B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-1849/2013
U r t e i l v o m 2 0 . A u g u s t 2 0 1 3
Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiberin Nina Dajcar.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcel Dietrich und
Rechtsanwalt Andreas Burger, Homburger AG,
8037 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Beitragsgesuch betreffend Verwendung der
zweckgebundenen Mineralölsteuer.
A-1849/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Bund unterstützt mit Geldern aus der Treibstoffbesteuerung Mass-
nahmen im Bereich des Luftverkehrs. Unter anderem kann er zur Förde-
rung eines hohen technischen Sicherheitsniveaus Beiträge an die Aus-
und Weiterbildung gewähren (Art. 37f Bst. e des Bundesgesetzes über
die Verwendung der zweckgebundenen Mineralölsteuer und der Natio-
nalstrassenabgabe vom 22. März 1985 [MinVG, SR 725.116.2]).
B.
Die X._______ AG stellte dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) am
26. März 2012 ein Gesuch um Gewährung eines Beitrags von
Fr. 2'700'000.– an eine Massnahme im Zusammenhang mit ihrer Lehr-
lingsausbildung in elf verschiedenen Berufen, die einen Zusammenhang
zum Luftfahrzeugunterhalt haben.
C.
Mit Verfügung vom 21. Februar 2013 lehnte das BAZL dieses Gesuch ab,
da die Massnahme nicht im eigentlichen Anwendungsbereich des Art. 37f
Bst. e MinVG liege. Dazu würden nur Massnahmen gehören, die zur Er-
füllung der wesentlichen bzw. alltäglichen betrieblichen Tätigkeit von Mit-
arbeitenden nicht zwingend vorausgesetzt würden, wie z.B. aus freien
Stücken angebotene Aus- und Weiterbildungen, die ein konkretes Safety-
Anliegen bzw. Safety-Defizit ansprechen würden und damit eine unmittel-
bare Wirkung auf die Flugsicherheit hätten.
Dies sei bei den fraglichen Ausbildungen nicht der Fall, zumal es sich
hierbei um berufliche Grundausbildungen handle, die in erster Linie der
Befähigung der Mitarbeitenden zur künftigen Erfüllung ihrer beruflichen
Tätigkeit dienen würden und mit denen kein konkretes Safety-Anliegen
verfolgt respektive kein bestimmtes Safety-Defizit gemildert werden soll.
D.
Die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt gegen die-
se Verfügung des BAZL (nachfolgend: Vorinstanz) mit Eingabe vom
8. April 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt
die Aufhebung der Verfügung unter Gewährung der Beiträge im beantrag-
ten Umfang; eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A-1849/2013
Seite 3
Sie rügt, die Vorinstanz habe ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt,
weil sie in bundesrechtswidriger Weise von einem zu engen Geltungsbe-
reich des Art. 37f Bst. e MinVG ausgegangen sei. Diese Norm erfasse
sämtliche Aus- oder Weiterbildungen, die der Gewährleistung der techni-
schen und operationellen Verlässlichkeit des Luftfahrzeugunterhalts die-
nen würden, wie dies bei ihrer Lehrlingsausbildung der Fall sei. Indem die
Vorinstanz bestimmte Grund- und Spezialausbildungen vom Anwen-
dungsbereich ausnehme, verenge sie diesen in bundesrechtswidriger und
willkürlicher Weise; bei diesem Verständnis würde Art. 37f Bst. e MinVG
nie auf Ausbildungen Anwendung finden können. Das hohe technische
Sicherheitsniveau werde gerade da am besten und wirksamsten geför-
dert, wo im Rahmen der Ausbildung die grundlegenden Fähigkeiten für
die Ausübung eines sicherheitsrelevanten Berufs erlernt und durch eine
berufsspezifische Weiterbildung den ständig wachsenden Anforderungen
an die beruflichen Fähigkeiten Rechnung getragen würde. Eine gute Ba-
sisausbildung stelle das grundlegendste aller konkreten Safety-Anliegen
dar.
Ihre Lehrlingsausbildung vermittle den Lehrlingen die berufliche Grundbil-
dung in elf verschiedenen Berufen im Bereich des Luftfahrzeugunterhalts
und der für den Luftfahrzeugunterhalt notwendigen Zusatzdienstleistun-
gen. Sie vermittle ein fundiertes theoretisches und praktisches Wissen
und gehe über die gesetzlichen Anforderungen deutlich hinaus. Es erfol-
ge eine systematische Unterrichtung im Bereich Sicherheit, insbesondere
werde der Umgang mit dem Safety Management System trainiert. Da die
Lehrlingsausbildung die Grundlagen für die sichere Durchführung der
Flugzeugwartung vermittle, fördere sie ein hohes technisches Sicher-
heitsniveau im Luftverkehr und gewährleiste die technische und operatio-
nelle Verlässlichkeit des Luftfahrzeugunterhalts. Sie erbringe einen grund-
legenden Beitrag zur Flugsicherheit. Konkret sorge sie dafür, dass Flug-
zeuge nicht aufgrund unsachgemässer Wartung abstürzen würden.
E.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 5. Juni 2013 die
Abweisung der Beschwerde. Den Vorbringen der Beschwerdeführerin
entgegnet sie insbesondere, Massnahmen zur Aus- und Weiterbildung im
Bereich der Safety und Security sollten vordringlich projektbezogen sein;
darunter würden insbesondere Massnahmen fallen, die ein konkretes Si-
cherheitsanliegen oder Sicherheitsdefizit ansprechen würden. Dieser di-
rekte Bezug sei aufgrund der beschränkt vorhandenen Mittel unabding-
bar. Andernfalls müssten sämtliche aviatischen Berufstätigkeiten mit ei-
A-1849/2013
Seite 4
nem irgendwie gearteten Sicherheitsbezug unterstützt werden, was je-
doch nicht gewollt sei.
Beim eingereichten Gesuch handle es sich aber nicht um eine projektbe-
zogene bzw. um eine auf ein konkretes Safety-Anliegen bezogene Aus-
bildung, sondern um eine generelle Aus- und Weiterbildungsmassnahme,
die zum üblichen Bildungsangebot eines Wartungsbetriebs dieser Grösse
gehöre. Deshalb könne sie nicht unterstützt werden.
F.
Die Beschwerdeführerin äussert sich in ihrer Eingabe vom 8. Juli 2013
zur Vernehmlassung der Vorinstanz.
G.
Auf weitergehende Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern wie im vorliegen-
den Fall keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das BAZL ist eine
Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG und damit eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Dieses ist somit zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat als
Adressatin der angefochtenen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse
an deren Überprüfung und ist somit legitimiert.
A-1849/2013
Seite 5
1.3 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
Grundsätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Prüfung, ob ein
Beitragsgesuch von der Vorinstanz zu Recht abgewiesen worden ist, vol-
le Kognition (Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich indes bei der Überprüfung
bezüglich der Gewährung von sog. Ermessenssubventionen Zurückhal-
tung, indem es in Fragen, die durch die Justizbehörden naturgemäss
schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen des erst-
instanzlichen Fachgremiums abweicht, zumal der Rechtsmittelbehörde
zumeist nicht alle massgebenden Faktoren und Fachkenntnisse für die
Bewertung von Gesuchen um Subventionen durch die Vorinstanz be-
kannt sind. In der Regel ist es daher nicht möglich, sich ein zuverlässiges
Bild über die Eignung des Projekts der Beschwerdeführer für die Gewäh-
rung von Subventionen zu machen und einen Vergleich zu den Projekten
von allfälligen anderen Bewerbern vorzunehmen. Zudem beziehen sich
Subventionen oft auf Spezialgebiete und die Rechtsmittelbehörden verfü-
gen über keine eigenen Fachkenntnisse. Eine freie Überprüfung der Sub-
ventionsvergabepraxis der Vorinstanz würde auch die Gefahr von Unge-
rechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen Antragsstellenden
in sich bergen (eingehend Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
8207/2010 vom 22. März 2011 E. 2.2 und B-86/2007 vom 11. Juli 2007
E. 2.1; s.a. FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen, Diss. Basel
2006, S. 213 m.H.; im Allgemeinen BGE 133 II 35 E. 3; BVGE 2010/19
E. 4.2; aus der neueren Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Urteil A-
4559/2011 vom 21. Juni 2013 E. 2.2).
3.
Die Gewährung von Beiträgen für Massnahmen im Luftverkehr ist in den
Grundzügen wie folgt geregelt:
3.1 Art. 86 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) erlaubt dem Bund, auf Treib-
stoffen eine Verbrauchssteuer zu erheben. Nach Art. 86 Abs. 3bis BV ver-
wendet er die Hälfte des Reinertrags der Verbrauchssteuer auf Flugtreib-
stoffen für Aufgaben und Aufwendungen im Zusammenhang mit dem
Luftverkehr. Dazu gehören auch Massnahmen zur Förderung eines ho-
hen technischen Sicherheitsniveaus im Luftverkehr (Bst. c).
A-1849/2013
Seite 6
3.2 Die am 1. August 2011 in Kraft getretene Ausführungsgesetzgebung
zu dieser Spezialfinanzierung Luftverkehr findet sich im MinVG. Art. 37a
MinVG regelt den Verteilschlüssel für die in Art. 86 Abs. 3bis BV vorgese-
henen Aufgabengebiete. Das BAZL verteilt die Beiträge innerhalb der
Aufgabengebiete, es legt vorgängig Schwerpunkte fest und hört dazu die
interessierten Kreise an (Art. 37a Abs. 3 MinVG). Gemäss Art. 37b MinVG
besteht auf die Gewährung von Beiträgen kein Rechtsanspruch (Abs. 1),
diese werden im Rahmen der verfügbaren Mittel gewährt (Abs. 2) und der
Bundesrat legt die Kriterien fest und regelt das Verfahren (Abs. 3).
Art. 37d–37f MinVG konkretisieren, für welche Massnahmen in den Be-
reichen Umweltschutz, Abwehr widerrechtlicher Handlungen sowie tech-
nische Sicherheit Beiträge geleistet werden können. Der für die hier inte-
ressierende Massnahme einschlägige Art. 37f Bst. e MinVG lautet:
"Der Bund kann zur Förderung eines hohen technischen Sicherheitsniveaus
im Luftverkehr Beiträge gewähren an: (… [Bst. a–d])
e. die Aus- und Weiterbildung."
3.3 Art. 4 der Verordnung über die Verwendung der zweckgebundenen
Mineralölsteuer für Massnahmen im Luftverkehr vom 29. Juli 2011
(MinLV, SR 725.116.22) konkretisiert die Grundanforderungen an die
Massnahmen: Das BAZL kann Beiträge nur für zweckmässige und wirk-
same Massnahmen nach den Artikeln 37d–37f MinVG gewähren (Abs. 1),
es gewährt die Beiträge aufgrund eines Mehrjahresprogramms (Abs. 2)
und die Massnahmen müssen ihre Wirkung oder ihren Nutzen in der
Schweiz erzielen (Abs. 3). Das Mehrjahresprogramm wird vom Eidgenös-
sischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement und
nach Anhörung der interessierten Kreise festgelegt; es enthält eine mittel-
fristige Finanzplanung und legt die Schwerpunkte nach Art. 37a Abs. 3
MinVG fest (Art. 5 Abs. 1 MinLV). Für die Bemessung der Beiträge legt es
Höchstsätze zwischen 40 und 80 Prozent der anrechenbaren Kosten fest
(Art. 5 Abs. 2 MinLV) und die Dauer beträgt vier Jahre (Art. 5 Abs. 3
MinLV).
3.4 Das Mehrjahresprogramm 2012–2015 ist unter /
Portal für Fachleute / Regulation und Grundlagen / Spezialfinanzierung
abrufbar (besucht am 31. Juli 2013). Die Aus- und Weiterbildung gehört
zu den Schwerpunkten im Anwendungsbereich "Technische Sicherheit –
Safety". Es führt zur Aus- und Weiterbildung namentlich aus:
A-1849/2013
Seite 7
"Während im gewerbsmässigen Lufttransport in den letzten Jahren in der
Schweiz ein vergleichsweise hoher Sicherheitsstandard beobachtet werden
konnte, kommt es in der General- und Business Aviation immer wieder zu
Unfällen. Sehr häufig spielen dabei Schwächen im Gebiet „Human Compe-
tence“ eine zentrale Rolle. Gezielte Safety Awareness Ausbildungen und In-
terventionen wären auf dem Markt verfügbar, sind in der Regelausbildung
aber nicht etabliert und werden aus Kostengründen zu wenig benutzt. Durch
eine gezielte Förderung und noch bessere Fokussierung auf die hiesigen
Bedürfnisse können insbesondere Fluggruppen und Verbände zu vermehr-
ten Massnahmen mit grosser Breitenwirkung motiviert werden. (…)
Die rasch zunehmende Komplexität von Technik, Informatik, Systemen und
Regelwerken hat dazu geführt, dass die Anforderungen an das Manage-
mentpersonal und die Safety-Verantwortlichen von Flugbetrieben/Flug-
plätzen sowie das technische Luftfahrzeugunterhaltspersonal immer höher
werden. Personen in entscheidenden Verantwortungspositionen vermögen
mit den Anforderungen zunehmend nicht mehr Schritt zu halten. Leider feh-
len heute über weite Strecken Angebote der tertiären Bildung, die dem Ma-
nagementpersonal erlauben würden, diese Lücken gezielt und stufengerecht
zu schliessen. Gleichzeitig fehlen Bildungsangebote für Safety-Verant-
wortliche und für technisches Luftfahrzeugunterhaltspersonal. Finanzhilfen
würden spezifisch auf die Aviatik ausgerichteten Schweizer Institutionen er-
lauben, entsprechende Produkte, die auch international Ausstrahlung haben
können, zu entwickeln und auf dem Markt anzubieten. Des Weiteren kommt
eine Unterstützung von Aus- und Weiterbildungen von Mitarbeitenden im Be-
reich von ergebnisorientierten („performance based“) Sicherheitssystemen
dem ganzen Aviatik-System Schweiz zugute und trägt schlussendlich direkt
zur Sicherheit bei."
Das Mehrjahresprogramm nennt sodann folgende Massnahmenbeispiele:
"Ausbildung von Mitarbeitenden beaufsichtigter Unternehmen im Bereich
„Performance Based Oversight“ oder „Safety Management Systems“. Förde-
rung von Lehrgängen und Ausbildungsblöcken in bestehenden Institutionen
der tertiären Bildung, spezifisch ausgerichtet auf die Anforderungen an Ma-
nagementpersonal in Luftverkehrsbetrieben; Förderung von Lehrgängen und
Ausbildungsblöcken für die Aus- und Weiterbildung von Flugplatzleitern und
anderen Mitarbeitenden auf Flugplätzen sowie von technischem Luftfahr-
zeugunterhaltspersonal."
3.5 Art. 2 MinLV weist ausdrücklich auf die Anwendbarkeit des Subventi-
onsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1) hin; diese Anwend-
barkeit ergibt sich auch aus Art. 2 Abs. 1 SuG (BGE 138 V 445 E. 1.4; Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_88/2012 vom 28. August 2012 E. 4.1). Beim
Subventionsgesetz handelt es sich um einen Rahmenerlass. Es enthält
zum einen in seinem 2. Kapitel (Art. 4–10 SuG) Grundsätze für die
Rechtsetzung über Finanzhilfen und Abgeltungen, zum andern im 3. Ka-
pitel (Art. 11–40 SuG) allgemeine Bestimmungen des Subventionsrechts,
A-1849/2013
Seite 8
die anwendbar sind, soweit andere Bundesgesetze oder allgemeinver-
bindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vorschreiben (Art. 2
Abs. 2 SuG, vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 46 Rz. 2 und 20 ff.).
Der Begriff "Subvention" umfasst im Sprachgebrauch des Subventions-
gesetzes alles, was das Bundesrecht als Beitrag, Finanzhilfe, Abgeltung,
Unterstützung etc. bezeichnet (KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS
LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, Grundzü-
ge des Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrechts,
4. Aufl., Bern 2006, Rz. 74, 80; TOMAS POLEDNA, Streichungen, Kürzun-
gen und Rückerstattungen von Subventionen, in: Schweizerische Verei-
nigung für Verwaltungsorganisationsrecht [Hrsg.], Verwaltungsorganisa-
tionsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht, Jahrbuch
2009, Bern 2010, S. 117 ff., 118 ff.; MÖLLER, a.a.O., S. 20 ff., je auch m.H.
auf andere Begriffsverwendungen).
3.6 In Art. 37a ff. MinVG ist von "Beiträgen" die Rede; diesen Begriff ent-
hält das Subventionsgesetz indes nicht. Es ist deshalb zu klären, welche
Art von Subvention damit gemeint ist. Art. 3 SuG unterscheidet zwischen
Finanzhilfen und Abgeltungen:
Finanzhilfen sind geldwerte Vorteile, die Empfängern ausserhalb der
Bundesverwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfän-
ger gewählten Aufgabe zu fördern oder zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 Satz 1
SuG). Dadurch soll das Verhalten privater Wirtschaftssubjekte gesteuert
und ein bestimmter Zweck erreicht oder jedenfalls gefördert werden; die
Finanzhilfe soll Anreize schaffen und das Verhalten der Leistungsemp-
fänger ohne eigentliche hoheitliche Einwirkung in eine bestimmte Rich-
tung lenken. Hierbei entscheiden die potentiellen Empfänger grundsätz-
lich frei darüber, ob sie eine bestimmte Tätigkeit ausüben und damit von
der Unterstützung profitieren wollen oder nicht (RENÉ RHINOW/GERHARD
SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht,
2. Aufl., Basel 2011, § 16 Rz. 44; s.a. VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O.,
§ 11 Rz 81 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 46 Rz. 4 ff.; MÖL-
LER, a.a.O., S. 25 f.).
Demgegenüber sind Abgeltungen Leistungen an Empfänger ausserhalb
der Bundesverwaltung zur Milderung oder zum Ausgleich von finanziellen
Lasten, die sich aus der Erfüllung von bundesrechtlich vorgeschriebenen
Aufgaben (Bst. a) resp. öffentlichrechtlichen Aufgaben, die dem Empfän-
A-1849/2013
Seite 9
ger vom Bund übertragen worden sind (Bst. b), ergeben (Art. 3 Abs. 2
SuG; BGE 138 V 445 E. 1.4; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O.,
§ 16 Rz. 48; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., § 11 Rz. 84 je m.H.;
MÖLLER, a.a.O., S. 26 f.).
Bei den hier interessierenden Beiträgen handelt es sich um Finanzhilfen,
was sich aus ihrer Ausgestaltung ergibt – namentlich Art. 37b MinVG (vgl.
vorne E. 3.2) – und vom Bundesrat so vorgesehen war (siehe Botschaft
des Bundesrats zur Änderung des Bundesgesetzes über die Verwendung
der zweckgebundenen Mineralölsteuer [Spezialfinanzierung Luftverkehr]
vom 17. September 2010, BBl 2010 6523 [nachfolgend: Botschaft
MinVG], 6541 f., die [mit Ausnahme von Abgeltungen für bestimmte
Massnahmen] ausdrücklich von Finanzhilfen spricht).
3.7 Die Finanzhilfen werden weiter in Ermessens- und Anspruchssubven-
tionen unterteilt. Anspruchssubventionen begründen einen Rechtsan-
spruch auf die Subvention, sofern der Empfänger die gesetzlichen Vor-
aussetzungen für die Subventionszusprechung erfüllt und der Entscheid
über die Ausrichtung nicht dem Ermessen der Verwaltung anheimgestellt
ist; hingegen liegt es bei Ermessenssubventionen im Ermessen der Be-
hörde, ob sie im Einzelfall eine Subvention zusprechen will oder nicht
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5075/2007 vom 16. April
2008 E. 4.2 und C-1194/2011 vom 20. Dezember 2012 E. 3.6; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 46 Rz. 9 ff.; MÖLLER, a.a.O., S. 43 ff.;
BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprin-
zip und Finanzrecht, Diss. Bern, Chur/Zürich 1992, S. 173 ff.). Diese Un-
terscheidung ist zum einen bezüglich der Überprüfung durch das Bun-
desverwaltungsgericht bedeutsam, da dieses bei Ermessenssubventio-
nen zurückhaltend ist (vorne E. 2), zum andern aber auch hinsichtlich des
bundesgerichtlichen Rechtsschutzes (hinten E. 8).
4.
Nachfolgend ist zu überprüfen, ob die genannten Rechtsgrundlagen der
Vorinstanz einen Ermessensspielraum einräumen, d.h. ob es sich um ei-
ne Ermessens- oder eine Anspruchssubvention handelt. Im Vordergrund
steht hierbei Art. 37f Bst. e MinVG (siehe für dessen Wortlaut E. 3.2).
4.1 Unter Ermessen ist eine Entscheidbefugnis von Verwaltungsbehörden
zu verstehen, die ihr der Gesetzgeber durch eine offene Normierung
überträgt. Diese Offenheit ist im Gegensatz zu einer Lücke, die eine
planwidrige Unvollständigkeit einer Regelung darstellt, geplant. Einer Be-
A-1849/2013
Seite 10
hörde kommt Ermessen zu, wenn eine Rechtsnorm offen ist, wenn die
Anordnung von Massnahmen nicht zwingend vorgeschrieben ist oder
wenn ein Rechtssatz einen Entscheidungsspielraum zwischen verschie-
denen Massnahmen oder hinsichtlich deren Ausgestaltung einräumt. Ty-
pisches Beispiel für Normen, die Ermessen einräumen, sind sog. Kann-
Vorschriften, aber z.B. auch eine ausdrückliche Ermächtigung zum Han-
deln nach Ermessen. Daneben kann der Gesetzgeber andere offene
Formulierungen wählen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 429 ff.).
4.2 Ob Ermessen besteht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangs-
punkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Norm. Die französisch- und
italienischsprachigen Versionen sind hierbei ebenso massgebend wie der
deutsche Text, wobei diese bei Art. 37f MinVG der deutschsprachigen
Version entsprechen. Ist der Text nicht klar, so ist auf die übrigen Ausle-
gungselemente zurückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf die
Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck sowie
die Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (statt
vieler BGE 137 V 167 E. 3.1 und 131 II 697 E. 4.1; TSCHANNEN/ZIMMER-
LI/MÜLLER, a.a.O., § 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich u.a. 2012,
Rz. 80 ff.). Vom deutlichen Wortlaut einer Bestimmung darf nur abgewi-
chen werden, wenn triftige Gründe zur Annahme bestehen, dass der klare
Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche
Gründe können sich wiederum aus der Entstehungsgeschichte der Be-
stimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit
anderen Vorschriften ergeben (BGE 137 V 167 E. 3.1).
4.3 Einleitend ist festzuhalten, dass vorliegend aufgrund der eindeutigen
Formulierung "der Bund kann (…) Beiträge gewähren" ein Ermessens-
spielraum besteht (s.a. Art. 37b Abs. 1 MinVG, der auf den fehlenden
Rechtsanspruch hinweist, vgl. E. 3.2). Da die Vorinstanz für die Zuspre-
chung der Beiträge zuständig ist (Art. 37a Abs. 3 MinVG), kommt dieser
Ermessensspielraum ihr zu. Nachfolgend ist jedoch dessen Umfang zu
untersuchen.
4.4 Zunächst ist darauf einzugehen, ob Grundausbildungsprogramme wie
Lehrlingsausbildungen unter "Aus- und Weiterbildung" gemäss Art. 37f
Bst. e MinVG fallen oder ob vorliegend eine Beitragsgewährung bereits
ausser Betracht fällt, weil es um eine Lehrlingsausbildung geht.
A-1849/2013
Seite 11
Der Begriff "Ausbildung" kennt im allgemeinen Sprachgebrauch verschie-
dene Bedeutungsausprägungen (Brockhaus, Deutsches Wörterbuch, un-
ter der Leitung von Renate Wahrig-Burfeind, Gütersloh/München 2011,
S. 197): Ausbilden, Schulung, Gestaltung, Entwicklung, Lehrzeit. Das
Verb "ausbilden" ist u.a. mit den Bedeutungen "weiterbilden, entwickeln,
vervollkommnen von Fähigkeiten" und "schulen, lehren von Schülern,
Lehrlingen, Nachwuchs" verzeichnet. Zu den Begriffen "weiterbilden" und
"Weiterbildung" enthält das Wörterbuch die Einträge "jemanden oder sich
fortbilden, noch mehr bilden, besser ausbilden" resp. "Kurs, den man be-
sucht, um sich in einem bestimmten Bereich weiterzubilden" (Brockhaus,
a.a.O., S. 1645). Folglich deckt die Begriffskombination "Aus- und Weiter-
bildung" im allgemeinen Sprachgebrauch einen sehr weiten Bereich ab,
der von der Schaffung der Grundkenntnisse bis zur nachfolgenden Spe-
zialisierung reicht. Aufgrund des Wortlauts können folglich auch Lehr-
lingsausbildungen unter Art. 37f Bst. e MinVG fallen. Weder die Entste-
hungsgeschichte noch der Sinn und Zweck oder die Systematik der Norm
deuten auf etwas anderes hin; es gibt auch keine Hinweise darauf, dass
das BAZL diese Voraussetzung einschränkend anwenden dürfte oder
sollte (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Schaffung einer Spezialfinanzie-
rung Luftverkehr [Änderung von Art. 86 der Bundesverfassung] vom
29. August 2007 [nachfolgend: Botschaft Art. 86 BV], BBl 2007 6373
6381; s.a. Botschaft MinVG und im AB N/S die Diskussionen zu den Ge-
schäften 07.066 und 10.083 [alle genannten Materialien ohne Diskus-
sionen zur hier interessierenden Frage]). Soweit die Vorinstanz argumen-
tiert, ein Beitrag sei aufgrund anderweitiger finanzieller Unterstützung
ausgeschlossen, ist auf Art. 12 SuG zu verweisen: Dieser regelt den Um-
gang mit mehrfachen Leistungen ausdrücklich, weshalb die Tatsache ei-
ner anderweitigen Förderung allein nicht als Argument gegen eine Unter-
stützung von Aus- und Weiterbildungen genügt.
Folglich ist es nicht mit Art. 37f Bst. e MinVG vereinbar, eine Beitragsleis-
tung einzig deshalb zu verweigern, weil es sich um eine Lehrlingsausbil-
dung handelt.
4.5 Allerdings ist zu prüfen, ob Art. 37f Bst. e MinVG durch den Einlei-
tungssatz "zur Förderung eines hohen technischen Sicherheitsniveaus"
eine Einschränkung der weit gefassten Massnahme "Aus- und Weiterbil-
dung" vornimmt.
4.5.1 Der Wendung "zur Förderung eines hohen technischen Sicherheits-
niveaus" kann entnommen werden, dass nicht sämtliche Massnahmen
A-1849/2013
Seite 12
mit einem irgendwie gearteten Sicherheitsbezug gemeint sind: Der
Brockhaus gibt die allgemeine Bedeutung von "fördern" und "Förderung"
nämlich u.a. mit "helfen, unterstützen, begünstigen; eine Sache be-
schleunigen, vorantreiben" und "Unterstützung, Hilfe" an (vgl. Brockhaus,
a.a.O., S. 539 f.); eine Unterstützung, ein Vorantreiben oder ein Be-
schleunigen ist aber nur möglich, wenn bereits eine Basis vorhanden ist,
die weiterentwickelt werden kann. Sodann deutet der Hinweis auf ein
"hohes" Niveau auf ein gewisses vorausgesetztes Minimalniveau hin, an-
dernfalls hätte dieser Begriff weggelassen und bloss die Förderung des
technischen Sicherheitsniveaus statuiert werden können. Folglich ergibt
sich aus der Erwähnung des "hohen technischen Sicherheitsniveaus" das
Erfordernis eines Sicherheitsbezugs, der über die Minimalanforderungen
hinausgeht. Der von der Vorinstanz verwendete Begriff "Sicherheitsdefi-
zit" findet sich zwar nicht im Wortlaut der Norm, passt jedoch sinngemäss
zur genannten Wendung, da er den Förderungsbedarf umschreibt. Wo
genau die Schwelle zur Förderungswürdigkeit liegt, ergibt sich nicht aus
der diesbezüglich offenen Norm. Dies deutet auf ein Ermessen bei deren
Beurteilung hin.
4.5.2 Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 86 Abs. 3bis BV ergibt sich
die Absicht, festgestellte Sicherheitsdefizite gezielt angehen und die ent-
sprechenden Aktivitäten auch finanzieren zu können (Botschaft Art. 86
BV, 6381; im Parlament wurde dies nicht diskutiert, vgl. im AB N/S die
Diskussionen zum Geschäft 07.066). Der Bundesrat ging in seiner Bot-
schaft davon aus, unter Art. 37f MinVG würden Massnahmen zur Ge-
währleistung der technischen und operationellen Verlässlichkeit fallen und
alle Elemente der zivilen Luftfahrt treffen, also auch die technischen Be-
triebe des Luftfahrzeugbaus und -unterhalts (Botschaft MinVG, 6537). Er
wies auf Ausbildungsbestrebungen von privaten und öffentlichen Instituti-
onen hin, die durch Mittel aus der Spezialfinanzierung Luftfahrt unterstützt
werden könnten: Z.B. die Durchführung bestehender oder die Konzeption
neuer Ausbildungs- oder Weiterbildungsangebote von privaten Schu-
lungsunternehmungen oder Luftfahrtverbänden sowie von Fachhoch-
schulen oder Universitäten; von Luftfahrtverbänden organisierte Ausbil-
dungsveranstaltungen, Breitenförderungskurse und Flugsicherheits-Sen-
sibilisierungskampagnen (Botschaft MinVG, 6539). Gemäss den Materia-
lien ging der Bundesrat von einer Vielzahl möglicherweise unterstüt-
zungswürdiger Massnahmen aus, sofern diese die Sicherheit fördern. Da
er von einer gezielten Behebung festgestellter Sicherheitsdefizite spricht,
beabsichtigte er vermutlich nicht, sämtliche Massnahmen mit einem Si-
A-1849/2013
Seite 13
cherheitszusammenhang zu unterstützen, sondern jene, bei denen kon-
kreter Handlungsbedarf besteht.
4.5.3 Sodann ist auf Sinn und Zweck des Art. 37f Bst. e MinVG einzuge-
hen. Ziel der Änderung von Art. 86 BV war die Schaffung einer Grundlage
für eine Spezialfinanzierung für Aufgaben im Luftverkehr, damit Erträge
aus der Besteuerung von Flugtreibstoffen zugunsten der Luftfahrt ver-
wendet werden können, und zwar schwergewichtig zur Förderung eines
hohen technischen Sicherheitsniveaus, aber auch für Umweltschutz-
massnahmen und den Schutz vor Angriffen (Botschaft Art. 86 BV, 6374).
Auch daraus lässt sich ableiten, dass die Erhöhung des Sicherheitsni-
veaus durch eine Aus- und Weiterbildung klar ersichtlich sein muss, damit
Beiträge gesprochen werden können, da andernfalls das Ziel der neuen
Rechtsgrundlagen nicht erreicht werden könnte. Dies ist insbesondere
auch deshalb der Fall, da die Mittel begrenzt sind und nicht uneinge-
schränkt allen Massnahmen zugutekommen können.
4.5.4 In seiner Systematik erwähnt Art. 37f Bst. e MinVG die weit gefasste
Voraussetzung Aus- und Weiterbildung, die er mit dem vorangestellten
Einleitungssatz einschränkt. Demzufolge erfüllt nicht jede Ausbildung mit
Bezug zur Flugzeugbranche die Anforderungen des Art. 37f Bst. e
MinVG, sondern hierzu muss eine gewisse Schwelle bezüglich Erhöhung
der Sicherheit überschritten sein. Da Art. 37a Abs. 3 MinVG die Beitrags-
verteilung der Vorinstanz überträgt, hat diese zu beurteilen, welche
Massnahmen förderungswürdig sind. Es kommt ihr folglich diesbezüglich
ein Ermessensspielraum zu.
4.6 Der eingeräumte Beurteilungsspielraum wird durch das Mehrjahres-
programm (siehe E. 3.4) konkretisiert. Dieses erachtet nicht sämtliche
Aus- und Weiterbildungen als unterstützungswürdig. Vielmehr ist auch
dort von einer "gezielten Förderung" und einer "noch besseren Fokussie-
rung" sowie davon die Rede, "diese Lücken gezielt und stufengerecht zu
schliessen." Auch aus der Nennung "Förderung von Lehrgängen und
Ausbildungsblöcken für die Aus- und Weiterbildung" ist zu folgern, dass
keine allgemeine Grundausbildung gefördert werden soll, sondern aus-
gewählte Vertiefungen, die allerdings auch innerhalb einer Grundausbil-
dung erfolgen können.
4.7 Im Ergebnis bewirkt folglich der Einleitungssatz "zur Förderung eines
hohen technischen Sicherheitsniveaus" eine Einschränkung der allge-
mein gehaltenen Voraussetzung "Aus- und Weiterbildung". Deshalb
A-1849/2013
Seite 14
kommen nicht sämtliche Aus- und Weiterbildungen mit Bezug zum Luft-
verkehr für Beiträge in Betracht, sondern es muss ein unmittelbarer Si-
cherheitsbezug einer Massnahme, die über die Gewährleistung der
grundlegenden Sicherheit hinausgehen muss, ersichtlich sein. Darüber
hinaus muss dies nicht speziell "projektbezogen" sein; die von der Vorin-
stanz vorausgesetzte Projektbezogenheit ergibt sich vielmehr bereits aus
dem hinreichenden Sicherheitsbezug einer Massnahme resp. der konkre-
ten Ausgestaltung und ist nicht als eigenständige Voraussetzung zu ver-
stehen. Wann die Schwelle zur Beitragswürdigkeit einer Massnahme ge-
geben ist, liegt im Beurteilungsspielraum der Vorinstanz. Folglich handelt
es sich vorliegend um eine Ermessenssubvention.
5.
Schliesslich bleibt zu untersuchen, ob die Vorinstanz das ihr zustehende
Ermessen korrekt ausgeübt hat.
5.1 Das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben, d.h. der Entscheid hat
rechtmässig und angemessen zu sein. Die Beachtung von Verfassungs-
grundsätzen wie dem Willkürverbot, dem Rechtsgleichheitsgebot und
dem Verhältnismässigkeitsprinzip versteht sich hierbei von selbst (im Zu-
sammenhang mit Subventionen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
5075/2007 vom 16. April 2008 E. 4.2.3 m.H.; im Allgemeinen s.a. TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 46 Rz. 9 ff.).
5.2 Die Beschwerdeführerin vertritt – wie in Sachverhalt Bst. D zusam-
mengefasst – die Auffassung, die Vorinstanz habe ihr Ermessen über-
schritten. Sie hatte der Vorinstanz ein Gesuch eingereicht, worin der
Kurzbeschrieb der Massnahme lautet (Act. 5, Rubrik B1 S. 6):
"a) Durchführung der beruflichen Grundbildung (3.–4. Lehrjahre) gemäss
Richtlinien des BBT, des Mittelschul- und Berufsbildungsamts des Kantons
Zürich sowie den X._______ spezifischen Anforderungen;
b) Besuch/Durchführung der gesetzlich vorgeschriebenen überbetrieblichen
Kurse;
c) Besuch des berufskundlichen und allgemeinen Unterrichts an den Berufs-
schulen;
d) Sicherstellen/Durchführung der Teilprüfung;
e) Sicherstellen/Durchführung des Qualifikationsverfahrens (Lehrabschluss-
prüfung)"
Zum Ziel der Massnahme führt sie im Gesuch aus (Rubrik B2 S. 6):
"Erreichen der Handlungskompetenz, um diverse Aufgaben in allen Berei-
chen der X._______ wahrzunehmen. Konkret sind bestehende technische
A-1849/2013
Seite 15
Systeme im MRO-Umfeld durch Analyse zu beurteilen, um sie zweckmässig
zu prüfen, zu unterhalten sowie die notwendigen Verbesserungen anzubrin-
gen. Dazu gehört das Ermitteln der Ursache von Funktionsstörungen, deren
fachgemässe Behebung sowie das Erkennen von Gefahren in der Umge-
bung eines Arbeitsobjekts, um Verletzungs- oder Zerstörungsgefahren aus-
zuschliessen.
Übernahme von 2/3 der gut qualifizierten Lernenden nach Lehrende.
Sicherstellung Berufsleute-Nachwuchs für die X._______."
In der Rubrik Detailbeschrieb der Massnahme und Hintergrundinforma-
tionen (Rubrik B5 S. 8) legt sie dar:
"a) Ausbilden gemäss Verordnung des BBT;
b) Ausbildung der Lernenden gemäss Modelllehrgang der verschiedenen Be-
rufsverbände (…);
a) [sic] Ausbildung der Lernenden gemäss spezifischen Anforderungen der
X._______;
b) [sic] Absolvieren der X._______ spezifischen Aus- und Weiterbildungskur-
se (…);
c) [sic] Spezifische Ausbildung der Lernenden mit Schwerpunktausrichtung
"Flugzeug-Instandhaltung welche im MRO-Bereich (Maintenance- Repair-
und Overhaul) eingesetzt werden (…).
Erfahrungen: Das Ausbildungskonzept hat sich sehr bewährt, ist aber kos-
tenintensiv. Das Konzept ermöglicht der X._______ die Lernenden bereits
während der beruflichen Grundbildung im "Daily Business" produktiv einzu-
setzen."
5.3 Die Vorinstanz lehnte das Gesuch aufgrund der in Sachverhalt Bst. C
und E zusammengefassten Argumente ab. Sie hat bei ihrer Beurteilung
des Gesuchs nach pflichtgemässem Ermessen gehandelt, wie die nach-
folgenden Überlegungen zeigen:
Zunächst ist festzuhalten, dass sie das Gesuch nicht abgelehnt hat, weil
es sich um eine Grundausbildung handelt, sondern u.a. weil der Sicher-
heitsbezug zu wenig konkret war. Sodann listet zwar das Mehrjahrespro-
gramm auch Ausbildungen auf, jedoch nennt es nicht sämtliche Ausbil-
dungen unbesehen ihres Beitrags an die Sicherheitsförderung (E. 3.4 und
4.6); die Rüge, die Vorinstanz habe das Mehrjahresprogramm missachtet
und dadurch ihr Ermessen überschritten, trifft deshalb nicht zu.
Sodann ist angesichts der Gesuchsunterlagen nicht von einer ungenü-
genden Sachverhaltsfeststellung auszugehen; vielmehr enthält das Ge-
such die massgeblichen Informationen. So ist ihm auch eine gewisse Si-
cherheitsrelevanz der Massnahme durchaus zu entnehmen. Allerdings
nennt die Beschwerdeführerin auch Bereiche, bei denen es sich um
A-1849/2013
Seite 16
grundlegendste Sicherheitsausbildungen handelt und aus denen kein
konkreter Sicherheitsnutzen hervorgeht (z.B. Sicherstellung des Qualifi-
kationsverfahrens oder Übernahme von gut qualifizierten Lernenden oder
auch Ausbilden gemäss Verordnung des BBT, siehe E. 5.2 und Sachver-
halt Bst. D). Wenn die Vorinstanz insgesamt die Schwelle zur unterstüt-
zungswürdigen Massnahme als noch nicht erreicht erachtet, ist dies mit
Art. 37f Bst. e MinVG und dem Mehrjahresprogramm vereinbar.
Es ist im vorliegenden Verfahren auch sonst kein Hinweis auf eine unver-
hältnismässige, rechtsungleiche oder willkürliche Ermessensausübung
ersichtlich. Ebenso wenig ist der Berichterstattung der Vorinstanz über die
Verteilung der Beiträge zu entnehmen, dass sie zu zurückhaltend mit der
Verteilung der Gelder wäre. So hat sie für das Jahr 2012 im Bereich
"Technische Sicherheit" 32 von 49 Gesuchen bewilligt. Auch zeigt sie in
dieser Berichterstattung auf, welche Arten von Gesuchen nicht bewilligt
werden konnten und weshalb (Berichterstattung zum Bewilligungsverfah-
ren 2012, unter / Portal für Fachleute / Regulation
und Grundlagen / Spezialfinanzierung [besucht am 31. Juli 2013]).
Folglich besteht für das Bundesverwaltungsgericht insbesondere ange-
sichts seiner Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessenssubven-
tionen kein Anlass, die Ablehnung des Beitragsgesuchs zu beanstanden.
Ob die übrigen subventionsrechtlichen Voraussetzungen – wie z.B. die
vorliegend umstrittene Freiwilligkeit der Massnahme – erfüllt wären, kann
deshalb offen bleiben. Anzumerken bleibt, dass die Formulierung, die
Massnahme falle nicht in den Anwendungsbereich des Art. 37f Bst. e
MinVG, irreführend ist. Die Anwendbarkeit dieser Norm steht vorliegend
ausser Frage, zu prüfen ist einzig, ob die Schwelle zu einer unterstüt-
zungswürdigen Massnahme erreicht ist oder nicht.
6.
Zusammenfassend sind folglich gemäss Art. 37f Bst. e MinVG nicht sämt-
liche Ausbildungen mit irgendeinem Sicherheitsbezug unterstützungswür-
dig, sondern dieser Bezug muss hinreichend konkret und über die Ge-
währleistung der grundlegenden Anforderungen hinausgehend sein. Der
Vorinstanz ist hierbei ein Beurteilungsspielraum zuzugestehen, den diese
nach pflichtgemässem Ermessen nutzen muss. Im vorliegenden Fall hat
die Vorinstanz dies getan, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
A-1849/2013
Seite 17
7.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterlie-
gend. Sie hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Der vorliegende Streit dreht sich um ihre vermögensrechtlichen
Interessen, wobei der Streitwert Fr. 2'700'000.– beträgt. Die Verfahrens-
kosten sind in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 4 des Reg-
lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) auf
Fr. 12'000.– festzusetzen und mit dem von der Beschwerdeführerin ge-
leisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen. Als unterlie-
gender Partei steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung
zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
8.
Die Beschwerde an das Bundesgericht ist unzulässig gegen Entscheide
betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht (Art. 83 Bst. k
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Wie
dargelegt, handelt es sich vorliegend um eine sog. Ermessenssubvention,
für die Art. 37b Abs. 1 MinvG den Rechtsanspruch auf die Gewährung
von Beiträgen verneint. Folglich ist die Beschwerde ans Bundesgericht
nicht möglich und dieser Entscheid endgültig.
A-1849/2013
Seite 18
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 12'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 12'000.– verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr._______, Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter:
Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Nina Dajcar
Versand: