A-1847/2010 - Abteilung I - Radio und Fernsehen (Übriges) - Konzessionsabgabe 2006

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-1847/2010
Urteil vom 21. April 2011
Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter André Moser, Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Gerichtsschreiberin Mia Fuchs.
Parteien Espace Media AG, Dammweg 9, Nordring, 3013 Bern,
vertreten durch Fürsprecher Christoph Zubler, von
Graffenried & Cie Recht, Zeughausgasse 18, Postfach,
3000 Bern 7,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Abteilung Radio und Fernsehen, Zukunftstrasse 44,
Postfach, 2501 Biel BE,
Vorinstanz.
Gegenstand Konzessionsabgabe 2006.
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Sachverhalt:
A.
Die Espace Media AG (früher Telebärn AG) betreibt den
Regionalfernsehsender Telebärn. Als Veranstalterin eines
Regionalfernsehprogramms wurde ihr (resp. der damaligen Telebärn AG)
eine Konzession erteilt, für die sie eine jährliche Abgabe zu leisten hat.
Am 23. März 2006 reichte sie dem Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) die Konzessionsabgabe-Erklärung für das Jahr 2006 ein. Bei
der Prüfung der Unterlagen fiel dem BAKOM auf, dass die Kommissionen
an die Conradio-TV AG im Vergleich zum Vorjahr um 10 % von 25 % auf
35 % erhöht worden waren. Auf Nachfrage hin führte die Espace Media
AG aus, die Conradio-TV AG habe die Vermarktungsaktivitäten deutlich
ausgebaut und dafür rund 1.2 Mio. Franken Mehrausgaben getätigt. Da
die Deklaration in der Konzessionsabgabe-Erklärung für den fraglichen
Zeitraum dennoch einen praktisch unveränderten Werbeumsatz auswies,
sah sich das BAKOM zu einer Revision veranlasst. Die Revision fand
vom 2. bis 20. April 2007 bei der Espace Media AG statt.
B.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 stellte das BAKOM fest, dass sich
die Bruttowerbeeinnahmen der Espace Media AG für das Geschäftsjahr
2005 auf Fr. 10'842'500.-- beliefen, und legte die Konzessionsabgabe für
das Jahr 2006 statt der von der Beschwerdeführerin in ihrer
Selbstdeklaration berechneten Fr. 15'765.55 neu auf Fr. 54'212.50 fest.
C.
Dagegen gelangt die Espace Media AG (Beschwerdeführerin) mit
Beschwerde vom 23. März 2010 an das Bundesverwaltungsgericht und
beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Festsetzung der Konzessionsabgabe für das Jahr 2006 auf Fr. 15'765.55
basierend auf der von ihr eingereichten Konzessionsabgabe-Erklärung.
Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Konzessionsabgabe
2006 auf Fr. 18'416.35 festzusetzen, subeventualiter sei sie aufzuheben
und zur Neubeurteilung an das BAKOM (Vorinstanz) zurückzuweisen.
Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht
einerseits eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil sie einzig
zum Revisionsbericht, nicht aber zur Verfügung habe Stellung nehmen
können. Andererseits habe die Vorinstanz die Revision
unzulässigerweise durchgeführt, da ihr nach den anwendbaren
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altrechtlichen Bestimmungen keine Prüfungsberechtigung zukomme. Als
Basis für die Konzessionsabgabe sei daher auf die Konzessionsabgabe-
Erklärung 2006 abzustellen, wonach die Abgabe für das Jahr 2006 auf
Fr. 15'765.55 zu stehen komme.
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
bei der Berechnung des Werbeumsatzes die Unterscheidung zwischen
verrechneter und effektiv ausgestrahlter Werbung unterlassen. Der
Zusammenhang zwischen einer Werbeausstrahlung und der
Ertragsbuchung lasse sich ausserdem lückenlos nachweisen und es
seien alle handelsrechtlich aufgestellten Anforderungen an eine korrekte
Buchführung eingehalten worden, weshalb die Vorinstanz keine
Schätzungen hätte vornehmen müssen. Auch lägen in Bezug auf die
Vermittler- und Beraterprovisionen konkrete Zahlen vor, so dass eine
Zuhilfenahme eines Berechnungskoeffizienten nicht nötig gewesen sei.
Bei der Ermittlung des durchschnittlichen Tarifs habe die Vorinstanz nicht
die gegenüber den Kunden ausgewiesenen Sekundenzahlen, sondern
jede Wiederholung zusätzlich als weitere Werbesekunde berücksichtigt.
Sie habe es somit unterlassen zu unterscheiden, dass der
durchschnittliche Tarif für die effektiv ausgestrahlten Werbesekunden
entsprechend den Wiederholungen erheblich tiefer ausfalle als der vom
Werbekunden für einen Sendeblock bezahlte Tarif. Betreffend die
Konzernwerbung bestünden sodann objektive Gründe, weshalb diese zu
einem tieferen Tarif verrechnet würde. Diese Werbung werde nämlich als
sogenannte Füllerwerbung aufgeschaltet und nur bei Bedarf gesendet,
wenn keine andere Werbung für diesen Platz akquiriert werden könne. Es
handle sich dabei nicht um einen Rabatt für Werbung zu normalen
Konditionen, sondern um den unter marktwirtschaftlichen
Gesichtspunkten angebrachten Tarif unter Berücksichtigung der
spezifischen Konditionen und wirtschaftlichen Tatsachen. Des Weiteren
sei auch die von der Vorinstanz gemachte Einschätzung betreffend
Gegengeschäfte nicht korrekt. Es handle sich dabei nämlich nicht um
Werbung, sondern vielmehr um Sponsoring, das nach anwendbarem
alten Recht nicht zu den Bruttowerbeeinnahmen gehöre und damit für die
Berechnung der Konzessionsabgabe nicht zu berücksichtigen sei.
Schliesslich sei auch die Berechnung für die im Programmblock
"WatchMe TV.ch" gesendete Werbung falsch erfolgt. Aufgrund des
Dargelegten beliefen sich die Bruttowerbeeinnahmen insgesamt auf
Fr. 4'183'270.80. Nach Abzug des Freibetrags von Fr. 500'000.--
errechne sich die Konzessionsabgabe von 0.5 % der massgeblichen
Bruttowerbeeinnahmen für das Jahr 2006 auf Fr. 18'416.35.
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D.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 3. Juni 2010 die
Abweisung der Beschwerde. Ihre Zuständigkeit für Revisionen ergebe
sich aus der Mitwirkungs- und Editionspflicht, die im vorliegend
anwendbaren altrechtlichen Art. 69 Abs. 1 des Bundesgesetztes vom
21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992 601) statuiert
sei. Art. 34 Abs. 2 der Radio- und Fersehverordnung vom 6. Oktober
1997 (aRTVV, AS 1997 2903) regle ausserdem, dass sie zur
Überprüfung der massgeblichen Berechnungsgrundlagen die
Geschäftsbücher des Konzessionärs einsehen könne. Der Vorwurf der
Verletzung des rechtlichen Gehörs sei unberechtigt, zumal die
Beschwerdeführerin Kenntnis von den Aufrechnungen gehabt habe und
sich ein Bild über die Höhe der beabsichtigten Konzessionsabgabe habe
machen können. Deren Stellungnahme sei zudem in die Verfügung
eingeflossen.
In Bezug auf die angeblichen materiellen Mängel der Verfügung verweist
die Vorinstanz auf die Grundsätze der Vollständigkeit und der
Nachprüfbarkeit. Ergebe eine Prüfung eine grössere Abweichung
zwischen fakturierten und ausgestrahlten Werbesekunden, sei dies ein
Hinweis auf eine unvollständige und somit nicht ordnungsmässige
Buchführung. Gleich verhalte es sich, wenn die Prüfspur nicht
gewährleistet sei. Beide Aspekte träfen bei der Beschwerdeführerin zu.
Nachdem ihr der Einblick in die Geschäftsbücher der Konzerntochter der
Beschwerdeführerin, der Conradio-TV AG, welche mit deren
Werbungsvermarktung beauftragt sei, verweigert worden sei und daher
die für die Überprüfung relevanten Angaben nicht lückenlos offen gelegen
hätten, habe sie aufgrund von vorgängig festgelegten Kriterien eine
eigene Berechnung vorgenommen. Da die von der Beschwerdeführerin
eingereichte Sekundenkontrolle mit diesen Berechnungen nicht überein
gestimmt habe, habe sie nicht als Basis für die Berechnung der
Bruttowerbeeinnahmen dienen können. Es sei daher einzig auf die
visierten Sendelisten abgestellt worden. Dabei seien entgegen dem
Vorwurf der Beschwerdeführerin Wiederholungen nicht ohne Präzisierung
der Art der Wiederholung doppelt gezählt worden. Vielmehr habe sie drei
Arten von Wiederholungen – Hauptprogramm, Doppelschaltungen und
Tagesschaltungen – unterschieden. Auch die Ausführungen der
Beschwerdeführerin zur Berechnung des durchschnittlichen Tarifs seien
unzutreffend, weshalb dieser nicht anzupassen sei. Ebenso gebe es
keinen Grund, die Bewertung der Konzernwerbung, die Aufrechnung für
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"WatchMe TV.ch" sowie die Qualifizierung von Gegengeschäften als
Werbung anzupassen resp. zu ändern.
E.
Die Beschwerdeführerin widerspricht in ihrer Replik vom 2. Juli 2010 den
Aussagen der Vorinstanz und hält an ihren Rechtsbegehren fest.
F.
Die Vorinstanz reicht am 25. August 2010 eine Duplik ein.
G.
Mit Schreiben vom 17. September 2010 bestreitet die
Beschwerdeführerin die Ausführungen der Vorinstanz, verzichtet aber mit
Verweis auf die gestellten Rechtsbegehren und Ausführungen in der
Beschwerdeschrift und der Replik darauf, inhaltlich auf die Duplik
einzugehen.
H.
Auf weitergehende Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen
der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM
gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet
angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht
ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der
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angefochtenen Verfügung und durch den angefochtenen Entscheid auch
materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist demnach einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen des Bundesrechts – einschliesslich der unrichtigen oder
unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG). Nach der Rechtsprechung hat aber auch eine
Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, einen
Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Das
Bundesverwaltungsgericht übt daher Zurückhaltung und greift in
Gewichtungsfragen nicht leichthin in den Spielraum der Vorinstanz ein,
wenn sich diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und wenn
sie über einen gewissen Handlungsspielraum verfügen muss. Es hat eine
unangemessene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vorinstanz
die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Wenn es
um die Beurteilung von Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über
ein besonderes Fachwissen verfügt, weicht es nicht leichthin von der
Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, Rz. 644 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz.
460 f. und 473 f., mit Hinweisen; BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35
E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 129 II 331 E. 3.2, BVGE
2010/19 E. 4.2).
Der Vorinstanz kommt in Fragen im Bereich von Werbeeinnahmen und
Konzessionsabgaben ein ausgeprägtes Fachwissen zu. Das
Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges Fachwissen
zurückgreifen. Es hat sich daher eine gewisse Zurückhaltung
aufzuerlegen, wo der Vorinstanz angesichts der sich stellenden
Fachfragen ein erheblicher Handlungsspielraum belassen wurde.
Dagegen prüft es frei und uneingeschränkt, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt korrekt festgestellt, die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte geprüft, die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
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umfassend vorgenommen hat und sich dabei von sachkonformen
Erwägungen hat leiten lassen.
5.
Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Sie habe einzig zum Revisionsbericht der Vorinstanz
Stellung nehmen können. Zwar habe diese die Verfügung in der Folge
mehrheitlich auf der Basis der im Revisionsbericht dargestellten
Erkenntnisse erlassen, die Möglichkeit zur Stellungnahme zu diesem
Bericht entbinde die Behörde aber nicht, die Partei auch zur Verfügung
anzuhören. Dies dränge sich vorliegend umso mehr auf, als zwischen
dem Revisionsbericht und dem Erlass der Verfügung fast zwei Jahre
vergangen seien und anzunehmen sei, dass die Vorinstanz in dieser Zeit
weitere Ermittlungen vorgenommen habe. So habe sie an verschiedenen
Punkten, etwa bei den Ziffern 2.2.3.4.3 und 2.2.3.6.1 der Verfügung, den
Sachverhalt abgeändert. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs lasse
sich auch nicht vor dem Bundesverwaltungsgericht heilen.
5.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und umfasst
verschiedene Teilgehalte, so das Recht auf Information über den
Verfahrensausgang, die Möglichkeit sich zu äussern, bevor entschieden
wird, und dabei angehört zu werden, das Recht auf Akteneinsicht sowie
auf einen begründeten Entscheid (BGE 136 I 265 E. 3.2, BGE 135 II 286
E. 5.1, jeweils mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 3.84 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in
der Schweiz: Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der
UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 846 ff.). Die Verpflichtung der
Behörde, die Partei vor Erlass einer Verfügung anzuhören, ist in Art. 30
Abs. 1 VwVG geregelt. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung und
Äusserung besteht primär in Bezug auf die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts. Dagegen erwächst den Parteien kein
allgemeiner Anspruch auf vorgängige Anhörung zu Fragen der
Rechtsanwendung. Im Allgemeinen genügt es, wenn sich die Partei zu
allen relevanten Fragen in einem einzigen Verfahrensschritt äussern
kann; es besteht kein Anspruch darauf, mehrmals Gelegenheit zur
Äusserung und Stellungnahme zu erhalten, soweit sich eine bestimmte
Frage immer wieder unverändert gleich stellt. Mehrere Anhörungen sind
in der Regel nur geboten, wenn neue Aspekte tatsächlicher Natur in das
Verfahren einfliessen (BERNHARD WALDMANN/ JÜRG BICKEL, in:
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Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009,
Art. 30 N 18, 35).
Der Gehörsanspruch ist nach feststehender Rechtsprechung formeller
Natur. Daraus folgt, dass seine Verletzung ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit
dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt. Nach der
Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörsanspruchs indes als
geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen
Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die
Beschwerdeinstanz mit der gleichen Kognition prüft wie die untere
Instanz. Ausgeschlossen ist die Heilung jedoch, wenn die Verletzung der
Parteirechte besonders schwer wiegt; überdies darf dem
Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die
Ausnahme bleiben (BGE 135 I 279 E. 2.6.1, BGE 129 I 129 E. 2.2.3, BGE
126 V 130 E. 2b, BGE 126 I 68 E. 2; Urteil des Bundesgerichts
1A.234/2006 vom 8. Mai 2007 E. 2.2; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-4597/2009 vom 17. Juni 2010 E. 2.5.1;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 986 f.).
5.2. Die Beschwerdeführerin erhielt mit Schreiben der Vorinstanz vom
30. April 2008 deren Revisionsbericht zur Jahresrechnung 2005
zugestellt. Daraus gehen die von der Vorinstanz beabsichtigten
Aufrechnungen und damit letztlich die voraussichtliche Höhe der
Konzessionsabgabe 2006 hervor. Mit Schreiben vom 16. Juni 2008 nahm
die Beschwerdeführerin dazu Stellung, was die Vorinstanz in ihre
Verfügung einfliessen liess. Bei den von der Beschwerdeführerin
erwähnten, abgeänderten Ziffern handelt es sich um Korrekturen der
Berechnung. So wurde einerseits aufgrund einer nochmaligen Prüfung
der Sendelisten eine Korrektur von einigen Sekunden zugunsten der
Beschwerdeführerin vorgenommen (Ziff. 2.2.3.4.3 der angefochtenen
Verfügung). Andererseits wurde die Konzernwerbezeit beim Drittvergleich
erhöht (Ziff. 2.2.3.6.1 der angefochtenen Verfügung). Der
Beschwerdeführerin war somit die Gelegenheit erteilt worden, sich im
Vorfeld zu sämtlichen wesentlichen Punkten, die den rechtserheblichen
Sachverhalt betreffen, zu äussern, was von ihr auch wahrgenommen
wurde. Die konkrete Berechnung der Bruttowerbeeinnahmen stellt aber
eine Rechtsfrage dar. In welchem Umfang die Vorinstanz Aufrechnungen
zur Konzessionsabgabe-Erklärung der Beschwerdeführerin vornehmen
durfte, ist nachfolgend im Rahmen der materiellen Prüfung abzuklären
und beschlägt nicht das rechtliche Gehör. Die Rüge der Verletzung des
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rechtlichen Gehörs ist daher abzuweisen. Eine allfällige Verletzung hätte
sich – wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt – indes ohnehin heilen
lassen, da das Bundesverwaltungsgericht über eine grundsätzlich
umfassende Kognition verfügt (vgl. vorstehende E. 4), die Argumente der
Beschwerdeführerin daher im gleichen Umfang prüft wie die Vorinstanz
und nicht von einer besonders schwerwiegenden Gehörsverletzung
gesprochen werden müsste.
6.
Am 1. April 2007 traten das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über
Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) sowie die Radio- und
Fernsehverordnung vom 9. März 2007 (RTVV, SR 784.401) in Kraft und
lösten damit die alte Radio- und Fernsehgesetzgebung ab (vgl. aRTVG
sowie aRTVV). Vorliegend umstritten ist die Festsetzung der
Konzessionsabgabe für das Jahr 2006, für deren Bemessung die
Bruttowerbeeinnahmen aus dem Jahr 2005 massgebend sind (vgl. Art. 22
RTVG i.V.m. Art. 34 Abs. 2 und 3 RTVV resp. Art. 50 aRTVG i.V.m.
Art. 30 Abs. 1 und 2 aRTVV). Das heisst, der massgebliche Sachverhalt
fand vor Inkrafttreten des neuen RTVG statt, weshalb die altrechtlichen
Bestimmungen des aRTVG sowie der aRTVV zur Anwendung gelangen
(vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 24 Rz. 9).
7.
Zunächst stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz berechtigt war, bei der
Beschwerdeführerin eine Revision durchzuführen.
7.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die Durchführung der
Revision habe keine gesetzliche Grundlage bestanden, weshalb diese
unzulässig gewesen sei. Die Vorinstanz habe sich für die vom 2. bis
20. April 2007 durchgeführte Revision auf das am 1. April 2007 in Kraft
getretene, revidierte RTVG sowie die gleichzeitig in Kraft getretene RTVV
gestützt. Die neue Verordnungsbestimmung sehe explizit vor, dass die
Vorinstanz die gemeldeten Bruttoeinnahmen prüfe. Der bis am 31. März
2007 geltende Art. 30 Abs. 6 aRTVV habe demgegenüber eine
entsprechende Prüfungsmöglichkeit nicht vorgesehen und die
Zuständigkeit der Vorinstanz auf den Erlass der Abgabeverfügung
beschränkt. Nachdem sowohl die vorliegend umstrittene Jahresrechnung
2005 als auch die Konzessionsabgabe 2006 den altrechtlichen
Bestimmungen unterlägen, müsse auch die Prüfung dieser Gegenstände
den altrechtlichen Grundlagen folgen, welche der Vorinstanz eine solche
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Prüfungsberechtigung nicht eingeräumt hätten. Die Vermutung liege
nahe, dass die Vorinstanz das Inkrafttreten der neuen
Gesetzesbestimmungen abgewartet habe, um damit einen altrechtlichen
Sachverhalt neu aufrollen zu können. Dies sei nicht zulässig. Dasselbe
gelte für den von der Vorinstanz angeführten Art. 42 RTVG, der in seiner
revidierten Form neu explizit die Finanzprüfung vor Ort vorsehe. Auch
diese Berechtigung habe unter dem alten, vorliegend massgeblichen
Recht noch nicht bestanden.
7.2. Dagegen macht die Vorinstanz geltend, ihre Zuständigkeit zur
Durchführung von Revisionen ergebe sich aus der Mitwirkungs- und
Editionspflicht, die in Art. 69 Abs. 1 aRTVG statuiert sei. Danach müsse
der Konzessionär zu Aufsichtszwecken Auskünfte erteilen und Akten
aushändigen. Art. 34 Abs. 2 aRTVV regle ausserdem, dass sie zur
Überprüfung der massgeblichen Berechnungsgrundlagen die
Geschäftsbücher des Konzessionärs einsehen könne. Mit Art. 42 RTVG
sei im Übrigen kein neues Recht geschaffen, sondern lediglich die bereits
nach altem Recht geltende Rechtslage deutlich zum Ausdruck gebracht
worden.
7.3. Fraglich ist somit, ob sich die durch die Vorinstanz bei der
Beschwerdeführerin durchgeführte Revision auf eine rechtliche
Grundlage stützen lässt.
7.3.1. Der Veranstalter eines Radio- oder Fernsehprogramms muss
jährlich eine Konzessionsabgabe entrichten. Diese beträgt pro
Kalenderjahr ein halbes Prozent der 500'000 Franken übersteigenden
Brutto-Werbeeinnahmen (Preis der Werbeminute multipliziert mit der
Anzahl gesendeter Minuten, unter Abzug der vereinbarten Rabatte) und
wird aufgrund der im vergangenen Jahr erzielten Brutto-Werbeeinnahmen
erhoben (Art. 50 aRTVG i.V.m. Art. 30 aRTVV). Zur Festsetzung der
Konzessionsabgabe reicht der Veranstalter der Vorinstanz eine
Konzessionsabgabe-Erklärung ein, in der er die Werbeeinnahmen
deklariert. Die Vorinstanz erlässt gestützt darauf die Abgabeverfügung
(Art. 30 Abs. 6 und Art. 34 Abs. 1 aRTVV). Gemäss Art. 69 Abs. 1
aRTVG muss der Konzessionär Auskünfte erteilen und Akten
aushändigen, wenn im Rahmen der allgemeinen Aufsicht oder
Programmaufsicht ein Sachverhalt abgeklärt wird. Zur Überprüfung der
massgeblichen Berechnungsgrundlagen kann die Vorinstanz dabei die
Geschäftsbücher des Konzessionärs einsehen (Art. 34 Abs. 2 aRTVV).
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Umstritten ist, ob sich hieraus eine Berechtigung der Vorinstanz zur
Durchführung einer Revision ergab.
7.3.2. Ist die Bedeutung einer Rechtsnorm zweifelhaft, ist sie durch
Gesetzesauslegung zu ermitteln. Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der
auszulegenden Norm, doch kann dieser nicht allein massgebend sein,
namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene Bedeutungen
zulässt. Diesfalls muss unter Berücksichtigung der weiteren
Auslegungselemente wie der Entstehungsgeschichte, des zeitgemässen
Verständnisses und des Zwecks der Norm nach der wahren Tragweite
der Rechtsnorm gesucht werden. Wichtig ist auch die Bedeutung, welche
der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (Systematik).
Nach herrschender Meinung kommt keiner dieser Auslegungsmethoden
ein grundsätzlicher Vorrang zu. Vielmehr befolgt das Bundesgericht einen
"pragmatischen Methodenpluralismus" (BGE 135 V 50 E. 5.1;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 216 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 90 ff; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.182 f.).
7.3.3. Wie soeben erwähnt, ist der Konzessionär nach Art. 69 Abs. 1
aRTVG verpflichtet, Auskünfte zu erteilen und Akten auszuhändigen. Die
Bestimmung erteilt der Vorinstanz zwar nicht ausdrücklich die
Berechtigung zur Durchführung von Revisionen. Dem Wortlaut der
französischen und italienischen Fassungen des Gesetzes ist nichts
anderes zu entnehmen. Eine entsprechende Bestimmung lässt sich, wie
die Beschwerdeführerin anführt, im aRTVG in der Tat auch an anderer
Stelle nicht finden. Mit Art. 69 Abs. 1 aRTVG war indes beabsichtigt, die
rechtliche Grundlage für eine Mitwirkungspflicht des Konzessionärs zu
begründen. Wenn Anlass zur Vermutung bestand, dass ein Konzessionär
sich rechtswidrig verhalte oder verhalten wolle, war die Aufsichtsbehörde,
das heisst die Vorinstanz, verpflichtet, der Sache nachzugehen. Da sie
dazu auf Angaben oder Akten des Konzessionärs angewiesen war,
musste dessen Herausgabepflicht, mithin seine Mitwirkungspflicht,
gesetzlich begründet sein. Art. 69 Abs. 1 aRTVG bildete die Grundlage
dafür (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über Radio und
Fernsehen vom 28. September 1987, Bundesblatt (BBl) 1987 689,
750 f.).
7.3.4. Den Veranstalter treffen somit weitgehende Auskunfts- und
Offenlegungspflichten gegenüber der konzessionsrechtlichen
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Aufsichtsbehörde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.377/2000 vom
13. Februar 2001 E. 2.b.aa). Aufgrund der Mitwirkungspflicht des
Konzessionärs, aber auch um ihrer Aufgabe nachkommen zu können,
muss es der Vorinstanz vor Erlass der Abgabeverfügung möglich sein,
die Berechnungsgrundlage der Abgabe, das heisst die Selbstdeklaration
der Werbeeinnahmen, zu überprüfen. Der Vorinstanz kommt insofern
eine Aufsichtsfunktion zu und in diesem Rahmen muss sie, wie die
Verordnung ausdrücklich festhält (vgl. Art. 34 Abs. 2 aRTVV), die
Möglichkeit haben, Geschäftsbücher einzusehen. Dasselbe muss aber
auch für die Durchführung von Revisionen gelten. Denn nur auf diese
Weise ist gewährleistet, dass die Vorinstanz Einblick in die genaue
Buchführung, die eben gerade für die Bemessung der
Konzessionsabgabe relevant ist, von Veranstaltern erhält (vgl. Art. 30
aRTVV sowie soeben E. 7.3.1). Diese Aufsichtsfunktion kann die
Vorinstanz nur sinnvoll ausüben, wenn ihr auch die Mittel zur
Durchsetzung zur Verfügung stehen.
7.3.5. Im heute geltenden Art. 42 Abs. 2 RTVG ist anders als im aRTVG
ausdrücklich festgehalten, dass die Vorinstanz Auskünfte vom
Konzessionär verlangen und vor Ort Finanzprüfungen vornehmen kann.
Daraus allein lässt sich jedoch, entgegen dem Vorbringen der
Beschwerdeführerin, nicht schliessen, dass nach Massgabe der alten
Radio- und Fernsehgesetzgebung keine Möglichkeit zur Vornahme einer
Revision bestanden habe. Der neue Art. 42 Abs. 2 RTVG (Art. 52 des
Entwurfs) war in den Diskussionen der eidgenössischen Räte umstritten,
wurde zunächst vom Nationalrat gestrichen und später vom Ständerat
wieder eingeführt. Anlässlich der Beratungen wurde hervorgehoben, dass
die Absätze 2 und 3 die Grundlage dazu seien, den aktuellen Stand der
Aufsicht aufrechtzuerhalten. Bei einem allfälligen Problem könnten
aufgrund dieser Bestimmungen auch Revisionen vor Ort durchgeführt
werden (vgl. Amtliches Bulletin (AB) 2004 N 122, Votum Aeschbacher).
Es ging somit darum, die bisherige Aufsicht beizubehalten und die
nötigen Mittel zur Durchführung dieser Aufsicht zur Verfügung zu stellen.
7.3.6. Auch wenn es der Wortlaut des Gesetzes so nicht vorsieht, zeigt
sich somit im Ergebnis, dass der Vorinstanz sowohl nach Sinn und
Zweck, aber auch nach dem Willen des Gesetzgebers, die Möglichkeit,
Revisionen durchzuführen, (auch) nach der alten Radio- und
Fernsehgesetzgebung zustehen musste.
7.4.
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7.4.1. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang des
Weiteren, die Vorinstanz sei nicht berechtigt gewesen, bei der Conradio-
TV AG eine Revision durchzuführen und in deren Geschäftsbücher
Einsicht zu nehmen. Nach Art. 34 Abs. 2 aRTVV könne die Vorinstanz
zur Überprüfung der massgeblichen Berechnungsgrundlagen zwar die
Geschäftsbücher des Konzessionärs einsehen; Konzessionärin sei aber
alleine die Beschwerdeführerin und nicht die Conradio-TV AG.
7.4.2. Die Vorinstanz führte dazu in der angefochtenen Verfügung aus,
die von der Beschwerdeführerin erwähnte Kooperation von Conradio-TV
AG habe sich einzig auf die Offenlegung der Monatsabrechnungen
beschränkt, die teilweise als Gutschriften an die Beschwerdeführerin zu
betrachten seien und somit auch als Bestandteil deren Buchhaltung
gälten. Bei den Sendelisten handle es sich im Übrigen ohnehin um
Dokumente der Beschwerdeführerin. In ihrer Vernehmlassung bringt die
Vorinstanz weiter vor, mit der Vermarktung der Werbung für die
Beschwerdeführerin sei die Conradio-TV AG, eine Konzerntochter der
Beschwerdeführerin, beauftragt. Der Prozess von der Akquisition bis zur
Rechnungsstellung werde durch diese abgewickelt. Die
Beschwerdeführerin werde unter Abzug einer Kommission von 35 % für
die Ausstrahlung der Werbung von Conradio-TV AG entschädigt. Bei den
von dieser zur Verfügung gestellten Unterlagen handle es sich um Belege
der Beschwerdeführerin. Auf die relevanten Unterlagen, die einzig bei der
Conradio-TV AG vorgelegen hätten, habe die Vorinstanz dagegen keinen
Zugriff gehabt.
7.4.3. Gemäss Art. 34 Abs. 2 aRTVV kann die Vorinstanz Einsicht in die
Geschäftsbücher des Konzessionärs nehmen. Dem Wortlaut zufolge wird
lediglich vom Konzessionär gesprochen. Dies kann aber nicht bedeuten,
dass der Konzessionär die Führung seiner Geschäfte an einen Dritten
delegieren kann, um sich auf diese Weise der Offenlegung der
Geschäftsbücher zu entledigen. Ein solches Vorgehen entspräche weder
Sinn und Zweck des Gesetzes noch dem gesetzgeberischen Willen,
sondern würde vielmehr eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung
darstellen (vgl. BGE 123 V 234 E. , BGE 121 II 97 E. 4, BGE 114 IB
11 E. 3a je mit Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 22
Rz. 26). Insofern kann es an dieser Stelle offen bleiben, wie der Umstand,
dass die Conradio-TV AG eine Konzessionstochter der
Beschwerdeführerin ist, zu beurteilen ist, da ein Berufen auf dieses
Vorgehen unabhängig von der rechtlichen Gesellschaftsform der
Beteiligten im konkreten Fall rechtsmissbräuchlich wäre.
A-1847/2010
Seite 14
7.5. Die Vorinstanz wäre demnach gestützt auf die damals gültige alte
Radio- und Fernsehgesetzgebung berechtigt gewesen, eine Revision bei
der Conradio-TV AG durchzuführen und in die dort vorhandenen
Geschäftsbücher der Beschwerdeführerin Einsicht zu nehmen, weshalb
ihr die Beschwerdeführerin den Einblick in deren Buchhaltung zu Unrecht
verweigerte.
8.
8.1. Die Beschwerdeführerin macht sodann in materieller Hinsicht
geltend, die Vorinstanz habe seit 2008 über die Sendelisten für den
Monat Oktober 2005 verfügt, in denen jede Ausstrahlung von Werbung
dokumentiert sei. Am 14. Dezember 2009 habe sie zudem die
detaillierten Buchhaltungsunterlagen der Conradio-TV AG zum Verkauf
der Werbung der Beschwerdeführerin für das gesamte Jahr 2005
erhalten. Aufgrund dieser Unterlagen sei es der Vorinstanz möglich
gewesen, die in der Konzessionsabgabe-Erklärung gemachten Angaben
ohne Zuhilfenahme von Schätzungen konzise nachzuvollziehen. Es
bestehe somit eine Prüfspur des buchungsrelevanten Tatbestands, der
Zusammenhang zwischen einer Werbeausstrahlung und der
Ertragsbuchung lasse sich lückenlos nachweisen, weshalb sich die
Vorinstanz unnötigerweise auf Schätzungen abgestützt habe.
8.2. Der Vorinstanz zufolge haben lediglich die Gutschriften der Conradio-
TV AG an die Beschwerdeführerin in der Höhe von 13'218 Sekunden
sowie die Sendelisten für die Oktober-Werbung 2005 (37'634 Sekunden)
vorgelegen. Gestützt auf die vorhandenen Unterlagen habe weder von
den Sendelisten auf die Buchung noch von der Buchung auf die
Ausstrahlung geschlossen werden können. Die Abweichung von 24'416
Sekunden für den Monat Oktober sei nicht nachvollziehbar gewesen.
Nachdem ihr der Einblick in die Geschäftsbücher der Conradio-TV AG
verweigert worden sei und daher die für die Überprüfung relevanten
Angaben nicht lückenlos vorgelegen seien, habe sie aufgrund von
vorgängig festgelegten Kriterien eine eigene Berechnung vorgenommen,
was nach bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis zulässig sei. Sie ist der
Auffassung, dass ihre Berechnung nachvollziehbar und verhältnismässig
ist und überdies der Rechtsgleichheit dient.
8.3. Art. 957 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220)
verpflichtet zur ordnungsgemässen Buchführung. Die von der Praxis
entwickelten Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungslegung fanden
Eingang ins Aktienrecht (Art. 662a Abs. 2 OR). Die dort formulierten
A-1847/2010
Seite 15
Grundsätze können als allgemein gültig anerkannt werden (MARKUS
NEUHAUS/ERIK STEIGER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.],
Obligationenrecht II, Art. 530 – 1186 OR, Basler Kommentar, 3. Aufl.,
Basel 2008, Rz. 29 ff. zu Art. 957 OR, nachfolgend: "BSK-OR"). Im
Einzelnen handelt es sich um die Grundsätze der Vollständigkeit der
Jahresrechnung, der Klarheit und Wesentlichkeit der Angaben, der
Vorsicht, der Fortführung der Unternehmenstätigkeit, der Stetigkeit in
Darstellung und Bewertung sowie das Verrechnungsverbot (vgl. MARKUS
NEUHAUS/JÖRG BLÄTTLER, BSK-OR, Rz. 8 ff. zu Art. 662a OR; ARTHUR
MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht,
mit neuem Recht der GmbH, der Revision und der kollektiven
Kapitalanlagen, 10. Aufl., Bern 2007, § 8 N 30 ff.; PETER BÖCKLI,
Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 8 Rz. 96 ff.).
Wesentlich betroffen im vorliegenden Fall sind vor allem die Grundsätze
der Vollständigkeit, wonach alles Relevante aufgezeichnet werden muss,
der Klarheit, das heisst, dass eine systematische und präzise
Buchführung vorliegt, und deren Nachprüfbarkeit.
8.4. Die Vorinstanz hatte bereits anlässlich der Revision der
Jahresrechnung 2005 der Beschwerdeführerin festgestellt, dass sich die
von der Beschwerdeführerin gutgeschriebenen Werbesekunden weder
mit den gesendeten Sekunden noch mit dem verrechneten Umsatz
abstimmen lassen, die Vollständigkeit nicht gewährleistet war und die
Konzessionsabgabe nicht ausschliesslich aufgrund der Buchhaltung
berechnet werden konnte, weshalb sie sich gezwungen sah,
Schätzungen vorzunehmen (Ziff. 3.1 des Revisionsberichts). In der
angefochtenen Verfügung hatte sie die Ausführungen der
Beschwerdeführerin in deren Stellungnahmen berücksichtigt, hat sich
aber, wo ihr die Angaben ungenügend waren, auf eigene Berechnungen
abgestützt.
Während die Frage, wie die Vorinstanz die Berechnungen im Detail
vorgenommen hat, nachfolgend zu prüfen sein wird (vgl. nachstehend
E. 9), ist an dieser Stelle vorerst darauf einzugehen, ob sie grundsätzlich
solche eigenen Berechnungen durchführen durfte. Diesbezüglich ist
insbesondere der Umstand zu berücksichtigen, dass der
Beschwerdeführerin, wie bereits festgestellt (vorne E. 7.3.3 f.), eine
Mitwirkungspflicht zukommt. Die Mitwirkungspflicht gilt vorab für solche
Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese
ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne vernünftigen Aufwand
erheben können (BGE 128 II 139 E. 2.b). Die Vorinstanz bemühte sich,
A-1847/2010
Seite 16
die von der Beschwerdeführerin gesendeten Werbesekunden möglichst
aufgrund der ihr vorliegenden Unterlagen zu berechnen. Da sich dabei
aber Lücken auftaten und selbst nach Aufforderung nicht
nachvollziehbare Zahlen der Beschwerdeführerin vorlagen, musste sie
die massgeblichen Zahlen auf andere Weise festlegen. Die
Beschwerdeführerin ist ihrer Mitwirkungspflicht in dieser Hinsicht deshalb
nicht genügend nachgekommen. So kann es nicht angehen, dass sich die
Beschwerdeführerin unter Verweis auf die ausgelagerte Buchführung
ihrer Mitwirkungspflicht entzieht und der Vorinstanz damit verunmöglicht,
ihre Angaben in der Konzessionsabgabe-Erklärung zu überprüfen. In
einem solchen Fall bleibt der Vorinstanz nach vergeblicher Aufforderung
zur Mitwirkung nichts anderes übrig, als sich auf eigene Schätzungen
abzustützen, zumal andernfalls eine konkrete Berechnung der zu
leistenden Abgabe nicht möglich ist. Ob tatsächlich eine Verletzung der
Buchführungsvorschriften vorliegt, ist dabei nicht entscheidend und kann
hier offen bleiben, da wie die Beschwerdeführerin geltend macht, die
Vorgaben der kaufmännischen Buchführung nicht mit den
Offenlegungspflichten im Rahmen der Radio- und Fernsehgesetzgebung
identisch zu sein brauchen. Da die Beschwerdeführerin diese zumindest
verletzt hat, ist gegen das Vorgehen der Vorinstanz somit grundsätzlich
nichts einzuwenden.
9.
Im Folgenden sind weiter die konkreten Berechnungen der Vorinstanz zu
überprüfen. Diese verfügt im Bereich der Radio- und
Fernsehgesetzgebung, wie gesehen, über ein besonderes Fachwissen.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich daher, soweit es um die
Zusammensetzung der Werbeeinnahmen und die Festlegung der Höhe
der Konzessionsabgabe, mithin um einen Bereich geht, in dem der
Vorinstanz ein erheblicher Handlungsspielraum zukommt, eine gewisse
Zurückhaltung und überprüft lediglich, ob die Berechnungen
zweckmässig und nachvollziehbar sind. Hingegen greift es, wo sich die
Vorinstanz für eine unter möglichen angemessenen Lösungen
entschieden hat, nicht in deren Ermessen ein (vgl. E. 4 vorstehend).
9.1. Dem Bundesverwaltungsgericht obliegt eine umfassende
Sachverhaltskontrolle. Die unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz kann
eigenständig gerügt werden (Art. 49 Bst. b VwVG). Stellt das
Bundesverwaltungsgericht eine fehlerhafte oder lückenhafte Feststellung
des Sachverhalts fest, kommt es oft nicht umhin, die Sache an die
A-1847/2010
Seite 17
Vorinstanz zurückzuweisen, denn diese ist mit den Verhältnissen besser
vertraut und darum besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen
vorzunehmen. Eine Rückweisung ist sodann unumgänglich, wenn der
rechtserhebliche Sachverhalt von der Vorinstanz klar unrichtig oder
unvollständig festgestellt, mithin Art. 49 Bst. b VwVG schwerwiegend
verletzt wurde (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.188 ff.,
3.194 f.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind im Folgenden die
einzelnen Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen.
9.2.
9.2.1. In Bezug auf den Koeffizienten der Vermittler- und Beraterprovision
rügt die Beschwerdeführerin zunächst, die Vorinstanz hätte angesichts
der klaren Zahlen die Aufrechnung für die Provisionen präzise auf
Fr. 595'351 beziffern können. Die Zuhilfenahme eines
Berechnungskoeffizienten sei nicht nötig gewesen; anstelle des
Koeffizienten sei dieser Betrag dem deklarierten Umsatz hinzuzurechnen.
9.2.2. Die Vorinstanz ging in der angefochtenen Verfügung (Ziff.
2.2.3.3.1) für die Berechnung des Koeffizienten für die Aufrechnung von
Vermittlerprovision und Beraterkommission vom Nettoumsatz aus.
Mangels Angaben der Beschwerdeführerin habe sie dabei angenommen,
dass nur auf der Hälfte des Umsatzes eine Vermittlerprovision und eine
Beraterkommission abgerechnet werde.
9.2.3. Im Revisionsbericht vom 30. April 2008 berechnete die Vorinstanz
einen Koeffizienten für die Aufrechnung von Vermittlerprovisionen und
Beraterkommissionen, weil es keine geprüfte Übersicht über die
verbuchten Kommissionen und Provisionen gab. Dass die Vorinstanz
grundsätzlich einen Koeffizienten festlegte, ist nicht zu beanstanden, da
bei der Bestimmung der Bruttowerbeeinnahmen auch die Kommissionen
und Provisionen zu berücksichtigen sind, was von der
Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird (siehe auch nachstehend
E. 9.5.2). Dabei nahm die Vorinstanz an, dass nur auf der Hälfte des
Umsatzes Vermittlerprovisionen und Beraterkommissionen berechnet
wurden (Ziff. 3.2 f. des Revisionsberichts). In ihrer Stellungnahme vom
16. Juni 2008 bestritt die Beschwerdeführerin die Aufrechnungen, soweit
nicht die Aufträge von Radiotele betreffend, und kam in ihrer eigenen
Berechnung auf einen Betrag von total Fr. 215'959 (Fr. 181'411 für
Beraterkommissionen und Fr. 34'548 für Vermittlerprovisionen). Diesen
A-1847/2010
Seite 18
Betrag hat die Vorinstanz überprüft und die Daten in ihrer Verfügung für
nachvollziehbar erklärt (vgl. Ziff. 2.2.3.5.1 der angefochtenen Verfügung).
Ausserdem hat sie gemäss Sendeabrechnung von Radiotele einen
Betrag von Fr. 379'392 aufgerechnet (Ziff. 2.2.3.5.2 der angefochtenen
Verfügung). Bei der Zusammenfassung der Revisionsergebnisse hat die
Vorinstanz eben diese Beträge erfasst und zur Aufrechnung hinzugezählt
(vgl. Ziff. 2.2.3.11 der angefochtenen Verfügung). Die
Beschwerdeführerin bestreitet beide Beträge ausdrücklich nicht, vertritt
aber die Ansicht, dass sich angesichts dieser klaren Zahlen die
Aufrechnung für die Provisionen präzise auf Fr. 595'351 beziffern lasse.
Nachdem die Vorinstanz bei ihrer Aufrechnung von den gleichen
Beträgen wie die Beschwerdeführerin ausgegangen ist, geht ihre Rüge
insofern fehl (vgl. auch nachstehend E. 9.5.2).
Indessen gelangt der Koeffizient etwa bei der Berechnung des
durchschnittlichen Tarifs (Ziff. 2.2.3.3.2 der angefochtenen Verfügung)
zur Anwendung, weshalb sich die Frage, ob die Vorinstanz im
vorliegenden Fall von einem Berechnungskoeffizienten ausgehen durfte
und wenn ja, von welchem, trotzdem als relevant erweist. Wie bereits
erwähnt, hielt die Vorinstanz bereits im Revisionsbericht vom 30. April
2008 fest, sie gehe von der Annahme aus, dass nur auf der Hälfte des
Umsatzes Beraterkommissionen und Vermittlerprovisionen abgerechnet
würden. Die Beschwerdeführerin führte dazu im Rahmen ihrer
Stellungnahme aus, ausserhalb der Aufträge von Radiotele würden nur
wenig Vermittlerprovisionen bezahlt, da diese Aufträge meist direkt
verkauft würden. Es sei nur auf 7 % der Aufträge (ausgenommen TNC)
eine Vermittlerprovision enthalten gewesen. Eine Beraterkommission sei
ausserhalb der Aufträge von Radiotele (TNC) nur auf ca. 18 % der
Aufträge bezahlt worden. Die Vorinstanz wich nun aber in ihrer Verfügung
nicht vom Revisionsbericht ab, sondern hielt an ihrer ursprünglichen
Annahme fest, weil die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme ohne
weitere Begründung geltend gemacht habe, dass diese Annahmen für die
Aufrechnung nicht zutreffend seien. Die Beschwerdeführerin habe die
Berechnung somit nicht nachvollziehbar widerlegt, weshalb kein Grund
bestehe, vom Revisionsbericht abzuweichen.
Selbst wenn der Konzessionärin im Verfahren zur Festlegung der
Konzessionsabgabe eine weitgehende Mitwirkungspflicht zukommt (vgl.
E. 7.3.3 f.), geht es nicht an, dass die Vorinstanz gar nicht erst auf deren
Vorbringen eingeht. Zeigen sich Unklarheiten, ist sie gehalten, diesen
nachzugehen und den Sachverhalt näher abzuklären. Die Annahme der
A-1847/2010
Seite 19
Vorinstanz, dass nur auf der Hälfte des Umsatzes Beraterkommissionen
und Vermittlerprovisionen abgerechnet würden, ist nicht weiter begründet
und lässt sich daher nicht nachvollziehen. Dabei wäre es an der
Vorinstanz gelegen, bei der Beschwerdeführerin weitere
Nachforschungen zu tätigen und allenfalls konkrete Belege einzufordern.
Indem sie dies unterliess, hat sie ihre Pflicht, den rechtserheblichen
Sachverhalt vollständig zu erheben, verletzt (vgl. E. 9.1). Die Rüge der
Beschwerdeführerin ist folglich insoweit gutzuheissen und die
Angelegenheit in dieser Hinsicht zur neuerlichen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
9.3.
9.3.1. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin die Berechnung des
durchschnittlichen Tarifs einer Werbesekunde durch die Vorinstanz. Die
in der Gutschrift der Conradio-TV AG aufgeführten Sekunden für den
Monat Oktober würden mit einem Gesamttotal von 14'098 (12'288 und
1'180) den den Kunden in Rechnung gestellten Sekunden und nicht den
effektiv ausgestrahlten Werbesekunden entsprechen. Letztere betrügen
gemäss der Berechnung der Vorinstanz anhand der Sendelisten (Oktober
2005) 43'784 Sekunden. Für die Berechnung des Werbeumsatzes sei
diese Unterscheidung von zentraler Bedeutung. Die Vorinstanz habe aber
auf die effektiv ausgestrahlten Werbesekunden abgestellt, womit sie jede
Wiederholung zusätzlich als weitere Werbesekunde berücksichtigt habe.
Sie habe auf diese Weise den durchschnittlichen Tarif für die den Kunden
verrechneten Werbesekunden (ohne Wiederholungen), nicht aber den
korrekten durchschnittlichen Tarif für die effektiv ausgestrahlten
Werbesekunden (inklusive Wiederholungen) verwendet. Werde von den
43'784 Werbesekunden ausgegangen, betrüge das Jahrestotal nach den
von der Vorinstanz getätigten Abzügen 260'928 Sekunden. Vom
massgeblichen Umsatz von Fr. 3'347'415, von dem die Vorinstanz
ausgegangen sei, müssten auch hier die separat berücksichtigten
Umsätze für Konzerngesellschafen (Fr. 134'000) und für WatchMe TV.ch
(Fr. 260'000) abgezogen und der Koeffizient für Beraterkommissionen
und Vermittlungsprovisionen durch den fixen Betrag von Fr. 595'351
ersetzt werden. Der so errechnete Werbeumsatz von total Fr. 3'548'766
sei durch die Anzahl Werbesekunden (260'928) zu teilen, was einen
durchschnittlichen Tarif von Fr. 13.60 ergebe.
9.3.2. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, die Auswertung der
Sendelisten habe ergeben, dass 21'744 Sekunden von der
Beschwerdeführerin nicht gutgeschrieben und somit auch nicht im
A-1847/2010
Seite 20
Bruttowerbeumsatz deklariert worden seien. Um die Höhe des nicht
deklarierten Umsatzes berechnen zu können, hätten die Sekunden mit
einem Sekundentarif multipliziert werden müssen. Dabei hätten die nicht
gutgeschriebenen Sekunden nicht in die Berechnung des Tarifs
einbezogen werden dürfen. Der von der Beschwerdeführerin berechnete
Durchschnittstarif entspreche nicht der Marktrealität. Aufschluss über die
verschiedenen Werbeprodukte gebe der Werbetarif. Der offizielle Tarif
der Beschwerdeführerin weise einen Sekundenpreis von Fr. 59.-- bis
Fr. 75.-- aus. Selbst unter Berücksichtigung aller im Tarif aufgeführten
Rabatte werde (mit Ausnahme des Sozialtarifs) nie ein so tiefer
Sekundentarif erreicht. Im Folgenden führt sie als Beispiele die von der
Beschwerdeführerin eingebrachten Einzelfälle vor, wonach – mit
Ausnahme des Sozialtarifs – alle weit über den vorgeschlagenen
Durchschnittstarif von Fr. 13.60 zu liegen kämen (Fr. 25.64, Fr. 34.91
(inkl. Freespace), Fr. 27.88, Fr. 9.69 (Sozialtarif), Fr. 49.03 (inkl.
Beraterkommission)).
9.3.3. Die Vorinstanz stellte in denjenigen Fällen, in denen eine
Bewertung fehlte, auf den von ihr ermittelten durchschnittlichen Tarif ab.
Als Grundlage zu dessen Berechnung dienten ihr die Gutschriften der
Conradio-TV AG an die Beschwerdeführerin. Diese setzen sich
zusammen aus den Kategorien "Regional einzeln", "Regional pauschal",
"National einzeln" und "TNC" und ergeben einen Umsatz von –
unbestritten – insgesamt Fr. 3'347'415. Geteilt durch die Anzahl
Sekunden (114'016) gelangt die Vorinstanz auf einen Tarif von Fr. 29.36
pro Werbesekunde, erhöht um den Anteil Beraterkommission und
Vermittlerprovision (15.3 %) auf einen Tarif von Fr. 33.85. Die von der
Vorinstanz dargelegten Beispiele zeigen, dass es sich bei diesem Wert
durchaus um einen realistischen Durchschnittstarif handelt. Das
Vorgehen der Vorinstanz, der in diesem Bereich ein grosses Fachwissen
und entsprechendes Ermessen zukommt, leuchtet ein und ist
nachvollziehbar (E. 4 und 9). Dagegen stand es der Beschwerdeführerin
offen, ihre Bedenken bereits anlässlich der Stellungnahme zum
Revisionsbericht vorzubringen, was sie in diesem Zusammenhang
indessen unterliess. Da die Berechnungen der Vorinstanz jedenfalls nicht
unangemessen erscheinen, ist die Rüge abzuweisen. Jedoch wird die
Berechnung insofern neu erfolgen müssen, als die Höhe des
Berechnungskoeffizienten für Vermittlerprovision und Beraterkommission
neu festzulegen ist und dies auch auf den durchschnittlichen Tarif
Auswirkungen zeigt (vgl. E. 9.2.3).
A-1847/2010
Seite 21
9.4.
9.4.1. Die Beschwerdeführerin macht sodann in Bezug auf die
Sendelisten (Ziff. 2.2.3.4 der angefochtenen Verfügung) geltend, diese
Listen, in denen jede effektiv ausgestrahlte Werbesekunde aufgeführt sei,
dienten als Grundlage für die Bemessung der ausgestrahlten
Werbesekunden. Im Oktober 2005 seien 43'784 Sekunden effektiv
ausgestrahlt worden, hochgerechnet auf ein Jahr handle es sich um
525'408 Werbesekunden. Anzuwenden sei ein Tarif von Fr. 13.60. Nach
sämtlichen Abzügen verblieben für den Monat Oktober 21'744,
hochgerechnet auf das ganze Jahr 260'928 Sekunden. Der Umsatz
belaufe sich damit auf Fr. 3'548'620.80. Für die Zusammenstellung der
Bruttowerbeeinnahmen sei somit allgemein von einem Umsatz in dieser
Höhe auszugehen. Die von der Vorinstanz festgestellte Abweichung von
über 15'000 Sekunden für den Monat Oktober 2005 lasse sich dadurch
erklären, dass diese die Wiederholungen der Sendungen mitgezählt
habe.
9.4.2. Demgegenüber weist die Vorinstanz darauf hin, aufgrund
erheblicher Differenzen einzig auf die visierten Sendelisten abgestellt zu
haben. Die Auswertung aller Sendelisten habe ein Total von 43'784
Sekunden im Oktober 2005 ergeben. Die Summe der Sekunden, die auf
die Trailer und die Werbetrennsignete fielen, seien für die Berechnung
der Bruttowerbeeinnahmen nicht berücksichtigt worden, da sie nicht als
Werbung, sondern als redaktionelles Programm zu qualifizieren seien.
Die separat zu behandelnde Konzernwerbung sei ebenfalls nicht
berücksichtigt worden. Wiederholungen habe sie nicht gezählt. Die von
der Beschwerdeführerin der Stellungnahme beigelegte
Sekundenkontrolle stimme nicht mit den Berechnungen der Vorinstanz
überein und habe daher nicht als Basis für Berechnungen der
Bruttowerbeeinnahmen dienen können. Wegen der erheblichen
Differenzen habe auf die visierten Sendelisten abgestellt werden müssen.
Der Vorwurf, sie habe die eingereichten Unterlagen nicht berücksichtigt,
sei unzutreffend. Vielmehr hätten in diesen keine klärenden Aussagen
gefunden werden können, weshalb sie nicht darauf Bezug genommen
habe.
9.4.3. Die Vorinstanz wie auch die Beschwerdeführerin kommen auf ein
Total von 21'744 Werbesekunden im Oktober 2005 resp. von 260'928
hochgerechnet auf das ganze Geschäftsjahr 2005. Bei den Gutschriften
ergibt sich indessen eine Differenz von 13'218 Sekunden für
verrechenbare Werbung. Diese Differenz zu begründen unterliess die
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Seite 22
Beschwerdeführerin sowohl in ihrer Stellungnahme zuhanden der
Vorinstanz als auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Sie bleibt
daher unbegründet und kann für die Berechnung der Aufrechnung nicht
verrechneter Sekunden nicht berücksichtigt werden. Dagegen erweist
sich die Verfügung der Vorinstanz hier als ausführlich begründet. Da das
Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung von Spezialfragen, in
denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, nicht
leichthin von deren Auffassung abweicht und der Vorinstanz die Wahl
unter mehreren angemessenen Lösungen zu überlassen ist (E. 4 und 9),
ist in Bezug auf diesen Rügepunkt am vorinstanzlichen Vorgehen nichts
auszusetzen. Das Vorgehen der Vorinstanz, auf die Sendelisten
abzustellen und damit die effektiv ausgestrahlten Werbesekunden zu
berücksichtigen, ist nachvollziehbar und erscheint angemessen.
Insbesondere legte sie im Rahmen ihrer Vernehmlassung und der Duplik
ausführlich dar, dass zwischen den deklarierten und den durch sie
berechneten Sekunden teilweise erhebliche Differenzen vorlagen (etwa
betreffend das Total aller Werbeblöcke sowie Trailer und Trennsignete).
In den durch die Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen konnten
dazu keine Erklärungen gefunden werden. Es ist somit von dem von der
Vorinstanz errechneten Betrag auszugehen. Dieser wird allerdings mit
dem neu errechneten durchschnittlichen Tarif zu multiplizieren und
entsprechend anzupassen sein (vgl. E. 9.2.3, 9.3.3).
9.5.
9.5.1. In Bezug auf die Aufrechnung der Vermittlerprovision und die
Beraterkommission der Conradio-TV AG (Ziff. 2.2.3.5 der angefochtenen
Verfügung) zweifelt die Beschwerdeführerin die Berechnung nicht an.
Hingegen seien diese Beträge bereits bei der Berechnung des
durchschnittlichen Tarifs und somit in die Berechnung des allgemeinen
Umsatzes eingeflossen und daher bereits an anderer Stelle berücksichtigt
worden.
9.5.2. Bei der Vermittlerprovision und der Beraterkommission handelt es
sich um Entschädigungen für Leistungen, die durch externe
Werbevermittler oder Agenturen erbracht werden. Sowohl nach Praxis
zur alten als auch zur neuen Radio- und Fernsehgesetzgebung gehören
diese auch zu den Bruttoeinnahmen und sind daher bei deren
Berechnung entsprechend zu berücksichtigen (vgl. den Erläuternden
Bericht zur RTVV des Eidgenössischen Departements für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK] vom 9. März 2007, S. 20).
Die Beschwerdeführerin legt nicht substantiiert dar, inwiefern in ihrem Fall
A-1847/2010
Seite 23
von dieser Praxis abzuweichen sei. Die Vorinstanz hat die Beträge somit
zu Recht bei der Aufrechnung berücksichtigt (siehe bereits E. 9.2.3).
9.6.
9.6.1. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, sie habe freie Hand bei
der Tarifgestaltung, es sei ihr somit unbenommen, einzelnen
Gesellschaften tiefere Preise zu offerieren. Betreffend die
Konzernwerbung (Ziff. 2.2.3.6 der angefochtenen Verfügung) bestünden
objektive Gründe, diese zu einem tieferen Tarif zu verrechnen. So würde
diese Werbung als sogenannte Füllerwerbung aufgeschaltet und nur bei
Bedarf gesendet, wenn keine andere Werbung für diesen Platz akquiriert
werden könne. Die Konditionen für diese Werbung seien somit weniger
attraktiv als für normale Werbung. Zum einen werde die Werbung
typischerweise an unattraktiven Sendeplätzen ausgestrahlt, zum anderen
entscheide sich jeweils erst kurzfristig, ob eine entsprechende Werbung
aufgeschaltet werde oder nicht. Es handle sich somit nicht um einen
Rabatt für Werbung zu normalen Konditionen, sondern um den unter
marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten angebrachten Tarif unter
Berücksichtigung der spezifischen Konditionen und wirtschaftlichen
Tatsachen. Dass dieser Preis pro Sekunde mit Fr. 4.64 tiefer ausfalle als
der durchschnittliche Tarif von Fr. 13.60, verstehe sich von selbst. Die
Rechnung der Vorinstanz mit einer Aufrechnung um 33 % könne daher
nicht nachvollzogen werden.
9.6.2. Dagegen wendet die Vorinstanz ein, für die Bewertung der
Konzernwerbung den sogenannten Drittvergleich beigezogen zu haben.
Sie habe eine Bewertung vorgenommen, wie wenn die Leistung einem
Dritten in Rechnung gestellt worden wäre. Die Auswertung habe ergeben,
dass im Oktober 2'408 Sekunden Konzernwerbung gesendet, jedoch nur
1'810 gutgeschrieben worden seien. Die Erklärung, dass es sich bei
dieser Differenz um Wiederholungen handle, könne nicht zugelassen
werden. Aus der Auswertung der Vorinstanz gehe klar hervor, dass keine
Sekunde im Combi-Block gebucht worden sei. Da die Differenz zwischen
gesendeten und gutgeschriebenen Sekunden im Oktober 2005 33 % der
gutgeschriebenen Sekunden betragen habe, habe sie für das gesamte
Jahr die gutgeschriebenen Sekunden um diesen Prozentsatz erhöht.
9.6.3. Zur Berechnung der Konzernwerbung stellte die Vorinstanz auf den
gutgeschriebenen Umsatz von Fr. 134'000 ab. Dieser Betrag wird von der
Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Vielmehr ist sie der Ansicht,
dass nur dieser Betrag aufzurechnen sei. Demgegenüber nahm die
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Vorinstanz einen Drittvergleich vor. Hierzu zog sie vom gutgeschriebenen
Umsatz den Betrag für die Anzahl gesendeter Sekunden gemäss
Sendelisten ab. Die jährliche Anzahl Sekunden Konzernwerbung von
18'783 erhöhte sie dabei gegenüber dem Revisionsbericht um 33 %, das
heisst um das Verhältnis von den gesendeten (2'408) zu den
gutgeschriebenen Sekunden (1'810) im Referenzmonat Oktober 2005.
Dieses Vorgehen der Vorinstanz erscheint, wie gesehen (E. 9.4.3),
vertretbar. Multipliziert mit dem Tarif für den Umsatz mit Dritten (ohne
Beraterkommissionen und Vermittlerprovisionen) von Fr. 29.36 kam sie
auf einen Betrag von Fr. 733'442, den sie vom gutgeschriebenen Umsatz
(Fr. 134'000) abzog. Am Ende bleibt somit ein Betrag von Fr. 599'442,
den die Vorinstanz als Rabatt an Konzerngesellschaften wertete und
deshalb als geldwerte Leistung aufgerechnet hat. Gleichzeitig
berücksichtigte sie eine Korrektur des Konzernumsatzes um 35 % zu
Gunsten der Beschwerdeführerin. Der Konzernumsatz war in der
Konzessionsabgabe-Erklärung um 35 % hochgerechnet worden. Weil er
aber bereits zu 100 % gutgeschrieben worden war, musste er korrigiert
werden. Die Vorinstanz zog folglich Fr. 46'900 (35 % des
Konzernumsatzes von Fr. 134'000) wieder von den Aufrechnungen ab.
Diese Vorgehensweise erscheint dem Bundesverwaltungsgericht
nachvollziehbar und die Begründung hinreichend klar. Die Rüge der
Beschwerdeführerin erweist sich demnach als unbegründet. Indessen ist
auch hier insofern eine Neuberechnung vorzunehmen, als der
durchschnittliche Tarif anzupassen ist (vgl. E. 9.2.3, 9.3.3).
9.7.
9.7.1. Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, die Vorinstanz habe in
ihren Berechnungen allgemein den tatsächlichen wirtschaftlichen
Begebenheiten zu wenig Beachtung geschenkt. Es sei nicht korrekt, jede
Werbung zum gleichen (fiktiven) Tarif zu übernehmen. Vielmehr müsse
auf die effektiven wirtschaftlichen Begebenheiten abgestellt werden. Bei
den unter Ziff. 2.2.3.7 der angefochtenen Verfügung aufgeführten Tarifen
gehe es nicht um Rabatte, sondern um eigenständig im Rahmen der
wirtschaftlichen Marktlage abgeschlossene Tarife. Angesichts der
Marktlage sei sie in vielen Fällen gezwungen, tiefere Konditionen für
einen Vertragsabschluss zu akzeptieren als den offiziellen Tarif. Teilweise
müsse sogar sogenannter Freespace gewährt werden, Werbung von
guten Kunden werde ohne Gegenleistung und ohne vertragliche
Verpflichtung gesendet, damit ein Werbegefäss nach aussen erfolgreich
wirke, um so für potentielle Werbeauftraggeber attraktiv zu wirken.
Entgegen der Vorinstanz sei hier nicht vom offiziellen Tarif, der ohnehin
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nur eine Richtgrösse darstelle, auszugehen. Relevant könne nur sein,
was effektiv eingenommen werde, also der effektiv vereinbarte Wert. Dies
sei bereits bei der Berechnung des durchschnittlichen Tarifs erfolgt, eine
zusätzliche Aufrechnung bestimmter Tarife auf einen hypothetischen
offiziellen Richtwert sei nicht zulässig.
9.7.2. Hierzu macht die Vorinstanz geltend, sie habe gestützt auf Art. 30
Abs. 5 aRTVV eine Aufrechnung derjenigen Rabatte vorgenommen, die
nicht in den offiziellen Werbetarifen aufgeführt gewesen seien. Eine
Abweichung vom Durchschnittstarif habe sich aufgedrängt, weil die
aRTVV diese Aufrechnung ausdrücklich vorschreibe. Hätte jeder
individuell ausgehandelte Sekundenpreis als offizieller Tarif gegolten,
hätte diese Bestimmung problemlos umgangen werden können. Aus
Gründen der Verhältnismässigkeit habe sie die neun umsatzstärksten
Kunden berücksichtigt und bei diesen den Rabatt aufgerechnet. Sie habe
nicht unterschiedliche Tarife angenommen, sondern den offiziellen Tarif
2005 konsequent angewendet. Die Unterschiede seien eine Folge der
Rabattstufen.
9.7.3. In Ziff. 2.2.3.7 der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz
neun Kunden der Beschwerdeführerin auf, von denen sie ausgeht, dass
sie Rabatte über dem offiziellen Tarif erhalten haben. Wie den Vorakten
entnommen werden kann, berechnete sie anhand der Sekunden und des
verrechneten Tarifs den Werbeumsatz. Von diesem zog sie Mengen- und
teilweise Sommerrabatte ab, was den Betrag für Bruttowerbung ergab.
Hiervon subtrahierte sie sodann den fakturierten Umsatz und gelangte
auf diese Weise zum Betrag nicht akzeptierter Rabatte, den sie bei der
Aufrechnung mit einbezog. Dass diese nach Art. 30 Abs. 5 aRTVV – mit
Ausnahme der vereinbarten Mengenrabatte – anzurechnen sind, wird von
der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich bestritten. Sie macht indes
geltend, bei den von der Vorinstanz berücksichtigten Tarifen handle es
sich gar nicht um Rabatte, sondern um eigenständig im Rahmen der
wirtschaftlichen Marktlage abgeschlossene Tarife. Wie die Vorinstanz
vorbringt, leuchtet ein, dass die Bestimmung problemlos umgangen
werden kann, wenn jeder individuell ausgehandelte Sekundenpreis als
offizieller Tarif gilt. Art. 30 Abs. 5 aRTVV sieht gerade vor, dass Rabatte,
also Preisnachlässe für Waren oder Dienstleistungen bzw. Sonderpreise,
abgezogen werden. Aus welchem Grund ein Preisnachlass erfolgt, ob es
etwa darum geht, im Markt wirtschaftlich attraktiv zu erscheinen, ist dabei
nicht entscheidend. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz Rabatte gemäss Art. 50 Abs. 2 aRTVG i.V.m. Art. 30 Abs. 5
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aRTVV bei der Aufrechnung berücksichtigt hat. Die konkrete Berechnung,
von den neun umsatzstärksten Kunden auszugehen, fällt in das
Ermessen der Vorinstanz und erscheint zumindest weder
unverhältnismässig noch unangemessen. Das Bundesverwaltungsgericht
sieht daher keinen Anlass, diesbezüglich einzugreifen (vgl. E. 4 und 9).
9.8.
9.8.1. Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin, die von der Vorinstanz
gemachte Einschätzung betreffend Gegengeschäfte (Ziff. 2.2.3.9 der
angefochtenen Verfügung) sei nicht korrekt. Bei diesen Tatbeständen
handle es sich um typisches Sponsoring, das erst seit der Revision des
RTVG und der RTVV für die Konzessionsabgabe zu berücksichtigen sei.
Die von der Vorinstanz vorgenommene Aufrechnung der
Bruttowerbeeinnahmen in der Höhe von total Fr. 434'370 sei somit nicht
zulässig.
9.8.2. Hierzu weist die Vorinstanz darauf hin, dass das
"Kleidersponsoring" als Werbung zu qualifizieren sei. Diese rechtliche
Qualifikation entspreche ihrer langjährigen Praxis. Die Gegengeschäfte
seien für die Berechnung der Konzessionsabgabe daher zu Recht
berücksichtigt worden.
9.8.3. Seit Inkrafttreten des neuen RTVG müssen nebst den
Werbeeinnahmen auch die Einnahmen aus Sponsoring deklariert
werden, da neu auch diese der Konzessionsabgabe unterliegen (vgl.
Art. 22 Abs. 2 RTVG; ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, Bundesgesetz vom
24. März 2006 über Radio und Fernsehen, Handkommentar, Bern 2008,
Rn. 5 zu Art. 22). Nach der vorliegend anwendbaren alten Gesetzgebung
fiel Sponsoring demgegenüber nicht unter die Abgabepflicht. Somit ist für
den vorliegenden Fall und die Berechnung der Höhe der
Konzessionsabgabe entscheidend, ob ein Tatbestand als Werbung oder
als Sponsoring gilt.
9.8.4. Gemäss Art. 11 Abs. 1 aRTVV gilt als Werbung jede öffentliche
Äusserung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über
Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder Idee
oder zur Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden gewünschten
Wirkung, wofür dem Werbetreibenden gegen Bezahlung oder eine
ähnliche Gegenleistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird. Der
Werbebegriff ist rechtlich weit definiert und umschreibt einen eigentlichen
Auffangtatbestand: Alles, was werbenden Charakter hat und gegen
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Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung im Programm platziert wird,
erfüllt den Tatbestand der Werbung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 aRTVV
und unterliegt den entsprechenden Rechtsfolgen. Die Qualifizierung als
Werbung setzt dabei nicht voraus, dass aus dem Abschluss eines
Rechtsgeschäfts ein Gewinn resultiert. Der werbliche Charakter eines
Angebots verlangt keine Entgeltlichkeit, mithin kann auch ein
unentgeltliches Angebot unter den Begriff der Werbung fallen, sofern es
auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, auf die Unterstützung einer
Sache bzw. einer Idee oder auf die Erzielung einer anderen vom
Werbetreibenden gewünschten Wirkung gerichtet ist (vgl. zum Ganzen
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8318/2007 vom 3. Februar 2009
E. 9.2 mit Hinweisen; ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für
Werbung und Sponsoring, in: Mitteilungen über das Immaterialgüterrecht
[SMI] 1993, S. 217; MARTIN DUMERMUTH, in: Heinrich Koller/Georg
Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli/Rolf H. Weber [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band "Informations- und
Kommunikationsrecht", Unterband "Rundfunkrecht", Basel 1996,
Rz. 272).
9.8.5. Unter Sponsoring wird demgegenüber die Beteiligung einer
natürlichen oder juristischen Person, die an der Veranstaltung von Radio-
oder Fernsehprogrammen oder an der Produktion audiovisueller Werke
nicht beteiligt ist, an der direkten oder indirekten Finanzierung einer
Sendung, um den Namen, die Marke oder das Erscheinungsbild der
Person zu fördern, verstanden (Art. 16 Abs. 1 aRTVV). Das Sponsoring
dient dem langfristigen Imagegewinn und ist nicht auf den kurzfristigen
Abschluss von Rechtsgeschäften ausgerichtet. Im Gegensatz zur
Werbung bezieht es sich auf einen Teil des redaktionellen Programms,
das in der Verantwortung der Veranstalter verbleibt. Es soll die
Produktion und Ausstrahlung einer vom Publikum als wertvoll beurteilten
Sendung ermöglichen und dadurch das Ansehen des Sponsors im Sinne
eines langfristigen Imagegewinns steigern (BGE 134 II 223 E. 3.2;
WEBER, Handkommentar, Rn. 8, 11 ff. zu Art. 12; PETER NOBEL/ROLF H.
WEBER, Medienrecht, 3. Aufl., Bern 2007, S. 444 f.).
9.8.6. Die Vorinstanz begnügt sich in der angefochtenen Verfügung mit
der Feststellung "Das Kleidersponsoring wird durch das BAKOM als
Werbung qualifiziert". Es geht indes aus der Verfügung in keiner Weise
hervor, inwiefern das Kleidersponsoring als Werbung zu qualifizieren ist
resp. sich nicht als – der Abgabepflicht nach vorliegend anwendbarem
Recht nicht unterliegendes – Sponsoring erweist. Auch in ihrer
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Vernehmlassung belässt es die Vorinstanz dabei, unter Angabe einer
Verfügung gegen die Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2000, auf ihre
langjährige Praxis zu verweisen, ohne weiter auf die Vorbringen der
Beschwerdeführerin in deren Beschwerdeschrift einzugehen. Sie setzt
sich somit nicht mit der Unterscheidung von Werbung und Sponsoring
auseinander, obwohl dies hier von entscheidender Bedeutung ist.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist es nicht eindeutig, ob die
umstrittene Ausstattung als Werbung oder nicht etwa als Sponsoring zu
qualifizieren ist. Da dem Bundesverwaltungsgericht weitere Angaben zu
Art und Weise der Ausstattung, deren Ausstrahlung, Dauer und konkreten
Umstände nicht bekannt sind, ist es vorliegend nicht möglich, diese Frage
abschliessend zu beurteilen. Sie ist deshalb ebenfalls zur ergänzenden
Sachverhaltsabklärung und neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen (vgl. E. 9.1).
9.9.
9.9.1. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin in Bezug auf WatchMe
TV.ch (Ziff. 2.2.3.10.1 der angefochtenen Verfügung) geltend, dass für
die Berechnung der Bruttowerbeeinnahmen der Gesamtbetrag von
Fr. 260'000 in das Entgelt für Produktion und Ausstrahlung und das
Entgelt für die 270 Sekunden Werbung aufzuschlüsseln sei. Nur
Letzteres sei für die Konzessionsabgabe von Bedeutung. Hierzu könne
auf die Provision von Conradio-TV AG abgestellt werden, die, wie von der
Vorinstanz bestätigt, je Fr. 35'502 gegenüber der Lawa AG und der
Televox AG in ihrer Buchhaltung aufweise. Es handle sich hierbei um die
Provision der Conradio-TV AG für die an diese beiden Gesellschaften
vermittelte Werbung. Da die Provision 35 % betrage, lasse sich der
Gesamtwert der Werbung bei einer Hochrechnung auf 100 % auf
Fr. 202'868 beziffern. Der Differenzbetrag zu Fr. 260'000 entfalle somit
auf die Produktionskosten, die nicht zu berücksichtigen seien. Die
Werbeeinnahmen für den Programmblock betrügen folglich pauschal
Fr. 202'868. Bei einer jährlichen Ausstrahlung von 98'550 Sekunden
Werbung ergebe dies einen durchschnittlichen Tarif von Fr. 2.05 pro
Werbesekunde. Der Vertrag ermögliche es der Beschwerdeführerin, zu
günstigen Konditionen Sendegefässe in unattraktiven Sendezeiten zu
füllen. Die Bruttowerbeeinnahmen seien anhand dieser effektiv
erwirtschafteten Zahlen zu bemessen.
9.9.2. Die Vorinstanz bezeichnet auch diese Ausführungen der
Beschwerdeführerin als unzutreffend. Die Sendung WatchMe TV.ch
werde von der Beschwerdeführerin produziert. Gemäss Rechnungen
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seien je Fr. 130'000 an die Televox AG und an die Lawa AG fakturiert
worden. Zusätzlich seien je Fr. 35'502 von Conradio-TV AG im Konto
Programm gutgeschrieben worden. Im Rahmen dieser Sendung seien 5
Minuten (= 300 Sekunden) Werbezeit vereinbart, die vom Kunden
akquiriert würden, was als Vermittlung von Werbung in Analogie zu einem
Werbepool zu qualifizieren sei. Weil die Televox AG und die Lawa AG
das von der Beschwerdeführerin produzierte Programm auch gleich zur
Ausstrahlung zur Verfügung stellen würden, ohne dass dafür eine
Abgeltung durch die Beschwerdeführerin geleistet werde, handle es sich
um ein Gegengeschäft.
9.9.3. Dem Kooperationsvertrag zwischen der Lawa AG und Televox AG
sowie der Beschwerdeführerin zufolge produziert Letztere die Sendung
WatchMe TV.ch und ist für den Programminhalt verantwortlich. Ein
permanenter Einblender weist auf die Teletext-Seiten hin. Des Weiteren
stellt sie 50 Teletext-Seiten sowie 5 Minuten Werbezeit zur Verfügung,
kopiert die neue Sendung sowie die Werbung und stellt sie Ersteren zu.
Diese bezahlen pauschal Fr. 260'000 für die Produktion, die Werbezeit
und die Teletext-Seiten. Ausserdem liefern sie die Teletext-Seiten
grafisch und textlich fertig an, unterstützen die Beschwerdeführerin soweit
möglich beim Bezug von erotischen DVDs und stellen, wo möglich, die
Kontakte zu entsprechenden Vertreibern und Lieferanten her. Wie die
Beschwerdeführerin darlegt, wird mit dem Pauschalbetrag von
Fr. 260'000 nicht nur die Werbezeit, sondern auch die Produktion der
Sendung und deren Ausstrahlung abgegolten. Insofern erscheint es in
der Tat fraglich, ob nicht, wie von der Beschwerdeführerin geltend
gemacht wird, auf die Gutschriften der Conradio-TV AG von je Fr. 35'502
abzustellen ist. Doch überzeugen die Überlegungen der Vorinstanz: Die
Kooperationspartner der Beschwerdeführerin stellen die von dieser
produzierte Sendung auch gleich zur Ausstrahlung zur Verfügung, ohne
dass dafür eine Abgeltung geleistet wird. Der Zahlungsfluss (Fr. 260'000)
stellt demnach einen Ausgleich zwischen der Werbeleistung (Fr. 956'790)
und dem errechneten Gegenwert der Sendung (Fr. 705'790) dar. Die
Vorinstanz hat diese Differenz deshalb nicht als Rabatt qualifiziert,
sondern als Gegengeschäft. Gegen ihr Vorgehen, folglich die effektiven
Werbesekunden (gemäss der Tabelle Sekundenkontrolle 2005 täglich
270 Sekunden) auf das Jahr hochzurechnen (98'550 Sekunden) und mit
dem offiziellen Tarif abzüglich Rabatt zu multiplizieren, ist daher nichts
einzuwenden. Die Vorinstanz ist so auf einen aufzurechnenden Betrag
von Fr. 965'790 gekommen, welcher der Werbeleistung entspricht.
Letztlich erweist sich damit auch diese Berechnung als nachvollziehbar
A-1847/2010
Seite 30
und zweckmässig, weshalb die diesbezügliche Rüge der
Beschwerdeführerin ebenfalls abzuweisen ist.
9.10. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz in Bezug auf
den Berechnungskoeffizienten für die Beraterkommission und die
Vermittlerprovision (vgl. E. 9.2.3 sowie E. 9.3.3, E. 9.4.3 und E. 9.6.3)
sowie in Bezug auf die Beurteilung der Gegengeschäfte (E. 9.8.6) den
Sachverhalt ungenügend abgeklärt und ihre Verfügung nicht ausreichend
begründet hat.
10.
Die Beschwerde erweist sich demnach als teilweise begründet und ist in
diesem Umfang gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen.
11.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorliegend gilt die Beschwerdeführerin
lediglich als teilweise unterliegend, weshalb es gerechtfertigt erscheint,
ihr die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 3'000.-- zur Hälfte,
ausmachend Fr. 1'500.--, aufzuerlegen. Ihr sind damit nach Verrechnung
mit dem geleisteten Kostenvorschuss (von Fr. 3'000.--) Fr. 1'500.--
zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten zu
überbinden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
12.
Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben für ihnen erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die
Partei nur teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen
(Art. 7 Abs. 2 VGKE). Wird – wie im vorliegenden Fall – keine Kostennote
eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest
(Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorliegend erscheint aufgrund des lediglich
teilweisen Obsiegens der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 3'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) als angemessen und wird der
Vorinstanz zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 10
und 14 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
A-1847/2010
Seite 31
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen
wird sie abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'000.-- festgesetzt und im Betrag
von Fr. 1'500.-- der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem
geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.-- verrechnet. Der
Restbetrag von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft zurückerstattet. Hierfür hat sie dem
Bundesverwaltungsgericht ihre Kontonummer anzugeben.
3.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 3'000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. OS 1000287340; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Mia Fuchs
Rechtsmittelbelehrung:
A-1847/2010
Seite 32
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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