A-1754/2017 - Abteilung I - Fin des rapports de travail - Contentieux de la fonction publique (fin des rappo...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l




Cour I
A-1754/2017



Ar r ê t d u 1 2 d é c emb r e 2 0 1 8
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Jürg Steiger, Maurizio Greppi, juges,
Valérie Humbert, greffière.



Parties
A._______,
représenté par Maître Boris Heinzer, avocat,

recourant,



contre

Département fédéral des affaires étrangères DFAE,
Freiburgstrasse 130, 3003 Bern,
autorité inférieure.




Objet
Droit de la fonction publique ; fin des rapports de travail.



A-1754/2017
Page 2
Faits :
A.
A.a A._______, né le (…) 1954, est entré au service de la Confédération
suisse en 1990 en qualité de Directeur de B._______, fonction qu’il a oc-
cupée jusqu’en 2005. Le 1er avril 2005, il a été engagé au poste de direc-
teur de l’Office C._______ par un nouveau contrat de droit public conclu
pour une durée indéterminée et pour un salaire colloqué en classe de trai-
tement 35.
A.b En vertu d’un nouveau contrat de travail conclu en août 2013 avec la
Confédération suisse représentée par le Conseil fédéral agissant par le
Département fédéral des affaires étrangères (DFAE), A._______ a occupé
dès le 1er septembre 2013, avec le titre d’ambassadeur, la fonction de Chef
de la Délégation permanente de la Suisse auprès de l’Organisation
D._______ et de l’Organisation E._______ à Z._______. La durée du con-
trat était limitée au 31 août 2017 et le salaire colloqué en classe de traite-
ment 32. Dans une disposition finale, le contrat stipulait qu’il annulait et
remplaçait celui du 16 et 18 décembre 2004 conclu entre la Confédération
suisse, représentée par le Département fédéral de l’intérieur (DFI), et
A._______.
Les termes de cet engagement avaient été réglés par convention (Verein-
barung) des 24 mai et 3 juillet 2013 entre le DFAE et le DFI. Dite convention
stipule notamment que le contrat de travail entre le DFAE et A._______
s’étend du 1er septembre 2013 au 31 août 2017 (cf. art. 4) et que le DFI
accepte d’envisager son éventuelle réintégration dans l’administration fé-
dérale à l’échéance des relations de travail au 1er septembre 2017 et à
régler le financement d’un telle réintégration (cf. art. 5 « Das EDI erklärt
sich bereit, eine allfällige Reintegration von Herrn A._______ in die Bun-
desverwaltung nach Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses per 1er sep-
tembre 2017 zu prüfen und eine Finanzierung einer solchen Reintegration
zu regeln »).
B.
B.a Au printemps 2016, A._______ a entrepris des pourparlers avec le
DFAE et avec le DFI tant au sujet de l’avenir de la délégation suisse auprès
de D._______ et de E._______ à Z._______ qu’au sujet de ses perspec-
tives professionnelles au sein de l’administration fédérale. Il ressort de ces
différents échanges que le DFAE, qui ne souhaitait pas maintenir dite dé-
légation suisse sous la forme actuelle, était d’avis que son contrat de travail
prendrait fin au 31 août 2017 sans qu’il soit nécessaire de le dénoncer. De
A-1754/2017
Page 3
son côté, ne disposant d’aucun poste correspondant à ses compétences,
le DFI lui avait proposé une retraite anticipée à des conditions que
A._______ a refusées.
B.b Faisant droit à la demande de A._______, le DFAE a constaté par dé-
cision du 15 février 2017 que les rapports de travail résultant du contrat
des 19/30 août 2013 prendrait fin de plein droit le 31 août 2017. Le DFAE
a fondé sa motivation sur l’art. 6 al. 1 de l’O-cadre relative à la loi sur le
personnel de la Confédération (O-cadre LPers , RS 172.220.11), qui dis-
pose que l’art. 9 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédé-
ration (LPers, RS 172.220.1), limitant à trois ans les contrats de durée dé-
terminée, ne s’applique pas pour toute une série d’employés, dont le per-
sonnel du DFAE affecté à l’étranger. En conséquence, le contrat de travail
litigieux prévoyant des rapports de travail d’une durée de quatre ans avait
été valablement conclu et venait à échéance le 31 août 2017.
C.
C.a Par acte du 22 mars 2017, A._______, dûment représenté, interjette
recours par devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) à
l’encontre de cette décision dont il requiert, à titre principal, la réformation
dans le sens qu’il est constaté que le contrat de travail du 19/30 août 2013
est de durée indéterminée et que les rapports de travail ne prendront pas
fin de plein droit le 31 août 2017, et, à titre subsidiaire, son annulation et le
renvoi de la cause au DFAE afin qu’il statue à nouveau.
C.b A l’appui de ses conclusions, le recourant soutient en substance que,
si l’art. 6 al. 1 litt. g de l’O-cadre LPers contient bien une réglementation
spéciale pour les collaborateurs du DFAE affectés à l’étranger, celle-ci ne
déroge que partiellement au système de l’art. 9 LPers. Selon lui, elle
n’autoriserait pas de conclure initialement un contrat de durée déterminée
supérieur à trois ans, mais permettrait uniquement de prolonger jusqu’à
concurrence de cinq ans un engagement d’une durée initiale inférieure.
Ainsi, en vertu de l’art. 9 al. 2 LPers, le contrat litigieux ayant été conclu
pour plus de trois ans, il est réputé de durée indéterminée. Toute autre in-
terprétation de l’art. 6 al. 1 litt. g de l’O-cadre LPers contreviendrait, à son
avis, aux principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs, dans la
mesure où une telle disposition sortirait de la délégation de compétences
donnée par l’art. 9 al. 2 LPers au Conseil fédéral.
Le recourant prétend également que la conclusion en août 2013 d’un con-
trat à durée déterminée arrivant à terme deux ans avant le droit à la retraite
d’un employé de longue date de la Confédération a pour objectif d’éluder
A-1754/2017
Page 4
les règles de la LPers sur la protection contre les congés et est constitutive
d’un abus de droit. Il se prévaut encore des art. 5 al. 3 et 9 de la Constitution
fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), ainsi que de l’art. 2 du Code civil
suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) pour considérer que, au vu des
promesses données quant au maintien de son engagement au service de
la Confédération, tant lors de la conclusion du contrat litigieux en 2013 que
lors d’un entretien le 19 décembre 2014, le principe de la bonne foi interdit
d’admettre que les rapports de travail prennent fin le 31 août 2017.
C.c Le recourant requiert également l’octroi de l’effet suspensif à son re-
cours ainsi que l’audition de plusieurs témoins : du Secrétaire général du
DFI F._______, de la Cheffe du personnel du DFI, G._______, de l’an-
cienne Directrice des ressources du DFAE (DR), H._______, et de l’ancien
Chef du personnel du DFAE, I._______. Au titre de l’effet suspensif, il re-
tient qu’à défaut de décision du Tribunal d’ici au 31 août 2017, la décision
attaquée produira ses effets et qu’il se trouvera alors sans emploi.
D.
D.a Dans sa réponse au recours du 30 juin 2017, l’autorité inférieure réfute
en substance avoir donné une quelconque promesse quant au maintien de
l’engagement du recourant au sein de la Confédération. Elle admet qu’une
discussion réunissant, outre le recourant, la Cheffe du Personnel DFI, la
Directrice de la DR alors en fonction et le Chef du Personnel DFAE, s’est
déroulée le 19 décembre 2014. Durant cette réunion, a été évoquée la pos-
sibilité de prolonger l’engagement du recourant au-delà du 31 août 2017.
Cette éventualité était toutefois corrélée à l’élection de la Suisse au Conseil
exécutif de D._______ pour la période 2016-2019. Or, la Suisse a finale-
ment renoncé et reporté sa candidature à 2019, notamment en raison du
manque d’implication du recourant – dont c’était l’une des missions – pour
obtenir le soutien des délégations d’autres Etats.
D.b Pour le surplus, l’autorité inférieure ne partage pas l’interprétation faite
par le recourant des dispositions légales applicables. Elle estime avoir va-
lablement conclu un contrat à durée limitée de quatre ans. Elle prétend
aussi qu’il serait tout à fait possible de conclure deux contrats de durée
déterminée successifs si l’employé est amené à travailler dans deux unités
différentes. L’autorité inférieure appuie son raisonnement sur le Commen-
taire établi par l’Office fédéral du personnel (OFPER) et en conclut que ce
qui est possible avec deux contrats de durée déterminée doit l’être égale-
ment, avec l’accord de l’employé, avec un contrat de durée déterminée
conclu après un contrat de durée indéterminée. Elle rejette par ailleurs tous
les autres griefs du recourant.
A-1754/2017
Page 5
E.
A l’issue d’un échange d’écritures limité à cette question, le Tribunal, par
décision incidente du 20 juillet 2017, a rejeté la requête d'octroi de l'effet
suspensif et refusé de prononcer une autre mesure provisionnelle.
F.
F.a Par réplique du 6 septembre 2017, le recourant maintient en substance
la totalité de ses griefs et conclusions, réitérant sa demande d’audition de
témoins. Il conteste au demeurant l’appréciation négative de ses presta-
tions et produit à cet égard la copie d’une dédicace du Chef de la déléga-
tion roumaine auprès de D._______.
F.b Invité à se déterminer, en particulier sur les allégations du recourant au
sujet des garanties qui lui auraient été données quant à sa réintégration au
1er septembre 2017, le DFI, par pli du 31 octobre 2017 porté à la connais-
sance des parties le 6 novembre suivant, se rallie entièrement aux consta-
tions de l’autorité inférieure. Il observe que, dans la convention conclue
avec le DFAE (et non avec recourant), il s’était limité à se dire prêt à envi-
sager une éventuelle réintégration après la fin des rapports de travail avec
le DFAE. Le DFI estime avoir respecté son engagement, comme le prou-
verait une lettre adressée au recourant le 19 septembre 2016 qui l’informe
qu’aucune solution n’a été trouvée. A aucun moment, il n’aurait formulé de
promesses excédant les termes dedite convention.
F.c Par duplique du 23 novembre 2017, l’autorité inférieure persiste entiè-
rement dans sa position. Elle relève que le contrat de travail a pris fin car il
était venu à échéance, et non en raison de l’insuffisance des prestations
du recourant. Cela étant, celles-ci doivent être mises en lien avec l’absence
de prolongation du contrat. L’autorité inférieure produit également un
exemplaire des « principes directeurs en matière de transferts », établis
par la DR du DFAE en date du 7 avril 2017.
F.d Invité à déposer ses observations finales, le recourant informe, par
courrier du 18 décembre 2017, y renoncer et maintenir ses conclusions.
F.e La cause a ensuite été annoncée comme gardée à juger, sous réserve
de mesures d’instruction complémentaires.
G.
Les autres faits, ainsi que les arguments développés par les parties à l'ap-
pui de leurs positions respectives, seront repris dans les considérants en
droit ci-après, dans la mesure utile à la résolution du litige.
A-1754/2017
Page 6
Droit :
1.
1.1. La procédure de recours est régie par la PA, pour autant que la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en
dispose autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d'office et librement
sa compétence (art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont
soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2. Sous réserve de l'exception prévue à l'art. 32 al. 1 let. c LTAF – non
pertinente en l’espèce –, le Tribunal administratif fédéral est compétent, en
vertu de l'art. 36 al.1 LPers, pour connaître des recours contre les décisions
au sens de l'art. 5 PA prises en matière de personnel fédéral par l'em-
ployeur. Le DFAE est un employeur au sens de l'art. 3 al. 2 LPers et l'acte
entrepris satisfait aux conditions prévalant à la reconnaissance d'une déci-
sion au sens de l'art. 5 PA, si bien que la compétence fonctionnelle du
Tribunal est donnée.
1.3. Pour le surplus, déposé en temps utile (art. 50 al. 1 et 20 al. 1 PA) et
en les formes requises (art. 52 PA), par le destinataire de la décision liti-
gieuse, lequel a participé à la procédure devant l’autorité inférieure et pos-
sède un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification
(art. 48 al. 1 PA), le recours est recevable quant à sa forme et il peut être
entré en matière sur ses mérites.
2.
2.1 Selon l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral contrôle les décisions
qui lui sont soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral, y compris
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), de la constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et de l'inopportunité (let.
c). En matière de droit du personnel, le Tribunal examine toutefois avec
une certaine retenue les questions ayant trait à l'appréciation des presta-
tions des employés, à l'organisation administrative ou à la collaboration au
sein du service et, dans le doute, ne substitue pas son propre pouvoir d'ap-
préciation à celui de l'autorité administrative qui a rendu la décision, la-
quelle connaît mieux les circonstances de l'espèce. Cette réserve n'em-
pêche pas le Tribunal d'intervenir lorsque la décision attaquée semble ob-
jectivement inopportune (cf. ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; ATAF 2007/34
consid. 5 ; arrêt du Tribunal A-2678/2016 du 17 octobre 2017 consid. 2.1).
2.2 Le Tribunal vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure (cf.
art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (cf. art. 13
PA). Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art.
A-1754/2017
Page 7
62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision
entreprise. La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie
que le Tribunal définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement
(cf. art. 12 PA ; ATF 138 V 218 consid. 6 ; ATAF 2012/21 consid. 5.1). Les
parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (cf. art. 13
PA), notamment en apportant les éléments en leur possession permettant
d'établir la preuve des faits dont elles se prévalent (cf. ATF 132 II 113 con-
sid. 3.2 ; ATAF 2009/50 consid. 10.2.1) et motiver leur recours (cf. art. 52
PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs sou-
levés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la me-
sure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I
91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2).
2.3 Dès lors qu'il appartient au Tribunal d'établir d'office les faits pertinents,
celui-ci n'est pas lié par les offres de preuves des parties mais peut se
limiter à ce qui lui paraît pertinent. Le droit d'être entendu n'empêche pas
le Tribunal de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves adminis-
trées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une ma-
nière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont
encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne pourraient l'amener
à modifier son opinion (cf. art. 12 PA ; ATF 136 I 229 consid. 5.3 et les réf.
cit.). En particulier, l'audition de témoins apparaît comme un moyen de
preuve subsidiaire qui n'est utilisé qu'à titre exceptionnel lorsque les faits
ne peuvent pas être suffisamment élucidés d'une autre façon (cf. arrêts du
Tribunal administratif fédéral A-1342/2015 du 29 mars 2016 consid. 3.1.2,
A-4054/2015 du 15 février 2016 consid. 2.3), étant par ailleurs rappelé que
la procédure devant le Tribunal administratif fédéral est essentiellement
écrite et que l’art. 29 al. 2 Cst. ne garantit pas, de façon générale, le droit
d’être entendu oralement (cf. ATF 140 I 68 consid. 9.6.1, 134 I 140 consid.
5.3).
3.
Le présent litige pose la question de savoir si l’autorité inférieure a constaté
à bon droit que le contrat la liant au recourant était de durée déterminée et
venait à échéance à son terme le 31 août 2017 sans qu’il soit nécessaire
de le dénoncer.
4.
Il convient dans un premier temps d’examiner le droit applicable en la ma-
tière.
A-1754/2017
Page 8
4.1 Les rapports de travail du personnel de la Confédération sont régis en
premier lieu par la LPers (cf. art. 2 al. 1 let. a LPers). A moins que la LPers
ou une autre loi fédérale n'en dispose autrement, les dispositions perti-
nentes du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) sont appli-
cables par analogie (cf. art. 6 al. 2 LPers). Sont employeurs les entités
figurant à l’art. 3 al. 1 LPers. Sont toutefois aussi considérés comme em-
ployeurs les départements, la Chancellerie fédérale, les groupements, les
offices et les unités administratives décentralisées, dans la mesure où le
Conseil fédéral leur délègue les compétences nécessaires à cet effet (art.
3 al. 2 LPers.). Les rapports de travail découlent de la conclusion d’un con-
trat de travail de droit public établi en la forme écrite (art. 8 LPers). L’art. 9
al. 1 LPers dispose que le contrat de durée déterminée est conclu pour
trois ans au plus ; au-delà, les rapports de travail sont réputés de durée
indéterminée. Les contrats de durée déterminée qui se succèdent sans in-
terruption sont réputés de durée indéterminée lorsqu’ils ont duré trois ans.
Le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions pour certaines catégories
de professions (art. 9 al. 2 LPers).
Aux termes de l’art. 37 al. 1 LPers, le Conseil fédéral édicte les dispositions
d’exécution en veillant à ce qu’elles ne limitent pas l’autonomie dont doit
disposer l’employeur dans l’exécution de ses tâches. Les unités adminis-
tratives auxquelles le Conseil fédéral a délégué les compétences d'em-
ployeur visées à l'art. 3 al. 2 édictent les dispositions d'exécution sous ré-
serve de l'approbation du Conseil fédéral (cf. art. 37 al. 3bis LPers).
4.2 Faisant usage de ces prérogatives, le Conseil fédéral a adopté l'O-
cadre LPers qui fixe notamment le cadre dans lequel les employeurs édic-
tent des dispositions d’exécution. Selon l’art. 6 al. 1 let. g O-cadre LPers,
l’art. 9 LPers sur les contrats de durée déterminée ne vaut pas pour le per-
sonnel affecté à l’étranger du DFAE ; le contrat de durée déterminée peut
être prolongé pour une durée maximale de cinq ans.
Le Conseil fédéral a également adopté l’ordonnance sur le personnel de la
Confédération du 3 juillet 2011 (OPers, RS 172.220.111.3). Selon l’art. 28
OPers, les rapports de travail de durée déterminée ne doivent pas être
conclus dans le but de contourner la protection contre les licenciements
prévue par l'art. 10 LPers ou l'obligation de mettre les postes au concours.
Le Département fédéral des finances (DFF), après avoir consulté les autres
départements et la Chancellerie fédérale, édicte les dispositions néces-
saires à l’exécution uniforme de l’OPers (cf. art. 116 al. 1 OPers) ; ce qu’il
a fait en adoptant l’ordonnance du DFF du 6 décembre 2001 concernant
l’OPers (O-OPers, RS 172.220.111.31). Toutefois, le DFAE peut, en accord
A-1754/2017
Page 9
avec le DFF, édicter des dispositions dérogatoires, dans les domaines énu-
mérés à l’art. 114 al. 2 OPers. L’ordonnance du 22 septembre 2002 du
DFAE concernant l’OPers (O-Opers – DFAE, RS 172.220.111.343.3) – qui
concrétise cette faculté donnée au département – s’applique, en l’absence
de réglementation contraire portant sur certaines dispositions, au person-
nel soumis à la discipline des transferts du DFAE (art. 1 al. 1 O-Opers-
DFAE) et également, par analogie, aux autres membres du personnel du
département affectés à l'étranger ainsi qu'au personnel d'autres départe-
ments affectés à l'étranger pour autant que ceci soit prévu dans leur contrat
de travail ou dans une convention conclue entre le département et le ser-
vice compétent (art. 1 al. 2 O-OPers-DFAE).
Les employés soumis à la discipline des transferts sont définis comme les
employés du DFAE affectés aux services de carrière, personnel de rotation
et employés soumis à la discipline de transfert selon les dispositions de
leur contrat de travail, qui peuvent être transférés en tout temps à un lieu
d’affectation à l’étranger ou à un lieu de service à la centrale (art. 3 let. a
O-OPers-DFAE). Quant aux employés affectés à l’étranger, ce sont les em-
ployés du DFAE ou d’autres départements qui sont affectés à l’étranger
selon les dispositions de l’art. 1 al. 1 et 2 (art. 3 let. b O-OPers-DFAE).
4.3 Aux termes de l'art. 2 al. 1 let. f OPers en lien avec l'art. 3 al. 1 let. a
LPers, le Conseil fédéral est compétent pour conclure, modifier et résilier
les rapports de travail des chefs de mission. Il décide également de leur
transfert (art. 2 al. 2 OPers ; cf. ég. art. 6 let. a O-OPers - DFAE). Les autres
décisions de l'employeur relatives au personnel visées à l'art. 2 al. 1 et 1bis
OPers – dont les chefs de mission font partie – sont prises par les dépar-
tements, pour autant que ni l'OPers ni tout autre acte n'en dispose autre-
ment (cf. art. 2 al. 3 OPers). L'art. 2 al. 4 OPers prévoit que les départe-
ments règlent les compétences relatives à l'ensemble des décisions de
l'employeur qui concernent le reste de leur personnel, à moins que la
LPers, d'autres actes législatifs supérieurs, l'OPers ou d'autres prescrip-
tions du Conseil fédéral n'en disposent autrement. L'O-OPers - DFAE fixe
la compétence relative aux décisions de l'employeur à ses articles 4 ss.
L'art. 4 O-OPers - DFAE pose que sont compétents pour conclure, modifier
et résilier les rapports de travail : le DFAE, sous réserve de l'art. 2 al. 1
OPers pour les employés en classes de salaire 32 à 38 (let. a) ; la Direction
des ressources (DR), sous réserve de l'art. 6 O-OPers - DFAE, pour les
employés des classes de salaire 1 à 31 (let. b). Pour les décisions de l'em-
ployeur non couvertes par les articles 4 à 8 O-OPers - DFAE, sont compé-
tents : le département pour les personnes visée à l'art. 2 al. 1 OPers (à
A-1754/2017
Page 10
savoir notamment les chefs de mission ; let. a) ; la DR pour les autres em-
ployés (let. c).
4.4 L’OFPER est une unité de l’administration fédérale centrale rattachée
au DFF (cf. ch. V 1.4 de l’Annexe 1 à l’ordonnance du 25 novembre 1998
sur l’organisation du gouvernement et de l’administration [OLOGA], RS
172.010.1). Il est notamment chargé d’élaborer les bases permettant à la
Confédération de mener une politique du personnel et une politique de pré-
voyance prospectives (cf. art. 10 al. 1 let. a de l’ordonnance du 17 février
2010 sur l’organisation du DFF [Org DFF, RS 172.215.1]) ; dans ce cadre,
il exerce en particulier les fonctions énumérées à l’art. 10 al. 2 Org DFF. A
ce titre, l’OFPER établit des rapports, des commentaires et des explica-
tions dans le but de guider les employeurs soumis à la LPers et aux ordon-
nances afférentes. Tel est le cas du commentaire du 23 avril 2013 relatif à
la révision de l’O-cadre LPers. Ces documents ont valeur d’ordonnances
administratives. Les ordonnances administratives s'adressent aux agents
de l'administration et leur prescrivent la façon dont ils doivent accomplir
leurs tâches. Elles ne sont en principe pas publiées, mais communiquées
aux agents administratifs par la voie de service; les particuliers ne sont
donc pas censés les connaître. Le plus souvent, elles sont adoptées par
les Départements, voire par les offices fédéraux, sous la forme de direc-
tives, circulaires, instructions (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A–
5446/2016 du 23 mai 2018 consid. 3.1.4 ; ANDREAS AUER/GIORGIO MALIN-
VERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd., n° 1592
s. p. 538 et n° 1648 s. p. 558).
La fonction principale de ces ordonnances est de garantir l'application uni-
forme de certaines dispositions légales et la rationalisation de la pratique.
Ce faisant, elles permettent également d'assurer l'égalité de traitement et
la prévisibilité administrative et facilitent aussi le contrôle juridictionnel (cf.
ATF 131 V 42 consid. 2.3; ATAF 2009/15 consid. 5.1, arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-4357/2015 du 10 juillet 2017 consid. 2.5, A-
6982/2013 du 24 juin 2015 consid. 2.2). Cela étant, les ordonnances admi-
nistratives n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribu-
naux. Elles ne dispensent pas l'administration de se prononcer à la lumière
des circonstances du cas d'espèce, mais servent tout au plus à créer une
pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité.
Elles ne peuvent en outre sortir du cadre fixé par la norme supérieure
qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune,
les ordonnances administratives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui
découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF 141 V 175 consid.
4.1, 138 II 536 consid. 5.4.3; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-
A-1754/2017
Page 11
1412/2015, A-1422/2015 du 14 décembre 2016 consid. 4, A-4357/2015 du
10 juillet 2017 consid. 2.5).
5.
Le recourant a été engagé par décision du Conseil fédéral du 13 février
2013 en qualité de Chef de mission avec titre d’ambassadeur. Signé en
août 2013, son contrat de travail de droit public prévoyait une prise d’acti-
vité au 1er septembre 2013 et une échéance au 31 août 2017. Le lieu d’ac-
tivité était Z._______ et le domaine d’activités celui des services généraux
(non transférables) du DFAE. Le recourant est ainsi soumis à la LPers, à
l’OPers et autres dispositions d’exécution, en particulier l’O-Opers-DFAE
dans la mesure où son contrat le mentionnait expressément (cf. supra con-
sid. 4).
Le premier point à résoudre est donc celui de savoir s’il était possible à
l’autorité inférieure de stipuler un contrat avec une durée déterminée initiale
de quatre ans. Est donc déterminante pour l’issue de cette question l’inter-
prétation donnée à l’art. 9 LPers et, singulièrement, à l’art. 6 al. 1 let. g O-
cadre LPers.
5.1 De jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plu-
sieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher
quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les élé-
ments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interpréta-
tion historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur
lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation té-
léologique), ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (in-
terprétation systématique; cf. ATF 142 IV 137 consid. 6.2; 141 III 53 consid.
5.4.1). Le Tribunal ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais
s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de
la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du
texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste
(cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2
et 139 II 49 consid. 5.3.1). En principe, même si toutes les méthodes se
valent, il convient de partir malgré tout de l'interprétation littérale. Si le ré-
sultat ainsi dégagé est absolument clair et sans univoque, le Tribunal ne
peut s'en écarter que pour des motifs pertinents qui peuvent découler des
autres méthodes d'interprétation et qui permettent de penser que ce résul-
tat ne restitue pas la véritable portée de la norme ou n'est pas celui raison-
nablement voulu par le législateur (cf. ATF 138 III 359 consid. 6.1, 137 V
13 consid. 5.1 et les réf. citées).
A-1754/2017
Page 12
5.2
5.2.1 Au niveau fédéral, la compétence d'édicter des règles de droit – qui
prendront le plus souvent la forme de la loi (cf. art. 22 de la loi sur le Par-
lement du 13. décembre 2002 [LParl, RS 171.10] et art. 164 al. 1 Cst.) –
relève en principe de l'Assemblée fédérale (art. 163 al. 1 Cst.). Une loi fé-
dérale peut prévoir une délégation de la compétence d’édicter des règles
de droit, à moins que la Constitution ne l’exclut (art. 164 al. 2 Cst.). Aux
termes de l’art. 182 al. 1 Cst., le Conseil fédéral ne peut adopter des règles
de droit que sous forme d'ordonnances et dans la mesure où la Constitu-
tion (ordonnance indépendante) ou la loi l'y autorisent (ordonnance dépen-
dante de substitution). Selon l’al. 2 de cette même disposition, le Conseil
fédéral veille également à la mise en œuvre de la législation (ordonnance
dépendante d’exécution).
L'art. 182 Cst. introduit ainsi la distinction entre les ordonnances d'exécu-
tion et les ordonnances de substitution. Toutefois les ordonnances présen-
tent le plus souvent un contenu mixte, fait à la fois de simples règles d'exé-
cution et de règles de substitution (cf. ATF 139 II 460 consid. 2.2, 136 I 29
consid. 3.3; ATAF 2011/60 consid. 4.3.2).
5.2.2 Les ordonnances d'exécution ne peuvent contenir que des normes
secondaires se rapportant à la même matière que celle qui fait l'objet de la
loi qu'elle exécute et qui doivent rester dans le cadre cette loi, se bornant
à en préciser certaines dispositions. Elles ne peuvent ni abroger ni modifier
la loi et, surtout, elles ne doivent pas imposer aux citoyens de nouvelles
obligations qui ne sont pas prévues par la loi (cf. ATF 136 I 29 consid. 3.3,
133 II 331 consid. 7.2.2, ATAF 2011/60 consid. 4.3.2).
Quant aux ordonnances de substitution, comme leur nom l’indique, elles
se substituent à la loi dans la mesure où elles se caractérisent par le fait
qu'elles contiennent des règles primaires qui devraient en principe se trou-
ver dans la loi, mais que le Conseil fédéral est autorisé à édicter sur la base
d'une délégation contenue dans une loi formelle (cf. ATAF 2011/60 consid.
4.3.2, arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1405/2014 du 31 juillet 2015
consid. 2.1.1.1). Ces règles primaires ne précisent plus la loi, mais la com-
plètent. Ce sont des règles de droit dont on ne trouve aucune trace dans
la loi de base. Elles étendent ou restreignent le champ d'application de
cette loi, confèrent aux particuliers des droits ou leur impose des obliga-
tions dont la loi ne fait pas mention (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1.2 et les
réf. citées).
A-1754/2017
Page 13
La délimitation entre ordonnance d’exécution et ordonnance de substitu-
tion peut donc s'avérer délicate. Elle est néanmoins importante quant à
l'exigence de la base légale: une délégation législative est indispensable
pour que le Conseil fédéral puisse adopter des règles primaires (cf. ATF
134 I 322 consid. 2.4 arrêt du Tribunal fédéral 2C_744/2014 du 23 mars
2016 [confirmant l'arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5414/2012 du 19
juin 2014] consid. 7.1; ATAF 2009/6 consid. 5.1.2), alors que sa compé-
tence d’édicter des règles secondaires se déduit directement de l’art. 182
al. 2 Cst., bien que cette compétence soit aussi souvent prévue dans les
dispositions finales de la loi qu'il précise par son ordonnance (cf. ATF 142
II 182 consid. 2.3.1 ; AUER/ MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., 2013, n. 1597;
ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 9ème éd., Zürich/Bâle/Genève 2016, p. 572 n. 1859).
5.2.3 Le contrôle des ordonnances d'exécution se fait en deux étapes. Tout
d'abord, les ordonnances d'exécution doivent être soumises à un contrôle
de légalité. Le Tribunal examine en premier lieu si elles restent dans le
cadre de la loi, se contentent d'en préciser le contenu ou d'en définir les
termes sans contenir de règles primaires étendant le champ d’application
de la loi. Suit un contrôle de constitutionnalité. En effet, tout en restant dans
le cadre de la loi, il se peut que de telles ordonnances contiennent une
violation originaire de la Constitution, auquel cas le juge doit refuser de les
appliquer (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1405/2014 du 31 juil-
let 2015 consid. 2.2.3).
5.2.4 Une délégation législative est soumise, selon la jurisprudence du Tri-
bunal fédéral, au respect de quatre conditions ayant elles-mêmes valeur
constitutionnelle. Elle doit ne pas être exclue par la Constitution fédérale et
figurer dans une loi formelle fédérale (art. 164 al. 2 et art. 182 al. 1 Cst.),
se limiter à une matière déterminée et bien délimitée ainsi qu'énoncer elle-
même les points essentiels sur lesquels doit porter la matière à réglemen-
ter (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.5, 134 I 322 consid. 2.4, 132 I 7 consid.
2.2 ; ATAF 2016/29 consid. 4.1). Le Conseil fédéral est habilité à déléguer
à son tour aux départements une compétence législative qui lui a été délé-
guée par le législateur fédéral ordinaire (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral A-6043/2016 du 10 octobre 2017 consid. 4.1.3). Cette faculté existe
indépendamment d'une clause de délégation expresse (cf. art. 48 al. 1
LOGA).
La norme adoptée par le délégataire doit en outre être conforme à la loi et
à la Constitution, c'est-à-dire qu'elle doit demeurer dans le cadre et dans
A-1754/2017
Page 14
les limites de la délégation législative. Lorsque la délégation est peu pré-
cise et donne un large pouvoir d'appréciation au délégataire, le Tribunal
administratif fédéral se limite, selon le principe de l'immunité des lois fédé-
rales (art. 190 Cst.), à examiner si les dispositions concernées de l'ordon-
nance sortent de manière évidente du cadre de la délégation de compé-
tences du législateur ou si, pour d'autres raisons, elles sont contraires à la
loi ou à la Constitution (cf. ATF 137 III 217 consid. 2.3, 136 I 197 consid.
4.2 ; ATAF 2011/60 consid. 4.3.3, 2008/31 consid. 8.3.2). Ne pouvant subs-
tituer sa propre appréciation à celle du délégataire, il doit uniquement véri-
fier si les dispositions visées sont propres à réaliser le but de la loi fédérale,
sans se soucier de savoir si elles constituent le moyen le mieux approprié
pour l'atteindre (cf. ATAF 2015/22 consid. 4.2). Il ne peut pas contrôler si la
délégation elle-même est admissible (cf. ATF 131 V 256 consid. 5.4, 128 II
34 consid. 3b).
La responsabilité concernant l'opportunité de la mesure prescrite incombe
ainsi au Conseil fédéral ; il ne revient pas au Tribunal de s'exprimer au sujet
de son caractère approprié du point de vue économique ou politique (cf.
ATF 140 II 194 consid. 5.8, ATF 136 II 337 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-882/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.3, A-2495/2016
du 20 janvier 2017 consid. 5.1).
5.3
5.3.1 Si l’on s’en tient à la seule lettre de la loi et de l’ordonnance, subsiste
un doute sur la portée de l’exception figurant à l’art. 6 al. 1 let g O-cadre
LPers, qui dispose que l’art. 9 LPers sur les contrats de durée déterminée
ne vaut pas pour « le personnel affecté à l’étranger du DFAE ; le contrat de
durée déterminée peut être prolongé pour une durée maximale de cinq
ans ». En effet, cette disposition peut être comprise, à l’instar de l’autorité
inférieure, comme permettant de conclure un contrat de durée déterminée
excédant la durée normalement autorisée par l’art. 9 LPers de trois ans
(1ère phrase); mais pour une durée maximale de cinq ans (2ème phrase). Au
cas où il est conclu initialement pour une durée inférieure à cinq ans et qu’il
est ensuite prolongé, il conserve sa nature juridique de contrat à durée
déterminée, nonobstant les termes de l’art. 9 al. 1 2ème phrase LPers selon
lesquels les contrats à durée déterminée qui se succèdent sans interrup-
tion sont réputés de durée indéterminée lorsqu’ils ont duré trois ans. On
peut également soutenir, comme le fait le recourant, que la dérogation ne
vaut que pour la prolongation du contrat à durée déterminée (dont la durée
initiale ne pourrait alors pas dépasser trois ans conformément à l’art. 9 al.
1 LPers), qui, exceptionnellement peut s’étendre à une période maximale
A-1754/2017
Page 15
de cinq ans sans être converti ex lege (cf. art. 9 al.1 2ème phrase LPers) en
contrat à durée indéterminée.
Partant, il y a lieu de faire appel aux méthodes d'interprétation décrites ci-
dessus (cf. consid. 5.1) afin de déterminer le sens à accorder à cette dis-
position.
5.3.2 L’adoption de la LPers par le peuple suisse le 26 novembre 2010 a
porté abrogation du Statut des fonctionnaires du 20 juin 1927 (cf. art. 39
LPers). Ainsi la nomination pour une durée administrative de quatre ans a
été remplacée par un engagement révocable de droit public. L’art. 8 al. 2
du projet de LPers prévoyait que le contrat de durée déterminé était conclu
pour cinq ans au plus ; au-delà de cinq ans, les rapports de travail étaient
réputés de durée indéterminée (FF 1999 1465). Selon, le message du Con-
seil fédéral (MCF), la Confédération devait pouvoir conclure des contrats
de travail de durée déterminée, sans encourager la conclusion de contrats
en chaîne, raison pour laquelle le projet LPers les limitait à une durée de
cinq ans au plus (cf. MCF du 14 décembre 1998 concernant la loi sur le
personnel de la Confédération, FF 1999 1421, 1435). Les discussions au
Conseil national, qui intervenait comme premier conseil, ont tourné autour
de la possibilité de limiter ces contrats à trois ans (cf. proposition de la
minorité BÜLMANN in : Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale [BO] 1999 N
2063), durée qui ne semblait toutefois pas adaptée aux besoins de la Con-
fédération.
Finalement, au sein du Conseil national, une majorité s’est dégagée en
faveur d’une proposition du conseiller FRITSCHI qui proposait que la durée
maximale de cinq ans soit assortie de la possibilité pour le Conseil fédéral
de prévoir des exceptions pour certaines catégories de profession. Dans
son intervention, il faisait référence en particulier aux soldats et aux assis-
tants de certaines hautes écoles (cf. BO 1999 N 2064). En réponse au
conseiller DAVID, qui soutenait la proposition FRITSCHI à la condition que le
Conseil fédéral use de cette possibilité d’exception avec la plus grande re-
tenue (« mit grösster Zurückhaltung Gebrauch machen »), le Conseiller fé-
déral VILLIGER a précisé que les exceptions seraient fondées (« durch be-
gründete Ausnahmen ») et interprétées de manière très restrictives (cf. BO
1999 N 2065). Sur proposition de sa commission, le Conseil national a
également ajouté une disposition complémentaire qui prévoyait que les
contrats de travail de durée déterminée qui se succèdent pendant une du-
rée atteignant cinq ans étaient automatiquement convertis en contrat de
durée indéterminée.
A-1754/2017
Page 16
Au Conseil des Etats, la conseillère BRUNNER a combattu en vain cette
dernière possibilité consistant à autoriser la conclusion de contrats succes-
sifs de courte durée à l’intérieur de cette période de cinq ans. Elle estimait
que cela revenait à admettre les contrats en chaîne prohibés en droit privé.
Par ailleurs une proposition du conseiller AEBY de réduire à quatre ans la
durée maximale des contrats de durée déterminée n’a pas non plus trouvé
grâce (cf. BO 1999 E 1089).
Finalement le projet a été adopté par le Parlement (et par le peuple le 26
novembre 2010) dans sa teneur telle qu’en vigueur jusqu’au 30 juin 2013.
Jusqu’à cette date, un contrat de durée déterminée pouvait être conclu
pour cinq ans au plus ; au-delà de cinq ans, les rapports de travail étaient
réputés de durée indéterminée. Les contrats de durée déterminée qui se
succédaient sans interruption étaient réputés de durée indéterminée
lorsqu’ils avaient duré cinq ans. Le Conseil fédéral pouvait déjà prévoir – à
l’instar de l’actuel art. 9 al. 2 LPers – des exceptions pour certaines caté-
gories de professions (cf. art. 9 al. 2 aLPers, RO 2001 894). L’art. 6 aO-
cadre LPers – qui concrétisait cette faculté – ne contenait alors aucune
dérogation en faveur du DFAE et de son personnel (RO 2001 912 et RO
2010 2819).
5.3.3 Le projet de révision de la LPers du Conseil fédéral prévoyait l’abro-
gation de l’art. 9 LPers (cf. FF 2011 6201) au motif que le fait de limiter à
cinq ans la durée des contrats à durée déterminée constituait une déroga-
tion au CO qui n’avait pas lieu d’être. Selon le Conseil fédéral, l’interdiction
de l’abus de droit de 2 CC et la jurisprudence au sujet de l’art. 334 CO, qui
traite de la fin des contrats de durée déterminée (applicable par renvoi de
l’art. 6 al. 2 LPers), offraient une protection suffisante pour empêcher les
contrats en chaîne (cf. MCF du 31 août 2011 concernant une modification
de la LPers, FF 2011 6171, 6080s). Le Parlement ne l’a pas suivi. La Com-
mission des institutions politiques du Conseil des Etats (CIP-CE), sou-
cieuse de la problématique des contrats en chaîne et estimant que cette
suppression allait trop loin, a introduit un nouvel art. 9 LPers calqué en
substance sur l’al. 2 de l’art. 9 LPers alors en vigueur, tout en modifiant les
délais en les ramenant à trois ans (cf. BO 2012 E 199, intervention CRA-
MER). Lors des délibérations au Conseil des Etats, le Conseiller BERBERAT
a proposé de compléter cette disposition par la possibilité pour le Conseil
fédéral de fixer d’autres durées qui doivent être exceptionnelles, pour des
fonctions spéciales, pour lesquelles la durée de trois ans est trop courte.
Ont été évoqué les assistants des EPF, les personnes engagées pour des
projets de recherche précise et aussi quelques fonctions au DDPS, notam-
ment pour des personnes à l’étranger (cf. BO 2012 E 199). Relevant que
A-1754/2017
Page 17
la réduction à trois ans ne prenait pas en compte la réalité de certains cas,
la Conseillère fédérale WIDMER-SCHLUMPF a néanmoins obtempéré dans
la mesure où la possibilité de prévoir des exceptions offrait une certaine
flexibilité. Le Conseil d’Etat a adopté l’art. 9 al. 2 LPers auquel le Conseil
national a adhéré sans discussion (cf. BO 2012 N 1441). La révision de la
LPers a été adoptée par le Parlement le 14 décembre 2012 et est entrée
en vigueur le 1er juillet 2013 (cf. RO 2013 1493).
5.4
5.4.1 Il résulte tout d’abord de ce qui précède que la délégation législative
figurant à l’art. 9 al. 2 LPers habilite clairement le Conseil fédéral à édicter
des exceptions à la règle qui veut qu’en principe les contrats de durée dé-
terminée sont limités à trois ans. Cette délégation n’est pas exclue par la
Constitution. A cet égard, le Tribunal relève, tant à l’intention du recourant
que de l’autorité inférieure, que la liste figurant l’art. 164 al. 1 Cst. n’est pas
constitutive des domaines pour lesquels la délégation serait exclue (cf. ar-
rêt du Tribunal fédéral 2C_854/2016 du 31 juillet 2018 consid. 7.2), si bien
qu’il est inutile – du moment que la délégation figure dans une loi au sens
formel – de discourir pour savoir si la durée du contrat de travail ressortit à
la let. c de cette disposition. Ce qui est déterminant, c’est que la clause de
délégation circonscrit suffisamment le domaine de compétence du Conseil
fédéral en lui donnant la possibilité de légiférer seulement pour des caté-
gories de professions et non pour des individus en particulier. En effet, c’est
la fonction occupée, l’activité déployée et/ou encore le lieu où se déroule
cette activité qui justifient l’exception. Contrairement à ce que soutient le
recourant, le fait que le cercle des personnes entrant dans le champ d’ap-
plication de la disposition litigieuse est défini uniquement par le Départe-
ment qui les emploie et le lieu de leur activité est suffisant. Par ailleurs, le
législateur n’a pas limité les prérogatives du Conseil fédéral à la durée ini-
tiale du contrat et/ou à la durée du renouvellement de celui-ci. Il lui confère
la possibilité de soustraire certaines catégories de profession à la totalité
de l’art. 9 al. 2 LPers et non seulement à l’un des termes de celui-ci.
Le Conseil fédéral dispose ainsi d’une certaine flexibilité pour mettre en
œuvre les exceptions qu’il estime nécessaires pour assurer la planification
de ses ressources. Certes, il ressort des débats parlementaires que, dans
l’exercice de cette faculté, le Conseil fédéral doit faire preuve d’une cer-
taine retenue dans la mesure où il ne peut s’agir que d’exceptions justifiées
par des considérations objectives. Il faut toutefois rappeler qu’en posant
des limites à la possibilité de conclure des contrats de durée déterminée,
le législateur cherchait essentiellement à éviter les contrats en chaîne,
« c'est-à-dire ces séries de contrats de durée déterminée qui constituent
A-1754/2017
Page 18
finalement un contrat de durée indéterminée mais qui ne veut pas dire son
nom, de sorte que l'employé ne bénéficie pas de la protection que donne
le contrat de durée indéterminée, quand bien même dans les faits c'est un
travailleur qui se trouve dans une situation de contrat de durée indétermi-
née » (cf. Intervention CRAMER BO 2012 E 199 ; voir ég. PETER HELBLING,
in: Portmann/Uhlmann [éd.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesper-
sonnalgesetz [BPG], Berne 2013, n° 24 ad art. 9).
5.4.2 La conséquence de l’abaissement dans la LPers à trois ans de la
durée maximale des contrats à durée déterminée s’est traduite par l’ajout
d’exceptions supplémentaires par voie d’ordonnance. En effet, un certain
nombre de fonctions n’avait nul besoin d’être au bénéfice d’une exception
tant que la durée maximale était de cinq ans. C’était le cas pour les postes
à l’étranger provisoirement occupés par du personnel ne faisant pas partie
des services de carrière du DFAE. Ces postes sont en principe occupés
par des diplomates de carrière, soumis à la discipline des transferts, c’est-
à-dire pouvant être affectés en tout temps à l’étranger pour une durée dé-
terminée, en principe de quatre ans afin d’assurer un certain roulement (cf.
l’art. 25 al. 4 OPers l’art. 132 O-Opers-DFAE). Pour le personnel qui n’ap-
partient pas au service de carrière du DFAE, la durée de l’affectation se
confond avec celle du contrat. Il fallait donc prévoir une exception ainsi que
l’explique l’OFPER dans son commentaire du 23 avril 2013 relatif à la révi-
sion de l’O-cadre LPers (sur la valeur à accorder à ce commentaire cf. con-
sid 4.4).
On remarquera enfin qu’en édictant l’actuel art. 6 al. 1 let. g O-cadre LPers,
le Conseil fédéral a maintenu cette catégorie de personnes dans la situa-
tion qui était la sienne avant la révision de la LPers de 2013, puisque,
jusqu’à cette date, il était possible de conclure des contrats à durée déter-
minée initialement de cinq ans. Il ne revient pas au Tribunal de déterminer
s’il est indiqué d’attribuer ces postes à des personnes extérieures aux ser-
vices de carrière du DFAE et de créer, ainsi, une catégorie de personnel
pouvant être soumis à un contrat de durée déterminée. Il s’agit là d’une
question de politique et de gestion des ressources humaines qui échappent
au contrôle judiciaire (cf. consid. 5.2.4). Le Tribunal se contente d’observer
qu’au regard des principes applicables en matière de délégation législative
(cf. consid. 5.2.4), l’art. 9 al 2 LPers constitue une clause de délégation
dont la densité normative est suffisante pour permettre au Conseil fédéral
d’édicter la disposition réglementaire de substitution figurant à l’actuel art.
6 al. 1 let. g O-cadre LPers. Autre est la question de savoir si ce sera tou-
jours le cas au 1er janvier 2019, une fois entrée en vigueur la révision an-
A-1754/2017
Page 19
noncée de cette disposition qui prévoit d’élargir l’exception à tout le per-
sonnel des départements et de la Chancellerie affecté à l’étranger (cf.
/newsd/message/attachments/54140.pdf).
5.4.3 A cet égard, la thèse soutenue par le recourant selon laquelle seule
la prolongation (terme au demeurant inapproprié, il s’agit d’un renouvelle-
ment) du contrat est possible pour une durée maximale de cinq ans sans
que celui-ci soit converti en contrat de durée indéterminée échappe à toute
logique. L’origine de l’exception plaide en faveur de la possibilité de con-
clure initialement un contrat de durée déterminée excédant trois ans. La
deuxième phrase de la disposition doit être comprise comme une cautèle
empêchant une succession illimitée de contrats à durée déterminée. Cette
manière de faire ménage les intérêts de l’employeur tout en préservant
l’employé de la précarité inhérente aux contrats en chaîne.
5.5 Il résulte de ce qui précède que l’autorité inférieure était en droit de
conclure un contrat de durée déterminée de quatre ans. A cela s’ajoute
que, dans le cas particulier, en application de l’art. 2 al. 1 OPers, la propo-
sition de contrat avait été soumise par le chef du DFAE et celui du DFI au
Conseil fédéral. Celui-ci en avait approuvé les éléments essentiels (soit
également la durée, cf. art. 25 OPers) par décision du 13 février 2013. Les
pièces au dossier révèlent que le contrat avait été alors transmis au recou-
rant pour signature mais qu’il ne semble pas lui être parvenu, si bien qu’il
avait été convenu de lui communiquer deux nouveaux exemplaires lors
d’une rencontre en août 2013 à la conférence des ambassadeurs. Le con-
trat a finalement été signé en date du 19 août 2013 par la DR du DFAE et
le 30 août 2013 par le recourant. Il est vrai qu’en vertu de l’art. 25 OPers,
les rapports de travail prennent naissance lorsque le contrat de travail est
signé par l'autorité compétente et par la personne engagée, soit en l’es-
pèce en août 2013, alors que le nouveau droit venait d’entrer en vigueur
(cf. consid. 5.3.3). Cela étant, il appert que les termes du contrat ont été
discutés avant même que la date de l’entrée en vigueur de la LPers révisée
soit arrêtée (cf. RO 2013 1493), c’est à dire à une période où les contrats
de durée déterminée pouvaient encore être conclus pour cinq ans. Ainsi,
au moment où l’autorité compétente (le Conseil fédéral, cf. consid. 4.3) a
approuvé le contrat (février 2013), elle pouvait valablement en limiter la
durée à quatre ans sur la base de l’ancien droit sans qu’une exception l’y
habilite.
6.
Dans un autre grief, le recourant soutient que la conclusion d’un contrat de
durée déterminé après plus de vingt ans de services ininterrompus au sein
A-1754/2017
Page 20
de la Confédération constituerait un abus de droit dans la mesure où il au-
rait pour seul but d’éluder les dispositions relatives à la protection contre le
licenciement et d’empêcher l’octroi d’une indemnité fondée sur l’art. 19 al.
3 litt. b LPers.
6.1
6.1.1 Le contrat de travail de durée déterminée échoit à l’expiration de la
durée convenue, sans qu’une résiliation soit nécessaire (cf. arrêts du Tri-
bunal administratif fédéral A-634/2015 du 17 juin 2015 consid. 4.1, A-
6990/2014 du 5 mars 2015 consid 3.2, A-3434/2011 du 30 janvier 2012
consid. 5.2 ; PETER HÄNNI, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse, in:
Stellenwechsel und Entlassung, 2e éd., Bâle 2012, ch. 8.22 ; REMY WY-
LER/BORIS HEINZER, Droit du travail, 3e éd., Berne 2014, p. 497; HELBLING,
op. cit., n° 53 ad art. 9). La loi ne soumet pas la conclusion d‘un contrat de
travail de durée déterminée à des conditions particulières. Toutefois, étant
donné que les dispositions relatives à la protection contre les licenciements
ne s’appliquent pas en l’absence de résiliation, un tel contrat ne doit pas
avoir pour but de contourner la loi (cf. art. 28 OPers ; arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-634/2015 du 17 juin 2015 consid. 4.1, A-6990/2014
du 5 mars 2015 consid 3.2, A-4099/2014 du 28 août 2014 consid 2.3.1 et
A-2082/2014 du 9 juillet 2014 consid 2.1.2 ; HELBLING, op. cit., n° 55 ad art.
9).
6.1.2 Un abus de droit est notamment présumé lorsque plusieurs contrats
de travail à durée déterminée ayant le même contenu se succèdent sans
motif objectif. Ainsi, l'art. 2 al. 2 CC, qui prohibe l’abus de droit et qui est
applicable dans l'ensemble des domaines du droit, notamment en matière
de rapports de travail de droit public (cf. notamment arrêts du Tribunal fé-
déral 8C_514/2011 du 27 mars 2012 consid. 6.1, 1C_450/2007 du 26 mars
2008 consid. 4.1 et les références citées), s'oppose à la conclusion de con-
trats en chaîne dont la durée déterminée ne se justifie par aucun motif ob-
jectif et qui ont pour but d'éluder l'application des dispositions sur la pro-
tection contre les congés ou d'empêcher la naissance de prétentions juri-
diques dépendant d'une durée minimale des rapports de travail (cf. ATF
139 III 145 consid. 4.1, 129 III 618 consid. 6.2, 119 V 46 consid. 1c ; arrêts
du Tribunal administratif fédéral A-6990/2014 du 5 mars 2015 consid. 3.3,
A-3434/2011 du 30 janvier 2012 consid.5.3).
6.1.3 La doctrine relative au contrat de travail de droit privé, insiste sur le
fait que la fraude doit être retenue lorsqu'aucune raison objective, respec-
tivement aucune circonstance économique ou sociale particulière ne justi-
fie de conclure une chaîne de contrats à durée limitée (cf. WYLER/HEINZER,
A-1754/2017
Page 21
op. cit., p. 520s ; VINCENT CARRON, in : DUNAND/MAHON [éd.] Commentaire
du contrat de travail, Berne 2013, n° 29 ss ad art. 334 CO ; STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 7 ad art. 334 CO; GA-
BRIEL AUBERT, in : Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e
éd. 2012, n° 6 ad art. 334 CO; FAVRE/TOBLER/MUNOZ, Le contrat de travail,
2e éd. 2010, n° 2.1 ss ad art. 334 CO ; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kom-
mentar, 3e éd. 1996, n° 5 ad art. 334 CO; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ
STÖCKLI, Berner Kommentar, 2014, n° 12 ad art. 334 CO). Elle ne cache
pas qu'il peut être difficile de départager un cas licite d'une fraude à la loi
(cf. SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, n° 7 ad art. 334 CO). Entre autres
exemples de motif objectif, elle cite le cas où le travailleur lui-même ne veut
s'engager que pour une durée déterminée (cf. STREIFF/VON KAENEL/RU-
DOLPH, op. cit., n° 7 ad art. 334 CO p. 887; WOLFGANG PORTMANN, in Basler
Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 5e éd. 2011, n° 8 ad art. 334 CO) ;
ce qui ne saurait être le cas en droit public, le Tribunal fédéral ayant con-
firmé que la fiction légale de l'art. 9 al. 1 LPers opère indépendamment de
la volonté des parties (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_49/2013 du 20 août
2013 consid. 6 au sujet de ce qui était alors l’art. 9 al. 2 aLPers).
L'on trouve également l'avis en droit privé selon lequel les contrats en
chaîne conservent leur licéité lorsqu'ils portent sur des rapports de travail
nettement différents ou si la succession de contrats ne sert pas à échapper
aux règles protectrices ou à empêcher la naissance de prétentions juri-
diques dépendant de la durée des rapports de service, mais est justifiée
par des circonstances particulières correspondant à un besoin motivé par
des raisons objectives (cf. THOMAS GEISER/ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht
in der Schweiz, 3e éd., Berne 2015, n° 105 s. p. 38 s; WYLER/HEINZER, op.
cit., p. 521).
6.1.4 La limitation de la durée du contrat à un maximum de trois ans, res-
pectivement de cinq pour le cas de l’art. 6 al. 1 let. g O-cadre LPers, sert
principalement à restreindre ce risque (cf. arrêts du Tribunal administratif
fédéral A–5975/2016 du 18 octobre 2017 consid. 4.2.3, A-634/2015 du 17
juin 2015 consid. 4.2 ; HELBLING, op. cit., Art. 9. ch. 24). Si la relation de
travail doit être poursuivie malgré l’écoulement du temps, un nouveau con-
trat de travail doit être conclu ou le délai convenu doit être modifié (cf.
HARRY NÖTZLI, in : Stämpflis Handkommentar zum BPG, op. cit., n° 4 ad
art. 11). La conclusion ponctuelle d’un contrat de travail à durée déterminée
est possible sans conditions préalables. A la différence des contrats en
chaîne, elle ne doit pas être motivée par des raisons objectives (cf. arrêt
du Tribunal administratif fédéral A-634/2015 du 17 juin 2015 consid. 4.3).
Dès lors que la conclusion de plusieurs contrats successifs limités dans le
A-1754/2017
Page 22
temps est admissible sans que ceux-ci soient transformés en contrat de
durée indéterminée du moment que leur durée totale n’excède pas le cadre
du délai fixé à l’art. 9 al. 1 LPers ou, par exception, à l’art 6 al. O-cadre
LPers (cf. par exemple quatre contrats de six mois, cf. LILIANE SUBILIA-
ROUGE, la nouvelle LPers : quelques points de rencontre avec le droit privé,
in : RDAF 2003 I p. 300 ; ALEXANDER J.P. ERTL, Das befristete Arbeitsver-
hältnis in Theorie & Praxis Unter Berücksichtigung des Arbeitsver-
mittlungsgesetzes, Zürich 2015, ch. 465 p. 132), il faut comprendre l’art. 28
OPers comme une restriction à la possibilité de renouvellement des con-
trats de durée déterminée dans le cadre du délai total légal après l’écoule-
ment duquel ils sont convertis en contrat à durée indéterminée.
6.2
6.2.1 Or dans le cas d’espèce, on ne se trouve justement pas dans la si-
tuation typique de contrats en chaîne dans la mesure où un contrat à durée
déterminée au contenu différent a succédé, en y mettant fin, à un contrat
de durée indéterminée et qu’à la suite du contrat à durée déterminée, au-
cun autre contrat n’a été conclu. Au grand dam du recourant qui – si l’on
suit sa logique – aurait souhaité précisément la prolongation (renouvelle-
ment) de son contrat à durée déterminée au-delà de la durée maximale de
cinq ans, en violation des dispositions légales dont il appelle précisément
la protection.
Cela étant, s’il est vrai que l’on n’est pas en présence d’un enchaînement
de contrats de durée déterminée que l’art. 28 OPers vise en premier lieu,
le principe de l’interdiction de l’abus de droit – qui est de rang
constitutionnel et dont l’art. 28 OPers n’est qu’une concrétisation (cf. RÉMY
WYLER/MATTHIEU BRIGUET, La fin des rapports de travail dans la fonction
publique, Lausanne 2017, p. 52s) – serait tout de même violé si la
conclusion d’un contrat à durée déterminée mettant fin à un contrat à durée
indéterminée n’avait pour seul but que d’éviter de mettre fin à ce dernier
contrat en respectant les dispositions sur la protection contre les
licenciements. Peu importe à cet égard le contenu sensiblement différent
des deux contrats et le fait qu’ils soient conclus avec deux entités
administratives différentes ; ces deux conditions étant propres à l’examen
des contrats de chaîne. Une partie de la doctrine est par ailleurs d’avis que
cette dernière condition ne joue aucun rôle, l’employeur étant toujours
l‘administration fédérale (cf. ERTL, op. cit., ch. 464 p. 132 ; HELBLING, op.
cit., n° 17 ad art. 9).
En revanche, le fait que l’employé ait consenti à cette manière de faire est
un élément qui plaide en faveur d’un accord réciproque et concordant. En
A-1754/2017
Page 23
effet, la fiction légale de l’art. 9 al 1 LPers qui opère nonobstant la volonté
des parties ne concerne que les contrats en chaîne (cf. consid. 6.1.3).
6.2.2 A cela s’ajoute que le contrat litigieux a mis un terme au contrat à
durée indéterminée précédemment conclu en décembre 2004 avec le DFI.
Ce contrat était assorti – ainsi que doivent l’être tous les contrats de travail
conclus avec les secrétaires d’Etat, les directeurs d’office et les vice-chan-
celiers de la Confédération – d’une clause prévoyant, en application de
l’art. 26 OPers, que la cessation de toute collaboration fructueuse avec le
chef respectivement la cheffe de département constitue un motif de résilia-
tion ordinaire du contrat par l’employeur selon l’art. 12 al. 6 let. f aLPers,
lequel disposait que la disparition de l’une des conditions d’engagement
fixées dans la loi ou dans le contrat de travail pouvait entraîner la résiliation
ordinaire du contrat de durée indéterminée (cf. actuel art. 10 al. 3 let. f
LPers). En effet, pour les postes exposés, une entente absolue doit régner
avec le supérieur (WYLER/BRIGUET, op. cit., p. 85). Lorsqu’une résiliation
sur ce motif est proposée au Conseil fédéral, les facteurs paraissant ex-
clure toute collaboration fructueuse doivent être exposés dans la proposi-
tion. L'intéressé doit avoir la possibilité de donner son avis par écrit au
Conseil fédéral (cf. art. 26 al. 2 OPers). Dans une telle situation, une in-
demnité correspondant à un salaire annuel est versée à l’employé (cf. art.
78 al. 2 let. b et 79 al. 2 OPers en application de l’art. 19 al. 4 LPers). Cette
indemnité peut également être versée lorsque la cessation des rapports de
travail intervient d'un commun accord (cf. art. 78 al. 2bis OPers).
6.3 Il s’ensuit que si le contrat de durée indéterminée avait été résilié selon
les dispositions sur les licenciements en vigueur, le recourant aurait perçu
une indemnité équivalent à un salaire annuel. La cessation de ses rapports
de travail avec DFI par la conclusion d’un contrat de durée déterminée de
quatre ans avec le DFAE a donc amélioré sa situation – et ce, même si son
salaire était alors colloqué dans une classe inférieure à celui qu’il recevait
en qualité de chef d’office – puisqu’il a été nommé avec le titre d’ambassa-
deur pour une période de quatre ans. Ce constat serait le même si, par
pure hypothèse, la question n’ayant pas à être tranchée in casu, cette in-
demnité était cumulable avec celle accordée en cas de résiliation sans leur
faute aux employés de longue date ou ayant atteint un âge déterminé, qui
peut représenter au plus un salaire annuel (cf. art. 19 al. 3 let. b LPers en
relation avec les art. 78 al. 1 et 79 al. 1 OPers). En effet, l’addition éven-
tuelle de deux salaires annuels réalise un montant qui reste inférieure à ce
que le recourant a perçu grâce à ses activités au sein du DFAE. On ne peut
dès lors considérer que la conclusion du contrat de durée déterminée avait
pour objectif d’éluder les règles protectrices de la LPers.
A-1754/2017
Page 24
Ces considérations, auxquelles s’ajoute le fait que le recourant a consenti
à cette manière de faire, permettent d’exclure un abus de droit.
7.
Dans un dernier grief, le recourant se plaint d’une violation du principe de
la bonne foi dans la mesure où il prétend avoir obtenu des assurances
concrètes quant au maintien de son engagement au service de la Confé-
dération jusqu’à sa retraite, tant lors des discussions ayant précédé la si-
gnature du contrat litigieux que lors de l’entretien du 19 décembre 2014.
7.1
7.1.1 Consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst., le principe de la bonne foi exige
que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de
manière loyale. L'administration doit en particulier s'abstenir de tout com-
portement contradictoire propre à tromper l'administré et elle ne saurait ti-
rer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance
de sa part (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.2, ATF 129 II 361 consid. 7.1 ; ATAF
2011/ 28 consid. 3.3.3, arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1561/2017
du 5 mars 2018 consid. 5.3.1). Le droit à la protection de la bonne foi exclut
que l'autorité adopte une procédure différente de celle raisonnablement
prévisible (cf. ATF 140 I 99 consid. 3.6). L'administré voit ainsi protégée la
confiance légitime qu'il a placée dans le comportement adopté par l'autorité
et suscitant une expectative déterminée.
7.1.2 Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés
de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un
avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité
ait fourni le renseignement sans réserve, qu’elle soit intervenue dans une
situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou
soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'admi-
nistré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du
renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances
ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions aux-
quelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglemen-
tation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée et
que l’intérêt à l’application correcte du droit ne l’emporte pas sur celui à la
protection de la confiance légitime (cf. ATF 141 V 530 consid. 6.2, 137 II
182 consid. 3.6.2, 131 II 627 consid. 6.1). Par ailleurs, le principe de la
confiance conduit à imputer à l'autorité le sens objectif de son comporte-
ment, même s'il ne correspond pas à sa volonté, et à la contraindre à en
assumer les conséquences (cf. ATF 133 III 61 consid. 2.2.1 ; arrêt du Tri-
bunal administratif fédéral A-5276/2015 du 29 juin 2016 consid. 4.3.1.3).
A-1754/2017
Page 25
Un renseignement concerne le présent et porte sur l’état actuel alors
qu’une garantie se réfère à l’avenir et se prononce sur une situation sou-
haitée dans le futur, dans ce cas, l’autorité émet une promesse axée sur
l’avenir. Les mêmes conditions s’appliquent tant à la protection de la con-
fiance légitime qu’aux assurances données en matière de renseignements
(cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_721/2013 du 4 mars 2014 consid. 4.4 et
8C_616/2013 du 28 janvier 2014 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal adminis-
tratif fédéral A-6341/2015 du 28 juin 2016 consid. 2.2.3; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e
éd. 2014, § 22 ch. 19). Autrement dit, la protection de la confiance peut se
justifier – au même titre qu'en présence d'un renseignement ou d'une dé-
cision erronés – à l'égard des dispositions prises de bonne foi par les inté-
ressés et sur lesquelles il leur est difficile de revenir.
7.2 En l’espèce, à supposer qu’un comportement de l’autorité inférieure
s’apparentant à une promesse soit admis, lequel ne ressort pas du dossier,
on ne saurait, en tout état, considérer comme remplie la condition cumula-
tive du préjudice subi fondant la protection de la confiance légitime. En
effet, le recourant ne se prévaut d’aucune disposition irréversible qu’il au-
rait prise. Par ailleurs, en admettant que le recourant, mieux renseigné sur
son avenir, n’eut alors pas signé le contrat litigieux, rien n’indique que ses
rapports de travail avec le DFI se seraient poursuivis jusqu’à sa retraite, en
particulier compte tenu de la clause particulière figurant dans son contrat
(cf. consid. 6.2.2).
Partant, la requête d’audition de témoins visant visiblement à démontrer
que l’autorité inférieure et/ou le DFI (lequel, faut-il le rappeler, n’est pas
partie à la présente procédure) auraient émis des garanties peut être reje-
tée par appréciation anticipée des preuves. En effet, ces témoignages ne
sont pas de nature à invalider la précédente conclusion du moment qu’une
autre condition pour admettre la protection de la confiance légitime fait de
toutes les façons défaut.
8.
En résumé, le contrat de travail du 19/30 août 2013 a été valablement con-
clu pour une durée déterminée de quatre ans. Il est venu à échéance le 31
août 2017 sans qu’il eût été nécessaire de le dénoncer. En conséquence,
le recours est rejeté et la décision constatatoire de l’autorité inférieure du
15 février 2017 est confirmée.
9.
Conformément à l'art. 34 al. 2 LPers, la procédure de recours est gratuite,
A-1754/2017
Page 26
de sorte qu'il n'est pas perçu de frais de procédure. Compte tenu de l’issue
du litige, il n’est pas alloué d’indemnité de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA a
contrario).



(le dispositif se trouve à la page suivante)

A-1754/2017
Page 27
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Il n’est pas perçu de frais de procédure.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. ; Acte judiciaire)
– au DFI

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Jérôme Candrian Valérie Humbert


A-1754/2017
Page 28
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports de
travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral,
pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse
s'élève à 15'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique
de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 LTF). S'il s'agit d'une contestation non
pécuniaire, le recours n'est recevable que si celle-ci touche à la question
de l'égalité des sexes (art. 83 let. g LTF). Si le recours en matière de droit
public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, dans un délai de 30 jours dès la
notification de la décision contestée (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :