Abtei lung I
A-1856/2008/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter André Moser, Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Harry Nötzli,
Stadthausquai 1, Postfach 3022, 8022 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
EMPA Dübendorf, Überlandstrasse 129,
8600 Dübendorf,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Alfred Schütz,
Bleicherweg 45, 8002 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
ETH-Beschwerdekommission,
Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-1856/2008
Sachverhalt:
A.
X._______ ist seit dem 1. November 1989 als _______ bei der
Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA)
angestellt. Seit März 1997 arbeitet er als _______ in der Abteilung
_______ der EMPA.
Zwischen X._______ und einem weiteren Angestellten der EMPA,
Y._______, besteht seit Mitte 1999 ein schwerwiegender Konflikt. Die
andauernde angespannte Situation musste wiederholt in
Teamsitzungen und Gesprächen mit Vorgesetzten thematisiert werden.
B.
Im Mai 2004 eskalierte die Situation (erneut), nachdem X._______ _,
bevor Y._______ wie beabsichtigt _______ festhalten konnte. Dieser
Vorfall führte zu gegenseitigen heftigen Beschuldigungen.
C.
Die EMPA führte in der Folge eine Disziplinaruntersuchung durch,
welche am 30. August 2004 mit einem Verweis gegen X._______ und
Y._______ abgeschlossen wurde. Beiden Streitbeteiligten wurden
Verhaltensregeln auferlegt, bei deren Missachtung ihnen die
Kündigung angedroht wurde. Verlangt wurde namentlich eine direkte
und offene gegenseitige Kommunikation und die Bereitschaft, berech-
tigte Kritik anzunehmen. Ferner wurde die Erwartung festgehalten,
dass beide Beteiligte Massnahmen zur Entwicklung ihrer Eigen- und
Sozialkompetenz ergreifen.
D.
X._______ war infolge Krankheit zwischen dem 30. Juni 2004 und dem
5. September 2004 zu 100 % und ab 6. September 2004 bis im März
2005 zu 50 % arbeitsunfähig.
E.
Da sich das Verhältnis zwischen X._______ und Y._______ weiterhin
als angespannt erwies, zog die EMPA im Frühjahr 2005 die
Vertrauensstelle für das Bundespersonal für eine externe Beurteilung
der Situation und zur Unterstützung bei der Bewältigung des Konfliktes
bei.
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F.
Am 12. September 2005 unterzeichnete X._______ eine Erklärung, in
der er erklärte, er sei willens, weiterhin im _______ tätig zu sein, mit
allen Teammitgliedern kooperativ zusammenzuarbeiten und die
notwendigen Massnahmen zur Weiterentwicklung der Eigen- und
Sozialkompetenz zu ergreifen.
G.
Zwischen dem 21. September 2005 und dem 18. November 2005 war
X._______ erneut krankheitshalber zu 100 % arbeitsunfähig.
H.
Mit Schreiben vom 27. April 2006 gewährte die EMPA X._______ das
rechtliche Gehör zur vorgesehenen Entlassung. Sie führte aus, seit
dem Verweis vom 30. August 2004 habe keine Verbesserung der Zu-
sammenarbeit stattgefunden. Eine Kommunikation mit Y._______ finde
nach wie vor nicht statt. Die angespannte Situation belaste die
Stimmung im Team und verunmögliche einen störungsfreien Betriebs-
ablauf. Durch den fehlenden Willen zur Zusammenarbeit würden die
Bedingungen im Verweis fortwährend verletzt.
I.
X._______ reichte mit Schreiben vom 22. Mai 2006 eine Stellung-
nahme ein und beantragte, von der vorgesehenen Kündigung abzu-
sehen. Er führte aus, sowohl er als auch Y._______ hätten die in der
persönlichen Erklärung festgelegten Bedingungen eingehalten.
Dagegen habe die EMPA als Arbeitgeberin die vorgesehenen Schritte
zur Unterstützung der Vorgesetzten unterlassen und so ihre Fürsor-
gepflicht nicht wahrgenommen. Er verlangte aus diesem Grund die
Durchführung eines Disziplinarverfahrens gegen die Personalchefin
der EMPA.
J.
Die EMPA kündigte das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 13. Juni
2006 per 31. Dezember 2006. X._______ wurde bis zur formellen Be-
endigung des Arbeitsverhältnisses freigestellt.
K.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2006 an die EMPA machte X._______ die
Nichtigkeit der Kündigung geltend und erhob gleichentags Beschwerde
an die ETH-Beschwerdekommission. In seiner Beschwerde beantragte
er, die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung sei festzustellen bzw. die
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Kündigung sei aufzuheben und die EMPA anzuweisen, ihn weiter zu
beschäftigen. Subeventualiter beantragte er, die EMPA sei zu ver-
pflichten, ihm eine Entschädigung in der Höhe von zwölf Monatslöh-
nen zu bezahlen.
Zur Begründung führte er aus, die Kündigung sei nicht nachvollziehbar
begründet und daher nichtig. Er habe sich zudem seit dem Verweis
weder eine Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten noch
mangelhaftes Verhalten zuschulde kommen lassen. Er sei auch nicht
untauglich zur Ausübung seiner Tätigkeit. Es liege damit kein Kündi-
gungsgrund vor.
L.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2007 stellte die Instruktionsrichterin der
ETH-Beschwerdekommission die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wieder her, wies die EMPA an, den Lohn von X._______ bis
zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens fortzuzahlen und bestätigte
die Freistellung von X._______.
M.
Mit Urteil vom 19. Februar 2008 hiess die ETH-Beschwerdekommis-
sion den Antrag der EMPA auf Feststellung der Gültigkeit der Kün-
digung gut. Ferner befristete sie die Lohnfortzahlungspflicht bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist. Die Vorinstanz führte aus, der Verweis vom
30. August 2004 sei im Rahmen eines Disziplinarverfahrens ergangen
und könne daher nicht als Mahnung betrachtet werden. Dieser Mangel
führe aber nicht zur Nichtigkeit, sondern zur Anfechtbarkeit der Verfü-
gung.
Trotz Einsicht in die Notwendigkeit einer Veränderung sei es
X._______ auch nach dem ergangenen Verweis nicht gelungen, eine
tragbare Zusammenarbeit mit Y._______ herbeizuführen. Zwar sei in
einer ersten Phase des Konfliktes festzuhalten, dass die Arbeitgeberin
ihrer Fürsorgepflicht zu wenig nachgekommen sei. In einer späteren
Phase habe X._______ sich aber unversöhnlich gezeigt und an einer
Lösung des Konfliktes nicht mitgewirkt. So sei er zu einem Coaching-
Termin nicht erschienen. Durch seine fehlende Mitwirkung bei der
Konfliktlösung habe er den Kündigungsgrund des mangelhaften
Verhaltens erfüllt und die Kündigung sei nicht als nichtig zu betrachten.
Dagegen habe er sich weder eine Verletzung wichtiger vertraglicher
Verpflichtungen zuschulden kommen lassen noch fehle ihm die
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Tauglichkeit zur Verrichtung der im Arbeitsvertrag vereinbarten
Tätigkeit.
N.
Gegen dieses Urteil erhebt X._______ (nachfolgend Beschwerde-
führer) am 18. März 2008 Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht. Er beantragt, Ziffer 1 des Urteils der ETH Beschwerdekom-
mission vom 19. Februar 2008 sei aufzuheben, die Nichtigkeit der
Kündigungsverfügung sei festzustellen bzw. die Kündigung sei aufzu-
heben und die EMPA (nachfolgend Beschwerdegegnerin) sei anzu-
weisen, den Beschwerdeführer weiter zu beschäftigen. Subeventualiter
beantragt er, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm eine
Entschädigung in der Höhe von zwölf Monatslöhnen zu bezahlen.
Der Beschwerdeführer bestätigt das Vorliegen eines langjährigen
Konfliktes mit Y._______. Dieser Konflikt sei zwar verschiedentlich in
Gesprächen thematisiert worden, ein Verweis oder eine Mahnung sei
aber bis im Frühjahr 2004 nie ergangen. Die Situation sei im Mai 2004
eskaliert, als Y._______ aus nichtigem Anlass begonnen habe, ihn zu
diskreditieren. Aus nicht nachvollziehbaren Gründen habe er nach
diesem Vorfall einen Verweis erhalten, obwohl er eindeutig Opfer des
Ausfalls von Y._______ gewesen sei.
Im Rahmen dieses Verweises seien Verhaltensregeln vereinbart und
die Kündigung angedroht worden. In der Folge sei die Vertrauensstelle
für das Bundespersonal beigezogen worden. Deren Bericht habe
verschiedene Szenarien aufgezeigt. Eine dieser Varianten sei von
einer Kündigung ausgegangen; dabei sei aber darauf hingewiesen
worden, dass diese nicht mit einer Verletzung der Bedingungen im
Verweis begründet werden könne.
Es sei nie eine formell korrekte Mahnung ergangen. Da der Verweis im
Rahmen eines Disziplinarverfahrens ergangen sei, könne er nicht als
Mahnung betrachtet werden. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die
Vorinstanz festgestellt habe, die Kündigung sei aufgrund einer
mangelhaften Mahnung anfechtbar, diese aber dennoch nicht aufge-
hoben habe.
In einer anschliessenden Besprechung habe die EMPA festgehalten,
eine Kündigung stehe nicht zur Diskussion, habe aber als Voraus-
setzung für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses die Unterzeich-
nung einer persönlichen Erklärung verlangt. Diese Erklärung habe er
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unterzeichnet. In der Zeit nach dem Verweis habe er sich nichts zu-
schulden kommen lassen.
Die EMPA habe zudem dem Konflikt jahrelang tatenlos zugesehen und
auch nach der Eskalation keine genügenden Schritte zu dessen Beile-
gung unternommen. Sie habe dadurch ihre Fürsorgepflicht verletzt. Die
Kündigung sei missbräuchlich und deshalb aufzuheben.
O.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 17. April 2008
die Abweisung der Beschwerde.
P.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
21. April 2008 die Abweisung der Beschwerde und die Feststellung,
dass die Kündigung gültig erfolgt sei. Der Beschwerdeführer habe mit
Y._______ während Jahren überhaupt keine Kommunikation gepflegt
und dadurch das Arbeitsklima im Team in einem Mass belastet,
welches die Zielerreichung der Gruppe gefährdet habe. Er sei auch
nach mehrfacher Mahnung nie bereit gewesen, Schritte zu
unternehmen, um seine Eigen- und Sozialkompetenz zu verbessern.
Die Kündigung enthalte eine einlässliche Begründung, aus der die
Kündigungsgründe ohne weiteres hervorgingen, auch wenn die ange-
wendeten personalrechtlichen Bestimmungen nicht ausdrücklich ge-
nannt würden. Die Zusammenarbeit im Team sei eine wichtige arbeits-
vertragliche Pflicht, die der Beschwerdeführer verletzt habe. Da der
Beschwerdeführer sein Verhalten auch nach einer Mahnung und trotz
Einsicht in die Notwendigkeit einer Verbesserung nicht habe ändern
können, fehle ihm auch die Tauglichkeit zur Erfüllung seiner Aufgaben.
Die vier ausgesprochenen Mahnungen erfüllten das Erfordernis der
Schriftlichkeit und enthielten die Androhung der Kündigung im Fall der
Nichtbeachtung der Mahnung.
Die Beschwerdegegnerin habe alles in ihrer Macht Stehende getan,
um dem Beschwerdeführer zu helfen, den Konflikt zu überwinden. So
hätten sich Vorgesetzte über mehrere Hierarchiestufen hinweg der
Angelegenheit angenommen und es seien auch externe Fachpersonen
beigezogen worden. Die Einsicht, der Wille und die Fähigkeit zur
Überwindung des Konfliktes habe aber gefehlt.
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Die Arbeit in ________ erfordere intensive Teamarbeit, andauernde
Spannungen innerhalb des Teams seien nicht tragbar. Es sei nicht zu
beanstanden, dass der Beschwerdeführer infolge Krankheit einen
Beratungstermin verpasst habe. Der Beschwerdeführer habe aber
weder vor noch nach seiner Krankheit Schritte zur Verbesserung der
Situation unternommen.
Q.
In seiner Replik vom 20. Juni 2008 hält der Beschwerdeführer an
seinen Ausführungen fest. Er habe stets gute Leistungen erbracht und
weder gegen arbeitsrechtliche Pflichten noch gegen betriebliche
Weisungen verstossen. Die Beschwerdegegnerin habe keine Mahnung
ausgesprochen; eine solche sei aber Voraussetzung einer Kündigung
wegen ungenügender Leistungen. Selbst wenn der Verweis vom
30. August 2004 als Mahnung betrachtet würde, liege er zeitlich zu
weit zurück, um noch eine Warn- und Rügefunktion ausüben zu
können. Die Beschwerdegegnerin habe ihn nicht gegen die mobbing-
artigen Handlungen seines Arbeitskollegen geschützt und dadurch ihre
Fürsorgepflicht vernachlässigt.
R.
Die Beschwerdegegnerin reicht am 1. September 2008 eine Duplik ein
und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten sei. Der Beschwerdeführer habe gegen die Verhaltensziele ver-
stossen, indem er weiterhin die Zusammenarbeit mit Y._______
verweigerte. Dies sei für die Arbeit im _______ nicht mehr tragbar
gewesen. Auch nach dem Verweis vom 30. August 2004 habe sich die
Beschwerdegegnerin bemüht, den Konflikt zu lösen, indem sie die
Vertrauensstelle des Bundespersonals beigezogen bzw. ein
Teamcoaching initiiert habe. Ein Coaching sei aber nach Meinung der
beigezogenen Fachleute nicht erfolgversprechend gewesen. Der
Beschwerdeführer habe nach wie vor eine unversöhnliche Haltung
gegenüber Y._______ an den Tag gelegt.
Die Beschwerdegegnerin führt weiter aus, sie habe mehrmals schrift-
lich die Kündigung angedroht, dabei sei es unerheblich, ob dies in
Form einer Verfügung, eines Briefs, eines Protokolls oder der Unter-
zeichnung einer Erklärung geschehen sei.
Seite 7
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021). Entscheide der ETH-Beschwerdekommission sind beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des ETH-Geset-
zes vom 4. Oktober 1991 [SR 414.110] in Verbindung mit Art. 31 und
33 Bst. e VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles,
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als
formeller Verfügungsadressat hat der Beschwerdeführer ohne weiteres
ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der
Verfügung der Vorinstanz.
1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist ein-
zutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Verletzungen von Bundesrecht - einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens - sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Beschwerde-
gegnerin habe nicht ausgeführt, welcher der gesetzlichen Kündigungs-
gründe von Art. 12 Abs. 6 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März
2000 (BPG, SR 172.220.1) ihrer Ansicht nach erfüllt sein solle. Die
Kündigung sei damit ungenügend begründet und aus diesem Grund
nichtig.
3.2 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, die Begründung
der Kündigung habe insgesamt eine sachgerechte Anfechtung erlaubt.
Die Verfügung sei damit hinreichend begründet und es liege kein
Nichtigkeitsgrund vor.
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3.3 Gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG kann die Nichtigkeit einer Kündi-
gungsverfügung geltend gemacht werden, wenn diese wichtige Form-
vorschriften verletzt (Art. 14 Abs. 1 Bst. a BPG) oder nach Art. 12 Abs.
6 und 7 BPG nicht begründet ist (Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG). Mit der
Rüge der ungenügenden Begründung ist letztlich ein Formmangel im
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a BPG gemeint. Die inhaltliche Richtigkeit
der Begründung wird dagegen von Art. 14 Abs. 1 Bst. b BPG erfasst
und ist in einem weiteren Schritt zu prüfen (vgl. dazu hinten E. 4. -
4.4.3).
Es ist damit in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Begründung der
Verfügung den Formerfordernissen entspricht. Falls sich ergibt, dass
die formellen Anforderungen an die Begründung der Verfügung nicht
erfüllt sind, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob diese Verletzung
der Begründungspflicht als Verletzung wichtiger Formvorschriften im
Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a BPG zu betrachten ist.
3.4 Art. 13 Abs. 1 BPG verlangt für die Kündigung die Schriftform,
darüber hinaus gehende Formvorschriften sind keine vorgesehen. Die
Begründung der Kündigungsverfügung hat demnach den allgemeinen,
aus Art. 35 Abs. 1 VwVG bzw. aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) abgeleiteten
Anforderungen an die Begründungsdichte zu genügen. Gemäss Lehre
und Rechtsprechung kann sich die Begründung auf die wesentlichen
Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten
lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1
mit Hinweisen).
3.5 Die Beschwerdegegnerin hat in der Begründung ihrer Verfügung
nicht ausgeführt, welche der vorgeworfenen Verhaltensweisen oder
Unterlassungen ihrer Ansicht nach unter welchen Teilgehalt von Art. 12
Abs. 6 BPG fallen. Sie hat aber die dem Beschwerdeführer vorgewor-
fenen Verhaltensweisen dargelegt und ausgeführt, dass damit die
Kündigungsgründe von Art. 12 Abs. 6 Bst. a bis c BPG erfüllt seien.
Eine Zuordnung zu den einzelnen Kündigungsgründen erschiene zwar
wünschenswert. Da das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhal-
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ten Elemente aller drei Kündigungsgründe aufweist, ist es aber nicht
zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin alle drei gesetzlichen
Gründe aufführte. Es war dem Beschwerdeführer denn auch ohne
weiteres möglich, die Verfügung sachgerecht anzufechten und zu zei-
gen, aus welchen Gründen er keinen der Kündigungsgründe als erfüllt
betrachte. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist darin nicht zu
sehen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen festgestellt, die der
Kündigung vorangegangene Mahnung weise formelle Mängel auf. Dies
führe aber nicht zur Nichtigkeit der Kündigung, sondern bloss zur
Anfechtbarkeit. Die Vorinstanz hat in der Folge den Antrag der
Beschwerdegegnerin auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung
gutgeheissen. Zum beschwerdeweise vorgebrachten Rechtsbegehren
des Beschwerdeführers, die Kündigung sei aufzuheben bzw. zur
Frage, welche Folgen der festgestellte formelle Mangel der Mahnung
auf die Gültigkeit der Kündigung hat, äusserte sich die Vorinstanz
dagegen nicht. Sie hat sich damit darauf beschränkt, das Vorliegen
von Nichtigkeitsgründen zu prüfen.
Der Beschwerdeführer macht nun geltend, es sei nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb die Vorinstanz in ihren Erwägungen festgehalten
habe, die Kündigung sei anfechtbar, diese aber trotz fristgerecht ein-
gereichter Beschwerde nicht aufgehoben habe.
4.2
4.2.1 Weist die Kündigung einen Mangel auf, der weder zu einer
Nichtigkeit im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BPG noch zu einer Nichtigkeit
im Sinne der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze führt, ist
dieser Mangel mittels Anfechtung durch Beschwerde innerhalb der
Rechtsmittelfrist geltend zu machen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 31 Rz. 15). Der
Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz Beschwerde erhoben und
damit die Kündigung angefochten.
4.2.2 Die Vorinstanz hat zwar in ihren Erwägungen festgestellt, der
festgestellte formelle Mangel der angefochtenen Kündigung führe zu
deren Anfechtbarkeit. Sie hat sich aber darauf beschränkt, das
Vorliegen von Nichtigkeitsgründen zu prüfen, die fristgerecht einge-
reichte Beschwerde des Beschwerdeführers dagegen nicht beurteilt.
Die Vorinstanz hat damit ihre Kognition nicht ausgeschöpft.
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4.2.3 Jede Person hat gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) Anspruch auf rechtliches Gehör. Beschränkt die Behörde
unzulässigerweise ihre Kognition, verletzt sie den Anspruch auf recht-
liches Gehör oder begeht gar eine Rechtsverweigerung (BGE 131 II
271 E. 11.7.1; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007 Art. 29 Rz. 23, JÖRG PAUL
MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern
2008, S. 829). Indem die Vorinstanz nur die Anträge im Nichtigkeits-
verfahren beurteilt hat, nicht aber auf die Beschwerde eingegangen
ist, hat sie dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert.
4.3 Die Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV sind formeller
Natur. Dies hat zur Folge, dass ihre Verletzung ungeachtet der Er-
folgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit
dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt (BIAGGINI, a.a.O.,
Art. 29 Rz. 8, 126 V 130 E. 2b).
4.4
4.4.1 Eine Verletzung des Anspruchs auf das rechtliche Gehör kann
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung geheilt werden, wenn
der Beschwerdeführer die Möglichkeit hatte, sich vor einer Beschwer-
deinstanz zu äussern, welche zu freier Prüfung all jener Fragen befugt
ist, die auch der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können
(BGE 117 Ib 481 E. 8a). Die Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es
sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte
handelt; zudem darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen
und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3,
BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 126 I 68 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2006, Rz. 986 f.). Wird die Gehörsverletzung als schwer ein-
gestuft, ist die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuer
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzu-
weisen (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 30 Rz. 45).
4.4.2 Die Vorinstanz hat die in der Beschwerde gestellten Rechtsbe-
gehren überhaupt nicht behandelt. Es ist damit von einer schwer-
wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen, die in ihrer
Wirkung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt. Eine
Heilung der Gehörsverletzung scheidet aus diesem Grund aus. Eine
Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz ist zudem auch
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inhaltlich gerechtfertigt. Falls die Vorinstanz zum Schluss kommen
sollte, die Kündigung sei aufzuheben, müsste geregelt werden, welche
Folgen – Weiterbebeschäftigung oder Entschädigung – die Aufhebung
habe. Angesichts der erheblichen Tragweite dieses von der Vorinstanz
gegebenenfalls noch zu regelnden Punktes darf der unterliegenden
Partei nicht durch einen reformatorischen Entscheid des Bundesver-
waltungsgerichts eine Rechtsmittelinstanz entzogen werden.
4.4.3 Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die
Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Aus prozessökonomischen Gründen sei aber darauf hingewiesen,
dass das Bundesverwaltungsgericht den gegen Y._______ ausge-
sprochenen Verweis als gültige Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6
Bst. b BPG betrachtet hat (Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
A-5893/2007 vom 11. April 2008, E. 3.7.4 f. mit Hinweisen). Dagegen
wäre, wird die Gültigkeit der Mahnung grundsätzlich bejaht, im
vorinstanzlichen Verfahren eingehend zu prüfen, welche Auswirkungen
die Äusserung eines Direktionsmitglieds der Beschwerdegegnerin hat,
welches am 11. November 2004 in einer Besprechung erklärte, es
bleibe bei einem Verweis, wenn nichts mehr passiere. Es wird
abzuklären sein, ob dadurch die Warnfunktion des Verweises nach-
träglich soweit eingeschränkt wurde, dass das als Kündigungsgrund
genannte Verhalten nicht mehr erfasst war.
6.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie
das Beschwerdeverfahren in Personalrechtssachen nach den Artikeln
35 und 36 BPG kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
7.
Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für
ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Die
Parteientschädigung ist – entsprechend der vom Beschwerdeführer
eingereichten Kostennote – auf Fr. 9'249.70 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu beziffern und der unterliegenden Gegenpartei
aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der ETH-Beschwer-
dekommission vom 19. Februar 2008 aufgehoben und die Ange-
legenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung von Fr. 9'249.70 zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2906; Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Simon Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
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cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli-
chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Ur-
teils zu erheben. Die Frist steht still vom 18. Dezember 2008 bis am 2.
Januar 2009. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag
der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder
konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und
100 BGG).
Versand:
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