
Sachlage kann daher offenbleiben, ob eine solche Herausgabe zum
jetzigen Zeitpunkt überhaupt noch verlangt werden könnte, nachdem die
Beschlagnahmungsverfügung vom 27. August 2010 nicht angefochten
worden war.
9.
Ausgangsgemäss hat der unterliegende Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf
Fr. 12'500. festzulegen (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem
in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Eine
Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG e
contrario und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
10.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. h des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
[BGG, SR 173.110]; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1C_125/2011
vom 11. Mai 2011 E. 1.2).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 12'500. werden dem Beschwerdeführer
auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss
verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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Seite 22
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (RefNr. …; Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Salome Zimmermann Ursula Spörri
Versand: