Abtei lung I
A-1781/2006
{T 0/2}
Urteil vom 15. August 2007
Mitwirkung: Richter André Moser (Vorsitz); Richterin Kathrin Dietrich;
Richter Beat Forster; Gerichtsschreiberin Susanne Kuster
Zürcher.
X._______,
vertreten durch Markus Fischer,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung,
betreffend
Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. X._______, geboren (...), trat am (...) als Juristin in die Dienste des
Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung (SIR) ein. Per 1. Januar
2001 wurde ihr Arbeitspensum von 60% auf 100% erhöht. Sie befindet sich
seit dem 1. Januar 2002 in der Lohnklasse 28. Ihre Leistungen wurden
anlässlich der Personalentwicklungsgespräche in den Jahren 2003 bis
2005 jeweils gesamthaft mit der Note A bewertet. Für das Jahr 2004 wurde
pünktliches Erscheinen am Morgen vereinbart. Die abgesprochenen
Arbeitszeiten präsentierten sich zuletzt grundsätzlich wie folgt: Montag bis
Donnerstag jeweils von 09.00 – 12.45 Uhr und von 13.30 – 18.15 Uhr,
Freitag von 09.00 – 12.45 Uhr und von 13.30 – 17.45 Uhr (vgl.
Vernehmlassungsbeilage 7). Die Arbeitsleistungen in Stunden hatte
X._______ jeweils detailliert in einer Exceltabelle anzugeben. Diese
Formulare zur Leistungserfassung wurden monatlich per E-Mail an den
Zentraldienst zur Konsolidierung übermittelt. Ende 2005 erhielt X._______
aufgrund ihrer Leistungen und ihres Engagements, speziell für die Arbeiten
im Zusammenhang mit dem Newsletter und die Qualität der
Übersetzungsarbeiten, eine Leistungsprämie von Fr. 1'000.--.
B. Anlässlich einer Besprechung mit der Direktorin Y._______, einem
Mitarbeiter des SIR und einer Mitarbeiterin des Eidgenössischen Justiz-
und Polizeidepartements (EJPD) am 15. September 2006 wurde
X._______ mit dem Vorwurf konfrontiert, zumindest in der Zeitspanne vom
12. bis 22. Juni und 10. August bis 13. September 2006 vermehrt die An-
wesenheitszeiten falsch deklariert und dadurch in diesem Zeitraum über
31 Stunden Arbeitszeit angegeben zu haben, in welcher sie nicht für den
Arbeitgeber tätig gewesen sei. Die Direktorin habe am 11. Juni 2006 eine
Kontrolle der Ankunftszeiten, der Mittagspausen sowie der Austrittszeiten
von X._______ angeordnet, welche durch die Empfangsdame vorge-
nommen worden sei. Die Verfehlungen seien derart gravierend, dass eine
fristlose Kündigung ins Auge gefasst werden müsse. Allenfalls bestehe die
Möglichkeit einer einvernehmlichen Trennung. X._______ wurde Frist bis
20. September 2006 angesetzt, um zum Ganzen schriftlich Stellung zu
nehmen. Gleichzeitig wurde sie per sofort freigestellt. Nachdem an der Be-
sprechung vom 20. September 2006 keine Einigung hatte erzielt werden
können und X._______ keine schriftliche Stellungnahme beigebracht hatte,
verfügte das SIR am 21. September 2006 die fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschieben-
de Wirkung entzogen.
C. Am 20. bzw. 23. (korrigierte Version) Oktober 2006 liess X._______ (Be-
schwerdeführerin) beim SIR die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung
vom 21. September 2006 beantragen. Mit identischer Eingabe gleichen
Datums liess sie ferner beim EJPD Beschwerde erheben, mit der sie die
Aufhebung der genannten Verfügung verlangte. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht sei die mit der angefochtenen Verfügung entzogene aufschieben-
de Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen.
3D. Am 27. Oktober 2006 überwies das EJPD die Beschwerde im Sinne eines
Sprungrekurses an die Eidgenössische Personalrekurskommission (PRK).
Mit Eingabe vom 21. November 2006 beantragte das SIR bei der PRK die
Feststellung der Gültigkeit der ausgesprochenen Kündigung.
E. In seiner Vernehmlassung vom 1. Dezember 2006 schloss das SIR auf
Abweisung der Beschwerde.
F. Mit Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2006 stellte der Präsident der
PRK die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her.
G. Per 1. Januar 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerde-
verfahren zuständigkeitshalber von der PRK übernommen.
H. Mit Eingabe vom 23. Januar 2007 lässt die Beschwerdeführerin ein Schrei-
ben von Béatrice Métraux vom 17. Dezember 2006 zu den Akten geben.
Das SIR seinerseits stellt dem Bundesverwaltungsgericht am 29. Janu-
ar 2007 die LOGON/LOGOFF Zeiten des Arbeitscomputers der Beschwer-
deführerin zu, versehen mit einem erläuternden Kommentar.
I. Mit Zwischenverfügung des Instruktionsrichters des Bundesverwaltungsge-
richts vom 6. Februar 2007 wird der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung per 1. Februar 2007 wieder entzogen. Dies mit der Begründung, eine
prima-facie-Beurteilung der aktuellen Sach- und Rechtslage ergebe, dass
die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses
vorliegend nicht gegeben seien, der Beschwerdeführerin jedoch Verfehlun-
gen vorzuwerfen seien, die eine ordentliche Kündigung (per Ende Janu-
ar 2007) rechtfertigen.
J. Der Vertreter der Beschwerdeführerin nimmt mit Eingabe vom
11. April 2007 Stellung zu den vom SIR am 29. Januar 2007 eingereichten
Unterlagen. Beigelegt ist auch eine persönliche Kommentierung seitens
der Beschwerdeführerin. Das SIR äussert sich zu dieser Eingabe mit
Schreiben vom 7. Mai 2007. Am 15. Juni 2007 lässt die Beschwerdeführe-
rin schliesslich mitteilen, sie sei mit dem Vorschlag des Instruktionsrichters
auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses in gegenseitigem Einvernehmen
per 31. Januar 2007 nicht einverstanden. Auch dieser Eingabe ist eine per-
sönliche Stellungnahme seitens der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 2007
beigelegt.
K. Auf die weitergehenden Ausführungen in den Eingaben an die PRK bzw.
ans Bundesverwaltungsgericht wird – soweit entscheidwesentlich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
(Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG], SR 173.32) Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Im vorliegend zur Beurteilung
4stehenden Bereich des Bundespersonalrechts besteht keine derartige
Ausnahme.
1.1 Der direkte Beschwerdeweg an das Bundesverwaltungsgericht gegen per-
sonalrechtliche Verfügungen des SIR als Arbeitgeber im Sinne von Art. 35
Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG;
SR 172.220.1) steht grundsätzlich nicht offen. Im Normalfall unterliegen le-
diglich die Beschwerdeentscheide einer internen Beschwerdeinstanz der
Anfechtung beim Bundesverwaltungsgericht (Art. 36 Abs. 1 BPG). Nach
Art. 47 Abs. 2 VwVG ist eine Verfügung indes mittels Sprungrekurs unmit-
telbar bei der nächsthöheren Beschwerdeinstanz anzufechten, wenn eine
nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Wei-
sung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll. Wird auf die-
se Weise eine verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz übergangen, bildet
im Verfahren vor der Rekurskommission bzw. vor dem Bundesverwal-
tungsgericht (allein) die Verfügung einer unteren Instanz Anfechtungsob-
jekt (vgl. Entscheid der PRK vom 23. Juni 2004, veröffentlicht in Verwal-
tungspraxis der Bundesbehören [VPB] 61.80 E. 1a; ANDRÉ MOSER, in: Moser
André / Uebersax Peter, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskom-
missionen, Basel und Frankfurt a. M. 1998, Rz. 2.18). Wie dem Überwei-
sungsschreiben des EJPD vom 27. Oktober 2006 zu entnehmen ist, hat
eine Mitarbeiterin des Generalsekretariats des EJPD in massgeblicher
Weise am Kündigungsverfahren mitgewirkt. Die Voraussetzungen für ei-
nen Sprungrekurs können somit als gegeben erachtet werden (vgl. auch
die Zwischenverfügung der PRK vom 12. Dezember 2006 E. 1b mit weite-
ren Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde somit zuständig.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zuständigkeit
die beim Inkrafttreten des VGG am 1. Januar 2007 bei der PRK hängigen
Rechtsmittel, wobei die Beurteilung nach neuem Verfahrensrecht erfolgt
(Art. 53 Abs. 2 VGG). Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt.
1.3 Als vom angefochtenen Entscheid direkt Betroffene ist die Beschwerdefüh-
rerin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. Auf
ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihr angefochtenen Verfü-
gungen und Entscheide mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden
kann nicht nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts (Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessenheit der an-
gefochtenen Verfügung oder des Entscheides (Art. 49 Bst. c VwVG). Die
Beschwerdeinstanz überprüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei ih-
rem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern grund-
sätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene Lösung getrof-
fen hat, mithin nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls sachlich richtig ent-
5schieden hat (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern
1984, S. 315; ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 633 ff.).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal-
tungsgericht – wie zuvor auch die PRK – indes eine gewisse Zurückhal-
tung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten, um verwal-
tungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zu-
sammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich in-
sofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht
an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl. MOSER, a.a.O, Rz. 2.62 mit
Hinweisen; ULRICH ZIMMERLI / WALTER KÄLIN / REGINA KIENER, Grundlagen des
öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2004, S. 93).
1.5 An die Begründung der Begehren ist das Bundesverwaltungsgericht nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Dies bedeutet, dass das Gericht eine
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begrün-
dung bestätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motiv-
substitution). Als urteilende Instanz darf und soll das Bundesverwaltungs-
gericht dabei ohne weiteres auch Rechtsstandpunkte beiziehen, die bis-
lang von keinem der Beteiligten erwähnt worden sind (vgl. MOSER, a.a.O.,
Rz. 1.8, mit Hinweisen).
2. Das Bundespersonalgesetz kennt zwei Arten der Auflösung des Arbeits-
verhältnisses: die ordentliche Kündigung gemäss Art. 12 Abs. 6 BPG und
die ausserordentliche, fristlose Kündigung aus wichtigem Grund nach
Art. 12 Abs. 7 BPG. Als Grund für die fristlose Kündigung durch eine Ver-
tragspartei gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden
Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf.
2.1 Die Weiterführung des Angestelltenverhältnisses ist unzumutbar, wenn da-
durch die öffentlichen Interessen, namentlich das Vertrauen der Verwal-
tung in ihre Bediensteten, sowie das gute Funktionieren des Dienstes in
Frage gestellt würden. Ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 12
Abs. 7 BPG muss schwerer wiegen als ein Grund für eine ordentliche Kün-
digung gemäss Art. 12 Abs. 6 BPG. Eine Mehrzahl von Gründen im Sinne
von Art. 12 Abs. 6 BPG können allerdings zu einem wichtigen Grund wer-
den, wenn sie in ihrer Gesamtheit die Fortführung des Anstellungsverhält-
nisses untragbar machen. Die Generalklausel betreffend der wichtigen
Gründe lässt der Verwaltung einen beträchtlichen Ermessensspielraum.
Die Behörde muss ihren Ermessensentscheid jedoch unter Berücksichti-
gung aller besonderen Umstände treffen. Was in einem Fall als unzumut-
barer Umstand gilt, kann in einem anderen Fall nach objektiven Kriterien
gemessen noch als durchaus zumutbar gelten. Jeder Einzelfall muss in
Verbindung mit der Stellung und Verantwortlichkeit des Einzelnen und al-
len anderen Gegebenheiten geprüft werden (Entscheid der PRK vom
16. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.150 E. 4a mit Hinweisen).
2.1.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine ausgesprochene fristlose Kündi-
6gung gerechtfertigt war oder nicht, kann auf die zu Art. 337 des Obligatio-
nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) entwickelte Praxis Rückgriff
genommen werden (Entscheid der PRK vom 27. August 2003, veröffent-
licht in VPB 68.7 E. 2b; Botschaft des Bundesrats zum BPG vom 14. De-
zember 1998, BBl 1999 1615). Die Formulierung von Art. 337 OR ist iden-
tisch mit derjenigen in Art. 12 Abs. 7 BPG. Wie im öffentlichen Dienstrecht
wird für die fristlose Entlassung im Sinne von Art. 337 Abs. 2 OR verlangt,
dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien endgültig zerstört ist
(statt vieler: ADRIAN STAEHELIN / FRANK VISCHER, Kommentar zum Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuch, Teilband V 2c, Zürich 1996, Rz. 3 zu Art. 337 OR,
mit Hinweisen). Das Fehlverhalten muss einerseits objektiv geeignet sein,
die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauenslage zu zerstören oder
zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fort-
setzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und andererseits auch tat-
sächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseiti-
gen Vertrauens geführt haben (Urteile des Bundesgerichts 4C.364/2005
E. 2.2 vom 12. Januar 2006, bzw. 4C.57/2007 E. 3.1 vom 15. Mai 2007).
2.1.2 In der privatrechtlichen Rechtsprechung und Lehre wird unterschieden zwi-
schen sehr schweren Pflichtverletzungen und weniger schweren Fehlver-
halten. Schwerwiegende Pflichtverletzungen können eine sofortige Kündi-
gung ohne vorausgehende Mahnung rechtfertigen. Weniger schwere oder
zeitlich zurückliegende Verfehlungen können nur dann eine fristlose Kündi-
gung zur Folge haben, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt vorkommen
(BGE 130 III 31 E. 4.1, BGE 130 III 220 f. E. 3.1, BGE 127 III 154 f. E. 1a,
übersetzt in Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001 S. 1232 ff.; STAEHELIN /
VISCHER, a.a.O., Rz. 9 f. und 14 zu Art. 337 OR mit Hinweisen). Unterlässt
der Arbeitgeber im Falle von nicht schwerwiegendem Fehlverhalten die
verlangte Mahnung (Abmahnung, Ermahnung, Verwarnung), wird
angenommen, er sei an einer Weiterbeschäftigung interessiert und die
Fortführung des Arbeitsverhältnisses sei für ihn nicht unzumutbar. Damit
fällt die Vertragsverletzung als Grund für die fristlose Auflösung ausser
Betracht (STAEHELIN / VISCHER, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 337 OR mit Hinweisen;
ULLIN STREIFF / ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 6.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, N 13 zu Art. 337 OR).
2.1.3 Als Beispiele für sehr schwere Pflichtverletzungen werden im Privatrecht
namentlich die beharrliche Arbeitsverweigerung oder unberechtigtes Fern-
bleiben von der Arbeit über mehrere Tage, die Missachtung klarer Weisun-
gen, Straftaten zum Nachteil des Arbeitgebers, besonders schwere Straf-
taten ausserhalb des Arbeitsplatzes, Konkurrenzierung des Arbeitgebers,
Entgegennahme von Schmiergeldern, eigenmächtiger Ferienbezug, Verrat
von Geschäftsgeheimnissen, Schlechtmachen des Arbeitgebers gegen-
über Dritten und sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz genannt (STAEHELIN /
VISCHER, a.a.O., Rz. 15, 20 und 22 zu Art. 337 OR; HANS-PETER EGLI, Be-
merkungen zu BGE 127 III 153, AJP 2001, S. 1236). Als weniger schwere
Verfehlungen wurden das verspätete Erscheinen oder frühzeitige Verlas-
sen des Arbeitsplatzes sowie das unentschuldigte Fernbleiben für kurze
Zeit (BGE 127 III 158 E. 1c; STAEHELIN / VISCHER, a.a.O., Rz. 15 und 19 zu
7Art. 337 OR) sowie das Abliefern einer unrichtigen Spesenabrechnung
durch den Arbeitnehmer erachtet (BGE 116 II 151 E. 6b).
2.2 Gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat eine Verwaltungs-
massnahme das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Inter-
esse liegenden Zieles zu sein. Zudem darf der Eingriff nicht schärfer sein,
als der Zweck der Massnahme es verlangt; lässt sich das im öffentlichen
Interesse liegende Ziel mit einem schonenderen Mittel erreichen, so ist
dieses zu wählen (BGE 123 II 33 E. 9; PIERRE MOOR, Droit administratif,
Band I, Bern 1994, S. 351 ff.). Auch bei der (ordentlichen oder fristlosen)
Auflösung des Dienstverhältnisses muss der Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit beachtet werden, die Verwaltung muss jene Massnahme wählen,
welche angemessen ist bzw. jene, die genügt (Entscheid der PRK vom
21. Oktober 1999, veröffentlicht in VPB 64.36 E. 4b). Im Privatrecht unter-
steht die fristlose Kündigung ebenso dem Prinzip der Verhältnismässigkeit;
diese wird als ausserordentliche Massnahme angesehen, welche restriktiv
gehandhabt werden muss. Damit ist sie ausgeschlossen, wenn dem Kündi-
genden mildere Massnahmen zur Verfügung stehen, um die eingetretene
Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben, z.B.
durch ordentliche Kündigung, Versetzung an einen anderen Arbeitsplatz
usw. (BGE 130 III 31 E. 4.1; STAEHELIN / VISCHER, a.a.O., Rz. 3 f. zu Art. 337
OR).
3. Das SIR stützt die mit der angefochtenen Verfügung ausgesprochene frist-
lose Kündigung nach Art. 12 Abs. 7 BPG im Wesentlichen auf folgende
Vorkommnisse: Die Beschwerdeführerin habe zumindest in der Zeitspanne
vom 12. bis 22. Juni 2006 und vom 10. August bis 13. September 2006
vermehrt vorsätzlich ihre Anwesenheitszeiten falsch deklariert und dadurch
mindestens in diesem kontrollierten Zeitrahmen 1910 Minuten (über
31 Stunden) Arbeitszeit angegeben, innert welcher sie nicht für den Arbeit-
geber tätig gewesen sei. Bei einer Hochrechnung auf ein Jahr müsste von
über 200 Stunden gesprochen werden, mit Bezug auf welche die Arbeit-
nehmerin trotz deklarierter Arbeitsleistung effektiv nicht im Dienste ihres
Arbeitgebers Arbeit verrichtet habe. Das SIR stellt dabei auf eine durch die
Direktion am 11. Juni 2006 angeordnete Kontrolle der Ankunftszeiten so-
wie der Mittagspausen und Austrittszeiten der Beschwerdeführerin ab, wo-
bei die Zeiterhebungen von einer Mitarbeiterin am Empfang vorgenommen
worden seien. Gemäss Protokoll der Sitzung vom 15. September 2006
habe der Stellvertreter Chef Bibliothek zudem die Ankunftszeiten bestätigt.
3.1 Als weiteres Indiz für die Verfehlungen der Beschwerdeführerin stellte das
SIR dem Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren die
LOGON/LOGOFF Zeiten des Arbeitscomputers der Beschwerdeführerin
zu, versehen mit einem erläuternden Kommentar. Die Beschwerdeführerin
zeigt in ihren Stellungnahmen dazu jedoch auf, dass die Angaben der ins
Recht gelegten LOGON/LOGOFF-Tabelle mit Fehlern behaftet sind. Das
Bundesverwaltungsgericht teilt insofern die Auffassung der Beschwerde-
führerin und hält diese im Nachhinein erstellte Tabelle insgesamt nicht für
ein geeignetes und verlässliches Beweismittel, auf das mit Bezug auf die
Frage der tatsächlichen Arbeitszeiten der Beschwerdeführerin abgestellt
8werden könnte. Daran vermögen auch die Ausführungen des SIR vom
7. Mai 2007 nichts Entscheidendes zu ändern.
3.2 Auch sonst ist dem SIR der Nachweis des Vorliegens eines Grundes für
eine fristlose Kündigung im Sinne von Art. 12 Abs. 7 BPG nicht gelungen.
Der am 14. September 2006 erstellten Tabelle (Beschwerdebeilage 15)
kann zwar entnommen werden, dass zumindest an einigen Tagen Ein- und
Ausgänge am Vormittag und am Nachmittag erfasst wurden (18. August
2006 sowie 5., 8., 11., 12. und 13. September 2006) und diese Präsenz-
zeiten offenbar im Widerspruch zu den Arbeitszeitdeklarationen der Be-
schwerdeführerin (vgl. Beschwerdebeilage 17) stehen. Aufgrund der in
zeitlicher Hinsicht nur beschränkten Aussagekraft vermag diese Tabelle in-
des den Vorwurf einer sehr schweren Pflichtverletzung, welche eine fristlo-
se Kündigung ohne vorausgehende Mahnung rechtfertigen würde, nicht zu
begründen. Unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsprinzips
(E. 2.2 vorstehend) ist überdies nicht einzusehen, weshalb es dem Arbeit-
geber nicht zumutbar gewesen wäre, die Beschwerdeführerin bis zum Ab-
lauf einer ordentlichen Kündigungsfrist weiterzubeschäftigen. Dass sich die
fristlose Kündigung vorliegend als einziger Ausweg aufgedrängt hätte,
kann nicht gesagt werden. Sie erweist sich damit auch als unverhältnis-
mässig. Die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses war folglich nicht
gerechtfertigt und die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen.
4. Bei ganzer oder teilweiser Gutheissung der Beschwerde hat das Bundes-
verwaltungsgericht die Sache in der Regel in einem reformatorischen Ent-
scheid selbst zu entscheiden (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Dies gilt selbst dann,
wenn kein entsprechender Antrag seitens der Beschwerdeführerin vorliegt.
Nur ausnahmsweise weist das Gericht die Beschwerde mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Letzteres kann sich vor allem dort
rechtfertigen, wo der Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist, sowie wenn
die Regelung des Rechtsverhältnisses besondere Sachkunde verlangt
oder in den Ermessensbereich hineinragt (MOSER, a.a.O., N. 3.86 ff.; GYGI,
a.a.O., S. 233). Entsprechend hatte auch die PRK in mehreren Fällen, in
welchen sie die fristlose Auflösung für unzulässig befunden und die Be-
schwerde diesbezüglich gutgeheissen hatte, im Sinne eines reformatori-
schen Entscheids auf eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses
erkannt (Entscheid der PRK vom 16. Juni 2004, veröffentlicht in VPB
68.150 E. 6a, mit Hinweisen). Der rechtserhebliche Sachverhalt ist vorlie-
gend erstellt. Die Einschätzung des Verhaltens der Beschwerdeführerin
reicht zwar in den Ermessensbereich der Vorinstanz hinein. Deren Auffas-
sung ist jedoch bekannt und ausreichend dokumentiert. Das Bundesver-
waltungsgericht kann demnach in der Sache selbst entscheiden.
4.1 Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis auf Ende jeden Mo-
nats mit einer Mindestfrist von vier Monaten im sechsten bis und mit dem
zehnten Dienstjahr ordentlich gekündigt werden (Art. 12 Abs. 3 Bst. b
BPG). Im Gegensatz zur ausserordentlichen Auflösung des Dienstverhält-
nisses aus einem wichtigen Grund genügt für die ordentliche Kündigung
ein (nach der Terminologie des alten Dienstrechtes) triftiger Grund, wel-
cher objektiv begründet und sachlich haltbar sein muss (BGE 108 Ib 210
9E. 2; Entscheid der PRK vom 16. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.150
E. 6b mit Hinweisen). Das Bundespersonalgesetz nennt in einer
(abschliessenden) Aufzählung Sachverhalte, die als (triftige) Gründe für
die ordentliche Kündigung gelten. Genannt werden unter anderem die Ver-
letzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (vgl. Art. 12
Abs. 6 Bst. a BPG) oder Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die
trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen (Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG).
4.2 Die Qualität der Leistungen der Beschwerdeführerin steht vorliegend nicht
zur Diskussion. Ihre Bewertungen durch den Arbeitgeber fielen stets mit
der Beurteilungsstufe A aus. Aufgrund ihrer Leistungen und ihres Engage-
ments wurde ihr zudem Ende 2005 eine Leistungsprämie ausgerichtet.
4.3 Dagegen sind der Beschwerdeführerin im Sommer 2006 Verhaltensweisen
vorzuwerfen, die zumindest als Verletzung wichtiger vertraglicher Pflichten
zu qualifizieren sind.
4.3.1 Als Pflichtverletzung anzulasten ist der Beschwerdeführerin einerseits die
wiederholte Nichteinhaltung der abgesprochenen Arbeitszeiten bzw. der
für alle Mitarbeitenden des SIR von 09.00 – 11.00 Uhr und von 14.00 –
16.00 Uhr grundsätzlich geltenden Blockzeiten. Diesbezüglich räumt die
Beschwerdeführerin selber ein, an den kontrollierten Tagen mehrmals
nach 09.00 Uhr im Büro gewesen zu sein (vgl. Protokoll der Einvernahme
mit der Beschwerdeführerin vom 15. September 2006 [Beschwerdebeilage
13], S. 1; Beschwerdeschrift vom 23. Oktober 2006, S. 4 und 11). Aus der
von der Empfangsdame zwischen Mitte Juni und Mitte September 2006
vorgenommenen unregelmässigen Kontrolle der Ankunftszeiten, der
Mittagspausen sowie der Austrittszeiten (Tabelle vom 14. September 2006
[Beschwerdebeilage 15]) ergibt sich insbesondere, dass die
Beschwerdeführerin 14 mal ihre Arbeit am SIR erst um 09.30 Uhr oder
später und 13 mal zwischen 09.03 Uhr und 09.27 Uhr aufgenommen hat.
Auch am Nachmittag ist die Beschwerdeführerin 10 mal nach 14 Uhr, d.h.
nach Beginn der Blockzeit, bzw. 12 mal nach 13.30 Uhr, also nach dem für
sie grundsätzlich vereinbarten Arbeitsbeginn, am SIR erschienen. Mit
Bezug auf die als Arbeitsende vereinbarte Präsenzzeit sind zwar 9
Einträge aufgeführt, gemäss denen die Beschwerdeführerin das SIR
vorzeitig verlassen hat. Der Beschwerdeführerin ist insofern jedoch zugute
zu halten, dass die Direktorin am 27. Juli 2006 eine E-Mail an die
Mitarbeitenden gesandt hat, gemäss dem sie all jenen, die in Büros ar-
beiteten, in denen die Temperaturen zu hoch oder die Luft unerträglich
war, gestatte, den Arbeitsplatz ab 16 Uhr zu verlassen, nach Möglichkeit
unter Kompensation der fehlenden Stunden zu einem späteren Zeitpunkt
(vgl. Beschwerdebeilage 16). Aus dieser E-Mail und der abschliessenden
Präzisierung, dass diese Regelung bis Ende August während der ganzen
Dauer der Hundstage gelte, geht aber auch hervor, dass es einer aus-
drücklichen Anordnung seitens der Direktorin bedurfte, um von den grund-
sätzlich einzuhaltenden Arbeitszeiten abweichen zu dürfen. Die Mitarbei-
tenden des SIR wurden auch von Zeit zu Zeit an Sitzungen aufgefordert,
die Arbeitszeiten einzuhalten. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang
10
schliesslich auf den Umstand, dass bereits im jährlichen Personalbeurtei-
lungsgespräch vom 28. Oktober 2003 als Zielvereinbarung für das Jahr
2004 das pünktliche Erscheinen der Beschwerdeführerin um 09.00 Uhr
festgehalten wurde. Wenn im Personalbeurteilungsgespräch im November
2004 die Frage der Pünktlichkeit nicht mehr thematisiert wurde, konnte das
Ziel für das Jahr 2004 offenbar als erreicht betrachtet werden. Für den
Sommer 2006 ist demgegenüber erstellt, dass sich die Beschwerdeführe-
rin regelmässig und eigenmächtig über die für sie geltenden Arbeitszeiten
bzw. die allgemein zu beachtenden Blockzeiten hinweggesetzt hat.
4.3.2 Andererseits gibt die Beschwerdeführerin an, an den kontrollierten Tagen
Arbeit auch ausserhalb der Räumlichkeiten des SIR erledigt und als Ar-
beitsleistung im entsprechenden Formular erfasst zu haben (vgl. Protokoll
der Einvernahme mit der Beschwerdeführerin vom 15. September 2006
[Beschwerdebeilage 13], S. 2; Beschwerdeschrift vom 23. Oktober 2006,
S. 4). Insoweit ist festzuhalten, dass im Arbeitsvertrag vom 6. Dezember
2001 als Arbeitsort Lausanne (Dorigny) und damit das SIR genannt wird.
Die Direktorin des SIR hat weder mit der Beschwerdeführerin noch mit an-
deren Mitarbeitenden eine Vereinbarung über die Verrichtung von Arbeit
ausserhalb des SIR getroffen (Vernehmlassung vom 1. Dezember 2006,
S. 4). Arbeiten der Beschwerdeführerin können somit nicht einseitig und ei-
genmächtig ausserhalb des SIR erledigt werden. In der nicht bewilligten
und verrechneten Arbeitsleistung ausserhalb des Büros ist zumindest eine
Pflichtverletzung zu sehen, wenn die von der Vorinstanz in der Vernehm-
lassung vom 1. Dezember 2006 (S. 4 und 5) angebrachten Zweifel zer-
streut und zugunsten der Beschwerdeführerin davon ausgegangen wird,
sie habe die von ihr eingetragenen Zeiten tatsächlich für den Arbeitgeber
aufgebracht.
4.3.3 Die erwähnten Verfehlungen der Beschwerdeführerin stellen aufgrund der
Umstände zwar keinen wichtigen Grund dar, doch sind sie als Pflichtverlet-
zung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG anzusehen und bilden ent-
sprechend einen triftigen Grund für eine ordentliche Kündigung. Das Bun-
desverwaltungsgericht kommt nach Würdigung der Umstände zum
Schluss, dass im Verhalten der Beschwerdeführerin ein Grund für eine or-
dentliche Kündigung zu sehen ist, dies mithin die sachlich richtige, verhält-
nismässige und angemessene Lösung darstellt, zumal auch das Vertrau-
ensverhältnis für eine längerfristige weitere Zusammenarbeit offensichtlich
nicht mehr gegeben ist. Das Arbeitsverhältnis hat unter Beachtung der
Kündigungsfrist gemäss Art. 12 Abs. 3 Bst. b BPG demnach als auf den
31. Januar 2007 aufgelöst zu gelten. Das SIR hat der Beschwerdeführerin
bis Ende Januar 2007 den Lohn zu entrichten.
5. Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde somit teilwei-
se gutzuheissen und der Entscheid des SIR vom 21. September 2006 auf-
zuheben. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs des SIR vom 21. Novem-
ber 2006 ist festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerde-
führerin als ordentlich gekündigt gilt und somit auf den 31. Januar 2007
geendet hat. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird der von
der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 11. April 2007 gestellte und
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mit Schreiben vom 15. Juni 2007 erneuerte Antrag auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
6. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens ist das Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, ausgenommen bei Mutwilligkeit, kos-
tenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG).
7. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE;
SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführerin lässt eine Kostennote ihres
Anwalts im Betrage von total Fr. 16'777.70 einreichen. Wird berücksichtigt,
dass es sich bei den im Rahmen des Nichtigkeits- und
Beschwerdeverfahrens eingereichten Rechtsschriften vom 20. Oktober
2006 um identische Eingaben gehandelt hat und die Beschwerdeführerin
im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nur teilweise obsiegt,
erscheint eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 7'000.-- (inkl.
Mehrwertsteuer und Auslagen) als angemessen. Diese ist ihr durch die
Vorinstanz zu entrichten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 11. April 2007 um Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird als gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
2. Die Beschwerde vom 20./23. Oktober 2006 wird teilweise gutgeheissen
und die Verfügung des SIR vom 21. September 2006 aufgehoben. In teil-
weiser Gutheissung des Gesuchs des SIR vom 21. November 2006 wird
festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin per
31. Januar 2007 aufgelöst gilt und ihr der Lohn bis zu diesem Zeitpunkt zu
entrichten ist.
3. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht werden keine Kos-
ten erhoben.
4. Das SIR hat der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 7'000.-- zu entrichten.
5. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- dem SIR (mit Gerichtsurkunde)
- dem EJPD (mit Gerichtsurkunde)
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Susanne Kuster Zürcher
Rechtsmittelbelehrung
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden,
sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert
mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz,
BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die
Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art.
83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30
Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist
in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag
der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG).
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