Abtei lung I
A-1785/2006
{T 0/4}
Urteil vom 16. April 2007
Mitwirkung: Richter André Moser; Richter Pierre Leu; Richterin Marianne
Ryter Sauvant;
Gerichtsschreiber Adrian Mattle.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement des Innern EDI,
Vorinstanz,
betreffend
Kündigung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A._______ ist als Sachbearbeiterin im Bundesamt X._______ angestellt. In der
Vergangenheit erlittene Knochenbrüche im Bereich des linken Ellbogens hatten
eine Fehlstellung des Armes und eine eingeschränkte Ellbogenbeweglichkeit zur
Folge. Dies verursachte beim Schreiben auf der Tastatur starke Schmerzen im
Arm- und Rückenbereich. Vom 29. Januar bis zum 26. Oktober 2004 war
A._______ zu 100% arbeitsunfähig. In der Folge variierte der Grad der Arbeits-
unfähigkeit zwischen 30 und 100%.
Nachdem A._______ mit einem Vorschlag für eine Vereinbarung über die Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses nicht einverstanden war, löste das Bundesamt
X._______ das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 11. Januar 2006 per
31. Juli 2006 auf. Durch die gesundheitlichen Einschränkungen sei A._______
nicht in der Lage, die Aufgaben gemäss ihrem Arbeitsvertrag zu erfüllen. Das
Bundesamt X._______ könne der Arbeitnehmerin keine neue Tätigkeit anbieten,
welche gemäss den Empfehlungen des ärztlichen Dienstes ihren gesundheitlich
bedingten Möglichkeiten besser angepasst wäre.
Gegen diese Verfügung erhob A._______ am 18. Januar 2006 gleichzeitig Be-
schwerde beim EDI und Einsprache ans Bundesamt X._______ und beantragte
die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung, weil sie während der gesetzli-
chen Sperrfrist erfolgt sei. Seit Dezember 2005 sei sie wegen einer neuen Er-
krankung arbeitsunfähig. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben. Das Bun-
desamt X._______ habe nicht alles unternommen, um ihr eine andere Arbeit zu-
zuweisen. Mit Beschwerdeentscheid vom 30. Oktober 2006 wies das EDI die
Beschwerde ab.
Gegen den Entscheid des EDI reicht A._______ (Beschwerdeführerin) am
17. November 2006 Beschwerde bei der Eidgenössischen Personalrekurskom-
mission (PRK) ein. Das Verfahren ist per 1. Januar 2007 vom Bundesverwal-
tungsgericht übernommen worden.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt
werden (Art. 12 Abs. 1 Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 [BPG;
SR 172.220.1]). Will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der
Probezeit einseitig ohne das Einvernehmen mit der betroffenen Person
kündigen, so kann er das nur aus einem der im BPG aufgezählten Kündi-
gungsgründe tun. Art. 12 Abs. 6 BPG nennt in einer (abschliessenden)
Aufzählung Sachverhalte, die als (triftige) Gründe für eine ordentliche Auf-
lösung des Arbeitsverhältnis gelten.
3.2 Gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG kann eine von einer Kündigung betroffene
Person innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme eines mutmasslichen Nich-
tigkeitsgrundes beim Arbeitgeber schriftlich geltend machen, dass die Kün-
digung nichtig sei, weil sie wichtige Formvorschriften verletze (Bst. a),
3nach Art. 12 Abs. 6 und 7 nicht begründet (Bst. b) oder zur Unzeit nach
Art. 336c OR erfolgt sei (Bst. c). Nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR darf der
Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der
Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch
Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar
im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit
fünften Dienstjahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr
während 180 Tagen.
Nach Art. 14 Abs. 1 BPG braucht die Person, welcher gekündigt worden
ist, die Nichtigkeit der Kündigung nicht zu beweisen, sondern bloss glaub-
haft zu machen. In der Folge bietet der Arbeitgeber der betroffenen Person
die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Ar-
beit an (provisorischer Kündigungsschutz). Verlangt der Arbeitgeber darauf
bei der Beschwerdeinstanz nicht innert 30 Tagen nach Eingang der gel-
tend gemachten Nichtigkeit die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung,
so ist diese nichtig und die betroffene Person wird mit der bisherigen oder,
wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbe-
schäftigt (endgültiger Kündigungsschutz, Art. 14 Abs. 2 BPG; vgl. zu
Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG Entscheid der PRK vom 23. Juni 2004, veröffent-
licht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 68.151 E. 4.c und
WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündi-
gungsschutz, in LeGes Gesetzgebung und Evaluation 2002/2, S. 55 ff.).
Obwohl der Gesetzeswortlaut von einer nichtigen Kündigung spricht, han-
delt es sich dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung, da die
Nichtigkeit gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG von der schriftlichen Glaubhaftma-
chung derselben durch die betroffene Person innert 30 Tagen nach Kennt-
nis eines Nichtigkeitsgrunds beim Arbeitgeber abhängt. Der Sache nach
handelt es sich bei der Geltendmachung der Nichtigkeit nach Art. 14 Abs.
1 BPG folglich um eine Einsprachemöglichkeit im Sinne einer lex specialis
(vgl. Entscheid der PRK vom 24. Januar 2006, veröffentlicht in VPB 70.53
E. 2.a.aa., mit Hinweisen; PORTMANN, a.a.O., S. 63 f.).
3.3 Dass eine Kündigung nach Art. 14 Abs. 2 BPG nichtig ist, wenn der Arbeit-
geber es unterlässt, rechtzeitig die Gültigkeit der Kündigung feststellen zu
lassen, bedeutet eine Umkehrung der üblichen Parteirollenverteilung. Die
betroffene Person, welche aus der Nichtigkeit der Kündigung ein Recht auf
Weiterbeschäftigung ableiten will, muss nicht Beschwerde an die Be-
schwerdeinstanz erheben, sondern braucht bloss gegenüber dem Arbeit-
geber die Nichtigkeit schriftlich und glaubhaft geltend zu machen. Will der
Arbeitgeber daraufhin an der Kündigung festhalten, muss er die Initiative
ergreifen, indem er rechtzeitig die Beschwerdeinstanz anruft. Ausserdem
wird mit Art. 14 Abs. 2 BPG nach dem Willen des Gesetzgebers die übli-
che Beweislast umgekehrt. Die betroffene Person, welche aus der Nichtig-
keit der Kündigung ein Recht auf Weiterbeschäftigung ableiten will,
braucht die Nichtigkeit gegenüber dem Arbeitgeber bloss zu begründen
und glaubhaft zu machen. Im anschliessenden Verfahren vor der Be-
schwerdeinstanz ist es Sache des Arbeitgebers zu beweisen, dass er kei-
ne nichtige Kündigung ausgesprochen hat (Amtliches Bulletin der Bundes-
4versammlung [AB], 2000 N 11 ff.; PORTMANN, a.a.O., S. 60 f.).
Damit der Arbeitgeber die betroffene Person nicht durch die blosse Be-
hauptung einer fehlenden Voraussetzung in die Rolle des Beschwerdefüh-
rers drängen und ihr das Beweislastprivileg entziehen kann, muss der Ar-
beitgeber nach Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 2 BPG auch dann an die
Beschwerdeinstanz gelangen, wenn er der Meinung ist, dass die Eingabe
der betroffenen Person die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt.
Geht der Arbeitgeber davon aus, dass der betroffenen Person die Glaub-
haftmachung eines Nichtigkeitsgrundes misslungen ist, so muss er trotz-
dem innerhalb der vorgeschriebenen Frist die Beschwerdeinstanz anrufen,
wenn er die definitive Nichtigkeit der Kündigung verhindern will. Vor der
Beschwerdeinstanz kann der Arbeitgeber dann geltend machen, dass die
Eingabe der betroffenen Person die gesetzlichen Voraussetzungen nicht
erfülle (Entscheid der PRK vom 23. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.151
E. 4c; PORTMANN, a.a.O., S. 62 f.).
4. Der Beschwerdeführerin wurde vom Bundesamt X._______ mit Verfügung
vom 11. Januar 2006 gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG gekündigt,
weil sie auf Grund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen nicht in der
Lage sei, ihre Aufgaben gemäss Arbeitsvertrag zu erfüllen. Mit Einsprache
vom 18. Januar 2006 machte die Beschwerdeführerin beim Bundesamt
X._______ unter anderem geltend, dass sie seit Dezember 2005 wegen ei-
ner neuen Ursache (Sehnenscheidenentzündung am rechten Arm) arbeits-
unfähig sei, die Kündigung daher innerhalb der Sperrfrist von Art. 336c
Abs. 1 Bst. b OR erfolgt und deshalb nichtig sei. Ein ärztliches Zeugnis be-
scheinigte, dass die Beschwerdeführerin seit Ende Dezember 2005 an ei-
ner Sehnenscheidenentzündung an der rechten Hand/am rechten Handge-
lenk litt. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Einsprache begründet, wes-
halb die Verfügung ihrer Ansicht nach nichtig ist. Sie hat sich auf den Nich-
tigkeitsgrund von Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG berufen, wonach eine Kündi-
gung nichtig ist, wenn sie zur Unzeit nach Art. 336c OR erfolgt.
Indem die Beschwerdeführerin eine neue Erkrankung geltend gemacht und
mit einem ärztlichen Zeugnis bescheinigt hat, hat sie glaubhaft geltend ge-
macht, dass die Kündigung des Bundesamts X._______ nach Art. 336c
Abs. 1 Bst. b OR in der Sperrfrist erfolgte, während der das Bundesamt
X._______ das Arbeitsverhältnis nicht kündigen durfte, weil sie ohne eige-
nes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an
der Arbeitsleistung verhindert gewesen ist. Die frist- und formgerechte Ein-
sprache ans Bundesamt X._______ entspricht den Anforderungen von
Art. 14 Abs. 1 BPG. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Be-
schwerdeführerin ihr Schreiben nicht nur als Einsprache ans Bundesamt
X._______, sondern gleichzeitig als Beschwerde ans EDI gerichtet hatte.
Somit hat die Beschwerdeführerin die Nichtigkeit der Kündigung gemäss
Art. 14 Abs. 1 BPG gegenüber ihrem Arbeitgeber glaubhaft geltend ge-
macht.
5. Das Bundesamt X._______ hätte innert 30 Tagen nach Eingang der gel-
tend gemachten Nichtigkeit bei der Beschwerdeinstanz die Feststellung
5der Gültigkeit der Kündigung verlangen müssen, damit die Kündigung nicht
endgültig als nichtig zu betrachten ist.
Das Gesetz führt nicht näher aus, in welcher Form der Arbeitgeber bei der
Beschwerdeinstanz die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu ver-
langen hat. Wie gesehen bezwecken Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG jedoch eine
Umkehrung der üblichen Parteirollenverteilung und der Beweislast, wes-
halb der Arbeitgeber von sich aus an die Beschwerdeinstanz gelangen und
die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung verlangen muss, wenn die
von der Kündigung betroffene Person die Nichtigkeit der Kündigung glaub-
haft geltend gemacht hat. Dies gilt auch für den Fall, dass der Arbeitgeber
der Meinung ist, die Einsprache der betroffenen Person entspreche nicht
den gesetzlichen Voraussetzungen.
Das Bundesamt X._______ hat – nachdem es vom EDI aufgefordert wor-
den ist, zur gleichzeitig mit der Einsprache erhobenen Beschwerde Stel-
lung zu nehmen – mit Schreiben vom 15. Februar 2006 erklärt, dass es
sich nach seiner Einschätzung nicht um eine neue Erkrankung handle,
sondern um eine Folgeerkrankung, welche keine Sperrfrist begründen wür-
de. Für eine fundierte Stellungnahme, sei man auf eine unabhängige ärztli-
che Beurteilung des Falles angewiesen, weshalb eine vertrauensärztliche
Untersuchung in die Wege geleitet worden sei.
Diese Stellungnahme des Bundesamts X._______ im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens reicht nicht aus, die endgültige Nichtigkeit der Verfü-
gung abzuwenden. Das Bundesamt X._______ hat bloss auf Aufforderung
der Beschwerdeinstanz hin reagiert und die behauptete Nichtigkeit in einer
vorläufigen Einschätzung verneint. Es ist jedoch nicht – wie von Art. 14
Abs. 2 BPG gefordert – von sich aus mit einem unmissverständlichen Be-
gehren, es sei die Gültigkeit der Kündigung festzustellen, an die Be-
schwerdeinstanz gelangt.
6. Gleichzeitig mit der Einsprache ans Bundesamt X._______ hat die Be-
schwerdeführerin Beschwerde bei der Vorinstanz erhoben und die Fest-
stellung der Nichtigkeit der Verfügung verlangt. Eventualiter sei die Verfü-
gung wegen weiterer Mängel aufzuheben. Die Vorinstanz ist auf die Be-
schwerde eingetreten und hat sie mit Beschwerdeentscheid vom 30. Okto-
ber 2006 abgewiesen.
Die PRK hat in einem anderen Fall entschieden, dass im Rahmen eines
gleichzeitig mit einer Einsprache gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG erhobenen
Beschwerdeverfahrens die Frage der Gültigkeit einer Kündigungsverfü-
gung materiell beurteilt werden kann, wenn der Arbeitgeber die Feststel-
lung der Gültigkeit der Verfügung nach Art. 14 Abs. 2 BPG fristgerecht bei
der Beschwerdeinstanz verlangt hat. Die Möglichkeiten des besonderen
Einspracheverfahrens nach Art. 14 BPG seien für den Fall, dass die betrof-
fene Person parallel dazu Beschwerde erhebt, als ausgeschöpft zu be-
trachten, sobald die kündigende Instanz bei der Beschwerdeinstanz die
Gültigkeit der Kündigung verlangt habe (Entscheid der PRK vom 24. Janu-
ar 2006, veröffentlicht in VPB 70.53 E. 2.a.bb.). Da jedoch im vorliegenden
Fall der Arbeitgeber es unterlassen hat, bei der Beschwerdeinstanz die
6Feststellung der Gültigkeit der Kündigung zu verlangen, war die Vorinstanz
nicht zuständig, die Gültigkeit der Verfügung materiell zu beurteilen.
7. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die Verfü-
gung des Bundesamts X._______ vom 11. Januar 2006 im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 BPG nichtig ist. Will der Arbeitgeber in einem solchen Fall
an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses festhalten, so hat er eine neue
Kündigung auszusprechen (vgl. Entscheid der PRK vom 23. Juni 2004,
veröffentlicht in VPB 68.151 E. 4c). Die vorliegende Beschwerde ist gutzu-
heissen und der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 30. Oktober
2006 aufzuheben.