Abtei lung I
A-1870/2006
{T 1/2}
Urteil vom 14. September 2007
Mitwirkung: Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz); Richter Beat Forster;
Richter Lorenz Kneubühler (Abteilungspräsident);
Richter Jürg Kölliker; Richterin Marianne Ryter Sauvant;
Gerichtsschreiber Christian Kindler.
unique zurich airport Flughafen Zürich AG, Postfach, 8058 Zürich Flughafen,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roland Gfeller, Florastrasse 44,
Postfach 1709, 8032 Zürich,
Beschwerdeführerin
gegen
1. Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK), Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
2. Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), 3003 Bern,
Vorinstanzen
betreffend
Änderung des Betriebsreglements betr. Einführung von Südanflügen auf
die Piste 34 des Flughafens Zürich
sowie
Plangenehmigung für ein Instrumenten-Lande-System (ILS) und eine
Anflugbefeuerung für die Piste 34 des Flughafens Zürich
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Im Frühjahr 2003 beabsichtigte Deutschland, die bisherigen Ausnahme-
gründe für Anflüge auf den Flughafen Zürich durch süddeutschen Luftraum
während den Sperrzeiten einzuschränken. Am 26. Juni 2003 vereinbarten
die Verkehrsminister Deutschlands und der Schweiz, diese Einschränkung
der Ausnahmegründe bis zum 30. Oktober 2003 auszusetzen und dann
etappenweise einzuführen. Der Schweizer Verkehrsminister sicherte dabei
die künftige, schrittweise Einführung von Südanflügen auf die Piste 34 des
Flughafens Zürich zu. Demgemäss sollte für die Piste 34 ab 30. Oktober
2003 ein Anflugverfahren mittels Drehfunkfeuer mit Distanzmessung
(VOR/DME-Verfahren), ab 30. April 2004 ein solches mit Landekurssender
(Localizer; LOC/DME-Verfahren) und ab 31. Oktober 2004 ein Anflugver-
fahren mittels Instrumenten-Lande-System (ILS) zur Verfügung stehen. In
diesem Sinne hatte das Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) bereits am
23. Juni 2003 aufgrund verschiedener Gesuche der Flughafen Zürich AG
die Änderung des Betriebsreglements zur Einführung von Südanflügen auf
die Piste 34 genehmigt. Das BAZL legte für die Zeiten der Flugverkehrsbe-
schränkungen über Süddeutschland fest, dass Landungen von 21.00 bis
06.00 Uhr auf die Piste 28, hingegen von 06.00 bis 07.08 Uhr auf die Pis-
te 34, in Ausnahmefällen zudem auf die jeweils andere Piste erfolgen. An
Samstagen, Sonntagen und gesetzlichen Feiertagen wurden zusätzlich
Landungen von 07.08 bis 09.08 Uhr auf die Piste 34 und von 20.00 bis
21.00 Uhr auf die Piste 28 verfügt, ausnahmsweise auf die jeweils andere
Piste. Nebst weiteren Änderungen und Auflagen geht aus dem Dispositiv
dieser Verfügung unter Ziff. 2 ein so genannter "Hinweis" hervor, welcher
folgenden Wortlaut trägt: "Diese Genehmigung präjudiziert keine künftigen
Anflugverfahren. Das Risiko einer allfälligen Fehlinvestition geht zu Lasten
der Gesuchstellerin." Schliesslich verfügte das BAZL – soweit das
VOR/DME-Verfahren Piste 34 betreffend – auch den Entzug der aufschie-
benden Wirkung allfälliger Beschwerden. Gleichentags erteilte das Eidge-
nössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(UVEK) – ebenfalls unter Entzug der aufschiebenden Wirkung – der Flug-
hafen Zürich AG auf deren Gesuch hin die Plangenehmigung zur Installati-
on eines ILS und einer Anflugbefeuerung für die Piste 34. Die Verfügung
des UVEK enthält in Dispositiv-Ziff. 1.3 dieselben beiden Sätze wie der so-
eben erwähnte "Hinweis" in der BAZL-Verfügung, allerdings ohne diese
Bezeichnung.
B. Gegen die beiden Verfügungen erhoben zahlreiche Gemeinwesen, Organi-
sationen und Privatpersonen Verwaltungsbeschwerde bei der damaligen
Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Ver-
kehr, Energie und Kommunikation (REKO UVEK). Auch die Flughafen Zü-
rich AG als ursprüngliche Gesuchstellerin reichte mit Datum vom 22. Au-
gust 2003 bei der REKO UVEK eine Beschwerde ein, welche sich sowohl
gegen die Verfügung des BAZL wie auch gegen diejenige des UVEK vom
23. Juni 2003 richtet. Die Flughafen Zürich AG (Beschwerdeführerin) er-
hebt darin die Rechtsbegehren, die Anordnung gemäss Dispositiv-Ziff. 2
32. Satz der angefochtenen Verfügung des BAZL, wonach das Risiko einer
allfälligen Fehlinvestition zu Lasten der Gesuchstellerin gehe, sowie die
gleich lautende Anordnung gemäss Dispositiv-Ziff. 1.3 2. Satz der ange-
fochtenen Verfügung des UVEK seien aufzuheben (Rechtsbegehren 1).
Weiter sei die aufschiebende Wirkung auch in Bezug auf die ab Frühling
2004 technisch mögliche Inbetriebnahme des Localizers und der neuen Di-
stanzmessung sowie die ab Herbst 2004 technisch möglichen ILS-Anflüge
auf Piste 34 zu entziehen (Rechtsbegehren 2). In prozessualer Hinsicht
stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Sistierung des Verfahrens
bezüglich des Rechtsbegehrens 1 und in Bezug auf Rechtsbegehren 2 den
Antrag auf sofortige Behandlung bzw. auf superprovisorische Anordnung
der aufschiebenden Wirkung. Den Sistierungsantrag begründete die Be-
schwerdeführerin damit, dass sie bei den Vorinstanzen bezüglich des
Rechtsbegehrens 1 je ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht habe. Ma-
teriell bringt die Beschwerdeführerin gegen die mit Rechtsbegehren 1 an-
gefochtenen Klauseln vor, diese seien rechtlich nicht einzuordnen und je-
denfalls nicht in der Rechtsform einer Nebenbestimmung erlassen worden,
sie könnten deshalb keine Rechtswirkungen entfalten. Zu deren Anord-
nung seien die Vorinstanzen zudem nicht zuständig gewesen. Die Klau-
seln seien sodann sachfremd und unverhältnismässig, weil sie unabsehba-
re wirtschaftliche und finanzielle Folgen für sie hätten.
C. Der Präsident der REKO UVEK wies am 28. August 2003 das Gesuch der
Flughafen Zürich AG um superprovisorische Anordnung des Entzugs der
aufschiebenden Wirkung allfälliger Verwaltungsbeschwerden betreffend
die Einführung des LOC/DME- sowie des ILS-Verfahrens auf Piste 34 ab.
Mit Zwischenentscheiden vom 17. September 2003 sistierte die REKO
UVEK sowohl das entsprechende Betriebsreglements- wie auch das Plan-
genehmigungsverfahren (B-2003-71 bzw. Z-2003-72) bezüglich der von
der Beschwerdeführerin gestellten Aufhebungsanträge, bis die Verfahren
vor BAZL und UVEK betreffend die eingereichten Wiedererwägungsgesu-
che abgeschlossen seien. Im Rahmen zweier Entscheide vom 24. Oktober
2003 (vereinigtes Betriebsreglementsverfahren B-2003-48) und vom 6. No-
vember 2003 (vereinigtes Plangenehmigungsverfahren Z-2003-65) wies
der Präsident der REKO UVEK alle Anträge von Beschwerdeführenden auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Erlass anderer vor-
sorglicher Massnahmen ab. Im Betriebsreglementsverfahren dehnte er den
Entzug der aufschiebenden Wirkung nun auf alle Anflugverfahren für die
Piste 34 sowie auf die Anflüge auf die Piste 28 aus. Gegen die erwähnten
Zwischenentscheide gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerden wies das
Bundesgericht mit Urteilen vom 31. März 2004 ab. Die REKO UVEK (seit
dem 1. Juli 2004 unter dem Namen: Eidgenössische Rekurskommission
für Infrastruktur und Umwelt [REKO/INUM]; vgl. AS 2004 2155) vereinigte
die beiden Hauptverfahren schliesslich unter der Dossiernummer Z-2003-
65/B-2003-48 (Südanflug-Verfahren).
D. Per 31. Dezember 2006 wurde die REKO/INUM durch das neu geschaffe-
ne Bundesverwaltungsgericht ersetzt. Dieses übernahm die Beurteilung
der in diesem Zeitpunkt bei den Vorgängerorganisationen hängigen
4Rechtsmittel. Mit Verfügungen der Instruktionsrichterin des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 10. April 2007 wurden in den nun neu bezeichneten bei-
den Verfahren der Beschwerdeführerin (A-1870/2006 und A-2055/2006)
der zuständige Spruchkörper der Abteilung I des Bundesverwaltungsge-
richts bekannt gegeben und die Vorinstanzen aufgefordert, über den Stand
der hängigen Wiedererwägungsverfahren zu informieren. In seiner Stel-
lungnahme vom 2. Mai 2007 berichtete das BAZL – auch in Vertretung des
UVEK – dem Bundesverwaltungsgericht, die Vorinstanzen hielten Ver-
handlungen über die umstrittenen Anordnungen für wenig aussichtsreich
und gingen aufgrund der deutlich auseinander liegenden Positionen zurzeit
davon aus, dass sie die angefochtenen Verfügungen nicht ändern würden.
E. Hierauf vereinigte die Instruktionsrichterin die beiden Beschwerdeverfah-
ren A-1870/2006 und A-2055/2006 am 4. Mai 2007 unter der Verfahrens-
nummer A-1870/2006 und fragte die Verfahrensbeteiligten an, ob sie mit
einer Aufhebung der Sistierung und Weiterführung des vereinigten Verfah-
rens einverstanden seien. Da dies sowohl die Flughafen Zürich AG wie
auch die Vorinstanzen bejahten, wurde die Sistierung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsge-
richts vom 22. Mai 2007 aufgehoben.
F. In ihren Stellungnahmen vom 20. bzw. 22. Juni 2007 beantragen das
BAZL und das UVEK übereinstimmend, die Beschwerde der Flughafen Zü-
rich AG sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne. Dem Wortlaut der angefochtenen Ziffern sei zweifelsfrei zu entneh-
men, dass es sich bei dieser Anordnung nicht um eine Bedingung handle,
welche entweder die Rechtskraft der Genehmigung von deren Erfüllung
abhängig mache (Suspensivbedingung) oder aber die Rechtskraft bei de-
ren Verwirklichung erlöschen lasse (Resolutivbedingung). Die Anordnung
sei auch keine Auflage, welche die Flughafen Zürich AG zu einer irgend-
wie gearteten Handlung, Unterlassung oder Duldung verpflichtet hätte. Es
handle sich vielmehr um einen Hinweis auf die Rechts- und Sachlage hin-
sichtlich des zu erarbeitenden Objektblatts Sachplan Infrastruktur der Luft-
fahrt (SIL) einerseits und der Tragung der Kosten des genehmigten Vorha-
bens andererseits. Weil die Beschwerdeführerin damit gar nicht materiell
beschwert werde, mangle es an einer Legitimationsvoraussetzung. Inhalt-
lich stütze sich die angefochtene Anordnung auf Art. 36a Abs. 2 Satz 2 des
Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtge-
setz, LFG, SR 748.0). Das UVEK erwähnt in diesem Zusammenhang zu-
dem Auflage Ziff. 3.1 der Betriebskonzession vom 31. Mai 2001.
G. Die Beschwerdeführerin hält in den Schlussbemerkungen vom 2. August
2007 an Antrag und Begründung ihrer Beschwerde fest und verweist im
Wesentlichen auf diese. Es treffe nicht zu, dass die Flughafen Zürich AG
nicht materiell beschwert sei. Ansonsten vertrete aber auch sie die Auffas-
sung, die Auflagen könnten keinerlei Rechtswirkungen entfalten, weshalb
sie antragsgemäss ersatzlos zu streichen seien. Nur so könnten allfällige
Missverständnisse ausgeräumt werden.
5Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gleichzeitig sowohl gegen eine
Verfügung des BAZL als auch des UVEK, die sich beide auf das LFG und
dessen Ausführungsbestimmungen stützen. Das Bundesverwaltungsge-
richt als allgemeines Verwaltungsgericht des Bundes beurteilt gemäss
Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal-
tungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 LFG) und
eine Vorinstanz gemäss den Art. 33 oder 34 VGG entschieden hat. In den
hier interessierenden Bereichen der Regelung des Betriebs von Flughäfen
sowie der Genehmigung der Erstellung von Flugplatzanlagen besteht kei-
ne derartige Ausnahme. Das BAZL und das UVEK sind zudem Vorinstan-
zen im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG.
1.2 Gemäss Art. 53 Abs. 2 VGG übernimmt das Bundesverwaltungsgericht,
sofern es – wie hier – zuständig ist, die Beurteilung der beim Inkrafttreten
des VGG bei Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder
bei Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Die
Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht. Dementsprechend sind
alle gegen die Verfügungen des BAZL und des UVEK vom 23. Juni 2003
bei der REKO UVEK eingereichten Verwaltungsbeschwerden, welche
noch hängig gewesen sind, zusammen mit den übrigen Verfahrensakten
per 1. Januar 2007 vom Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Bearbei-
tung übernommen worden. Nebst dem eigentlichen Südanflug-Verfahren
(damalige Verfahrensnummer Z-2003-65/B-2003-48; vgl. vorne Sachver-
halt Bst. C), welches seither mit einem neueren Hauptverfahren vereinigt
worden ist, gehört dazu das separat weitergeführte vorliegende Beschwer-
deverfahren der Flughafen Zürich AG. Entsprechend Art. 37 VGG richtet
sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG,
soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
2. Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (Bst. c). Die Flughafen Zürich AG erfüllt diese Vo-
raussetzungen – als ursprüngliche Gesuchstellerin sowohl im Verfahren
vor dem BAZL als auch dem UVEK – grundsätzlich ohne weiteres, sie ist
als Flughafenbetreiberin eine eigentliche Hauptbetroffene der beiden Ver-
fügungen. Die Vorinstanzen bringen nun aber mit Stellungnahmen vom
20. bzw. 22. Juni 2007 vor, es erscheine sehr fraglich, ob die Flughafen
Zürich AG überhaupt legitimiert sei, die vorliegende Beschwerde zu füh-
ren. Weil die angefochtene Anordnung weder als Bedingung noch als Auf-
lage zu qualifizieren sei, sei die Beschwerdeführerin dadurch nicht materi-
ell beschwert und es fehle somit an einer Legitimationsvoraussetzung. Die
6Beschwerdeberechtigung der Flughafen Zürich AG ist als Sachurteilsvor-
aussetzung von Amtes wegen zu prüfen. Diese Prüfung hat nach dem Ge-
sagten nur noch die Frage der materiellen Beschwer zu beantworten, wel-
che mit der rechtlichen Einordnung der angefochtenen Bestimmungen
aber untrennbar verknüpft ist. Diese ist deshalb nachfolgend als Erstes zu
prüfen.
3. Nebenbestimmungen ermöglichen, die durch eine Verfügung begründeten
verwaltungsrechtlichen Pflichten und Rechte entsprechend den konkreten
Umständen näher auszugestalten, sie sind Modalitäten einer Verfügung.
Nebenbestimmungen sind das ausgleichende Element bei sich entgegen-
stehenden privaten und öffentlichen Interessen. Sie regeln trotz des etwas
irreführenden Begriffes nicht Nebensächliches, sondern stehen "neben"
dem Hauptakt und geben einer Bewilligung häufig erst ihre rechtlich fass-
baren Konturen (ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich etc. 2006, Rz. 901; TOMAS POLEDNA,
Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, N. 264; PIERRE
TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern
2005, § 28 Rz. 89).
Echte Nebenbestimmungen sind verbindliche, individuell-konkrete und er-
zwingbare Rechtsakte, die rechtlich auf den Hauptakt ausstrahlen und zu-
meist erst mit der Realisierung des Vorhabens wirksam werden. Dies un-
terscheidet sie von sog. unechten Nebenbestimmungen wie behördlichen
Anregungen, Wünschen, Informationen, Hinweisen, etc. Als unechte Ne-
benbestimmung einzustufen ist beispielsweise der blosse Hinweis auf
oder die Wiedergabe von abschliessenden gesetzlichen Bestimmungen
(POLEDNA, a.a.O., N. 263). Die Nebenbestimmungen werden meist in Bedin-
gung, Auflage und Befristung unterschieden. Allerdings ist dieser Kategori-
sierung mit einer gewissen Vorsicht zu begegnen, weil durchgehende
Trennungen etwa zwischen Bedingung und Auflage schwierig durchführ-
bar sind und in der Praxis keinen grossen Widerhall finden. Ist die Natur
der Nebenbestimmung zweifelhaft, zieht die Lehre mehrere Abgrenzungs-
kriterien bei, die weiterhelfen sollen. Die Benennung ist wohl ein erstes,
aber angesichts der weitverbreiteten Unklarheit über die Terminologie ein
nur mit Bedacht anzuwendendes Indiz. Entscheidender ist der objektivierte
Wille der erteilenden Behörde (POLEDNA, a.a.O., N. 266 f.). So ist inbeson-
dere nach dem Sinn und Zweck einer umstrittenen Bestimmung zu fragen.
Eine Auflage ist die mit einer Verfügung verbundene zusätzliche Verpflich-
tung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Sachlich bezieht sich die
Auflage auf die entsprechende Hauptregelung, ohne sie würde sie keinen
Sinn machen. Der wesentliche Unterschied zu einer Bedingung liegt darin,
dass die Rechtswirksamkeit der Hauptregelung nicht von der Erfüllung der
Auflage abhängt und dass diese selbständig erzwingbar ist. Wird der Auf-
lage nicht nachgelebt, so berührt das somit nicht die Gültigkeit der Verfü-
gung an sich, aber das Gemeinwesen kann die Auflage mit hoheitlichem
Zwang durchsetzen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 913 f.;
TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28 Rz. 93).
73.1 Rein vom Wortlaut der angefochtenen Klausel her kann kaum ein Zweifel
bestehen, dass der Beschwerdeführerin mit dieser eine bestimmte Ver-
pflichtung auferlegt werden soll, mindestens im Sinne einer Überwälzung
eines Investitionsrisikos. So wird denn sowohl in der als blossen Hinweis
bezeichneten Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des BAZL wie auch in der
nicht näher titulierten Dispositiv-Ziff. 1.3 der Verfügung des UVEK aus-
drücklich und vorbehaltlos davon gesprochen, das Risiko einer allfälligen
Fehlinvestition gehe zu Lasten der Gesuchstellerin. Es ist mithin offen-
sichtlich, dass hier inhaltlich der Flughafen Zürich AG eine irgendwie gear-
tete rechtliche Verpflichtung überbunden werden soll. Satz 2 dieser Dispo-
sitiv-Ziffern könnte damit die Beschwerdeführerin höchstens insofern nicht
(weiter) materiell beschweren, als er eine reine Wiederholung einer bereits
vorbestehenden Verpflichtung der Flughafenbetreiberin aus Gesetz, Be-
triebskonzession oder unter Umständen gar einem (öffentlich- oder privat-
rechtlichen) Vertragsverhältnis darstellen würde. Dies meinen die Vorins-
tanzen wohl, wenn sie ausführen, es handle sich um einen Hinweis auf die
"Rechts- und Sachlage" hinsichtlich einerseits des zu erarbeitenden SIL-
Objektblatts und andererseits der Tragung der Kosten des genehmigten
Vorhabens resp. für die genehmigten Anlagen und Installationen. Dagegen
spricht nicht nur der eigentliche Wortlaut der Formulierung, der auch kei-
nerlei Bezug nimmt auf entsprechende andere (Rechts-) Grundlagen, son-
dern die in diesem Sinne widersprüchliche weitere Argumentation der Vor-
instanzen. So führt das BAZL aus, die angefochtene Bestimmung "konkre-
tisiere" die allgemein formulierte Rechtsgrundlage von Art. 36a LFG (wei-
ter) und bedeute nichts anderes, als dass festgehalten werde, die damali-
ge Gesuchstellerin könne nicht damit rechnen, allenfalls Regressansprü-
che gegen das BAZL, das UVEK oder die Eidgenossenschaft allgemein
richten zu können, falls die am 23. Juni 2003 genehmigten Südanflüge
dereinst – insbesondere infolge entsprechender Festlegungen im SIL-Ob-
jektblatt – nicht mehr praktiziert werden könnten. Das UVEK sagt in seiner
Stellungnahme praktisch wörtlich dasselbe, nun aber zusätzlich bezogen
auf Dispositiv-Ziff. 2.2 und Auflage Ziff. 3.1 der Betriebskonzession vom
31. Mai 2001. Unabhängig von den herbeigezogenen Rechtsgrundlagen
sprechen also BAZL und UVEK selber ausdrücklich von einer Weiterkon-
kretisierung bestehender Regelungen im Rahmen der angefochtenen
Klauseln. Damit kann schon vom Wortsinn her kein blosser Hinweis, der
ohne jeglichen eigenständigen Gehalt nur auf die bestehende Sach- und
Rechtslage verweisen würde, vorliegen. Dies gilt umso mehr, wenn man
die erst in den Stellungnahmen angegebenen hauptsächlichen Grundla-
gen für die angefochtenen Anordnungen betrachtet. Weder Art. 36a LFG
noch Dispositiv-Ziff. 2.2 und Auflage Ziff. 3.1 der Betriebskonzession ha-
ben einen Wortlaut, der direkt zum Inhalt der angefochtenen Bestimmun-
gen führen würde oder gar identisch wäre, es muss sich demgemäss ef-
fektiv mindestens um Weiterkonkretisierungen dieser angeführten Rechts-
grundlagen handeln (vgl. dazu auch hinten E. 3.3).
3.2 Aber auch von der Bedeutung und den Folgen für die Gesuchstellerin her,
die das BAZL und das UVEK ihrer Klausel beimessen, ist festzuhalten,
8dass hier eine für die Frage der Regelungen zum Anflugverfahren auf Pis-
te 34 und die dazugehörigen baulichen Massnahmen (ILS und Pistenbe-
feuerung) zusätzliche Bestimmung mit Eigengehalt geschaffen wurde. So
belaufen sich die unabhängig vom Gesamtbetrieb aufzubringenden resp.
aufgebrachten Kosten allein für die Installation des ILS und der Anflugbe-
feuerung für die Piste 34 bekanntlich auf mehrere Millionen Franken, ein
(ersatzloser) Wegfall des Anflugverfahrens auf Piste 34 hätte nach diver-
sen Angaben der Flughafen Zürich AG im Südanflug-Verfahren Ausfälle in
der Höhe von mehreren Dutzend Millionen Franken zur Folge.
Daneben spricht ebenfalls eine teleologische Auslegung der Klauseln ge-
gen einen blossen Hinweischarakter: Es ging den Vorinstanzen offensicht-
lich darum, gewisse aus ihrer Sicht hier herbeizuziehende allgemeinere
Regeln aus Gesetz und Betriebskonzession auf den konkreten Fall der
Verfügungen betreffend Südanflug auf Piste 34 herabzubrechen und ge-
nauer auszugestalten. Das UVEK erläutert dies in seiner Stellungnahme
folgendermassen: Der erste wie auch der angefochtene zweite Satz seiner
Dispositiv-Ziff. 1.3 seien auf Antrag des Bundesamtes für Umwelt (BAFU)
in die Plangenehmigung aufgenommen worden. Der (in den Verfügungser-
wägungen gemachte) Verweis auf Art. 27e Bst. e der Verordnung vom
23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt (VIL, SR 748.131.1)
habe nicht bedeuten sollen, dass die Anordnung als betriebliche Auflage
im engeren Sinn gemeint sei. Vielmehr sei es darum gegangen, zu bele-
gen, dass die Plangenehmigung ihrer rechtlichen Ausgestaltung nach
durchaus Nebenbestimmungen enthalten könne. Diese (spätere) Relativie-
rung des UVEK überzeugt nicht, da in Art. 27e VIL praktisch ausnahmslos
und wörtlich von "Auflagen" die Rede ist und ohnehin niemand in Zweifel
zog, dass eine Plangenehmigungsverfügung nötigenfalls gewisse Neben-
bestimmungen enthalten kann. Trotz der (versuchten) Abschwächung
sieht aber selbst das UVEK die angefochtene Anordnung – welche wie be-
reits erwähnt in seiner Verfügung im Gegensatz zum BAZL nicht als Hin-
weis bezeichnet ist – im Rahmen dieser Ausführungen zumindest als Ne-
benbestimmung. Eine (echte) Nebenbestimmung im Sinne von Art. 27e
VIL kann nun aber nicht bloss einen Hinweis enthalten, sondern hat viel-
mehr die weitere, konkrete Ausgestaltung der durch die Verfügung be-
gründeten Rechte und Pflichten zum Inhalt (vgl. allg. vorne E. 3).
3.3 Dabei ist zu berücksichtigen, dass die sehr spezielle Situation zur Zeit des
Erlasses der beiden Verfügungen vom 23. Juni 2003, insbesondere mit
dem deutlichen Einfluss der deutschen Restriktionen mittels relativ neuer
so genannter Durchführungsverordnungen (DVO) und hohem politischen
Druck (vgl. dazu die kurz darauf erfolgte Vereinbarung zwischen den Ver-
kehrsministern Deutschlands und der Schweiz vom 26. Juni 2003, vorne
Sachverhalt Bst. A), schlicht nicht voraussehbar war, weder beim Erlass
von Art. 36a LFG noch bei der Konzessionierung. Die angefochtenen
Klauseln können sich auch aus diesem Grund höchstens in allgemeiner
Hinsicht auf die erwähnten Grundlagen abstützen, nicht aber in ihrer kon-
kreten Ausformulierung bezogen auf ein spezifisches neues Anflugverfah-
ren. In den Überlegungen der Vorinstanzen spielte zusätzlich die unabseh-
9bare Entwicklung im Rahmen des SIL-Prozesses eine Rolle. So sollte ent-
sprechend den Stellungnahmen des UVEK und des BAZL eine sich ganz
konkret auf die Möglichkeit von Südanflügen auswirkende zukünftige Aus-
gestaltung des ausstehenden SIL-Objektblattes für den Flughafen Zürich
ebenfalls berücksichtigt und vorbehalten werden. Der angefochtene Satz 2
der entsprechenden Dispositiv-Ziffern ist denn auch im Zusammenhang
mit und als Fortführung von Satz 1 zu verstehen. Mit der ersten Bestim-
mung wollten UVEK und BAZL klarstellen, dass die Flughafen Zürich AG
nicht damit rechnen kann, aus der (jetzigen) Genehmigung der Südanflüge
auf Piste 34 Rechtsansprüche für die Beibehaltung dieses Flugverfahrens
in der Zukunft ableiten zu können. Mit Satz 2 der Klauseln wurde dann
festgelegt, von wem für den Fall einer späteren Einstellung des Anflugver-
fahrens auf Piste 34 die angefallenen Investitionskosten (dazu könnten
auch bereits bezahlte Lärmschutzmassnahmen oder Entschädigungen aus
formeller Enteignung von Nachbarrechten zählen) zu tragen sind. Diese
Kosten gehen ausschliesslich – d.h. insbesondere unter vollständigem
Ausschluss allfälliger Rückgriffsforderungen gegenüber der Eidgenossen-
schaft – zu Lasten der Beschwerdeführerin.
3.4 Es kann somit insgesamt kein Zweifel bestehen, dass entgegen den dies-
bezüglich widersprüchlichen Ausführungen der Vorinstanzen die Be-
schwerdeführerin mit der angefochtenen Klausel sehr wohl zu einer "ir-
gendwie gearteten Handlung, Unterlassung oder Duldung" verpflichtet
werden sollte. Andernfalls ergäbe diese Anordnung unter Berücksichti-
gung aller vorne erwähnten Umstände gar keinen Sinn. Es ist an dieser
Stelle auch auf den allgemeinen Grundsatz zu verweisen, dass ein Dispo-
sitiv so zu deuten ist, wie es vom Adressaten in guten Treuen verstanden
werden konnte und verstanden werden musste (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O.,
§ 29 Rz. 16 mit Hinweisen). Dabei ist weniger auf eine – gegebenenfalls
kaum oder nicht zutreffende – Bezeichnung umstrittener Bestimmungen
abzustellen als vielmehr auf deren Regelungsinhalt, auf den objektivierten
Willen der Bewilligungsbehörde (vgl. vorne E. 3). Insofern kann hier entge-
gen gewissen Vorbringen der Beschwerdeführerin auch nicht wegen der
(teilweise) unklaren oder falschen Bezeichnung der angefochtenen Klau-
seln einfach auf deren inhaltliche Ungültigkeit geschlossen werden. Viel-
mehr sind die angefochtenen Bestimmungen, die der Flughafen Zürich AG
die unbeschränkte und bedingungslose Tragung des Risikos eines Aus-
falls der im Zusammenhang mit der Einführung der Südanflüge auf Pis-
te 34 investierten Mittel überbinden, nach dem Gesagten entgegen der
Einordnung der Vorinstanzen (insbesondere des BAZL) als Auflagen zu
qualifizieren. Mit dieser Kostentragungs- oder Haftungsregelung für sämtli-
che Investitionskosten des entsprechenden Anflugverfahrens tritt klarer-
weise ein zusätzliches Element, eine Modalität "neben" den Hauptakt der
eigentlichen Genehmigung, ohne dass die Rechtswirksamkeit der Haupt-
anordnung von der Erfüllung der Nebenbestimmung abhängt. Abschlies-
send sei darauf hingewiesen, dass eine inhaltlich ähnliche (Neben-) Be-
stimmung in der Betriebskonzession vom 31. Mai 2001 bezüglich eines zu-
künftigen Staatsvertrags zwischen der Schweiz und Deutschland, die Ge-
10
genstand eines Beschwerdeverfahrens zwischen der Flughafen Zürich AG
und dem UVEK vor der REKO/INUM war, ohne weiteres und ausdrücklich
von allen Beteiligten als Auflage bezeichnet und behandelt worden ist (vgl.
Entscheid REKO/INUM vom 3. Mai 2006, Z-2001-58, E. 3 ff., in: VPB
70.90). Bei diesem Resultat kann die sich ansonsten aufdrängende Frage
offen bleiben, ob und inwiefern ein bloss allgemeiner Hinweis auf die (oh-
nehin geltende resp. in den Erwägungen zu berücksichtigende) Sach- und
Rechtslage in einem Verfügungsdispositiv, welches ausschliesslich das
konkrete Rechtsverhältnis mit Rechten und Pflichten regeln soll, überhaupt
Bestand haben könnte.
3.5 Die Flughafen Zürich AG ist durch die genannten Auflagen materiell be-
schwert und damit vollumfänglich beschwerdebefugt. Auf die im Übrigen
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 u.
Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
4. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfügungen
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
5. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, die Vorinstanzen
hätten keine Befugnis, im Zuge des Bewilligungsverfahrens gleich auch
noch materielle Haftungsfragen zu regeln, mithin festzulegen, wer definitiv
den Schaden zu tragen habe, wenn sich die bewilligten Massnahmen aus
welchen Gründen auch immer im Nachhinein als "Fehlinvestition" erwei-
sen sollten. Darüber zu befinden sei zu gegebener Zeit Sache der Gerich-
te. Es gehe nicht an, dass deren Entscheide durch Verwaltungsbehörden
vorweggenommen oder auch nur präjudiziert würden. Mit der verfügten Ri-
sikoüberwälzung die Geltendmachung allfälliger späterer haftungsrechtli-
cher Forderungen und Regressansprüche der Beschwerdeführerin zu ver-
eiteln, sei weder möglich noch nötig. Die mit Bewilligungserteilungen ver-
bundenen Bedingungen und Auflagen müssten in dem Sinne in einem un-
mittelbaren Sachzusammenhang mit der genehmigungsbedürftigen Tätig-
keit stehen, dass sie die ordnungsgemässe Umsetzung der Bewilligung
und die bewilligungskonforme Durchführung des Vorhabens gewährleiste-
ten. Den angefochtenen Anordnungen gehe eine solche Sachbezogenheit
offensichtlich ab, sie seien sachfremd und folglich unzulässig. An diesen
Ausführungen hält die Beschwerdeführerin auch in den Schlussbemerkun-
gen fest.
Demgegenüber halten UVEK und BAZL die verfügten Auflagen nach wie
vor für zulässig. Diese stützten sich gemäss Vernehmlassungen inhaltlich
auf Art. 36a Abs. 2 Satz 2 LFG sowie Dispositiv-Ziff. 2.2 und Auflage
Ziff. 3.1 der Betriebskonzession vom 31. Mai 2001 (vgl. vorne E. 3.1). Als
einzige Grundlage in den angefochtenen Verfügungen wird vom UVEK
Art. 27e VIL erwähnt.
5.1 Auch die einem Verwaltungsakt beigefügten Nebenbestimmungen bedür-
fen nach dem Gesetzmässigkeitsprinzip einer gesetzlichen Grundlage. In-
dessen ist nicht zwingend erforderlich, dass Nebenbestimmungen aus-
11
drücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sind. Ihre Zulässigkeit kann
sich vielmehr ebenfalls aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck erge-
ben und damit aus einem mit der Hauptanordnung in einem engen Sach-
zusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen. Auflagen
und Bedingungen zu begünstigenden Verfügungen (wie Bewilligungen und
Konzessionen) sind insbesondere dann zulässig, wenn die zugestandenen
Rechte im Lichte der gesetzlichen Bestimmungen verweigert werden
könnten. Unzulässig sind hingegen alle Nebenbestimmungen, die sach-
fremd sind. Eine weitere Grenze bildet der verfassungsrechtliche Grund-
satz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
Nebenbestimmungen müssen dementsprechend die Voraussetzungen der
Eignung, der Erforderlichkeit und der Verhältnismässigkeit zwischen Ein-
griffszweck und Eingriffswirkung resp. der Zumutbarkeit der verfügten
Massnahme erfüllen (zum Ganzen BGE 121 II 88 E. 3a mit Hinweisen;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 918 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 28
Rz. 94; vgl. auch POLEDNA, a.a.O., N. 263 u. 268).
5.2 Aus dem Wortlaut der angefochtenen Auflagen ("Das Risiko einer allfälli-
gen Fehlinvestition geht zu Lasten der Gesuchstellerin.") ist mit der Be-
schwerdeführerin zu schliessen und wird von UVEK und BAZL ausdrück-
lich bestätigt, dass es sich hier um eine umfassende Kostentragungs- bzw.
Haftungsregelung handelt. Das BAZL führt dazu aus, die Klausel bedeute
nichts anderes, als dass festgehalten werde, die damalige Gesuchstellerin
könne nicht damit rechnen, allenfalls Regressansprüche gegen das BAZL,
das UVEK oder die Eidgenossenschaft allgemein richten zu können, falls
die am 23. Juni 2003 genehmigten Südanflüge dereinst – insbesondere in-
folge entsprechender Festlegungen im SIL-Objektblatt – nicht mehr prakti-
ziert werden könnten. Das UVEK sagt in seiner Stellungnahme praktisch
wörtlich dasselbe, nun aber bezogen auf die Gegenstand der Plangeneh-
migung bildenden Anlagen und Installationen für die Südanflüge. Die Auf-
lagen bezwecken somit für alle denkbaren Fälle eines Ausfalls der Südan-
flüge auf Piste 34 den vollständigen Ausschluss von Entschädigungsforde-
rungen der Beschwerdeführerin, welcher Art und gestützt auf welche
Grundlage auch immer diese sein mögen. Über die Auslegung und Bedeu-
tung der angefochtenen Regelungen (vgl. dazu vorne E. 3.3) besteht unter
den Verfahrensbeteiligten insofern Einigkeit.
6. Das Bundesverwaltungsgericht hat nun nachfolgend zu prüfen, ob sich die
erwähnten Nebenbestimmungen auf genügende gesetzliche Grundlagen
abstützen lassen bzw. ob sich ihre Zulässigkeit aus dem mit dem Gesetz
verfolgten Zweck ergibt und sie damit aus einem mit der Hauptanordnung
in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse
hervorgehen.
Dabei ist vorwegzunehmen, dass der als einzige Bestimmung in den Ver-
fügungserwägungen der Vorinstanzen vom UVEK angesprochene Art. 27e
VIL (vgl. vorne E. 3.2) für sich allein keine genügende Grundlage darstel-
len kann. Aus diesem Artikel geht zwar hervor, dass Plangenehmigungen
grundsätzlich mit verschiedenen Arten von Auflagen verknüpft werden
12
können. Dies ist vorliegend aber sowieso unbestritten. Die angefochene
Auflage ist dabei wohl am ehesten unter Art. 27e Bst. c (nicht Bst. e) VIL
einzuordnen. Die dort erwähnten "Auflagen nach Bundesrecht" bedürfen
jedoch (ebenso wie die "betrieblichen Auflagen"), wie schon der Begriff
aussagt, einer zusätzlichen materiellen Grundlage im Bundesrecht.
6.1 Als materielle Grundlage der angefochtenen Klauseln geben beide Vorins-
tanzen Art. 36a Abs. 2 Satz 2 LFG an. Dieser lautet folgendermassen:
"Der Konzessionär ist verpflichtet, den Flughafen unter Vorbehalt der im
Betriebsreglement festgelegten Einschränkungen für alle Luftfahrzeuge im
nationalen und internationalen Verkehr zur Verfügung zu stellen, einen
ordnungsgemässen, sicheren Betrieb zu gewährleisten und für die dafür
erforderliche Infrastruktur zu sorgen." Die Vorinstanzen beziehen sich da-
bei wohl auf den letzten Satzteil, welcher ohne weiteres so zu interpretie-
ren ist, dass die Konzessionärin grundsätzlich auch für die Kosten eines
ordnungsgemässen Betriebs und der erforderlichen Infrastruktur aufzu-
kommen hat. Dieser naheliegende Schluss wird in Art. 45 LFG ausdrück-
lich untermauert. Gemäss dessen Abs. 1 sind die Kosten der Anlage, des
Betriebes und des Unterhaltes des Flugplatzes vom Flugplatzhalter zu tra-
gen. Daneben wird unter anderem in Art. 48 LFG auch der Bund als Kos-
tenträger in bestimmten Bereichen (insbes. der Flugsicherung) genannt.
Vorliegend geht es aber nicht um diese (gegenwärtigen) Kostenregelun-
gen, denn die Beschwerdeführerin beklagt sich keineswegs darüber, dass
sie grundsätzlich sämtliche Infrastruktur- und Betriebskosten für die (ILS-)
Anflüge auf Piste 34 aufbringen musste und muss. Sie wendet sich viel-
mehr gegen den mit der umstrittenen Klausel festgeschriebenen vollstän-
digen Ausschluss aller nur denkbaren Entschädigungs- und Rückgriffsfor-
derungen in der Zukunft. Es ergeben sich dabei schon aus dem Wortlaut,
aber auch aus den Materialien (vgl. BBl 1998 2591) zu Art. 36a LFG kei-
nerlei Anhaltspunkte, dass der entsprechende Absatz Hand bieten würde
zu einer in diesem Sinne umfassenden Haftungsregelung. Im Gegenteil
weist die sorgfältige Formulierung von Art. 36a Abs. 2 Satz 2 LFG darauf
hin, dass der Konzessionärin nicht beliebig weitere Verpflichtungen aufer-
legt werden können, erst recht nicht unter Ausschluss jeder Entschädi-
gungs- oder Rückgriffsmöglichkeit. Dementsprechend hat bereits die
REKO UVEK in einem Grundsatzentscheid zum Flughafen Zürich vom
18. Februar 2003 (Z-2001-58, E. 2.4) festgehalten, das UVEK könne zwar
die aus Art. 36a Abs. 2 LFG fliessenden Pflichten näher umschreiben.
Dem Gesetzestext lasse sich aber kein Hinweis entnehmen, dass es die
Pflichten darüber hinaus erweitern dürfe, da Art. 36a Abs. 2 LFG diesbe-
züglich in der Form einer abschliessenden Aufzählung verfasst sei. Zudem
geht aus den vorerwähnten gesetzlichen Regelungen zu den Kostenträ-
gern ausdrücklich hervor, dass auch der Bund unter Umständen gewisse
spezielle Kosten bei Flugplatzanlagen übernehmen kann. So ist beispiels-
weise in Art. 47 Abs. 2 LFG vorgesehen, dass der Bund eine besondere
Entschädigung ausrichtet, wenn die Anpassung einer notwendigen neuen
Anlage mit übermässig hohen Kosten verbunden ist. Insgesamt ist dem-
nach festzuhalten, dass Art. 36a Abs. 2 Satz 2 LFG keine genügende ge-
13
setzliche Grundlage für die weitreichende Haftungsregelung der Vorinstan-
zen darstellt.
Da Dispositiv-Ziff. 2.2 der Betriebskonzession Teile von Art. 36a Abs. 2
LFG im Wesentlichen bloss wiederholt, gilt das bisher Ausgeführte auch
für diese vom UVEK angerufene Grundlage. Damit bleibt noch zu prüfen,
ob gegebenenfalls die vom UVEK ebenfalls angeführte Auflage Ziff. 3.1
der Betriebskonzession den Standpunkt der Vorinstanzen genügend ab-
stützen kann.
6.2
6.2.1 Weil die Flughafen Zürich AG die Auflage Ziff. 3.1 der Betriebskonzession
vom 31. Mai 2001 im damaligen Beschwerdeverfahren nicht angefochten
hatte, wurde diese in ihrem ursprünglich verfügten Wortlaut rechtskräftig
(im Gegensatz zur gewisse Ähnlichkeiten aufweisenden Auflage Ziff. 3.2
Satz 3 der Betriebskonzession; vgl. Entscheid REKO/INUM vom 3. Mai
2006, Z-2001-58). Das ändert aber nichts daran, dass die Auflage im Lich-
te der (schon) bei Erlass geltenden verfassungsrechtlichen und gesetzli-
chen Bestimmungen zu betrachten ist, auf welche sie sich abstützen
musste. Diese vom UVEK als Grundlage angegebene Klausel kann trotz
ihrer Rechtskraft somit keine isolierten, dem Gesamtsystem des LFG oder
wichtigen verfassungsrechtlichen Grundlagen entgegengesetzten Wirkun-
gen entfalten, umso weniger, als sie bloss eine Nebenbestimmung auf
Stufe Betriebskonzession und keine eigenständige Gesetzes- oder Verord-
nungsbestimmung ist. Insofern darf dieser Nebenbestimmung keine über-
höhte Bedeutung zugemessen werden. Die angesprochene Konzessions-
auflage ist somit unter Berücksichtigung der damaligen Überlegungen des
UVEK verfassungs- und gesetzeskonform auszulegen.
6.2.2 Die Konzessionsauflage Ziff. 3.1 hat folgenden Wortlaut: "Die Konzessio-
närin ist verpflichtet, den Flughafen grundsätzlich für alle im nationalen
und internationalen Verkehr zugelassenen Luftfahrzeuge offen zu halten.
Menge und Abwicklung des zulässigen Flugverkehrs richten sich nach den
Vorgaben des SIL und den Bestimmungen des Betriebsreglements. Soll-
ten aus irgendwelchen Gründen – insbesondere solchen des Nachbar-
und des Umweltschutzes – während der Dauer der Konzession Bau- oder
Verkehrsbeschränkungen nötig werden, entsteht dadurch der Konzessio-
närin kein Anspruch auf Entschädigung." In den Verfügungserwägungen
erläuterte das UVEK zum hier interessierenden letzten Teil der Auflage
Folgendes (Betriebskonzession S. 10): Sollten sich aus dem SIL-Prozess,
der Beurteilung der Umweltverträglichkeit oder aus andern, heute nicht ab-
sehbaren Gründen allenfalls Belastungen des Konzessionärs wie z.B. Ein-
schränkungen des Betriebs, Veränderungen der Infrastruktur etc. ergeben,
hätte dieser dieselben ohne Anspruch auf Entschädigung zu tragen, weil
die Konzession in Bezug auf den Betriebsumfang keine wohlerworbenen
Rechte entstehen lasse. In die Betriebskonzession seien entsprechende
Vorbehalte aufzunehmen.
6.2.3 Zweck der genannten Auflage war somit einzig, zu verhindern, dass die
Konzessionärin Entschädigungsansprüche gestützt auf so genannte wohl-
14
erworbene Rechte stellen würde, und zwar bezogen auf einen ursprüng-
lich grösseren Betriebsumfang. Dazu führte die REKO UVEK im Grund-
satzentscheid zur Betriebskonzession vom 18. Februar 2003 (Z-2001-58,
E. 2.7) erläuternd aus, hinsichtlich Betriebsumfang, -konzept und -abwick-
lung enthalte die Konzession keinen Vertrauen begründenden Inhalt, aus
welchem allenfalls gar wohlerworbene Rechte abgeleitet werden könnten.
Eine heutige verfassungs- und gesetzeskonforme Auslegung der Konzes-
sionsauflage muss dabei zum Ergebnis führen, dass auf der einen Seite
zwar auch erst spätere, während der Konzessionsdauer wechselnde Ver-
kehrsvolumen im Sinne des Betriebsumfangs von der Auflage erfasst sind
(und nicht einzig genau das aktuelle Verkehrsvolumen zur Zeit der Kon-
zessionierung), da diesbezüglich ebenfalls keine wohlerworbenen Rechte
entstehen können. Auf der anderen Seite kann ein Ausschluss von Ent-
schädigungen aber einzig insofern umfasst sein, als sich die Konzessionä-
rin eben gerade auf wohlerworbene Rechte abstützen wollte. Keineswegs
kann diese Auflage so interpretiert werden, dass sämtliche jemals denkba-
ren und in der Zukunft möglichen, allenfalls gar durch übergeordnetes Ge-
setzesrecht überhaupt erst entstehenden Grundlagen für Regress- und
Entschädigungsforderungen der Flughafenbetreiberin von vornherein aus-
geschlossen wären. Eine solche Auslegung würde – erst recht angesichts
der angelegten Zeitdauer von 50 Jahren – viel zu weit führen und wäre
nicht mehr gesetzeskonform (vgl. zum Zweck der gesetzlichen Ordnung im
LFG nachfolgend E. 7 ff.).
Dies zeigt für den vorliegenden Fall zusätzlich die nähere Betrachtung der
in der Konzessionsauflage verwendeten Begriffe. Während die Bezeich-
nung "Baubeschränkung" hier von vornherein nicht herangezogen werden
kann (die ILS-Anlage und die Anflugbefeuerung wurden erstinstanzlich ge-
nehmigt), hat auch die Bezeichnung "Verkehrsbeschränkung" keinen die
neuen, angefochtenen Auflagen umfassenden Gehalt. Angesichts des Be-
zugs auf den gesamten Betriebsumfang sind Konstellationen denkbar, wo
die neuen Auflagen greifen könnten, die Konzessionsauflage hingegen ge-
rade nicht. Dies beispielsweise in Fällen, wo infolge verfügter Betriebsreg-
lementsänderungen zwar ein (ILS-) Anflugverfahren auf Piste 34 nicht
mehr möglich ist, hingegen dank Kompensationsmöglichkeiten durch an-
dere Flugverfahren der Gesamtbetriebsumfang (praktisch) unverändert
bleibt. Die Auflage Ziff. 3.1 in der Betriebskonzession kann somit so oder
so bloss ergänzend zum zugrunde liegenden Gesetzes- und Verordnungs-
recht herangezogen werden, sie vermag unter keinen Umständen vorlie-
gend das Fehlen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für die noch
weitergehende Auflage in den Südanflug-Verfügungen (vollständig) wett-
zumachen. Bezeichnenderweise und zu Recht stützte sich denn auch das
UVEK nur ergänzend zum fälschlicherweise angerufenen Gesetzesartikel
auf die Auflage Ziff. 3.1, während das BAZL sie mit keinem Wort erwähnte.
6.3 Damit ist festzustellen, dass für die angefochtenen Auflagen keine genü-
gende gesetzliche Grundlage ersichtlich ist.
7. Selbst ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage kann sich die Zulässig-
keit einer Nebenbestimmung gegebenenfalls auch aus dem mit dem Ge-
15
setz verfolgten Zweck ergeben und damit aus einem mit der Hauptanord-
nung in einem engen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interes-
se hervorgehen (vorne E. 6). Es ist nachfolgend zu prüfen, ob vorliegend
solche Ersatzgrundlagen herangezogen werden können.
7.1 Dabei ist eingangs noch einmal auf die bereits erwähnten Art. 45 ff. LFG
zurückzukommen (vgl. vorne E. 6.1). Diese Gesetzesbestimmungen stel-
len (auch von ihrer systematischen Einordnung her) eine umfassende Re-
gelung der jeweiligen Kostenträger im Infrastrukturbereich der Luftfahrt
dar. Wie bereits erwähnt, ist der Bund dabei in Art. 48 LFG in bestimmten
Fällen als Kostenträger aufgeführt, insbesondere im Bereich der Flugsi-
cherung. Zusätzlich wird ersichtlich, dass der Bund unter Umständen
durchaus gewisse weitere Kosten bei Flugplatzanlagen übernehmen kann
(vgl. Art. 47 Abs. 2 LFG und E. 6.1 vorne). Daneben ist auf Art. 101a LFG
zu verweisen, wonach der Bund an die Verbesserung oder Erweiterung
der Landesflughäfen zins- und amortisationsgünstige Darlehen gewährt
(Abs. 1). Gemäss Art. 102 LFG kann er sich zudem an Flugplatzunterneh-
mungen beteiligen, wenn dies im allgemeinen Interesse liegt. Der aus den
genannten gesetzlichen Regelungen ersichtliche finanzielle Spielraum des
Bundes, aber auch dessen generelle Einbindung als Kostenträger, zeigen
deutlich auf, dass weder Art. 36a LFG noch andere Bestimmungen im Inf-
rastrukturbereich Grundlagen darstellen können oder sollen für derart aus-
schliessliche und umfassende Kostentragungs- und Haftungsklauseln, wie
sie den Vorinstanzen vorschweben. Es ist offensichtlich gerade nicht einer
der Zwecke des LFG als Gesamtordnung, den Flughafenbetreibern jegli-
che zukünftige finanzielle Entschädigung oder Begünstigung von vornher-
ein und unter allen (auch völlig unvorhersehbaren) Umständen vorzuent-
halten, indem schon allfällige Klagemöglichkeiten unterbunden werden.
Genauso wenig kann dies einer der Zwecke der Betriebskonzession für
den Flughafen Zürich sein. Ganz im Gegenteil hat das UVEK in der Be-
triebskonzession im selben Abschnitt wie die Ausführungen zu Auflage
Ziff. 3.1 noch ausdrücklich festgehalten, die Flughafenbetreiberin wäre kei-
neswegs verpflichtet, den Betrieb des Flughafens aufgrund eines neuen
Betriebskonzepts unter für sie möglicherweise weniger attraktiven Bedin-
gungen weiterzuführen. Das UVEK wolle den Betrieb des Flughafens Zü-
rich jedoch langfristig sicherstellen und daher der Betreiberin die stärkst
mögliche Stellung einräumen (S. 11, keine Hervorhebung im Original). Da-
mit erscheint noch umso problematischer, dass die angefochtenen Klau-
seln keinerlei zeitliche Begrenzung kennen und wohl auf die ganze restli-
che Konzessionsdauer Anwendung finden müssten.
7.2 Die Vorinstanzen können angesichts dessen denn auch kein öffentliches
Interesse anführen, das die angefochtenen Auflagen untermauern würde.
Dem soeben erwähnten öffentlichen Interesse an finanziell gut positionier-
ten Betreibergesellschaften – welches dem von den Vorinstanzen ins Feld
geführten angeblichen Interesse am vorsorglichen Ausschluss sämtlicher
potentieller Entschädigungsforderungen entgegen gesetzt ist – wird nicht
nur mit Bestimmungen des LFG (wie gerade Art. 36a), sondern insbeson-
dere auch mit verschiedenen Ausführungsvorschriften in der VIL Nach-
16
druck verschafft (vgl. dazu Entscheid REKO/INUM vom 3. Mai 2006, Z-
2001-58, E. 4.6). Dem Interesse des Bundes an einer klaren grundsätzli-
chen Kostenregelung im Infrastrukturbereich der Luftfahrt wiederum wird
in den erwähnten Art. 45 ff. LFG genügend nachgekommen. Und schliess-
lich spricht auch kein öffentliches Interesse dagegen, der Flughafenbetrei-
berin ausserhalb des eng auszulegenden Anwendungsbereichs der Kon-
zessionsauflage Ziff. 3.1 (vgl. vorne E. 6.2) wenigstens den Rechtsweg für
zukünftige Forderungen offen zu halten. Wie die Beschwerdeführerin zu
Recht festhält, wäre es ohnehin wiederum Sache der zuständigen Gerich-
te, allfällig erhobene Ansprüche zu beurteilen und könnten solche ja nur
bei Erfüllen sämtlicher Voraussetzungen aus von der Klägerin angerufe-
nen materiellen Haftungsgrundlagen gutgeheissen werden, andernfalls
wären sie abzuweisen. Eine solche Lösung ist sowohl mit Blick auf die
Rechtssicherheit als auch unter Berücksichtigung der Rechtsweggarantie
von Art. 29a BV eindeutig zu bevorzugen und entspricht somit gerade öf-
fentlichen Interessen. Es kann denn abschliessend auch keine Rede da-
von sein (wie UVEK und BAZL selber indirekt bestätigen), dass ohne die
angefochtenen Auflagen die entsprechenden Genehmigungen nicht hätten
im selben Ausmass erteilt werden dürfen.
8. Die umstrittenen Auflagen sind demgemäss nicht bloss auf keine genü-
genden gesetzlichen Grundlagen abgestützt. Sie entsprechen auch nicht
den Zwecken der gesetzlichen Grundordnung gemäss LFG und der darauf
abgestimmten (und abzustützenden) Grundausrichtung der Betriebskon-
zession bzw. gehen nicht aus einem mit der Hauptanordnung in einem en-
gen Sachzusammenhang stehenden öffentlichen Interesse hervor. Inso-
fern sind sie in den vorliegenden Anfechtungsobjekten zur Regelung des
Südanflugs auf Piste 34 zugleich als sachfremd zu bezeichnen. Die ange-
fochtenen Bestimmungen sind entsprechend dem Antrag der Beschwerde-
führerin vollumfänglich aufzuheben. Bei diesem Resultat erübrigen sich
weitere Ausführungen zu der von der Beschwerdeführerin ebenfalls gerüg-
ten Unverhältnismässigkeit der Auflagen und zur Unzuständigkeit der Vor-
instanzen, solche Auflagen zu erlassen.
9. Unterliegenden Vorinstanzen werden gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine
Verfahrenskosten auferlegt, womit im vorliegenden Verfahren auch keine
erhoben werden. Der von der Beschwerdeführerin am 12. September 2003
geleistete Kostenvorschuss von total Fr. 3'000.-- (für beide anfänglichen
Teilverfahren) ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheids vollumfänglich zurückzuerstatten. Sie hat zu diesem Zweck dem
Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre
Kontonummer bekannt zu geben.
10. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder
teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässige
hohe Kosten zusprechen. Die Entschädigung wird gemäss Abs. 2 dessel-
ben Artikels der Körperschaft auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz
verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt
werden können.
17
Entsprechend dem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als
vollständig obsiegende Partei. Die von ihr am 16. August 2007 eingereich-
te Kostennote im Sinne von Art. 14 des Reglements vom 11. Dezember
2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) gibt grundsätzlich zu keinen Beanstandun-
gen Anlass. Nachdem mit der (neuen) Bestimmung von Art. 10 Abs. 2
VGKE der Stundenansatz für Anwälte mindestens 200 und höchstens
400 Franken beträgt (exklusive Mehrwertsteuer), gibt es im Gegensatz zur
damaligen Praxis der REKO/INUM auch keinen Grund mehr, den vom
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin angegebenen Stundenansatz von
Fr. 350.-- zu kürzen. Der Beschwerdeführerin ist damit der gesamte in
Rechnung gestellte Aufwand (26.4 Stunden à Fr. 350.-- plus Auslagen)
von Fr. 9'424.80, zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%, ergebend ein Ge-
samttotal von Fr. 10'141.10, als Parteientschädigung je zur Hälfte zulasten
der beiden Vorinstanzen zuzusprechen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde der Flughafen Zürich AG wird gutgeheissen.
Die Auflagen Dispositiv-Ziff. 2 Satz 2 der Verfügung des BAZL vom
23. Juni 2003 sowie Dispositiv-Ziff. 1.3 Satz 2 der Verfügung des UVEK
vom 23. Juni 2003 werden aufgehoben.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.-- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zu-
rückzuerstatten. Sie hat hierzu dem Bundesverwaltungsgericht einen Ein-
zahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu geben.
3. Das BAZL und das UVEK haben der Beschwerdeführerin je eine Parteient-
schädigung von Fr. 5'070.55 auszurichten.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- dem BAZL (eingeschrieben)
- dem UVEK (mit Gerichtsurkunde)
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Kneubühler Christian Kindler
18
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt
werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
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