A-1951/2017 - Abteilung I - Verrechnungssteuer - Rückerstattung der Verrechnungssteuer (DBA-GB). En...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer








Abteilung I
A-1951/2017



Ur t e i l vom 2 2 . Augus t 2 0 1 8
Besetzung
Richter Michael Beusch (Vorsitz),
Richter Daniel Riedo, Richter Pascal Mollard,
Gerichtsschreiberin Susanne Raas.



Parteien
X._______, …,
vertreten durch
Dr. Thomas Meister, Rechtsanwalt, …,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV,
Hauptabteilung Direkte Bundessteuer,
Verrechnungssteuer, Stempelabgaben,
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Rückerstattung der Verrechnungssteuer (DBA-GB).



A-1951/2017
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Sachverhalt:
A.
Die X._______ (nachfolgend: Bank) ist eine Bank mit Sitz in Grossbritan-
nien. Sie gehört zur Investmentbankengruppe Y._______ mit Hauptsitz in
[…].
B.
[Im Frühjahr] 2008 wurde der Bank (aufgrund eines Beschlusses der Ge-
neralversammlung [einer börsenkotierten AG] vom [Frühjahr] 2008) eine
Dividende von brutto insgesamt Fr. 101'805'782.50 für 40'722'313 Aktien
der [börsenkotierten AG] (nachfolgend: Z-Aktien) ausgeschüttet, von der
die Verrechnungssteuer von 35 % abgezogen worden war. Am 30. Sep-
tember 2008 reichte die Bank bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung
(nachfolgend: ESTV oder Vorinstanz) einen Antrag auf Rückerstattung der
Verrechnungssteuer im Umfang von 20 % der Bruttodividende im Betrag
von Fr. 20'361'156.50 auf dem Formular 86 ein (Rückerstattungsantrag
Nr. …).
C.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2009 wies die Vorinstanz darauf hin, dass
diesbezüglich Dokumente, die sie anlässlich einer Sitzung vom 21. Okto-
ber 2008 verlangt hatte, noch nicht eingereicht worden seien. Sie bat um
eine detaillierte Erklärung zu den wirtschaftlichen Gründen, die zum Aktien-
kauf geführt hätten.
D.
Die Bank antwortete am 27. Februar 2009, der Grund sei das «Hedging»
eines besonderen Derivat-Arrangements gewesen, das die Bank mit einem
Klienten eingegangen sei. Der Klient sei im Sommer 2007 auf die Bank
zugekommen und habe nach einer «leveraged economic exposure» für ei-
nen Korb mit US-amerikanischen und Europäischen Wertschriften gefragt,
der Z-Aktien beinhaltet habe. Das Geschäft sei als Teil der gewöhnlichen
Geschäftstätigkeit der Bank, die Finanzierungslösungen für ihre weltweite
Kundschaft anbiete, eingegangen worden. Gemäss den Vertragsbedingun-
gen habe die Bank dem Klienten eine Wertsteigerung der Z-Aktien vergü-
ten müssen, der Klient der Bank hingegen einen Wertverlust. Zusätzlich
habe der Klient der Bank eine Finanzierungssumme («charge») für die Ab-
sicherung («hedging») bezahlen müssen. Der wirtschaftliche Effekt sei,
dass der Klient dem Marktrisiko für die Z-Aktien auf einer mit Hebelwirkung
versehenen («leveraged») Basis ausgesetzt sei, was es dem Klienten er-
laube, den Preisbewegungen eines notionalen Werts («notional value»,
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also eines basierend auf echten Werten «gedachten» Wertes) zusätzlich
zum Kapitaleinsatz ausgesetzt zu sein. Die Gegenpartei sei nur den Preis-
bewegungen der Z-Aktien ausgesetzt. Sie verfüge darüber hinaus über
keine Rechte. Die Laufzeit habe zwei Jahre betragen. Der Derivatvertrag
sei unter einem Standard ISDA-Mastervertrag dokumentiert worden. Um
sich abzusichern, habe die Bank Z-Aktien erworben und gehalten. Als die
Werte weltweiter Wertschriften im Oktober 2008 stark gefallen seien, habe
die Bank einen «margin call» gemacht (also die Vertragspartnerin aufge-
fordert, zusätzliche Mittel zur Verfügung zu stellen), dem der Klient leider
nicht entsprochen habe. Aufgrund dieser Vertragsverletzung habe die Bank
den Vertrag gekündigt und damit begonnen, die Positionen, die sie zur Si-
cherungszwecken erworben habe, zu veräussern, was auch beinhaltet
habe, die Z-Aktien auf eigenes Risiko im Oktober 2008 am Markt zu ver-
kaufen.
Im [Frühjahr] 2008 habe die [börsenkotierte AG] eine Dividende (nachfol-
gend auch als «Z-Dividende» oder nur «Dividende» bezeichnet) ausgerich-
tet. In den Monaten vor dem Stichtag seien keine Z-Aktien gekauft worden.
Die Bank habe im Gegenteil fast 3.9 Millionen Aktien im Monat vor dem
Stichtag verkauft. Die Aktien seien [mehrere] Monate nach dem Dividen-
denstichtag im Oktober 2008 verkauft worden, nachdem der Klient seiner
vertraglichen Verpflichtung nicht nachgekommen sei.
Die Aktien seien nicht vor dem Dividendenstichtag von Gegenparteien ge-
kauft und danach diesen verkauft worden. Mit den Gegenparteien der Ak-
tienkäufe sei keine derivative Transaktion eingegangen worden.
Die Dividende auf den Z-Aktien sei von der Bank als alleiniger rechtlicher
und wirtschaftlicher Inhaberin der Z-Aktien vereinnahmt worden. Die Divi-
dende sei weder weitergeleitet worden noch sei eine solche Weiterleitung
an irgendeine Partei vorgesehen (gewesen).
Die Bank bat die ESTV, vor dem Hintergrund des Volumens der von ihr
(der Bank) gehandelten Titel und des damit verbundenen internen Auf-
wands genauer darzulegen, welche Informationen sie (die ESTV) benötige.
E.
Am 30. Oktober 2009 antwortete die ESTV, im Quellenstaat (hier also der
Schweiz) werde die Steuer nicht reduziert, wenn die Dividende nicht dem
wirtschaftlich Berechtigten entrichtet werde. In Bezug auf den vorliegenden
Rückerstattungsantrag bat sie um Visualisierung sämtliche Transaktionen
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betreffend die 40'722'313 Z-Aktien sowie um Zustellung des ISDA-Master-
vertrages und detaillierter Kontoauszüge der Käufe und Verkäufe (Kaufver-
tragsinformationen). Am 22. Januar 2010 erinnerte die ESTV die Bank an
noch ausstehende Informationen.
F.
Mit Brief vom 22. Februar 2010 teilte die Bank der Vorinstanz mit, sie be-
nötige Zeit, um die Informationen zusammenzutragen. In Bezug auf den
vorliegend relevanten Rückerstattungsantrag teilte sie weiter die Zusam-
mensetzung des notionalen Aktienkorbes mit. An schweizerischen Wert-
schriften enthalte er nur Z-Aktien. Es seien im Laufe der Transaktionen vier
Derivatverträge mit drei Gesellschaften eingegangen worden, die vom glei-
chen Klienten kontrolliert seien. Weitere Angaben zu diesen Gesellschaf-
ten dürfe sie nicht machen. Sie könne aber bestätigen, dass der Klient eine
in Europa domizilierte Investmentgruppe sei, die in Investmentvehikel in-
vestiere. Zwei dieser Vehikel seien in Nicht-EU Offshore-Gebieten domizi-
liert, die dritte in der EU. Neben dem Risiko der Wertminderung der Aktien
habe der Kunde auch das Währungsrisiko unter einigen der Derivatver-
träge getragen. Alle Verträge hätten nur durch Zahlung («cash settlement»)
erfüllt werden können. Es habe keine Vertragserfüllung durch physische
Erfüllung (also Übertragung der Aktien) gegeben. Die Bank habe dem Kun-
den die Finanzierungsgebühren gemäss dem anwendbaren «overnight»
Zins (z.B. CHF-LIBOR-BBA oder EONIA) plus eine Marge, basierend auf
dem vollen notionalen Wert des zugrundeliegenden Aktienkorbes in Rech-
nung gestellt. Sie (die Bank) habe dem Klienten Beträge bezahlt, die auf
Grund der für den Aktienkorb ausgerichteten Dividenden berechnet worden
seien. Gemäss den Verträgen habe der Klient ein Geldpfand («cash colla-
teral») von bis zu 25 % des notionalen Wertes des zugrundeliegenden Ak-
tienkorbes zur Verfügung gestellt, wobei sie (die Bank) darauf Zinsen zum
anwendbaren «overnight» oder eine «term rate» plus Marge bezahlt habe.
Innerhalb des Korbes habe der Klient die Anteile («stocks») erhöhen oder
vermindern können. Die Aktien seien während der Dauer der Derivatver-
träge vom 8. Juni 2007 bis 8. Oktober 2008 gekauft und verkauft worden.
Sie (die Bank) habe einen signifikanten Verlust beim Verkauf des Aktien-
korbes erlitten, der zur Absicherung der Derivatverträge gehalten worden
sei. Die Werte des Aktienkorbes seien im Oktober 2008 stark gefallen. Es
handle sich um einen realen Verlust, der nicht durch den mittels Derivat-
verträgen erzielten Gewinn wettgemacht worden sei und nicht dem Klien-
ten hätte überbunden werden können. Dies sei ein weiteres Indiz dafür,
dass die Bank rechtlich und wirtschaftlich Eigentümerin und Begünstigte
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des Aktienkorbs und der aus diesem erhaltenen Dividenden sei. Bei den Z-
Aktien habe es sich um eine Aktienart unter 25 im Korb enthaltenen gehan-
delt. Die Aktien hätten aus solchen bestanden, für die Dividenden bezahlt
worden seien, und solchen, für die keine Dividenden bezahlt worden seien.
Für die Z-Aktien sei einmal im [Frühjahr] 2008 – und damit fast elf Monate
nach Abschluss der Derivatverträge – eine Dividende bezahlt worden.
Der Umstand, dass sich die Bank verpflichtet habe, Wertsteigerungen auf
den Werten im Aktienkorb zu vergüten, habe auch eine Anpassung der
Zahlungsverpflichtungen beinhaltet, damit diese angekündigte Beiträge auf
den referenzierten Aktien im Korb reflektiert hätten. In Bezug auf die Z-
Dividende seien unter den Derivatverträgen Zahlungen in Höhe von 65 %
der Bruttodividende geleistet worden. In Bezug auf die Z-Aktien seien we-
der weitere Zahlungen gemacht worden noch würden solche zukünftig ge-
macht. 337'025 Aktien, welche im Formular 86 angegeben gewesen seien,
seien für mit den Derivatverträgen nicht in Zusammenhang stehende Posi-
tionen gehalten worden. Bezüglich der Z-Aktien habe die Bank mehr als
65'000 verschiedene Kaufverträge ausgeführt.
G.
Die ESTV bedankte sich am 26. Januar 2011 für die Unterlagen und hielt
kurz fest, eine Rückerstattung der Verrechnungssteuer sei nicht möglich,
da die Zahlung der Dividende nicht an den wirtschaftlich Berechtigten er-
folgt sei. Die Aktien seien treuhänderisch gehalten worden.
H.
Die Bank antwortete am 20. Mai 2011. Sie fasste kurz ihre Geschäftstätig-
keit, insbesondere im Zusammenhang mit Wertschriftenkäufen und -ver-
käufen, zusammen. Sie erklärte, wenn sie Positionen absichere, würde sie
entweder Derivatverträge abschliessen oder Schweizer Wertschriften kau-
fen. Soweit Wertschriften gekauft würden, bildeten diese Teil ihres Nettoin-
ventarbestandes («net inventory pool»), der auf die bestmögliche Weise
aktiv bewirtschaftet würde. Mit den gesamthaft gehaltenen Wertschriften-
positionen würden diverse Handelsstrategien abgesichert. Es sei schwie-
rig, eine bestimmte Anzahl von Aktien einem bestimmten Derivatvertrag
zuzuordnen. Dennoch habe sie eine Liste mit rund 33'000 Transaktionen
der Z-Aktien zusammengestellt. Die Transaktionen hätten nicht dem «Divi-
dendenstripping» gedient. Die Aktien seien im Rahmen des üblichen Ge-
schäftsgangs gehandelt worden. Die Schweizer Aktien wären unabhängig
davon, ob auf ihnen Dividenden ausbezahlt worden seien, akquiriert wor-
den. Die Bank sei die Derivatverträge auf eigenes Risiko eingegangen. Sie
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trage das Risiko der Preisbewegungen der zugrundeliegenden Wertschrif-
ten und das Risiko als Vertragspartnerin («counterparty»). Die Dividenden
seien nicht weitergeleitet worden und würden dies auch künftig nicht. Ge-
winne, Verluste und Dividenden seien in den Büchern ausgewiesen. Sie
seien der britischen Gesellschaftssteuer unterworfen. Schliesslich bat die
Bank um ein Treffen.
I.
Das Treffen fand am 16. November 2011 statt. Mit Schreiben vom 25. No-
vember 2011 verlangte die ESTV weitere Informationen. Die Bank antwor-
tete in Bezug auf den vorliegenden Rückerstattungsantrag am 5. Dezem-
ber 2011.
J.
Mit Brief vom 8. März 2012 wurde ein Verständigungsverfahren gestützt
auf Art. 24 Abs. 1 des Abkommens vom 8. Dezember 1977 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Vereinigten Königreich von
Grossbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung
auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.936.712, DBA-
GB) zwischen dem Staatssekretariat für internationale Finanzfragen (SIF)
und dem britischen Her Majesty's Revenue and Customs (HMRC) einge-
leitet. Der HMRC stellte sich zumindest vorläufig auf den Standpunkt, die
Zahlung an die Gegenpartei erfolge ungeachtet dessen, ob die Bank tat-
sächlich Z-Dividenden erhalte. Die Bank werde nicht als Stroh- oder Durch-
laufgesellschaft benutzt und ihr komme das Nutzungsrecht an den Dividen-
den zu.
Da weiterhin Gespräche zwischen der Bank und der ESTV stattfanden,
schlug der HMRC am 2. Januar 2013 vor, das Verständigungsverfahren zu
sistieren. Die ESTV schloss sich dem am 18. Januar 2013 an und kündigte
an, die Frage der Nutzungsberechtigung am Rande des nächsten Treffens
der «Working Party 1» der OECD zu diskutieren. Ob es zu einer Diskussion
kam, ist den Akten nicht zu entnehmen.
K.
Am 28. Mai 2014 fand eine Telefonkonferenz statt. Da die ESTV eine Rück-
erstattung verweigerte, verlangte die Bank am 23. Juni 2014 eine anfecht-
bare Verfügung.
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L.
Nachdem die Bank mehrfach bei der ESTV nachgefragt hatte, wann mit
dem Erlass der Verfügung zu rechnen sei, erliess die ESTV am 28. Februar
2017 die Verfügung Nr. …. Sie kam darin zum Schluss, den Rückerstat-
tungsantrag zu verweigern. Sie begründete das insbesondere mit der feh-
lenden Nutzungsberechtigung der Bank an den Z-Aktien.
M.
Am 31. März 2017 erhob die Bank (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ge-
gen die genannte Verfügung der ESTV Beschwerde ans Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragt, die genannte Verfügung aufzuheben (An-
trag 1) und ihr (der Beschwerdeführerin) die Verrechnungssteuer gemäss
dem Formular 86 Nr. … im Betrag von Fr. 20'361'156.50 zurückzuerstat-
ten, samt Zins zu 5 % seit dem 20. Mai 2011, eventualiter seit dem 23. Juni
2014. Eventualiter sei ihr Antrag im Umfang von Fr. 168'512.50 (wiederum
inkl. Zins) gutzuheissen (Antrag 2) – unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen. Insbesondere hält sie dafür, ihr komme das Nutzungsrecht an den Z-
Aktien zu.
N.
Nachdem mit Zwischenverfügung vom 23. Mai 2017 Deutsch als Verfah-
renssprache festgelegt worden war, reichte die ESTV am 6. Juli 2017 eine
Vernehmlassung ein. Sie beantragt die teilweise Gutheissung der Be-
schwerde. Der Rückerstattung der Verrechnungssteuer in Höhe von
Fr. 168'512.50 sei stattzugeben, allerdings ohne die verlangten Zinsen. Im
Übrigen sei die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen.
O.
Die Beschwerdeführerin antwortete mit Replik vom 6. September 2017, die
Vorinstanz mit Duplik vom 26. Oktober 2017. Beide hielten an ihren jewei-
ligen Anträgen fest. Am 9. November 2017 reichte die Beschwerdeführerin
eine weitere Stellungnahme ein, die der ESTV mit Verfügung vom 13. No-
vember 2017 zugestellt wurde.
P.
Mit Schreiben vom 17. April 2018 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass
der von der Vorinstanz anerkannte Rückerstattungsbetrag (Bst. N) am
15. März 2018 überwiesen worden sei. Sie formulierte demgemäss ihr
zweites Rechtsbegehren neu: Ihr Antrag vom 30. September 2008 auf
Rückerstattung der Verrechnungssteuer sei im Restbetrag von
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Fr. 20'192'644 gutzuheissen, samt Zins (für den noch ausstehenden Be-
trag von Fr. 20'192'644) zu 5 % seit dem 20. Mai 2011, eventuell sei dem
23. Juni 2014 sowie samt Zins (für den bereits zurückerstatteten Betrag
von Fr. 168'512.50) zu 5 % seit dem 20. Mai 2011, eventuell seit dem
23. Juni 2014 oder subeventualiter seit dem 6. Juli 2017 bis zum 14. März
2018.
Q.
In ihrer Stellungnahme vom 25. April 2018 hält die Vorinstanz an ihren An-
trägen fest. Insbesondere sei für den Rückerstattungsbetrag von
Fr. 168'512.50, in Bezug auf den die Gutheissung der Beschwerde bean-
tragt worden sei (vgl. Bst. N), kein Vergütungszins geschuldet.
Auf die Vorbringen der Parteien in ihren Eingaben wird – soweit sie ent-
scheidwesentlich sind – im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Zu den beim Bundesverwaltungs-
gericht anfechtbaren Verfügungen gehören auch Entscheide der ESTV be-
treffend die Rückerstattung der schweizerischen Verrechnungssteuer auf
Dividenden und Zinsen an ausländische Antragsteller (Art. 32 VGG e
contrario, Art. 33 Bst. d VGG). Unzulässig ist eine Beschwerde jedoch ge-
gen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einspra-
che oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. c –
f VGG anfechtbar sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG; Urteil des BVGer
A-457/2017 vom 31. Januar 2018 E. 1.1).
1.2
1.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes
wegen (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Unter den Begriff der Zuständigkeit im Sinn
von Art. 7 Abs. 1 VwVG fällt auch die funktionelle Zuständigkeit, mithin die
Frage, welche Instanz im Rahmen eines Instanzenzuges zur Behandlung
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einer Beschwerde zuständig ist (Urteil des BVGer A-457/2017 vom 31. Ja-
nuar 2018 E. 1.2; THOMAS FLÜCKIGER, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl.
2016, Art. 7 N. 14).
1.2.2 Gemäss Art. 1 DBA-GB gilt das Abkommen für Personen, die entwe-
der in Grossbritannien und Nordirland oder in der Schweiz oder in beiden
Vertragsstaaten ansässig sind. Der Begriff der Ansässigkeit ist in Art. 4
Abs. 1 DBA-GB definiert. Danach ist mit dem Ausdruck «eine in einem Ver-
tragsstaat ansässige Person», eine Person gemeint, die nach dem Recht
dieses Staates dort auf Grund ihres Wohnsitzes, ihres ständigen Aufent-
haltes, des Ortes ihrer Geschäftsleitung oder eines anderen ähnlichen
Merkmals steuerpflichtig ist. Nicht umfasst sind Personen, die in diesem
Staat nur mit Einkünften aus Quellen in diesem Staat steuerpflichtig sind.
Die Beschwerdeführerin stützt ihren Anspruch auf Rückerstattung der Ver-
rechnungssteuer, welche von der Schweiz erhoben wurde, auf das DBA-
GB. Sie hat ihren Sitz in Grossbritannien, weshalb das Abkommen an-
wendbar ist.
1.2.3 Gemäss Art. 10 Abs. 2 letzter Satz DBA-GB regeln die zuständigen
Behörden der Vertragsstaaten in gegenseitigem Einvernehmen, wie die in
diesem Artikel genannten Begrenzungsbestimmungen durchzuführen sind.
Genaueres in Bezug auf das innerstaatliche Verfahren ist dem Abkommen
jedoch nicht zu entnehmen. Auch Art. 27 Abs. 7 DBA-GB ist diesbezüglich
nichts zu entnehmen. Dieser hält nur fest, dass, wenn ein Vertragsstaat
eine Steuer an der Quelle zum vollen Satz einbehalten hat, er aber eine
(teilweise) Steuerentlastung zu gewähren hat, die Steuerbehörden dieses
Staates bei gegebenen Voraussetzungen für eine entsprechende Rück-
zahlung der Steuer zu sorgen haben.
1.2.4 Die Verordnung vom 15. Oktober 2008 zum schweizerisch-britischen
Doppelbesteuerungsabkommen (SR 672.936.71; nachfolgend: VO DBA-
GB) beschäftigt sich ausschliesslich mit dem Verfahren, welches im Zu-
sammenhang mit dem Austausch von Informationen zur Anwendung ge-
langt. Für verfahrensrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Anrech-
nung einer ausländischen Steuer oder der Rückerstattung von Verrech-
nungssteuern gestützt auf das DBA-GB enthält sie keine Bestimmungen.
1.2.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat für die Doppelbesteuerungsab-
kommen mit Frankreich (Abkommen vom 9. September 1966 zwischen der
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Seite 10
Schweiz und Frankreich zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem
Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und zur Vermei-
dung von Steuerbetrug und Steuerflucht [SR 0.672.934.91]), den USA (Ab-
kommen vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der
Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen [SR
0.672.933.61; DBA-US]), Italien (Abkommen vom 9. März 1976 zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik
zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Regelung einiger anderer
Fragen auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen
[SR 0.672.945.41]) und Luxemburg (Abkommen vom 21. Januar 1993 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Grossherzogtum
von Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete
der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen [SR 0.672.951.81; nach-
folgend: DBA-LUX]) entschieden, es sei, auch wenn keine explizite Regel
anwendbar ist, die vom Bundesrat in Bezug auf andere Doppelbesteue-
rungsabkommen gewählte Regel zu übernehmen, dass nämlich die Verfü-
gung der ESTV direkt und ohne vorgängiges Einspracheverfahren beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar ist. So könne ein einheitliches Ver-
fahren in Bezug auf die das internationale Recht betreffenden Fälle herge-
stellt werden. Diese Lösung entspreche auch dem Umstand, dass Verfü-
gungen der Verwaltungsbehörden des Bundes in der Regel, sofern kein
Bundesgesetz eine Ausnahme vorsieht, direkt vor dem Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbar sind (vgl. Art. 33 Abs. 2 Bst. a VGG). Die Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer im internationalen Bereich weiche auch
klar von jener im nationalen Bereich ab. Der komplexe Sachverhalt führe
dazu, dass der Sachverhalt vor Erlass der Verfügung ausgiebig untersucht
werde und bereits die erste Verfügung ausführlich begründet sei. Zudem
hätten die Parteien regelmässig ein Interesse an der raschen Beurteilung
der Verfahren (Urteile des BVGer A-3061/2015 vom 25. September 2017
E. 1.3, A-2902/2014 vom 29. August 2016 E. 1.2, s.a. A-457/2017 vom
31. Januar 2018 E. 1.4, A-1462/2016 vom 24. August 2017 E 1,
A-4689/2013 und A-4693/2013 beide vom 25. Juni 2014 je E. 1.2).
1.2.6 Diese Rechtsprechung ist auf das vorliegende Verfahren anzuwen-
den. Damit ist die funktionelle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge-
richts gegeben.
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Seite 11
1.3 Als Adressatin der Verfügung und durch sie beschwerte Person ist die
Beschwerdeführerin zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
1.4 Mittlerweile hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Verrech-
nungssteuer im Betrag von Fr. 168'512.50 zurückerstattet. Diesbezüglich
ist das Verfahren gegenstandslos geworden und abzuschreiben. Im Streit
liegt somit noch die Verzinsung dieses Rückerstattungsbetrags sowie die
Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Umfang von Fr. 20'192'644.--
und deren Verzinsung.
2.
2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verlet-
zung von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) –, die unrichtige bzw. unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) so-
wie auch die Unangemessenheit der vorinstanzlichen Verfügung (Art. 49
Bst. c VwVG) gerügt werden. Das Bundesverwaltungsgericht kann den an-
gefochtenen Entscheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen.
2.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge verpflichtet,
auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachver-
halt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet,
und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Aus der
Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungs-
gericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Be-
gehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann eine Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (allenfalls auch nur
teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit
einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Mo-
tivsubstitution; BGE 139 V 127 E. 1.2, 131 II 205 E. 4.2, 119 V 349 E. 1a;
BVGE 2009/61 E. 6.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 1.54; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 2011,
Ziff. 2.2.6.5, S. 300 f.).
A-1951/2017
Seite 12
3.
3.1
3.1.1 Der Bund erhebt eine Verrechnungssteuer unter anderem auf dem
Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 132 Abs. 2 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]; Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die
Verrechnungssteuer [VStG, SR 642.21]). Gegenstand der Verrechnungs-
steuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens sind unter anderem
die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge der von einem
Inländer ausgegebenen Aktien, Stammanteile an Gesellschaften mit be-
schränkter Haftung, Genossenschaftsanteile, Partizipationsscheine und
Genussscheine (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG).
3.1.2 Steuerbarer Ertrag von Aktien (Art. 4 Abs. 1 Bst. b VStG) ist jede
geldwerte Leistung der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber
der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsrechte oder an ihnen naheste-
hende Dritte, die sich nicht als Rückzahlung der im Zeitpunkt der Leistung
bestehenden Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital darstellt
(Dividenden, Boni, Gratisaktien, Gratis-Partizipationsscheine, Liquida-
tionsüberschüsse und dergleichen; Art. 20 Abs. 1 Verordnung vom 19. De-
zember 1966 über die Verrechnungssteuer [VStV, SR 642.211]). Die
Steuer beträgt 35 % der steuerbaren Leistung (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VStG).
3.1.3 Während ein Inländer die auf Erträgen aus beweglichem Kapitalver-
mögen erhobene Verrechnungssteuer zurückfordern kann, wenn er bei de-
ren Fälligkeit unter anderem das Recht zur Nutzung hatte und die Rücker-
stattung nicht zu einer Steuerumgehung führt (Art. 21 ff. VStG), gelten für
ausländische Leistungsempfänger andere Voraussetzungen. Bei ihnen
führt die Verrechnungssteuer grundsätzlich zu einer endgültigen, an der
Quelle erhobenen steuerlichen Belastung (Art. 22 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 2
VStG e contrario). Einen Anspruch auf Entlastung haben sie nur dann,
wenn dies ein zwischen der Schweiz und dem entsprechenden Ansässig-
keitsstaat abgeschlossenes Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) – oder
ein anderer Staatsvertrag – vorsieht (BGE 141 II 447 E. 2.2; Urteile des
BGer 2C_383/2013 vom 2. Oktober 2015 E. 2; Urteile des BVGer
A-457/2017 vom 31. Januar 2018 E. 3.2, A-1462/2016 vom 24. August
2017 E. 4.2, A-2122/2016 vom 31. Januar 2017 E. 3.3, A-2902/2014 vom
29. August 2016 E. 3.2; MAJA BAUER-BALMELLI/MARKUS REICH, in: Zweifel/
Beusch/ Bauer-Balmelli [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuer-
recht, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer, 2. Aufl. 2012 [nachfol-
gend: VStG-Kommentar], Vorbemerkungen N. 71; MAJA BAUER-BALMELLI,
A-1951/2017
Seite 13
in: VSTG-Kommentar, Art. 21 N. 55; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl.
2012, § 28 N. 6; HANS PETER HOCHREUTENER, Die Eidgenössischen Stem-
pelabgaben und die Verrechnungssteuer, 2013, Teil II § 3 N. 11 ff.).
3.2
3.2.1 Bei der Auslegung und Anwendung eines Doppelbesteuerungsab-
kommens sind die sich aus dem Wiener Übereinkommen vom 23. Mai
1969 über das Recht der Verträge (SR 0.111, nachfolgend: VRK) ergeben-
den Grundsätze zu beachten (BGE 144 II 130 E. 8.2.1, 143 II 136 E. 5.2.1,
139 II 404 E. 7.2.1). Da es sich – zumindest in Bezug auf die hier relevan-
ten Art. 31 und 32 VRK – um kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht handelt,
sind die darin enthaltenen Grundsätze auch auf Verträge anwendbar, die
vor Inkrafttreten der VRK abgeschlossen wurden (vgl. BVGE 2010/7 E. 3.5;
Urteile des BVGer A-6306/2015 vom 15. Mai 2017 E. 3.2, A-8400/2015
vom 21. März 2016 E. 2.1.1; OLIVER DÖRR, in: Dörr/Schmalenbach [Hrsg.],
Vienna Convention on the Law of Treaties, A Commentary, Berlin/Heidel-
berg 2012, Art. 31 VRK N. 6 f.; konkret für das Vereinigte Königreich:
JONATHAN SCHWARZ, Schwarz on Tax Treaties, Kingston upon Thames/
Alphen aan den Rijn, 5. Aufl. 2018, S. 108, 112 ff. auch zum Folgenden).
Gemäss Art. 26 VRK bindet ein Abkommen die Vertragsparteien und ist
von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen. Somit haben die Vertrags-
staaten eine zwischenstaatliche Übereinkunft nach Treu und Glauben in
Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem
Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles
und Zweckes auszulegen (Art. 31 Abs. 1 und 2 VRK). Gemäss Art. 31
Abs. 3 VRK sind, ausser dem Zusammenhang, in gleicher Weise zu be-
rücksichtigen jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien
über die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmun-
gen (Bst. a), jede spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der
die Übereinstimmung der Vertragsparteien über seine Auslegung hervor-
geht (Bst. b), sowie jeder in den Beziehungen zwischen den Vertragspar-
teien anwendbare einschlägige Völkerrechtssatz (Bst. c). Insbesondere die
vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses kön-
nen als ergänzende Auslegungsmittel herangezogen werden (vgl. Art. 32
VRK).
3.2.2 Den Ausgangspunkt der Auslegung von Doppelbesteuerungsabkom-
men bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Ver-
tragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen
Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist in Überein-
stimmung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags –
A-1951/2017
Seite 14
bzw. der auszulegenden Vertragsbestimmung – und gemäss Treu und
Glauben zu eruieren. Ziel und Zweck des Vertrags ist dabei, was die Par-
teien mit dem Vertrag erreichen wollen. Zusammen mit der Auslegung nach
Treu und Glauben garantiert die teleologische Auslegung den «effet utile»
des Vertrags (BGE 144 II 130 E. 8.2.1, 143 II 136 E. 5.2.2; OLIVER DÖRR,
in: Dörr/Schmalenbach [Hrsg.], Vienna Convention on the Law of Treaties,
A Commentary, Berlin/Heidelberg 2012, Art. 31 VRK N. 3, 35 und 38 ff.;
JEAN-MARC SOREL/VALÉRIE BORÉ EVENO, in: Corten/Klein [Hrsg.], The Vi-
enna Conventions on the Law of Treaties, A Commentary, Bd. I, Brüssel
2011, Art. 31 VRK N. 27 und 51 ff.; MARK E. VILLIGER, Commentary on the
1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009,
Art. 31 VRK N. 9 ff.). Der auszulegenden Bestimmung eines Doppelbe-
steuerungsabkommens ist unter mehreren möglichen Interpretationen
demnach derjenige Sinn beizumessen, welcher ihre effektive Anwendung
gewährleistet und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck
der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (BGE 143 II 136 E. 5.2.2,
142 II 161 E. 2.1.3). Ein Vertragsstaat hat jedes Verhalten und jede Ausle-
gung zu vermeiden, die dazu führt, dass er seinen internationalen Pflichten
nicht nachkommt oder den Vertrag seines Sinns und Zwecks entleert (BGE
143 II 202 E. 6.3.1, 142 II 161 E. 2.1.3).
3.2.3 Die vorbereitenden Arbeiten und Umstände des Vertragsschlusses
sind (lediglich) subsidiäre Auslegungsmittel und können herangezogen
werden, um die sich in Anwendung von Art. 31 VRK ergebende Bedeutung
zu bestätigen oder die Bedeutung zu bestimmen, wenn diese Auslegung
die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt (Art. 32 Bst. a VRK) oder zu
einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt
(Art. 32 Bst. b VRK; vgl MICHAEL BEUSCH, Der Einfluss «fremder» Richter –
Schweizer Verwaltungsrechtspflege im internationalen Kontext, in Schwei-
zer Juristen-Zeitung [SJZ] 109/2013 S. 349 ff., S. 351 f.). Nebst den vorbe-
reitenden Arbeiten können subsidiär auch weitere Auslegungselemente
berücksichtigt werden. So ist in der schweizerischen Rechtsprechung und
Lehre unbestritten, dass der offizielle OECD-Kommentar ein wichtiges (er-
gänzendes) Hilfsmittel im Sinne von Art. 32 VRK bei der Auslegung von
DBA-Bestimmungen darstellt, die dem OECD-MA nachgebildet sind (BGE
144 II 130 E. 8.2.2 f. m.Hw., 143 II 136 E. 5.2.3; vgl. RENÉ MATTEOTTI/
NICOLE ELISHA KRENGER, in: Zweifel/Beusch/Matteotti [Hrsg.], Kommentar
zum schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, 2015
[nachfolgend: IStR-Kommentar], Einleitung N. 159 ff. m.Hw.; ausführlich
zur Bedeutung des OECD-Kommentars und mit kritischer Würdigung: AN-
DREA OPEL, Neuausrichtung der schweizerischen Abkommenspolitik in
A-1951/2017
Seite 15
Steuersachen: Amtshilfe nach dem OECD-Standard, Bern 2015 [nachfol-
gend: Neuausrichtung], S. 70 ff., insb. 77 ff., die eher auf einen Beizug des
Kommentars gestützt auf Art. 31 Abs. 1 oder 4 VRK plädiert; für das Verei-
nigte Königreich: SCHWARZ, a.a.O., S. 132). Das Bundesgericht weist in ei-
nem seiner neueren Urteile darauf hin, dass dem OECD-Kommentar in Be-
zug auf Bestimmungen, die dem OECD-MA nachgebildet seien, eine dy-
namische Auslegung («interprétation évolutive») gegeben werden könne,
die dem neuesten, von den OECD-Mitgliedstaaten anerkannten Standard
entspreche (BGE 144 II 130 E. 8.2.3; betreffend Gerichtsentscheide im
Vereinigten Königreich: SCHWARZ, a.a.O., S. 135 f.).
3.2.4 Die Auslegungsregeln der VRK kommen nur zur Anwendung, wenn
diesen keine spezielleren Regeln vorgehen. Dies entspricht dem auch auf
völkerrechtliche Verträge anwendbaren Grundsatz des Vorrangs der lex
specialis (zu letzterer vgl. BGE 133 V 233 E. 4.1). Art. 3 Abs. 2 DBA-GB
erklärt, bei der Anwendung des Abkommens durch einen Vertragsstaat
habe, wenn der Zusammenhang nichts anderes erfordere (MATTEOTTI/
KRENGER, in: IStR-Kommentar, Art. 3 N. 66), jeder im Abkommen nicht de-
finierte Ausdruck die Bedeutung, die ihm nach dem Recht dieses Staats
über die Steuern zukomme, für die das Abkommen gelte. Auch dieser Arti-
kel ist wieder gemäss VRK auszulegen (Urteile des BVGer A-737/2012
vom 5. April 2012 E. 4.5, A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 [auszugs-
weise publiziert in: BVGE 2010/7] E. 5.3 [beide in Bezug den ähnlich lau-
tenden Art. 3 Abs. 2 DBA-US]). Art. 3 Abs. 2 DBA-GB regelt nur die Ausle-
gung jener Ausdrücke, die das Abkommen selbst verwendet (vgl. DANIEL
DÜRRSCHMIDT, in: Vogel/Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen
der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkom-
men und Vermögen, Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen,
6. Aufl., München 2015 [nachfolgend: Vogel/Lehner 2015], Art. 3 N. 101 f.).
Art. 3 Abs. 2 DBA-GB wird jedenfalls nur dann relevant, wenn ein Begriff
im Abkommen selbst nicht definiert ist. Dann hat die Auslegung dieses Be-
griffs zunächst abkommensautonom zu erfolgen (vgl. BGE 141 II 447 E. 5),
wobei dazu auf die VRK abzustellen ist. Art. 3 Abs. 2 DBA-GB rechtfertigt
es demnach nicht, allgemeine Rechtsgedanken des jeweiligen nationalen
Rechts zur Auslegung oder zum Schliessen einer Vertragslücke heranzu-
ziehen (vgl. GERD ERHARD, in: Flick/Wassermeyer/Kempermann [Hrsg.],
Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland – Schweiz, Kommentar,
Köln, 46. Lieferung, Juli 2017, Art. 3 N. 155). Art. 3 Abs. 2 DBA-GB verhin-
dert, dass ein Begriff «definitionslos» bleibt. Die Verweisung stammt aus
der angloamerikanischen Vertragspraxis und mag ihre Erklärung im Absi-
A-1951/2017
Seite 16
cherungsinteresse der Vertragsstaaten finden, ihrem Bestreben, die ei-
gene Souveränität auch im Rahmen einer Abkommensbindung noch, so-
weit möglich, zu wahren (zum Ganzen: Urteil des BVGer A-7789/2009 vom
21. Januar 2010 [auszugsweise publiziert in: BVGE 2010/7] E. 5.3;
DÜRRSCHMIDT, in: Vogel/ Lehner 2015, Art. 3 N. 100; MATTEOTTI/KRENGER,
in: IStR-Kommentar, Art. 3 N. 69; zur Anwendung von Art. 3 Abs. 2 OECD-
MA nachgebildeten Abkommensbestimmungen im Vereinigten Königreich:
SCHWARZ, a.a.O., S. 146).
3.3 Der sogenannte Methodenartikel (Art. 22 Abs. 1 Bst. a DBA-GB) be-
zieht sich nur auf den Ansässigkeitsstaat (XAVIER OBERSON, Précis de droit
fiscal international, 4. Aufl. 2014, § 9 N. 681). Die Vermeidung der Doppel-
besteuerung durch den Quellenstaat ergibt sich dagegen unmittelbar aus
den Verteilungsnormen (MADELEINE SIMONEK, in: IStR-Kommentar, Art. 23
N. 2).
3.4 Gemäss Art. 10 Abs. 1 DBA-GB können Dividenden, die aus einem
Vertragsstaat stammen und an eine im anderen Vertragsstaat ansässige
Person gezahlt werden, im anderen Vertragsstaat besteuert werden. Das
DBA-GB lässt aber auch eine Besteuerung im Quellenstaat zu, beschränkt
indessen in Art. 10 Abs. 2 Bst. b DBA-GB – Bst. a ist vorliegend nicht ein-
schlägig – die Steuerhoheit des Quellenstaates auf 15 % des Bruttoertra-
ges (sog. Sockelsteuer). Bedingung ist, dass der Nutzungsberechtigte im
anderen Vertragsstaat ansässig ist. Die zuständigen Behörden der Ver-
tragsstaaten regeln in gegenseitigem Einvernehmen, wie diese Begren-
zungsbestimmungen durchzuführen sind (Art. 10 Abs. 2 letzter Satz DBA-
GB). Art. 10 Abs. 6 DBA-GB hält fest, dass die vorgenannten Bestimmun-
gen nicht auf Dividenden anwendbar sind, die auf der Grundlage einer Ge-
winndurchlaufregelung oder als Teil einer solchen bezahlt werden.
3.5
3.5.1 Art. 27 Abs. 7 DBA-GB lautet: «Wird im Abkommen bestimmt, dass
die Steuerentlastung für irgendwelche Einkünfte in dem Vertragsstaat er-
folgt, aus dem die Einkünfte stammen, so bedeutet eine solche Bestim-
mung nicht, dass die Steuer an der Quelle nicht zum vollen Satz abgezo-
gen werden darf. Ist von diesen Einkünften eine Steuer an der Quelle ein-
behalten worden, so sorgen die Steuerbehörden des Staates, der die Steu-
erentlastung zu gewähren hat, für eine entsprechende Rückzahlung der
Steuer, wenn ihnen der nutzungsberechtigte Empfänger der Einkünfte in-
nert der in diesem Staat geltenden Fristen zufriedenstellend nachweist,
dass er auf die Entlastung Anspruch hat.» Damit ergibt sich bereits aus
A-1951/2017
Seite 17
Art. 10 Abs. 2 Bst. b sowie Art. 27 Abs. 7 DBA-GB, dass die Nutzungsbe-
rechtigung Voraussetzung für die Quellensteuerentlastung ist. Da dem
Quellenstaat nachzuweisen ist, dass auf die Entlastung ein Anspruch be-
steht, entscheidet dieser im Prinzip auch in Übereinstimmung mit Art. 3
Abs. 2 DBA-GB, wie der Begriff der «Nutzungsberechtigung» in einem sol-
chen Fall auszulegen ist (E. 3.2.4; dies entspricht wohl auch der Auffas-
sung im Vereinigten Königreich: SCHWARZ, a.a.O., S. 494). Allerdings hält
der OECD-Kommentar (Ziff. 12.1 zu Art. 10) fest, dass der Begriff des «be-
neficial owner» eingeführt worden sei, um möglichen Problemen zu begeg-
nen, die sich aus dem Wortlaut «an eine […] ansässige Person zahlt» er-
geben. Auch sei er nicht in einem engen Sinn zu verstehen, den die Ver-
tragsstaaten allenfalls beimessen würden. Daher wird in der Lehre vorge-
bracht, der Begriff sei autonom auszulegen, wenn Vertragsstaaten den Be-
griff in ihrem innerstaatlichen Steuerrecht nicht oder erst seit kurzem ken-
nen würden (WOLFGANG TISCHBIREK, in: Vogel/Lehner 2015, Vor Art. 10-12
N. 15; vgl. zur Auslegung des Begriffs der Nutzungsberechtigung auch:
MAJA BAUER-BALMELLI/MATTHIAS ERIK VOCK, in: IStR-Kommentar, Vor
Art. 10-12 N. 20 ff., 33 und 43; vgl. Urteil des BVGer A-5765/2016 vom
19. März 2018 E. 5.4.1; s.a. E. 3.2.3 f.).
3.5.2 Das Bundesgericht hat in Bezug auf das DBA-LUX und das Abkom-
men vom 23. November 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und dem Königreich Dänemark zur Vermeidung der Doppelbe-
steuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermö-
gen (SR 0.672.931.41, nachfolgend: DBA-DK) entschieden, dass nur der
«effektiv Nutzungsberechtigte» («beneficial owner») die Rückerstattung
der Verrechnungssteuer verlangen kann und dass der im DBA-LUX ver-
wendete Begriff «Nutzungsberechtigter» mit jenem des «effektiven Nut-
zungsberechtigten» gleichzusetzen ist. Im DBA-DK sei der Begriff auch
ohne konkrete Erwähnung implizit enthalten (BGE 141 II 447 insb. E. 4;
Urteil des BGer 2C_752/2014 vom 27. November 2015 E. 3.3.3 f.; Urteile
des BVGer A-1426/2011 vom 20. Dezember 2016 E. 3.2, A-1245/2011 vom
26. Mai 2016 E. 3.2; BEAT BAUMGARTNER, Beneficial ownership und Divi-
dendenarbitrage, in: SteuerRevue [StR] 2015 S. 924 ff. [nachfolgend:
Baumgartner 2015], S. 932 f.). Gleiches hat auch für das DBA-GB zu gel-
ten.
3.5.3 Der Begriff der «effektiven Nutzungsberechtigung» dient dazu, die In-
tensität der Beziehung zwischen einem Steuersubjekt und einem Steuer-
objekt gemäss dem Umfang der Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der
A-1951/2017
Seite 18
Verwendung der Einkünfte zu beurteilen. Es geht um Merkmale des Eigen-
tums und der wirtschaftlichen Kontrolle bzw. der tatsächlich ausgeübten
Befugnisse, und zwar nicht in einem engen technischen bzw. formaljuristi-
schen Sinn, sondern unter Einbezug der wirtschaftlichen Umstände («sub-
stance over form»). Das Beurteilungskriterium soll verhindern, dass eine
Person oder Gesellschaft mit nur beschränkten Befugnissen zwischenge-
schaltet wird, um in den Genuss der Vorteile des Doppelbesteuerungsab-
kommens zu kommen (Urteil des BGer 2C_895/2012 vom 5. Mai 2015
E. 4.1; vgl. auch BGE 141 II 447 E. 5.1 und 5.2.5; Urteile des BVGer
A-1426/2011 vom 20. Dezember 2016 E. 3.2.2, A-2902/2014 vom 29. Au-
gust 2016 E. 4.3.2, A-1245/2011 vom 26. Mai 2016 E. 3.3; vgl. BAUER-BAL-
MELLI/VOCK, IStR-Kommentar, Vor Art. 10-12 N. 29, 45 f. und 57). Die
Frage der Verfügungsberechtigung ist damit in einer (wirtschaftlichen) Ge-
samtbeurteilung der konkreten Umstände zu prüfen (BGE 141 II 447
E. 5.2.5).
3.5.4 Das Kriterium der Entscheidungsbefugnis ist von zentraler Bedeu-
tung. Es ist eine notwendige Bedingung dafür, dass einer Person die Nut-
zungsberechtigung zukommt. So ist die Nutzungsberechtigung grundsätz-
lich zu bejahen, wenn die Empfängerin der massgeblichen Einkünfte im
Zeitpunkt ihrer Zahlung nicht nur sehr begrenzte Entscheidungen, sondern
zumindest gewisse Entscheidungen selbständig treffen kann (Urteile des
BVGer A-1426/2011 vom 20. Dezember 2016 E. 3.2.3, A-1245/2011 vom
26. Mai 2016 E. 3.3.1 beide m.Hw.a. BEAT BAUMGARTNER, Das Konzept
des beneficial owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz, 2010
[BAUMGARTNER 2010], S. 119 ff., BAUMGARTNER 2015, S. 933 f.). Es geht
bei der Frage der Nutzungsberechtigung im Zusammenhang mit der Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer um die Nutzungsberechtigung an den
Erträgen und nicht an den entsprechenden Vermögenswerten (vgl. BAUER-
BALMELLI/VOCK, in: IStR-Kommentar, Vor Art. 10-12 N. 44).
3.5.5 Der «effektiv Nutzungsberechtigte» einer von einer Gesellschaft im
Quellenstaat ausgeschütteten Dividende ist in erster Linie derjenige, dem
die Verfügungsberechtigung hinsichtlich dieser Dividende zukommt. Somit
ist der Dividenden-Empfänger dann effektiv nutzungsberechtigt, wenn er
die Dividende voll verwenden kann und in deren vollen Genuss kommt,
ohne durch eine gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung in dieser Ver-
wendung eingeschränkt zu sein. Nutzungsberechtigte ist die Person, wel-
che über die Hingabe des Kapitals oder Wirtschaftsgutes zur Nutzung oder
über die Verwendung der Nutzungen, gegebenenfalls über beides, ent-
scheiden kann (BGE 141 II 447 E. 5.2.1 m.Hw.a. KLAUS VOGEL, in: Vogel/
A-1951/2017
Seite 19
Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik
Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen:
Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München
2008, Vor Art. 10-12 N. 18 [diese Formulierung findet sich in der 6. Aufl.
2015 nicht mehr] und w.Hw.; Urteile des BGer 2C_964/2016 vom 5. April
2017 E. 4.3, 2C_752/2014 vom 27. November 2015 E. 4.1; Urteile des
BVGer A-1426/2011 vom 20. Dezember 2016 E. 3.2.1, A-2902/2014 vom
29. August 2016 E. 4.3.1; BAUER-BALMELLI/VOCK, IStR-Kommentar, Vor
Art. 10-12 N. 34 und 46).
3.5.6 Entscheidend ist die Situation, wie sie sich im Zeitpunkt der Dividen-
denzahlung darstellt (vgl. BGE 141 II 447 E. 5.2.2 und 5.2.5). Der Begriff
der effektiven Nutzungsberechtigung bedeutet daher noch nicht, dass die
Wertschriften für eine lange Zeit gehalten worden sein müssen (Urteil des
BVGer A-4693/2013 vom 25. Juni 2014 E. 6.4; JONAS MISTELI, Dividenden-
Stripping, Bern 2001, S. 132 Ziff. 385). Darüber hinaus enthält dieses Kon-
zept im Gegensatz zur Steuerumgehung keine subjektive Komponente.
Die Motive, die zur Wahl einer bestimmten juristischen Struktur geführt ha-
ben, sind hier ohne Bedeutung (Urteile des BVGer A-4693/2013 vom
25. Juni 2014 E. 6.4, A-1246/2011 vom 23. Juli 2012 E. 4.3.2; BAUM-
GARTNER 2010, S. 128 f.). Ebenfalls nicht notwendig ist, dass die Zwi-
schenschaltung tatsächlich zu einer Steuererleichterung führt (BGE 141 II
447 E. 5.2.1; Urteil des BGer 2C_964/2016 vom 5. April 2017 E. 4.3; Urteil
des BVGer A-2902/2014 vom 29. August 2016 E. 4.3.3).
3.5.7 Muss eine Person die Einkünfte aufgrund von bereits im Zeitpunkt
der Zahlung bestehenden vertraglichen Leistungsverpflichtungen weiterlei-
ten, ist ihr in diesen sogenannten «Weiterleitungsfällen» die Entschei-
dungsbefugnis abzusprechen. Auch eine rein tatsächliche Einschränkung
der Entscheidungsbefugnis aufgrund einer faktischen Pflicht zur Weiterlei-
tung kann dazu führen, dass eine Person über keine oder nur sehr be-
grenzte Entscheidungsbefugnisse hinsichtlich der Verwendung der mass-
geblichen Einkünfte verfügt (vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 130 f. und S. 133;
auf den ersten Blick a.M. in Bezug auf die faktische Pflicht: TISCHBIREK, in:
Vogel/Lehner 2015, Vor Art. 10-12 N. 19).
Eine – die Entscheidungsbefugnis einschränkende – Abhängigkeit zwi-
schen Einnahme der Einkünfte und deren Weiterleitung besteht daher nicht
nur dann, wenn eine (direkte) rechtliche Pflicht zur Weiterleitung der strei-
tigen Beträge besteht, sondern auch bei einer «faktischen Verpflichtung»
A-1951/2017
Seite 20
zur Weiterleitung. Bei der zweitgenannten geht es regelmässig um wirt-
schaftliche Indizien, aus denen auf eine (indirekte) rechtliche (insb. vertrag-
liche) Pflicht zur Weiterleitung zu schliessen ist. Dies ist insbesondere dann
der Fall, wenn die Weiterleitungsverpflichtung nicht direkt als solche stipu-
liert wird, sich jedoch aus den tatsächlichen Gegebenheiten ergibt. Ge-
mäss Lehre ist die Verfügungsberechtigung zumindest dort nicht gegeben,
wo – unter Berücksichtigung der rechtlichen wie auch der tatsächlichen und
wirtschaftlichen Dimension – die ausgeschüttete Dividende in einer Form
und in einem Ausmass aus dem Ansässigkeitsstaat wieder abgeleitet wird,
die es nicht (mehr) rechtfertigen, dass der Quellenstaat seine Besteue-
rungshoheit zugunsten des anderen Staates einschränkt oder aufgibt (zum
Ganzen: BGE 141 II 447 E. 5.2.2; Urteile des BVGer A-1426/2011 vom
20. Dezember 2016 E. 3.2.4.1, A-1245/2011 vom 26. Mai 2016 E. 3.3.2.1;
BAUMGARTNER 2010, S. 130 ff.).
3.5.8 Nicht jede Weiterleitungsverpflichtung bedeutet hingegen, dass der
betroffenen Person die Nutzungsberechtigung abzusprechen ist. Eine
schädliche Weiterleitung setzt in kausaler Hinsicht voraus, dass zwischen
der Erzielung von Einkünften und der Pflicht zur Weiterleitung ein enger
Zusammenhang oder Konnex bzw. eine gegenseitige Abhängigkeit besteht
(vgl. BAUMGARTNER 2010, S. 137). Hierzu muss zum einen die Erzielung
von Einkünften von der Pflicht zu deren Weiterleitung abhängig sein (erste
Abhängigkeit). Dies ist zu bejahen, wenn die Einkünfte nicht erzielt worden
wären, sofern keine Pflicht zur Weiterleitung dieser Einkünfte bestanden
hätte. Wären die Einkünfte demgegenüber auch ohne Pflicht zur Weiterlei-
tung erzielt worden, liegt keine Abhängigkeit vor. Zum anderen muss die
Pflicht zur Weiterleitung von Einkünften von der Erzielung dieser Einkünfte
abhängen (zweite Abhängigkeit). Dies ist zu bejahen, wenn keine effektive
Pflicht zur Weiterleitung besteht, sofern keine Einkünfte erzielt werden. Be-
steht eine effektive Pflicht zur Weiterleitung auch dann, wenn keine Ein-
künfte erzielt werden, liegt keine Abhängigkeit vor (BGE 141 II 447 E. 5.2.2;
Urteile des BVGer A-1426/2011 vom 20. Dezember 2016 E. 3.2.4.2,
A-1245/2011 vom 26. Mai 2016 E. 3.3.2.2; vgl. auch Urteil des BVGer
A-1103/2011 vom 7. Juli 2016 E. 3.3; BAUMGARTNER 2010, S. 139 ff., insb.
S. 150; BAUMGARTNER 2015, S. 934 f.). Die beiden Abhängigkeiten werden
auch als doppelte Interdependenz bezeichnet.
3.5.9 Die zweite Abhängigkeit, wonach die Weiterleitung der vereinnahm-
ten Beträge von deren Erzielung abhängen muss, soll insbesondere die
sachgerechte Differenzierung in Konzernverhältnissen ermöglichen. Nicht
A-1951/2017
Seite 21
jede Finanzierungstätigkeit im Konzern kann dazu führen, dass der finan-
zierten Gesellschaft per se die Nutzungsberechtigung – für durch andere
Konzerngesellschaften finanzierte Ertragsquellen – abzusprechen ist.
Problematisch sind lediglich diejenigen Konstellationen, in welchen die Ge-
genleistung für die Finanzierung abhängig davon zu erbringen ist, ob und
gegebenenfalls in welchem Umfang Dividendenerträge vereinnahmt wer-
den. Damit wird die Frage angesprochen, wer die mit den Aktiengeschäften
verbundenen Risiken zu tragen hat (BGE 141 II 447 E. 5.3; Urteile des
BVGer A-1426/2011 vom 20. Dezember 2016 E. 3.2.4.2, A-1245/2011 vom
26. Mai 2016 E. 3.3.2.2; BAUMGARTNER 2010, S. 123 ff. und 146 ff.).
Neben dem Dividenden-Risiko sind auch anderen Risiko-Faktoren (insb.
das Kreditrisiko oder dasjenige eines Kursverlustes) daraufhin zu prüfen,
ob Zahlungen selbst dann zu leisten sind, wenn in Wirklichkeit gar nichts
eingenommen wurde, womit es sich gerade nicht um eine «Weiterleitung»
vereinnahmter Beträge handeln würde. Weiter ist der Hypothese, dass die
Weiterleitungspflicht sich nur auf tatsächlich vereinnahmte Beträge be-
schränkt, der Fall gleichzustellen, dass ein bestimmtes Risiko im Voraus in
einem als zumindest genügend gedachten Ausmass abgegolten wird (BGE
141 II 447 E. 5.3; Urteile des BVGer A-1426/2011 vom 20. Dezember 2016
E. 3.2.4.2, A-1245/2011 vom 26. Mai 2016 E. 3.3.2.2). Es wird auch vorge-
bracht, von einer schädlichen Weiterleitung sei schon dann auszugehen,
wenn die von der Weiterleitung profitierende Person in jeder Beziehung
das wirtschaftliche oder gar rechtliche Risiko trage, den fraglichen Ertrag
nicht zu erhalten, bedeute dies doch, dass der Antragsteller wirtschaftlich
betrachtet gar keine Entscheidungsbefugnis habe oder überhaupt zu ha-
ben brauche (HANS PETER HOCHREUTENER, Ergänzungsband zu «Die Eid-
genössischen Stempelabgaben und die Verrechnungssteuer», 2017,
Teil V, Rz.335).
3.5.10 Auch Anforderungen in quantitativer Hinsicht (Ausmass der Weiter-
leitung) sind bei der Beurteilung einer Weiterleitung relevant. Gemäss Bun-
desgericht kann – entgegen der Auffassung gewisser Autoren (vgl. BAUM-
GARTNER 2010, S. 142 ff.) – die Nutzungsberechtigung nicht bereits bejaht
werden, wenn der Ansässige nicht die uneingeschränkte Gesamtheit der
von ihm aus dem Quellenstaat vereinnahmten Erträge an einen Nichtan-
sässigen weiterüberträgt. Auch eine Weiterleitung von weniger als 100 %
kann schädlich sein. Das gilt insbesondere dann, wenn ein kleiner, nicht
weitergeleiteter Prozentsatz gerade als Vergütung oder Entlohnung für die
Weiterleitung eingestuft werden muss (BGE 141 II 447 E. 5.2.4; Urteile des
A-1951/2017
Seite 22
BVGer A-1426/2011 vom 20. Dezember 2016 E. 3.2.5, A-1245/2011 vom
26. Mai 2016 E. 3.3.3).
3.6 Die Forderung der effektiven Nutzungsberechtigung dient zwar dazu,
die unrechtmässige Inanspruchnahme von Abkommensvorteilen zu verhin-
dern, doch handelt es sich formell gesehen um eine Bedingung, die erfüllt
sein muss, damit das Abkommen Anwendung findet und nicht um eine
Missbrauchsklausel (vgl. Urteile des BVGer A-4693/2011 vom 25. Juni
2014 E. 6.6, A-1246/2011 vom 23. Juli 2012 E. 4.3.3; BAUMGARTNER 2010,
S. 222 ff.). Eine solche Klausel ist erst dann zu prüfen, wenn sämtliche Vo-
raussetzungen für die Anwendung des Abkommens erfüllt sind, darunter
auch jene der effektiven Nutzungsberechtigung. Dieses Verfahren folgt
auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche klar zwischen
dem Begriff der effektiven Nutzungsberechtigung und dem Rechtsmiss-
brauch unterscheidet (vgl. Urteil des BGer 2A.239/2005 vom 28. Novem-
ber 2005 E. 3.5.3; Urteile des BVGer A-2902/2014 vom 29. August 2016
E. 4.3.3, A-4693/2013 vom 25. Juni 2014 E. 6.6), auch wenn diese Unter-
scheidung in den jüngeren Urteilen nicht so deutlich ausgefallen ist (BGE
141 II 447 E. 4.5; vgl. Urteile des BVGer A-1426/2011 vom 20. Dezember
2016 E. 3.3, A-1245/2011 vom 26. Mai 2016 E. 3.4; vgl. auch MICHAEL
NORDIN/JÖRG SCHUDEL, Finanzprodukte und Verrechnungssteuerrücker-
stattung – ausgewählte Aspekte, in: IFF Forum für Steuerrecht 2016, S. 37
ff., S. 54 f.).
3.7
3.7.1 Wenn auf die allfällige Rückerstattung der schweizerischen Verrech-
nungssteuer an einen im Ausland ansässigen Leistungsempfänger ein
Doppelbesteuerungsabkommen anwendbar ist, so ist die Frage der Aus-
kunfts- und Mitwirkungspflicht des Antragsstellers grundsätzlich ebenfalls
vom betreffenden Abkommen zu regeln (vgl. HOCHREUTENER, a.a.O., Teil II
§ 3 N. 1588).
3.7.2 Das DBA-GB enthält keine Bestimmungen zum Verfahren, in dem die
Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu erfolgen hat. Insbesondere
wird nicht bestimmt, wie die Nutzungsberechtigung festzustellen ist. Unter
diesen Umständen sind die innerstaatlichen Regeln anzuwenden und jeder
Staat ist frei, sein eigenes System festzulegen (vgl. Urteile des BGer
2C_895/2012 vom 5. Mai 2015 E. 5.1 ff., 2C_585/2012 vom 6. März 2014
[in BGE 140 II 157 nicht publizierte] E. 2.4; Urteile des BVGer A-2902/2014
vom 29. August 2016 E. 4.5.1, A-1245/2011 vom 26. Mai 2016 E. 4.1 ff.;
A-1951/2017
Seite 23
MICHAEL BEUSCH, in: IStR-Kommentar, Einleitung N. 235 ff.; HOCHREUTE-
NER, a.a.O., Teil II § 3 N.1193, N. 1590 f.).
3.7.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VStG, der in Fällen mit DBA-Bezug nicht di-
rekt, wohl aber analog anwendbar ist (E. 3.7.2, vgl. auch E. 3.1.3), hat der-
jenige, der die Rückerstattung der Verrechnungssteuer verlangt, der zu-
ständigen Behörde über alle Tatsachen, die für den Rückerstattungsan-
spruch von Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen
Auskunft zu erteilen. Insbesondere muss er die Antragsformulare und Fra-
gebogen vollständig und genau ausfüllen (Bst. a; MARKUS KÜPFER/EVA
OESCH-BANGERTER, in: VStG-Kommentar, Art. 48 N. 6 ff.) und auf Verlan-
gen Steuerabzugsbescheinigungen beschaffen und Geschäftsbücher, Be-
lege und andere Urkunden beibringen (Bst. b; KÜPFER/OESCH-BANGERTER,
in: VStG-Kommentar, Art. 48 N. 14 ff.). Art. 48 Abs. 2 VStG hält fest, dass
der Antrag abgewiesen wird, wenn der Antragsteller seinen Auskunfts-
pflichten nicht nachkommt und der Rückerstattungsanspruch ohne die von
der Behörde verlangten Auskünfte nicht abgeklärt werden kann (Urteile des
BGer 2C_895/2012 vom 5. Mai 2015 E. 5.3, 2A.242/2005 vom 17. März
2006 E. 4; Urteil des BVGer A-2902/2014 vom 29. August 2016 E. 4.5.2;
KÜPFER/OESCH-BANGERTER, in: VStG-Kommentar, Art. 48 N. 19). Es geht
also darum, dass der Antragssteller mit seinem pflichtwidrigen Verhalten
einen Untersuchungsnotstand und eine nicht mehr zu behebende Unge-
wissheit bezüglich des rechtserheblichen Sachverhalts schafft. Die von
Art. 48 Abs. 2 VStG vorgesehenen Rechtsfolgen stehen im Einklang mit
dem allgemeinen Grundsatz, dass dem Steuerpflichtigen aus seiner man-
gelhaften Mitwirkung keine Vorteile erwachsen dürfen (Urteil des BGer
2C_895/2012 vom 5. Mai 2015 E. 5.3, 2C_819/2009 vom 28. September
2010 [publiziert in: Revue de droit administratif et de droit fiscal {RDAF}
2010 II S. 605 ff.] E. 3.4; siehe auch DANIEL SCHÄR, Normentheorie und
mitwirkungsorientierte Beweislastverteilung in gemischten Steuerveranla-
gungsverfahren, in: Archiv für schweizerisches Abgaberecht [ASA] 67
[1998/1999], S. 433 ff., 452, 456).
3.7.4 Die Mitwirkungspflicht nach Art. 48 VStG umfasst nicht nur Um-
stände, für die der Steuerpflichtige die Beweislast trägt, sondern auch sol-
che, für die die Steuerbehörde beweisbelastet ist (Urteile des BVGer
A-2902/2014 vom 29. August 2016 E. 4.5.3, A-4216/2007 vom 24. Juli
2009 E. 3.2.2.4.2; KÜPFER/OESCH-BANGERTER, in: VStG-Kommentar,
Art. 48 N. 2 und 5). Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht mit der Folge
einer Beweisnot der Steuerbehörde kann gegebenenfalls zu einer Umkehr
der Beweislast führen (ausführlich dazu: Urteil des BVGer A-629/2010 vom
A-1951/2017
Seite 24
29. April 2011 E. 3.1, E. 3.4 und E. 4.3.2.2, teilweise publiziert in: BVGE
2011/45). Diese Folge wird letztlich für das Verrechnungssteuerrecht in
Art. 48 Abs. 2 festgehalten (E. 3.7.3).
3.7.5 Die Prüfungs- und Untersuchungspflicht der Rückerstattungsbe-
hörde findet demnach ihre Grenze in der Auskunfts- bzw. Mitwirkungs-
pflicht des Antragsstellers (vgl. zum Verhältnis zwischen Untersuchungs-
und Mitwirkungspflicht allgemein: Urteile des BGer 2C_678/2012 vom
17. Mai 2013 [publiziert in: ASA 82 {2013/2014} S. 311 ff.] E. 3.5;
2C_835/2012 und 2C_836/2012 vom 1. April 2013 [publiziert in: RDAF
2013 II S. 399 ff.] E. 7.2.3 mit weiteren Hinweisen). Bei der Überprüfung
der Rückerstattungsanträge kommt der ESTV ein Ermessensspielraum zu,
der aber pflichtgemäss auszuüben ist (Urteile des BGer 2C_895/2012 vom
5. Mai 2015 E. 5.2.1, 2C_732/2013 vom 7. März 2014 [publiziert in: StR
69/2014 S. 386 ff.] E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
3.7.6 Seine Mitwirkungspflichten verletzt, wer rechtmässig zur Mitwirkung
aufgefordert wurde und sich dieser Aufforderung pflichtwidrig und in
schuldhafter Weise widersetzt. Zudem muss die geforderte Mitwirkungs-
handlung einerseits möglich und andererseits verhältnismässig sein (vgl.
Art. 5 Abs. 2 BV), das heisst zum Beweis der in Frage stehenden Tatsache
geeignet und notwendig sowie dem Steuerpflichtigen zumutbar (Urteil des
BGer 2C_895/2012 vom 5. Mai 2015 E. 5.2.2; Urteile des BVGer
A-2902/2014 vom 29. August 2016 E. 4.5.2, A-7956/2015 vom 30. Juni
2016 E. 2.5.2, A-629/2010 vom 29. April 2011 E. 3.4 mit weiteren Hinwei-
sen; vgl. KÜPFER, VStG-Kommentar, Art. 39 Rz. 4; KÜPFER/OESCH-
BANGERTER, in: VStG-Kommentar, Art. 48 N. 3).
3.7.7 Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Weigerung, Informati-
onen betreffend die Gegenparteien mitzuteilen eine Verletzung der Mitwir-
kungspflicht der beschwerdeführenden Gesellschaft darstelle. Auch wenn
nicht verlangt werden könne, dass die Gesellschaft Bestimmungen des
ausländischen Rechts verletzt, müsse sie dennoch die Konsequenzen ih-
rer Weigerung, die verlangten Informationen herauszugeben, gegenüber
den schweizerischen Behörden tragen. Ausserdem werde die Person, die
die Rückerstattung der Steuer verlangt, nicht automatisch von ihrer Pflicht,
Informationen zu erteilen, befreit, nur weil die Herausgabe der Informatio-
nen von einer dritten Person abhänge (Urteil des BGer 2C_895/2012 vom
5. Mai 2015 E. 8.3.3 m.w.Hw.; Urteil des BVGer A-2902/2014 vom 29. Au-
gust 2016 E. 4.5.3).
A-1951/2017
Seite 25
3.7.8 Fordert eine juristische Person die Verrechnungssteuer zurück, muss
sie auf Aufforderung der ESTV hin den Namen und die Adresse des Käu-
fers der Aktien mitteilen, wenn sich die Rückforderung auf den Ertrag aus
einem Beteiligungsrecht bezieht, welches sie kürzlich erworben hat, und
von dem nicht ausgeschlossen ist, dass – im Nachgang der Übertragung
des Beteiligungsrechts – die von einer ausländischen Person geschuldete
Steuer umgangen worden sein könnte. Diese Informationen sind notwen-
dig, damit die Vorinstanz den effektiven Nutzungsberechtigten der steuer-
baren Leistung identifizieren und so die Rückerstattungsberechtigung prü-
fen kann. Erfüllt der Gesuchsteller seine Mitwirkungspflicht nicht, wird das
Gesuch um Rückerstattung der Verrechnungssteuer abgewiesen
(E. 3.7.3 f.; Urteile des BVGer A-2902/2014 vom 29. August 2016 E. 4.5.3,
A-5042/2012 vom 23. Juli 2013 E. 2.6.1).
3.8
3.8.1 Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt man-
gels einer besonderen gesetzlichen Regelung oder eines qualifizierten
Schweigens als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht
vorbehältlich bestimmter Ausnahmen die Pflicht, Verzugszins zu bezahlen,
wenn der Schuldner im Verzug ist. Voraussetzung für den Schuldnerverzug
ist in analoger Anwendung von Art. 102 Abs. 1 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) einerseits die Fälligkeit der Forderung, ander-
seits die Mahnung durch den Gläubiger (BGE 143 II 37 E. 5.2.1 f. m.w.Hw.).
Weder dem DBA-GB noch der VO DBA-GB ist zu entnehmen, in welchem
Verfahren die Rückerstattung der Verrechnungssteuer im internationalen
Bereich vorzunehmen ist. Wie bereits bei der funktionalen Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts (E. 1.2.5) ist die in Bezug auf andere Dop-
pelbesteuerungsabkommen gewählte Regel zu übernehmen. Gemäss
Art. 3 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 18. Dezember 1974 zum schwei-
zerisch-dänischen Doppelbesteuerungsabkommen (SR 672.931.41; nach-
folgend: Vo DBA-DK) hat die ESTV die gegebenenfalls zurückzuerstatten-
den Verrechnungssteuern mit einem Entscheid bzw. einer Verfügung fest-
zulegen. Die ESTV kann in der Folge mit der betreffenden Zahlung erst
dann in Verzug sein, wenn ihre Rückerstattungspflicht in einer in Rechts-
kraft erwachsenen Verfügung festgelegt worden ist. Eine solche Verfügung
kann entweder von der ESTV selber oder von einer ihr übergeordneten
Instanz (Bundesverwaltungsgericht bzw. Bundesgericht) erlassen worden
sein (vgl. Art. 3 Abs. 4 Vo DBA-DK). Für die Zeit vor Rechtskraft der betref-
fenden Verfügung kann die ESTV nur dann einen Zins auf von ihr zurück-
zuerstattende Verrechnungssteuern schulden, falls ein Vergütungszins
vorgesehen ist (Urteil des BVGer A-6537/2010 vom 7. März 2012 E. 8.2).
A-1951/2017
Seite 26
3.8.2 Im Unterschied zum Verzugszins setzt der Vergütungszins keinen
Verzug der ESTV voraus. Der Vergütungszins ist auf zu viel bezahlten und
deshalb zurückzuerstattenden Beträgen geschuldet. Er ist ab dem Zeit-
punkt zu entrichten, in dem die Rückerstattung richtigerweise hätte erfol-
gen sollen. Vergütungszinse sind aber grundsätzlich nur geschuldet, wenn
dies gesetzlich vorgesehen ist (BGE 143 II 37 E. 5.3; Urteil des BGer
2C_410/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.2, 2C_191/2007 vom 11. Okto-
ber 2007 E. 3.2; Urteil des BVGer A-6971/2008 vom 8. Juni 2009 E. 5.5 mit
Hinweisen). Das DBA-GB sieht keinen Vergütungszins vor. Art. 31 Abs. 4
VStG legt für die Rückerstattung im Inlandverhältnis explizit fest, dass zu
Recht erhobene zurückzuerstattende Beträge nicht verzinst werden. Es
besteht kein Grund für die vorliegende Rückerstattung aufgrund des DBA-
GB anders zu entscheiden. Es fehlt somit an einer gesetzlichen Grundlage,
um einen Vergütungszins zu bezahlen.
4.
Im Folgenden wird zuerst auf die Verfahrensdauer (E. 4.1.1) und die Mit-
wirkungspflicht der Beschwerdeführerin (E. 4.1.2) eingegangen. Daran an-
schliessend werden die von der Beschwerdeführerin eingegangenen
Swap-Verträge dargestellt (E. 4.2). Dann wird beurteilt, ob die Beschwer-
deführerin die Verrechnungssteuer, wie von ihr verlangt, zurückerstattet er-
hält oder nicht (E. 4.3 f.). In E. 4.3 werden jeweils zu verschiedenen Fragen
die Parteistandpunkte dargestellt, bevor eine Beurteilung durch das Bun-
desverwaltungsgericht erfolgt. Schliesslich wird in E. 4.4 konkret auf die
doppelte Interdependenz eingegangen.
4.1
4.1.1 Beide Parteien äussern sich ausführlich zur Dauer des vorinstanzli-
chen Verfahrens. Während die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine
Verzögerung des Verfahrens und längere Perioden der Untätigkeit vorwirft,
hält Letztere der Beschwerdeführerin mehrfache Fristerstreckungsgesu-
che sowie die Einleitung eines Verständigungsverfahrens entgegen.
Vorab ist festzuhalten, dass die Frage der Verfahrensdauer für die Beurtei-
lung des vorliegenden Falles nicht relevant ist. Insbesondere hat die Be-
schwerdeführerin keine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungs-
beschwerde eingereicht. In der gebotenen Kürze kann dennoch festgehal-
ten werden, dass den Akten keine gehäuften Fristerstreckungsgesuche der
Beschwerdeführerin in Bezug auf den vorliegend relevanten Rückerstat-
tungsantrag zu entnehmen sind – obwohl gelegentlich eine gewisse Zeit
A-1951/2017
Seite 27
verstrich, bis Unterlagen eingereicht werden konnten. Auch hat das Ver-
ständigungsverfahren bis zu seiner Sistierung nur rund zehn Monate in An-
spruch genommen. Ohnehin hätte das Rückerstattungsverfahren in dieser
Zeit weitergeführt werden können. Die Verfahrensdauer ist damit nicht in
erster Linie von der Beschwerdeführerin zu verantworten. Sie erweist sich
auch unter Berücksichtigung der Komplexität des vorliegenden Verfahrens
als eher lang.
4.1.2 Weiter hält die Vorinstanz dafür, die Beschwerdeführerin habe ihre
Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie die Gegenparteien der Swap-Ge-
schäfte erst vor Bundesverwaltungsgericht, den dahinterstehenden Inves-
tor gar nicht offengelegt habe. Die Beschwerdeführerin habe aber offenzu-
legen, in welchem Verhältnis ihre Swap-Vertragspartner zueinander stün-
den und von wem sie beherrscht würden. Auch seien Angaben zur Identität
des in der Beschwerde erwähnten Investors und zu dessen steuerlicher
Ansässigkeit vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, sie
habe die Gegenparteien offengelegt. Da es keinen Hinweis auf ein Kreis-
geschäft (also: Kauf der Aktien von der Gegenpartei und späterer Verkauf
der Aktien wiederum an die Gegenpartei) gegeben habe, sei sie eigentlich
nicht verpflichtet gewesen, ihre Gegenparteien offenzulegen. Den ein-
schlägigen Bundesgerichtsurteilen sei auch keine generelle Pflicht zur Of-
fenlegung der Gegenparteien zu entnehmen. Auch könne sie Dritte, zu de-
nen sie in keiner Bankbeziehung stehe, deren Identität sie aber aus regu-
latorischen Gründen kennen müsse (nämlich den Investor), nicht einfach
offenlegen. Die Identität des Investors spiele auch keine Rolle.
Die Mitwirkungspflicht ist kein Selbstzweck. Sie hat verhältnismässig zu
sein (E. 3.7.6). Da das VStG zudem keine Art. 174 des Bundesgesetzes
vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG, SR 642.11)
entsprechende Bestimmung enthält, wonach eine Verletzung von Verfah-
renspflichten, darunter der Mitwirkungspflicht, bestraft werden könnte
(was, da es um die Rückerstattung, nicht die Veranlagung von Steuern
geht, folgerichtig ist), ist eine allfällige Verletzung der Mitwirkungspflicht oh-
nehin nur, aber immerhin im Rahmen der Beweislastverteilung zu beachten
(E. 3.7.3 f.). Sollte sich herausstellen, dass insbesondere Angaben zur
Identität des Investors notwendig wären, wäre darauf weiter unten einzu-
gehen.
4.2 Damit ist die Ausgestaltung der Swap-Geschäfte darzustellen, soweit
diese vorliegend von Bedeutung ist.
A-1951/2017
Seite 28
4.2.1 Bei einem (Total-Return-)Swap handelt es sich um einen Tausch der
gesamten Erträge eines Aktivums (oder Portfolios) gegen einen festgeleg-
ten Zahlungsstrom; es werden zukünftige Cashflows zwischen den Ver-
tragspartnern ausgetauscht (Urteil des BVGer A-1245/2011 vom 26. Mai
2016 E. 5.5.1 m.Hw.a. STEFAN JAEGER, in: Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/
Thalmann [Hrsg.], Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz,
2002, S. 1001 f. «Swap-Geschäft»).
4.2.2 Im konkreten Fall waren in einem notionalen (also nur «gedachten»)
Aktienkorb 25 europäische und US-amerikanische Aktien grosser Unter-
nehmen («blue chip Gesellschaften») enthalten. Die Z-Aktien waren die
einzigen schweizerischen Aktien in diesem Korb. Der Vertrag, ein so ge-
nannter «cash-settled OTC [over the counter; also ausserbörslicher] equity
derivative contract», ein Aktien (Equity) Swap Kontrakt, war auf eine Lauf-
zeit von zwei Jahren abgeschlossen, wobei er nach 16 Monaten vorzeitig
aufgelöst wurde. Während der Laufzeit wurde der Vertrag ein paar Mal auf
verschiedene Gegenparteien aufgeteilt und wieder zusammengelegt
(siehe E. 4.2.3).
Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich, der Gegenpartei basierend auf
dem gesamten notionalen Wert des Aktienkorbes eine allfällige Wertstei-
gerung zu vergüten. Demgegenüber verpflichtete sich die Gegenpartei, der
Beschwerdeführerin eine allfällige Wertverminderung des entsprechenden
notionalen Aktienkorbes zu vergüten. Weiter hat sich die Beschwerdefüh-
rerin verpflichtet, der Gegenpartei auf Berechnungsbasis der sich auf den
im notionalen Aktienkorb erfassten Titeln ausgeschütteten Dividenden eine
entsprechende Ausgleichszahlung zu entrichten, wobei die Ausgleichszah-
lung im Umfang der Nettodividende, d.h. nach Abzug rechtmässig zurück-
behaltener Quellensteuern, geschuldet war. Soweit eine Rückerstattung
von Quellensteuern erfolgte, war die Ausgleichszahlung entsprechend an-
zupassen, wobei sie höchstens 80 % der Bruttodividende betrug (Dividen-
denquote bzw. «dividend ratio»). Zur Finanzierung belastete die Beschwer-
deführerin der jeweiligen Gegenpartei quartalsweise einen Zins nach
Massgabe der anwendbaren «overnight rate» (d.h. EUR-LIBOR-BBA bzw.
CHF-LIBOR-BBA oder EONIA) plus einer Marge («Spread») basierend auf
dem notionalen Wert des entsprechenden notionalen Aktienkorbes. Die
Gegenpartei leistete für ihre Verpflichtungen Sicherheiten in Form eines
Bardepots («collateral») von bis zu 25 % des notionalen Wertes des ent-
sprechenden notionalen Aktienkorbes. Das «collateral» war von der Be-
A-1951/2017
Seite 29
schwerdeführerin zum vereinbarten Zinssatz plus einer Marge zu verzin-
sen bzw. reduzierte es entsprechend die den Gegenparteien in Rechnung
gestellten Gesamtfinanzierungskosten.
Zusammengefasst erhielt die Gegenpartei von der Beschwerdeführerin da-
mit folgende Zahlungen:
– Zahlung in Höhe der Wertsteigerung der notionalen Titel;
– Ausgleichszahlung in Höhe der Nettodividende (bzw. bei Rücker-
stattung der Verrechnungssteuer: bis zu 80 % der Bruttodividende;
– Verzinsung von «collateral» und Marge bzw. entsprechende Re-
duktion der Finanzierungskosten.
Die Beschwerdeführerin erhielt von der Gegenpartei folgende Zahlungen:
– Zahlung in Höhe der Wertminderung der notionalen Titel;
– Zins (overnight rate);
– Marge basierend auf dem Wert des notionalen Korbes;
– «collateral» (rückzahlbar), der bis zu 25 % des Werts der zugrun-
deliegenden Titel betrug.
Das Währungsrisiko wurde von der jeweiligen Gegenpartei getragen.
Die Verträge konnten nur durch Zahlung («cash settlement»), nicht durch
physische Übergabe der Aktien («physical settlement») erfüllt werden.
4.2.3 Bei den Gegenparteien handelte es sich um die A._______ mit Sitz
auf den Cayman Islands ([…]), die B._______ mit Sitz auf den British Virgin
Islands ([…]) und die C._______ mit Sitz auf Zypern ([…]). Alle drei Gesell-
schaften wurden vom selben Investor beherrscht. Per 8. Juni 2007 (dem in
den Akten liegenden Vertrag ist kein Abschlussdatum zu entnehmen;
«Trade Date» war der 1. Juni 2007, wobei dieses Datum auch auf dem
Vertrag aufgebracht ist, «Effective Date» der 5. Juni 2007) schloss die Be-
schwerdeführerin mit der B._______ einen Swap-Vertrag ab (Vertragsrefe-
renz: ***1). Am 21. November desselben Jahres (der Vertrag trägt das Da-
tum vom 21. Dezember 2007, «Trade Date» war aber der 21. November
2007) wurde der Vertrag teilweise in einen Vertrag mit der C._______ über-
führt (Vertragsreferenz: ***2). Am 21. Dezember 2007 wurde der noch im
Vertrag ***1 verbleibende Rest auf einen weiteren Vertrag, dieses Mal mit
der A._______ (Vertragsreferenz ***3) übertragen. Gleichzeitig wurde der
Vertrag ***1 aufgehoben. Am 28. Dezember 2007 wurde mit der
C._______ ein neuer Vertrag geschlossen (Vertragsreferenz ***4) und ein
Teil aus dem Vertrag ***3 auf diesen Vertrag übertragen. Am 21. Juli 2008
schliesslich wurden die Bestände aus den Verträgen ***2 und ***4 auf den
A-1951/2017
Seite 30
Vertrag ***3 übertragen. Dieser Vertrag wurde am 17. Oktober 2008 vor-
zeitig aufgelöst. Insgesamt ergibt sich folgender Zeitablauf (siehe folgende
Seite):
2007 2008
Ver-
trags-
refe-
renz
08.06.
2007
21.11.
2007
21.12.
2007
28.12.
2007
21.07
2008
17.10.
2008
***1
B.____
Beginn Bestand
(Teil in
***2)
Ende
(Rest in
***3)

***2
C.____
Beginn
(aus
***1)
Bestand Bestand Ende (in
***3)

***3
A.____
Beginn
(aus
***1)
Bestand
(Teil an
***4)
Bestand
(aus ***2
und ***4)
Ende
***4
C.____
Beginn
(aus
***3)
Ende (in
***3)

4.2.4 Die Aktien-Swap-Verträge ***1 und ***3 waren so ausgestaltet, dass
das Unterschreiten eines vordefinierten Verhältnisses der Sicherheit zum
Kurswert des entsprechenden notionalen Aktienkorbes («required ratio»)
die Leistung weiterer Sicherheitszahlungen an die Beschwerdeführerin
auslöste («counterparty trigger event» oder sog. «margin call») und ein
Überschreiten eines bestimmten Schwellenwertes der «required ratio»
wiederum Zahlungen der Beschwerdeführerin an die Gegenpartei zur
Folge hatte («bank trigger event»). Bei Eintritt eines der beiden Events war
somit jeweils eine neue Abrechnung über die Höhe der erforderlichen Si-
cherheiten vorzunehmen. Durch die starken Kursschwankungen im notio-
nalen Aktienkorb bedurfte es regelmässiger Anpassungen und entspre-
chender Ausgleichszahlungen. Allerdings sollte nicht jede Kursschwan-
kung zu sofortigen Ausgleichszahlungen führen, sondern nur Schwankun-
gen jenseits von bestimmten Schwellenwerten, der soeben genannten «re-
quired ratio».
A-1951/2017
Seite 31
4.2.5 Zwischen Juni und Dezember 2007 erwarb die Beschwerdeführerin
unter anderem rund 40 Mio. Z-Aktien. Diese wurden vorwiegend auf dem
Schweizer Aktienmarkt (LCH und X-Clear) und teilweise von Kunden, Bro-
kern und Aktienhändlern zum damaligen Marktpreis erworben.
4.3
4.3.1 Nachdem der Vertrag bzw. die Verträge beschrieben wurden, ist nun
auf die Frage der Nutzungsberechtigung der Beschwerdeführerin an der Z-
Dividende einzugehen. Dazu werden zuerst ein paar allgemeine Feststel-
lungen gemacht, bevor auf die Parteistandpunkte eingegangen wird.
4.3.1.1 Es geht im Folgenden um die Frage, ob der Beschwerdeführerin an
der Dividende das Nutzungsrecht zusteht. Anwendbar ist das DBA-GB
(E. 1.2.2). Nicht beantwortet werden muss hingegen die Frage, ob ihr an
den Z-Aktien das Nutzungsrecht zusteht (E. 3.5.4), weshalb auf Vorbringen
der Parteien, die das Nutzungsrecht an den Aktien betreffen, wie insbeson-
dere die Ausübung des Stimmrechts, nicht eingegangen wird. Auch ist der
Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Aktien nicht aus «strategi-
schen» Überlegungen gehalten hat (die Parteien meinen damit, dass eine
Unternehmensübernahme nicht im Zentrum stand), von geringer Bedeu-
tung, ist es doch durchaus üblich, Aktien zu Finanzierungszwecken zu hal-
ten.
4.3.1.2 Auch kann festgehalten werden, dass die Gegenparteien – wird
den Vorbringen der Beschwerdeführerin gefolgt – nicht abkommensbe-
rechtigt waren: Zum Zeitpunkt der Ausschüttung der Dividende bestanden
Verträge mit der C._______ (Sitz auf Zypern) und der A._______ (Sitz auf
den Cayman Islands); mit den Cayman Islands hat die Schweiz nach wie
vor kein Abkommen geschlossen, jenes mit Zypern trat erst im Jahr 2015
in Kraft. Im Zeitpunkt der Ausschüttung der Z-Dividende waren somit beide
Vertragspartnerinnen der Beschwerdeführerin nicht abkommensberech-
tigt. Ob allenfalls der Investor abkommensberechtigt gewesen wäre, ist
nicht bekannt, für die zu beantwortende Frage aber auch nicht wesentlich,
zumal nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu prüfen ist, wer
als nutzungsberechtigt angesehen wird, falls der Beschwerdeführerin das
effektive Nutzungsrecht abzusprechen ist (BGE 141 II 447 E. 7.4). Ohnehin
würde die Frage der Abkommensberechtigung vor allem dann eine Rolle
spielen, wenn es darauf ankäme, ob das gewählte Vorgehen vorwiegend
steuerlich motiviert war. Dies ist jedoch in Bezug auf die Frage der Nut-
zungsberechtigung nicht relevant (E. 3.5.6).
A-1951/2017
Seite 32
4.3.1.3 Wie gerade erwähnt, ist die Frage, ob das Vorgehen der Beschwer-
deführerin und ihrer Vertragspartner steuerlich motiviert war, bei der Frage
nach der Nutzungsberechtigung nicht von Bedeutung. Auf die entspre-
chenden Vorgehen der Parteien ist dann – im Rahmen der Prüfung eines
allfälligen Abkommensmissbrauchs – einzugehen, wenn die Frage der Nut-
zungsberechtigung der Beschwerdeführerin an den Z-Dividenden bejaht
wird.
4.3.1.4 In diesem Zusammenhang ist kurz auf das Vorbringen der Be-
schwerdeführerin, die ESTV habe festgehalten, es gehe nicht um Miss-
brauchsvorwürfe, einzugehen. Der Beschwerdeführerin, die ausführt, die
Vorinstanz könne nicht einfach die Meinung ändern, ist entgegenzuhalten,
dass die Vorinstanz ihre Meinung im Verlauf des Verfahrens ändern darf
und dies sogar tun muss, wenn sie zu einer besseren Erkenntnis gelangt.
Sollte also die Nutzungsberechtigung der Beschwerdeführerin bejaht wer-
den, wäre anschliessend ein allfälliger Abkommensmissbrauch zu prüfen;
dies unabhängig von der Auffassung der Vorinstanz, da das Bundesver-
waltungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (E. 2.2).
4.3.1.5 Wie das Bundesgericht erkannt hat, ist jeder Fall, in dem die Nut-
zungsberechtigung der Inhaberin der Aktien an den darauf ausgeschütte-
ten Dividenden fraglich ist, einzeln anzuschauen (E. 3.5.3). Dabei ist zu
beachten, dass Sinn und Zweck von Doppelbesteuerungsabkommen in
erster Linie die Verhinderung der Doppelbesteuerung ist (RENÉ MATTEOTTI/
CHRISTINE HORN, in: IStR-Kommentar, Einleitung, N. 12 m.Hw.). Immanent
ist einem solchen Abkommen auch, dass sein Missbrauch verhindert wer-
den soll (MATTEOTTI/HORN, in: IStR-Kommentar, Einleitung, N. 14).
4.3.1.6 Schliesslich ist weder entscheidend, ob die Einnahmen aus der Z-
Dividende in Grossbritannien von der Beschwerdeführerin zu versteuern
sind, noch die (vorläufige) Einschätzung der Situation des HMRS im Rah-
men des Verständigungsverfahrens. Letzteres wurde sistiert, so dass – so-
weit ersichtlich – keine definitive Sichtweise des HMRS bekannt ist und
insbesondere keine Verständigung erreicht wurde (Sachverhalt Bst. J).
4.3.2 Weiterleitung
4.3.2.1 Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, es fehle an einer Nutzungs-
berechtigung, vorab auf den Umstand, dass die Beschwerdeführerin die
vereinnahmte Z-Dividende zu mehr als der Hälfte – 100 % der Nettodivi-
A-1951/2017
Seite 33
dende (welche nach Abzug der Verrechnungssteuer 65 % der Bruttodivi-
dende beträgt) bis zu 80 % der Bruttodividende – habe an die Gegenpar-
teien weiterleiten müssen. Das Bundesgericht habe die Vornahme der Wei-
terleitung der Wertschriftenerträge als ausschlaggebend für die Beurtei-
lung der effektiven Nutzungsberechtigung betrachtet, auch wenn ein klei-
ner Prozentsatz als Vergütung oder Entlohnung für die Weiterleitung zu-
rückbehalten werde. Aus den abgeschlossenen Swap-Verträgen gehe die
Abhängigkeit zwischen der Vereinnahmung der Z-Dividende durch die Be-
schwerdeführerin einerseits und deren Weiterleitung an ihre Swap-Ver-
tragsparteien andererseits klar hervor. Bereits deshalb fehle es an der Nut-
zungsberechtigung der Beschwerdeführerin an der Dividende. Nicht
massgeblich sei, dass zivilrechtlich nicht genau die von der Beschwerde-
führerin vereinnahmte Dividende, sondern Beträge in entsprechender
Höhe weitergeleitet worden seien. Bei der Würdigung der Umstände des
Einzelfalles sei die Nutzungsberechtigung nicht in einem engen techni-
schen bzw. formaljuristischen Sinn, sondern unter Einbezug der wirtschaft-
lichen Umstände zu verstehen. Rein vertragsrechtlich möge zutreffen, dass
die Beschwerdeführerin keine Verpflichtung zur Absicherung ihrer Risiken
gehabt habe. In faktischer Hinsicht habe jedoch eine Verbindung zum Ba-
siswert geschaffen werden müssen, um die entsprechenden Erträge zu
vereinnahmen und an den Kursgewinnen und -verlusten zu partizipieren.
Weiter habe die Beschwerdeführerin als Bank auch aus regulatorischen
Gründen ihre Risiken absichern müssen. Eine die Entscheidbefugnis ein-
schränkende Abhängigkeit zwischen Einnahme der Einkünfte und deren
Weiterleitung bestehe nicht nur dann, wenn eine direkte rechtliche Pflicht
zur Weiterleitung bestehe, sondern auch bei einer faktischen Verpflichtung
zur Weiterleitung aufgrund wirtschaftlicher Indizien. Ausschlaggebend sei,
dass die Aktien-Absicherungsgeschäfte zeitgleich und in gleichem Umfang
mit den Swap-Verträgen getätigt worden seien. Durch die Ausgestaltung
der Swap-Verträge sei vorliegend der Abschluss der Aktien-Transaktionen
nahegelegt und erst konkret ermöglicht worden. In solchen Fällen sei das
Vorliegen einer massgeblichen Interdependenz zwischen der Finanzierung
und dem Erwerb der Basiswerte zu bejahen. Faktisch liege in solchen Fäl-
len eine Abhängigkeit der Aktien-Transaktionen und damit auch der dort
vereinnahmten Leistungen gegenüber den Swap-Verträgen vor. Daraus
folge, dass auch ohne Vorliegen einer vertraglichen Verpflichtung zum Er-
werb der Basiswerte durch die Beschwerdeführerin der Zusammenhang
zwischen dem Abschluss der Swap-Verträge und dem Erwerb der Basisti-
tel und damit einhergehend der Weiterleitung der dazugehörigen Erträge
auf der Hand liege. Die Vertragsstaaten hätten nicht beabsichtigt, bei Ge-
A-1951/2017
Seite 34
schäften, wie sie vorliegend zu beurteilen seien, die effektive Nutzungsbe-
rechtigung gestützt auf eine rein zivilrechtliche Betrachtungsweise unter
Ausblendung jeglicher Weiterleitung der Dividende festzulegen. Die vorge-
nommene Weiterleitung entspreche der vertraglich vereinbarten Vorge-
hensweise und ergebe damit ein schlüssiges Bild.
Der Umstand, dass sämtliche Swap-Verträge der Beschwerdeführerin mit
ihren Gegenparteien auf eine Weiterleitung von höchstens 80 % der ent-
sprechenden Bruttodividende beschränkt gewesen seien, könne nur mit
der erhofften Gewährung einer Rückerstattung der Verrechnungssteuer
durch die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung des Sockels von
15 % der Bruttodividende sowie eines Anteils von 5 % der Bruttodividende
zu Gunsten der Beschwerdeführerin erklärt werden.
Das Vorliegen eines Kreisgeschäfts sei nicht zwingend. Eine schädliche
Weiterleitung der Dividende sei gemäss der jüngeren Rechtsprechung
auch zu bejahen, wenn der herangezogene Basiswert am Markt von ver-
schiedenen, völlig unbeteiligten Dritten gekauft und an ebensolche wieder
verkauft werde.
4.3.2.2 Die Beschwerdeführerin führt zur Weiterleitung der Dividende aus,
das Bundesgericht habe im «Swap-Entscheid» (BGE 141 II 447) festge-
halten, zum blossen Umstand der Weiterleitung müssten weitere Merkmale
hinzutreten, die der Inanspruchnahme des Doppelbesteuerungsabkom-
mens abträglich seien. Gemäss Vorinstanz sei eine schädliche Weiterlei-
tung nicht nur bei Kreisgeschäften gegeben, sondern auch bei Derivaten,
bei denen die Basiswerte am Markt von völlig unbeteiligten Dritten gekauft
und an ebensolche wieder verkauft würden. Diese pauschale Aussage
treffe aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu. Es sei
höchst fraglich, ob bei einer Auszahlung von etwas mehr als 50 % der Brut-
toerträge von einer schädlichen Weiterleitung gesprochen werden könne,
da es in einem solchen Fall an der bei Swap-Geschäften üblichen synthe-
tischen Abbildung der Chancen und Risiken mangle. Würde nur auf die
Weiterleitung abgestellt, könnten Pensionskassen nie eine Rückerstattung
geltend machen.
Die Aktien seien von Personen gekauft und an solche verkauft worden, die
mit den Aktien Swap-Gegenparteien und dem dahinterstehenden Investor
nicht identisch gewesen seien. Sie (die Beschwerdeführerin) habe die Ak-
tien über eine längere Aufbauzeit erworben. Die insgesamt gehaltenen Ak-
tien hätten sich aus dem gesamten Handel ergeben, was dazu geführt
A-1951/2017
Seite 35
habe, dass die zugrunde liegenden Wertschriften über verschiedene long-
und short-Positionen gehalten worden seien. Dadurch könne das Halten
der zugrunde liegenden Aktien nicht einer bestimmten (long) Transaktion
zugeordnet werden. Oft würden weniger Wertschriften gehalten, als in den
notionalen Körben vorhanden seien. Würde angenommen, die Nutzungs-
berechtigung gehe an die Swap-Gegenparteien über, gebe es womöglich
mehr Nutzungsberechtigte als Dividenden ausgeschüttet worden seien.
Daher sei es angemessen, auf das physische Halten der Wertschriften ab-
zustellen anstatt auf notionale Anrechte.
4.3.2.3 Was die Weiterleitung von Wertschriftenerträgen anbelangt, hat
das Bundesgericht zunächst auf die doppelte Interdependenz zwischen
dem Erwerb der zugrundeliegenden Wertschriften und der Weiterleitung
der Wertschriftenerträge abgestellt (E. 3.5.8) und zudem – wie dies die Be-
schwerdeführerin festhält – auf die Notwendigkeit, jeden Fall einzeln zu
betrachten, hingewiesen (E. 3.5.3). Eine vertragliche Pflicht, die Dividende
weiterzuleiten, würde deutlich auf die fehlende Nutzungsberechtigung hin-
weisen. Die Swap-Verträge sprechen jedoch nicht von Weiterleitung der
Dividende, sondern von einer Zahlung in Höhe der Wertschriftenerträge.
Auch war die Beschwerdeführerin nicht verpflichtet, die Z-Aktien zu kaufen.
Sie war hingegen zur Sicherung der Swap-Geschäfte verpflichtet. Auch
war festgelegt, dass der gesamte Korb teilweise durch den Kauf der zu-
grundeliegenden Werte abzusichern war. Um welche Titel es sich dabei
handelte, war – da sich die Verträge darüber ausschweigen – der Be-
schwerdeführerin überlassen. Wie sie darüber hinaus die Absicherung vor-
nahm, war ebenfalls ihr selbst überlassen. Soweit die Vorinstanz daher gel-
tend macht, die Weiterleitung entspreche der vertraglich vereinbarten Vor-
gehensweise, kann ihr nicht gefolgt werden. An anderer Stelle spricht die
Vorinstanz denn auch von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise und
einer faktischen Weiterleitung. Auch wirtschaftlich gesehen genügt es aber
nicht, wenn die Beschwerdeführerin Dividenden vereinnahmt und Zahlun-
gen in gleicher oder ähnlicher Höhe an eine Drittpartei tätigt. Wie das Bun-
desgericht festhält, bedarf es der doppelten Interdependenz (E. 3.5.8). Da-
rauf wird noch einzugehen sein (E. 4.4).
Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin habe die entsprechen-
den Erträge vereinnahmen und an den Kursgewinnen und -verlusten par-
tizipieren müssen. Auch habe sie aus regulatorischen Gründen ihre Risi-
ken absichern müssen. Für die Vorinstanz war der Kauf der zugrundelie-
genden Werte die nächstliegende Variante.
A-1951/2017
Seite 36
Würde davon ausgegangen, dass bereits der Umstand, dass die Bank ein
Geschäft (zeitgleich) absichert bzw. absichern muss, dazu führen, dass ihr
die Rückerstattung der Verrechnungssteuer versagt bliebe, könnte eine
Bank wohl kaum noch Swap-Geschäfte (oder andere Geschäfte) in grös-
serem Umfang abschliessen, wäre doch das Risiko, das sie damit ein-
ginge, zu gross. Das Bundesgericht wollte aber die Rückerstattung der Ver-
rechnungssteuer bei solchen Geschäften wohl nicht grundsätzlich verhin-
dern, sondern mit dem Hinweis auf die doppelte Interdependenz sowie die
Umstände des Einzelfalls die Tür für die Rückerstattung bei bestimmten
Geschäften offenlassen (E. 3.5.3 und 3.5.8). Zwar hat es keine «Aus-
weichsklausel» statuiert, wie die Beschwerdeführerin sich ausdrückt, doch
hat es nicht jede Art von Swap-Geschäft, bei dem regelmässig Geldflüsse
getauscht worden, als von der Rückerstattung der Verrechnungssteuer
ausgeschlossen bezeichnet (zur Frage der Absicherung im vorliegenden
Fall siehe aber auch E. 4.3.5.3).
Vorliegend ist im Übrigen zu konstatieren, dass zwischen dem Abschluss
des Swap-Geschäfts und dessen Absicherung keine völlige Gleichzeitig-
keit bestand. So wurden die Z-Aktien nach und nach erworben und auch
nicht gleichzeitig verkauft (E. 4.3.5).
Die Vorinstanz macht sinngemäss geltend, eine allfällige (teilweise) Rück-
erstattung der Verrechnungssteuer sei in die Swap-Geschäfte einbezogen
worden, indem bei Rückerstattung der Verrechnungssteuer 80 % der Brut-
toerträge und nicht nur die Nettoerträge weiterzugeben gewesen seien.
Bevor später konkret auf die doppelte Interdependenz eingegangen wird,
kann festgehalten werden, dass nur dann, wenn die Wertschriften tatsäch-
lich gehalten und die Dividenden tatsächlich vereinnahmt werden, ersicht-
lich ist, ob im konkreten Fall die Verrechnungssteuer zurückerstattet wird.
So steht denn in den Verträgen auch, dass die Verrechnungssteuer nur
dann (teilweise) weiterzuleiten ist, wenn sie tatsächlich zurückerstattet
wurde. Dies kann nur bei jenen Titeln der Fall sein, die gehalten wurden.
Eine Verpflichtung, die Titel zu halten, lässt sich daraus aber nicht ableiten.
Eine schädliche Weiterleitung kann auch dann vorliegen, wenn kein Kreis-
geschäft geschlossen wurde. Wie festgehalten, ist jeder Fall einzeln zu be-
trachten (E. 3.5.3). Dabei wäre das Vorliegen eines Kreisgeschäfts als
(wohl starkes) Indiz für eine schädliche Weiterleitung zu betrachten. Sein
Fehlen schliesst aber eine solche Weiterleitung nicht aus.
A-1951/2017
Seite 37
Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei möglich, dass in den notionalen
Körben mehr Aktien «vorhanden» seien, als physisch gehalten würden.
Das ändert aber nichts daran, dass bei jenen Aktien, die gehalten wurden,
eine schädliche Weiterleitung auf den darauf ausgeschütteten Dividenden
vorliegen kann. In Bezug auf diese Dividenden ist zu prüfen, ob die dop-
pelte Interdependenz vorliegt.
Was die Zuordnung der Wertschriften anbelangt, war eine solche der Be-
schwerdeführerin offensichtlich möglich. So konnte auch eine bestimmte
Anzahl Z-Aktien ermittelt werden, die mit dem Swap-Geschäft in keinem
Zusammenhang stehen und für die mittlerweile die Verrechnungssteuer
zurückerstattet wurde (E. 1.4). Unbestritten dürfte sein, dass es einfacher
wäre, bei der Rückerstattung der Verrechnungsteuer darauf abzustellen,
wer die Aktien hält, auf denen die Erträge erzielt wurden. Wie bereits aus-
geführt, ist aber staatsvertraglich vorgesehen, dass die Rückerstattung an
die am Ertrag nutzungsberechtigte Person erfolgt.
4.3.3 Risikotragung
4.3.3.1 Zur Frage, wer das Risiko trage, führt die Vorinstanz aus, wirt-
schaftlich seien die Gegenparteien der Beschwerdeführerin gestützt auf
die Swap-Verträge vollständig dem Marktrisiko der Z-Aktien ausgesetzt ge-
wesen. Die Beschwerdeführerin wiederum habe im Hinblick auf die wirt-
schaftlichen Risiken aufgrund der von ihr abgeschlossenen Swap-Verträge
eine entsprechende Anzahl an Z-Aktien erworben und sich so abgesichert.
Gestützt auf die Swap-Verträge sei sichergestellt worden, dass die Gegen-
parteien wirtschaftlich so gestellt worden seien, als ob sie selber diese Z-
Aktien gehalten hätten. Den Gegenparteien hätten obligatorische Ansprü-
che auf einen Ausgleich für eingetretene Wertgewinne auf den Z-Aktien
zugestanden. Umgekehrt habe der Beschwerdeführerin ein obligatorischer
Anspruch auf Ausgleich für eingetretene Wertverluste auf den Z-Aktien zu-
gestanden. Bei Aktien-Swaps werde der erwartete wirtschaftliche Ertrag ei-
nes Basiswerts, das heisse insbesondere Kursänderungen und Dividen-
den, gegen einen Zins getauscht. Übertragen würde dabei das wirtschaft-
liche Risiko am Basiswert. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Gegen-
partei mittels Swap-Verträgen vereinbart, dass alle Chancen und Risiken
betreffend eine bestimmte Anzahl Z-Aktien auf die Gegenpartei übergehen
sollten.
Rein hypothetischer Natur sei schliesslich der Verweis auf das von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachte Kursrisiko von 75 % an den von ihr
A-1951/2017
Seite 38
gehaltenen Z-Aktien für den Fall eines Kurssturzes auf null und dem gleich-
zeitigen Ausfall der obligatorischen Ansprüche gegenüber ihren Swap-Ver-
tragsparteien. Bereits die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die
Swap-Verträge abgeschlossen habe, diene als genügender Beleg, dass
auch sie selber einen solchen Ausgang als höchst unwahrscheinlich erach-
tet habe. Abgesehen davon sei auch in diesem Zusammenhang in Erinne-
rung zu rufen, dass das «collateral» bloss eine zusätzliche Sicherheit zu-
gunsten der Beschwerdeführerin darstelle.
4.3.3.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, sie sei wirtschaftlich gesehen das
Risiko einer Wertsteigerung des entsprechenden notionalen Aktienkorbes
eingegangen, während die Gegenpartei das Risiko eines Wertverlusts
übernommen habe. Zudem habe die Gegenpartei das Währungsrisiko un-
ter einigen der abgeschlossenen Derivatkontrakten getragen. Sämtliche
zwischen den Parteien abgeschlossenen Derivatkontrakte hätten eine
blosse Barentschädigung («cash settlement») und nicht die Möglichkeit ei-
ner physischen Titellieferung («physical settlement») vorgesehen.
Bei den Gegenparteien habe es sich um Investitionsvehikel mit zur Risiko-
abschottung beschränkter Mittelausstattung gehandelt. Die Finanzierung
der Transaktionen (gemeint ist der Kauf der Aktien) sei nur teilweise über
das «collateral» möglich und somit eine Verrechnung von Ansprüchen mit
der jeweiligen Gegenpartei zur vollständigen Tilgung von gegenseitigen
Forderung ausgeschlossen gewesen. Die vorhandenen Mittel hätten sich
typischerweise auf das jeweils erforderliche «collateral» beschränkt.
Durch das eingetretene «worst case»-Szenario werde klar, wem die Aktien
tatsächlich gehört hätten und wer die Letzt- und Restrisiken aus den Aktien
und deren Finanzierung getragen habe.
Erhalte sie (die Beschwerdeführerin) die Verrechnungssteuer zurückerstat-
tet, könne sie ihre Verluste um diesen Betrag (der teilweise zurückerstatte-
ten Verrechnungssteuer) verringern. An eine Weiterleitung des allfälligen
Rückerstattungsbetrags in irgendeiner Form an die Gegenparteien oder
diesen nahestehende Dritte wäre aufgrund der von den Gegenparteien ihr
gegenüber nicht erfüllten vertraglichen Pflichten, ihrer unbefriedigten An-
sprüche auf Nachschuss von Sicherheiten und der letztlich vereinbarten
Saldoklausel bei Schliessung des letzten Swap-Kontraktes nicht zu den-
ken.
A-1951/2017
Seite 39
4.3.3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, beim Eintritt eines «worst-
case»-Szenarios habe ihr ein 100 %-iger Verlust gedroht. Dem Argument
der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin sei nicht vom Eintritt eines solchen
Ereignisses ausgegangen, hätte sie doch sonst das Geschäft nicht abge-
schlossen, kommt keine Bedeutung zu. Niemand würde mehr Geschäfte
abschliessen, wenn angenommen würde, es trete der schlechteste Fall ein.
Risiken werden genau deswegen eingegangen, weil damit gerechnet oder
zumindest darauf gehofft wird, dass sie nicht eintreten. Von einer Erwar-
tung oder Hoffnung kann die Beurteilung des vorliegenden Falls nicht ab-
hängen. Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwer-
deführerin allfällige Risiken als genügend abgegolten ansah.
Die ESTV bringt weiter vor, die Beschwerdeführerin habe die Finanzie-
rungskosten für den Erwerb der Z-Aktien auf die Swap-Vertragsparteien
überwälzen können. Da die Beschwerdeführerin von der Gegenpartei eine
Zahlung in der Höhe der Wertminderung der notionalen Titel erhielt, ihrer-
seits eine Zahlung in der Höhe der Wertsteigerung dieser Titel der Gegen-
partei zu bezahlen hatte, konnte sie tatsächlich die Titel – sofern der Ver-
trag wie vereinbart erfüllt wurde – ohne Risiko kaufen. Ein allfälliger niedri-
gerer Verkaufspreis wäre durch die Gegenpartei ausgeglichen worden, so-
fern der Verkauf beim Vertragsende erfolgt wäre, waren Wertminderun-
gen – des notionalen Korbes – doch von der Gegenpartei zu bezahlen.
Wertminderungen nach Vertragsende hatte die Beschwerdeführerin dage-
gen selbst zu tragen. Wäre der Verkaufspreis höher ausgefallen, hätte die
Beschwerdeführerin den «Gewinn» bzw. eine Zahlung in dieser Höhe an
die Gegenpartei abliefern müssen. Insofern war die Beschwerdeführerin
gleich gestellt, unabhängig davon, ob sie die Titel hielt oder nicht. Dagegen
wurde die Gegenpartei so gestellt, als hätte sie die Titel gekauft und dann
wieder verkauft. Gewinn und Verlust der Titel wurden so via die Ausgleichs-
zahlungen letztlich bei der Gegenpartei realisiert.
Das von der Beschwerdeführerin wortreich beschriebene Risiko war letzt-
lich davon abhängig, ob die Gegenpartei in der Lage war, ihren Teil des
Vertrages zu erfüllen. Dieses Risiko kann aber für die Frage, ob einer Wei-
terleitung der Z-Dividende vorgenommen wurde, nicht entscheidend sein.
Der Verlust, den die Beschwerdeführerin erlitt, entstand also, weil die Ge-
genpartei nicht in der Lage war, den Vertrag ordnungsgemäss zu erfüllen.
Die Beschwerdeführerin trug damit das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der
Gegenpartei. Der erlittene Verlust bedeutet aber nicht, dass der Beschwer-
deführerin das Nutzungsrecht an der Z-Dividende zukommen würde. Hätte
A-1951/2017
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sich die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Aktien zu halten und die Divi-
dende an die Gegenpartei weiterzuleiten, wäre ihr bei Zahlungsunfähigkeit
der Gegenpartei derselbe Verlust entstanden. Hätte dagegen die Gegen-
partei den Kauf der Aktien vollständig finanziert, würde die Einschaltung
der Beschwerdeführerin (abgesehen von steuerlichen Erwägungen) wirt-
schaftlich keinen Sinn ergeben. Selbst ein Kreisgeschäft zwischen den
Parteien – von dem vorliegend nicht ausgegangen wird – hätte die Be-
schwerdeführerin bei Insolvenz der Gegenpartei nicht vor einem Verlust
bewahren können.
Damit ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin das Risiko von Kurs-
gewinnen und -verlusten vertraglich vollständig auf die Gegenpartei über-
trug. Dass der Vertrag nicht erfüllt wurde, ist für die vorliegend einzig inte-
ressierende Frage unerheblich. Die Übertragung der Risiken weist auf eine
fehlende Nutzungsberechtigung der Beschwerdeführerin hin.
4.3.4 Haltedauer
4.3.4.1 Bezüglich der Haltedauer der Wertschriften bringt die Vorinstanz
vor, dass eine kurze Haltedauer über den Dividendenstichtag ein zusätzli-
ches Indiz für das Fehlen der Nutzungsberechtigung sei. Wenn vorliegend
bestimmte Sachverhaltsmerkmale – wie eine kurze Laufzeit – nicht gege-
ben seien, bedeute dies keineswegs, dass deshalb automatisch in jedem
Fall die Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu gewähren sei.
4.3.4.2 Die Beschwerdeführerin führt aus, ein langfristiges Swap-Geschäft
unterscheide sich stark von einem kurzfristigen. Ein langfristiges eigne sich
von Vornherein nicht für Dividenden- oder Steuerarbitragen. Der notionale
Aktienkorb sei über eine solch lange Laufzeit zudem naturgemäss stärke-
ren Schwankungen als bei einer kurzen Laufzeit unterworfen. Bei langen
Laufzeiten könnten hohe Kursschwankungen oder die Illiquidität auf den
Märkten nicht ausgeschlossen werden. Entsprechend habe sie (die Be-
schwerdeführerin) aufgrund der langen Laufzeit des Swap-Geschäftes
ohne vorvereinbarter Rückabwicklung auch signifikant höhere Risiken ge-
tragen als es bei einem kurzfristigen Geschäft mit bereits unter den Par-
teien abgesprochener Rückabwicklung der Fall gewesen wäre.
Bei einem Aktien Swap Kontrakt mit einer Laufzeit von mehreren Monaten
respektive Jahren spiele eine allfällig eingesparte Verrechnungssteuer auf
allfälligen Dividenden im Vergleich zur Volatilität der entsprechenden Ba-
siswerte eine völlig untergeordnete Rolle.
A-1951/2017
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4.3.4.3 Eine kurze Haltedauer über den Dividendenstichtag wäre tatsäch-
lich ein starkes Indiz für eine Weiterleitungspflicht der Dividende. Eine län-
gere Haltedauer sowie vertragliche Konditionen, die vom konkreten Divi-
dendenstichtag unabhängig erscheinen, deuten zwar darauf hin, dass
keine steuerlichen Überlegungen im Vordergrund standen, sondern Fi-
nanzgeschäfte. Die Frage einer allenfalls steuerlichen Motivation ist aber
(wie oben erwähnt, E. 3.5.6) für die Frage der Nutzungsberechtigung nicht
relevant.
In Bezug auf das Risiko (dazu E. 4.3.3.3) ist daher höchstens das Risiko
eines Konkurses der Gegenpartei höher als bei kurzfristigen Geschäften.
Die längere Haltedauer spricht in der vorliegenden Konstellation damit
noch nicht gegen die fehlende Nutzungsberechtigung der Beschwerdefüh-
rerin.
4.3.5 Zwingender Charakter des Aktienerwerbs
4.3.5.1 Die Vorinstanz hält dafür, der Erwerb der Z-Aktien sei auch auf-
grund des Volumens des abgeschlossenen Geschäfts zwingend gewesen.
Die Beschwerdeführerin habe über den Dividendentermin Z-Aktien im Um-
fang von 3.66 % der verfügbaren Titel gehalten. Der Investor sei an einer
starken Hebelwirkung interessiert gewesen. Die Beschwerdeführerin
habe – so die Vorinstanz – ihren Swap-Vertragsparteien jeweils einen Li-
bor-Zins zuzüglich einer Marge basierend auf dem notionalen Wert der ent-
sprechenden Z-Aktien belastet. So habe die Beschwerdeführerin die Fi-
nanzierungskosten des Erwerbs der Z-Aktien auf ihre Swap-Vertragspar-
teien überwälzt. Damit sei erwiesen, dass vorliegend durch die Ausgestal-
tung der Swap-Verträge der Erwerb der streitbetroffenen Z-Aktien durch
die Beschwerdeführerin zwingend nahegelegt worden sei. Somit habe eine
massgebliche Interdependenz zwischen der Finanzierung und dem Erwerb
der Basiswerte vorgelegen. Das hohe Volumen der Swap-Kontrakte und
die Interdependenzen betreffend den Abschluss der Swap-Kontrakte, dem
Erwerb der Z-Aktien und der Finanzierung dieses Erwerbs sprächen zu-
sätzlich gegen die effektive Nutzungsberechtigung der Beschwerdeführe-
rin an der von ihr zunächst vereinnahmten Z-Dividende.
4.3.5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, ob eine vollständige oder teil-
weise Absicherung der mit ihren Kunden geschlossenen Geschäfte durch
das physische Halten von Aktien oder auf synthetische Weise durch den
Abschluss von weiteren (gleich- oder gegenläufigen) Derivatgeschäften er-
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Seite 42
folgt sei, sei von ihrem freien Ermessen und den sich ihr bietenden Mög-
lichkeiten abhängig gewesen. Sie habe einen grossen Teil der Z-Aktien er-
worben und während der Laufzeit der Swap-Verträge gehalten, um sich in
dem Mass abzusichern, in dem sie sich nicht anders – nämlich durch Ver-
träge mit anderen Klienten – habe absichern können.
4.3.5.3 Da der Investor die Aktien selbst nicht halten musste, sondern mit-
tels Swap-Kontrakt in den Genuss eines allfälligen Kursgewinns sowie der
Erträge kam – allerdings auch das Risiko eines Kursverlustes trug –
musste er keine Mittel für den Erwerb der Titel selbst aufbringen, sondern
«nur» das vertragsmässig festgelegte «collateral» und die Zinsen. Somit
konnte er mehr Mittel in den Swap-Vertrag investieren. Weshalb der Inves-
tor in der Lage war, eine beträchtliche Summe einzusetzen – beide Par-
teien äussern sich dazu, dass er eine günstige Kapital- und Vermögenslage
aufgewiesen habe –, ist jedoch nicht entscheidend. Entscheidend ist viel-
mehr die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage, ob die Beschwerdefüh-
rerin (auch) aufgrund des grossen Volumens faktisch gezwungen war, die
Z-Aktien zu erwerben oder ob der Erwerb – wie die Beschwerdeführerin
vorbringt – freiwillig erfolgte. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, deutet
der schiere Umfang des Vertrages darauf hin, dass es für die Beschwerde-
führerin naheliegend war, die Aktien zu erwerben. Dafür spricht auch un-
abhängig vom Volumen, dass sie durch den Erwerb gemäss Vertrag kein
Risiko einging, hätten doch Verluste durch die Gegenpartei getragen wer-
den sollen. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass sie ge-
mäss dem Vertrag die Zahlungen auch anders, zum Beispiel mittels ge-
genläufiger Derivatgeschäfte, hätte absichern können, doch erscheint der
Erwerb der Aktien eine wesentlich einfachere Form gewesen zu sein.
Einerseits hätte die Beschwerdeführerin für ein gegenläufiges Derivatge-
schäft einen oder mehrere Kunden finden müssen, die solche Geschäfte
abschliessen wollten, und andererseits hätte sie dann nicht nur das Risiko
der Zahlungsunfähigkeit der Gegenpartei im vorliegenden Verfahren getra-
gen, sondern zusätzlich jenes des bzw. der anderen Kunden. Darauf wird
bei der Prüfung der doppelten Interdependenz zurückzukommen sein
(E. 4.4).
4.3.6 Zeitpunkt des Verkaufs und diesbezügliches Risiko
4.3.6.1 Die Vorinstanz macht gelten, der Umstand, dass die Beschwerde-
führerin die von ihr gehaltenen Z-Aktien habe verkaufen wollen, als die Ge-
genpartei keine weitere Sicherheiten habe liefern können, sei ein weiteres
Indiz für das wirtschaftliche Eigentum der Swap-Vertragsparteien an den
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streitbetroffenen Z-Aktien. Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass das zi-
vilrechtliche Eigentum der Beschwerdeführerin an den Z-Aktien in wirt-
schaftlicher Hinsicht völlig ausgehöhlt gewesen sei. Die wirtschaftlichen
Chancen und Risiken im Zeitpunkt des Dividendenbeschlusses und der
Ausschüttung seien nicht bei der Beschwerdeführerin gelegen.
Im Zeitpunkt der Auflösung des verbliebenen Swap-Vertrages seien 65 %
der Bruttodividende bereits weitergeleitet worden, so dass der Umstand,
dass keine weiteren Zahlungen erfolgen würden, nicht ausschlaggebend
für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens sein könne. Das verblei-
bende Risiko der Rückerstattung der Verrechnungssteuer bei der Be-
schwerdeführerin könne nicht dazu führen, dass ihr darum die Rückerstat-
tung gewährt werde.
Es sei unklar, ob die Beschwerdeführerin die Z-Aktien rechtzeitig verkauft
habe und ob das von den Swap-Vertragsparteien der Beschwerdeführerin
geleistete «collateral» bei einem rechtzeitigen Verkauf der Z-Aktien allen-
falls die eingetretenen Kursverluste hätte abdecken können.
4.3.6.2 Die Beschwerdeführerin führt aus, nachdem als Folge der Finanz-
krise im Oktober 2008 die Aktienkurse weltweit rasant eingebrochen seien
und die Gegenpartei ihrer Aufforderung («margin call») zur Leistung weite-
rer Sicherheiten (zusätzlicher «collateral») für ihre Verpflichtungen unter
dem damals einzig noch bestehenden Swap-Vertrag ***3 nicht Folge habe
leisten können, hätten die Parteien am 8. Oktober 2008 von ihrem vorzei-
tigen Kündigungsrecht Gebrauch gemacht, worauf dieser Swap-Kontrakt
rund acht Monate vor Ende der von den Parteien ursprünglich vereinbarten
zweijährigen Laufzeit beendet worden sei. Sie (die Beschwerdeführerin)
habe am 8. Oktober 2008 begonnen, die von ihr zur Absicherung ihrer Ver-
pflichtungen gehaltenen Basiswerte, einschliesslich der Z-Aktien, in gros-
sen Tranchen zu veräussern. Die Finanzkrise und der rasche Verkauf der
Z-Aktien hätten zu einem Kurszerfall geführt, der durch das noch vorhan-
dene «collateral» nicht habe aufgefangen werden können. In der Folge
habe die Beschwerdeführerin ganz erhebliche Verluste erlitten, welche die
Finanzierungsentschädigung bei weitem übertroffen hätten.
Das von der Beschwerdeführerin getragene Kursrisiko zeige, dass sie an
den Aktien und den darauf ausgeschütteten Dividenden nutzungsberech-
tigt gewesen sei. Im Zeitpunkt der Auflösung der Swap-Verträge sei die
Beschwerdeführerin nicht verpflichtet gewesen, die Aktien zu verkaufen.
A-1951/2017
Seite 44
Sie habe diese aber für Absicherungszwecke nicht mehr benötigt und wirt-
schaftlich sei es aufgrund der Volatilität der Märkte naheliegend gewesen,
die Titel zu veräussern.
4.3.6.3 In diesem Zusammenhang führt die Vorinstanz aus, der Umstand,
dass die Z-Aktien verkauft worden seien, nachdem die Gegenpartei keine
weiteren Sicherheiten hätte leisten können, sei ein weiteres Indiz dafür,
dass das wirtschaftliche Eigentum und das effektive Nutzungsrecht an den
Z-Aktien bei der Gegenpartei gelegen sei. Dazu ist festzuhalten, dass vor-
liegend grundsätzlich unerheblich ist, wem das Nutzungsrecht an den Ak-
tien zukommt. Es geht – wie bereits mehrfach ausgeführt – um das Nut-
zungsrecht an der Dividende (E. 3.5.4). Dass die Beschwerdeführerin die
Aktien verkaufte, als die Gegenpartei keine weiteren Sicherheiten liefern
konnte, ist aber ein Hinweis darauf, dass sie diese Aktien tatsächlich nur
hielt, weil bzw. solange sie die Finanzierungskosten dafür (teilweise) von
der Gegenpartei erhielt.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, wenn sie vorbringt, dass faktisch keine
weiteren Zahlungen einer eventuell zurückerstatteten Verrechnungssteuer
durch die Beschwerdeführerin an die Vertragspartei stattgefunden haben/
stattfinden werden, könne nicht ausschlaggebend für den Ausgang des
vorliegenden Verfahrens sein. Entscheidend für die Frage der Rückerstat-
tung sind die Umstände, wie sie sich im Zeitpunkt der Ausschüttung der
Dividende darstellten (E. 3.5.6). Wie es sich mit der Nutzungsberechtigung
vor oder nach diesem Zeitpunkt verhält, ist in der Tat nicht relevant.
Die Ausführungen der Vorinstanz zur Frage, ob die Beschwerdeführerin
gegenüber der Gegenpartei habe Ansprüche geltend machen können, so-
wie das Vorbringen, die Beschwerdeführerin habe ihr entstandenen Scha-
den nicht beziffert, haben keinen Einfluss auf die Frage der Nutzungsbe-
rechtigung, weshalb sie hier nicht dargestellt werden. Es kann jedoch fest-
gehalten werden, dass aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin
ihre Forderungen mit jener der Gegenpartei verrechnete, nicht geschlos-
sen werden kann, die Beschwerdeführerin sei vollständig befriedigt wor-
den.
4.3.7 Exkurs: Steuerliche Motivation
4.3.7.1 Die Vorinstanz geht davon aus, das Vorgehen der Beschwerdefüh-
rerin und ihrer Gegenparteien sei in erster Linie steuerlich motiviert gewe-
sen.
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Seite 45
4.3.7.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dies sei nicht der Fall.
Unter den im notionalen Korb enthaltenen Aktien hätten sich zahlreiche be-
funden, auf welchen in der relevanten Zeitperiode entweder gar keine oder
quartalsweise Dividenden ausgeschüttet worden seien (US-amerikanische
Titel) oder wo allfällige Dividenden gar keiner Quellensteuer unterlegen
seien (englische Titel). Die Swap-Kontrakte seien einen Monat nach Aus-
schüttung der letzten Z-Dividende abgeschlossen worden. Unter Berück-
sichtigung der tatsächlichen Volatilität der sich im Aktienkorb befindenden
Aktien sei der Ertrag der nach elf Monaten Laufzeit vereinnahmten Z-Net-
todividende und einer allenfalls teilweise zurückerstattbaren Verrech-
nungssteuer vernachlässigbar. Der Wert der zur Absicherung der Swap-
Kontrakte gehaltenen Z-Aktien habe sich über die 16 Monate Laufzeit bis
zur vorzeitigen Beendigung des zuletzt verbliebenen Swap-Kontrakts in
etwa halbiert und sowohl die Gegenparteien (Kursverlust und damit einher-
gehender Verlust des gesamten «collateral») als auch die Beschwerdefüh-
rerin (nicht erfüllte «margin calls» und nicht mögliche Vollstreckung ihrer
Ansprüche infolge ungenügender Sicherheiten und nicht vorhandener wei-
terer Mittel bei den Gegenparteien) in der Folge hohe Verluste erlitten. Zu-
dem sei sie (die Beschwerdeführerin) im Zeitpunkt der vorzeitigen Auflö-
sung des noch verbliebenen Swap-Kontraktes auf einem Restbestand von
rund 12.5 Mio. Z-Aktien sitzen geblieben.
4.3.7.3 Die Frage nach einer allfälligen steuerlichen Motivation wäre erst
im Rahmen eines allfälligen Abkommensmissbrauchs zu prüfen (vgl.
E. 3.5.6). Für die Frage nach der Nutzungsberechtigung an der Z-Divi-
dende ist sie nicht entscheidend. Es kann hier aber festgehalten werden,
dass das Swap-Geschäft gesamthaft gesehen kaum der Steueroptimie-
rung diente.
4.3.8 Weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin
4.3.8.1 Standard-Verträge
Die Beschwerdeführerin führt aus, den Swap-Geschäften hätten standar-
disierte Finanzkontrakte zugrunde gelegen, welche bestimmten, wie Zah-
lungen zu berechnen und Laufzeiten oder Fälligkeiten auszugestalten
seien.
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Daraus kann die Beschwerdeführerin aber nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten. Einerseits wurden die Standardverträge jeweils konkretisiert und an-
dererseits kann auch in einem standardisierten Vertrag eine Weiterleitung
der Wertschriftenerträge vorgesehen sein.
4.3.8.2 OECD-Kommentar
Die Beschwerdeführerin verweist weiter auf den OECD-Kommentar. Die
Zusprechung der Nutzungsberechtigung an die Beschwerdeführerin ent-
spreche im vorliegenden Swap-Geschäft Ziff. 12.4 des Updates 2014 des
Kommentars zu Art. 10 des OECD-MA. Da es sich bei dieser Kommentar-
stelle um eine blosse Klarstellung oder Präzisierung zum Begriff der «Nut-
zungsberechtigung» handle, gebiete es sich, vorliegend auf die aktuellste
Fassung abzustellen (siehe hierzu: NORDIN/SCHUDEL, a.a.O., 43; vgl. auch
E. 3.2.3).
Die am 15. Juli 2014 eingefügte Ziff. 12.4 des OECD-Kommentars zu
Art. 10 OECD-MA lautet:
«12.4 Dans ces différents exemples (agent, mandataire, société relais agis-
sant en qualité de fiduciaire ou d’administrateur), le récipiendaire direct du di-
vidende n’est pas le ‹bénéficiaire effectif› parce que le droit du récipiendaire
d’utiliser le dividende et d’en jouir est limité par une obligation contractuelle ou
légale de céder le paiement reçu à une autre personne. Cette obligation dé-
coule habituellement de documents juridiques pertinents, mais peut égale-
ment exister en raison de faits et de circonstances qui montrent que, fonda-
mentalement, le récipiendaire n’a de toute évidence pas le droit d’utiliser le
dividende et d’en jouir sans être limité par une obligation contractuelle ou lé-
gale de céder le paiement reçu à une autre personne. Ce type d’obligation ne
comprend pas les obligations contractuelles ou légales qui ne dépendent pas
de la réception du paiement par le récipiendaire direct, comme les obligations
qui ne dépendent pas de la réception du paiement et que le récipiendaire direct
peut avoir en qualité de débiteur ou de partie à des transactions financières,
ou les obligations générales de distribution des régimes de retraite et des or-
ganismes de placement collectif pouvant prétendre aux avantages de la Con-
vention en vertu des principes énoncés aux paragraphes 6.8 à 6.34 des Com-
mentaires sur l’article 1. Lorsque le récipiendaire d’un dividende a effective-
ment le droit d’utiliser le dividende et d’en jouir sans être limité par une obliga-
tion contractuelle ou légale de céder le paiement reçu à une autre personne,
il est le « bénéficiaire effectif » de ce dividende. Il convient de souligner que
l’article 10 fait référence au bénéficiaire effectif d’un dividende par opposition
au propriétaire des actions, qui peuvent être deux personnes différentes dans
certains cas.»
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Hier wird festgehalten, dass die Verpflichtung, die Erträge einer anderen
Person abzutreten, in der Regel aus den juristischen Dokumenten hervor-
geht. Die Verpflichtung zur Weiterleitung könne sich aber auch aus Fakten
und Umständen ergeben, die zeigen, dass der Empfänger der Dividende
nicht das Recht hat, über die Dividende zu verfügen und sie ohne Ein-
schränkung zu verwenden. Der Kommentar fährt fort, dass darunter keine
vertraglichen oder rechtlichen Verpflichtungen fallen, die nicht vom Erhalt
der Dividende durch den direkten Empfänger derselben abhängen, wie
Verpflichtungen, die nicht vom Erhalt der Zahlung abhängen und die der
Empfänger der Dividende als Schuldner oder Partei von Finanztransaktio-
nen haben kann, oder allgemeine Verteilverpflichtungen von Pensionsplä-
nen oder kollektiven Kapitalanlagen, die von Abkommensvorteilen profitie-
ren können.
Bei den von der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Verträgen handelt
es sich weder um Pensionspläne noch um eine kollektive Kapitalanlage.
Im Übrigen hält der Kommentar fest, dass der Umstand, dass jemand nicht
mit dem Wertschriftenertrag in Zusammenhang stehende Schulden hat
und die Dividende zur Begleichung dieser Schulden einsetzt, nicht dazu
führt, dass dem Empfänger der Dividende das Nutzungsrecht an derselben
abgesprochen wird. Solche Schulden müssen so oder anders beglichen
werden, unabhängig davon, ob der Schuldner eine Dividende erhält.
Im vorliegenden Fall ist der Zusammenhang zwischen der Ausschüttung
der Dividende und der Ausgleichszahlung an die Gegenpartei deutlich en-
ger: Nur, wenn überhaupt eine Dividende ausgeschüttet wurde, war die
Ausgleichszahlung zu leisten, auch wenn die Dividende nicht der Be-
schwerdeführerin ausgeschüttet werden musste (E. 4.2.2). Die Beschwer-
deführerin kann daher aus dem OECD-Kommentar von Vornherein nichts
zu ihren Gunsten ableiten.
4.4 Doppelte Interdependenz
Nachdem nun einzelne Elemente des Vertrages sowie die Vorbringen der
Parteien beleuchtet wurden, ist die Frage zu beantworten, ob im hier zu
beurteilenden Fall eine doppelte Interdependenz im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung vorliegt.
4.4.1 Wie gesehen (E. 3.5.7), ist von einer Weiterleitungspflicht nicht nur
dann auszugehen, wenn sie sich aus Recht oder Vertrag, sondern auch
dann, wenn sie sich aus den tatsächlichen Gegebenheiten ergibt. Die erste
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Seite 48
Abhängigkeit besteht nun darin, dass die Erzielung der Einkünfte von der
Pflicht zu deren Weiterleitung abhängig ist, dass also die Einkünfte nicht
erzielt worden wären, sofern keine Pflicht zur Weiterleitung dieser Ein-
künfte bestanden hätte (E. 3.5.8).
Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, sie sei nicht verpflichtet ge-
wesen, die Z-Aktien zu halten und die darauf ausgeschütteten Dividenden
zu vereinnahmen. Sie war aber verpflichtet, die Swap-Geschäfte abzusi-
chern (E. 4.3.2.3). Sie hat sich nun dafür entschieden, dies durch Kauf der
Titel, und nicht durch den Abschluss gegenläufiger Derivatgeschäfte zu
tun. Dabei handelte es sich um die nächstliegende Möglichkeit, die Swap-
Geschäfte abzusichern (E. 4.3.5.3). Damit lässt sich festhalten, dass die
Beschwerdeführerin die Titel nur hielt und auch die Dividenden nur verein-
nahmte, weil sie sich verpflichtet hatte, unter anderem eine Zahlung in
Höhe der Nettodividende an die Gegenpartei(en) weiterzuleiten. Ohne eine
solche Verpflichtung hätte sie die Z-Aktien zumindest nicht in entsprechen-
der Zahl gehalten. Zwar erfolgten Kauf und Verkauf der Aktien gestaffelt
(E. 4.2.5). Dies ändert aber nichts daran, dass der eigentliche Grund für
den Kauf die Absicherung der Swap-Verträge war. Ein gestaffelter Kauf war
auch wirtschaftlich sinnvoll, hätte doch der Kauf eines derart hohen Anteils
an Z-Aktien wahrscheinlich deren Preis kurzfristig in die Höhe getrieben.
Dass die Aktien nicht kurz vor dem Dividendenstichtag gekauft und kurz
nachher wieder verkauft (also nicht nur über den Dividendenstichtag ge-
halten) wurden, ergibt Sinn, waren doch nicht nur allfällige Dividenden,
sondern auch allfällige Kursgewinne weiterzuleiten bzw. Kursverluste wei-
terzugeben. Durch den Kauf konnten auch diese abgesichert werden, wo-
bei die Beschwerdeführerin das Risiko für allfällige Verluste nicht trug, wa-
ren doch diese von der Gegenpartei zu begleichen. Zwar würde eine kurze
Haltedauer über den Dividendenstichtag auf die fehlenden Nutzungsbe-
rechtigung an der Dividende hindeuten, doch führt eine längere Halte-
dauer, wie sie hier vorliegt, noch nicht dazu, dass die Nutzungsberechti-
gung der Beschwerdeführerin an den Z-Dividenden anzunehmen wäre
(E. 4.3.4.3).
Den Umstand, dass sie 3.9 Mio. Z-Aktien kurz vor dem Dividendenstichtag
2008 (und eben nicht danach) verkaufte, möchte die Beschwerdeführerin
zu ihren Gunsten auslegen. Wie sie selber ausführt, ist jedoch nicht be-
kannt, warum sie die Aktien zu diesem Zeitpunkt veräusserte. Sollte der
Verkauf mit einer Änderung der Zusammensetzung des notionalen Aktien-
korbes zusammenhängen, würde dies ebenfalls ein klarer Hinweis darauf
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Seite 49
sein, dass die Aktien allein aufgrund der Swap-Geschäfte gehalten wurden.
So oder anders handelte es sich bei den 3.9 Mio. Aktien nur um knapp 1/10
der von der Beschwerdeführerin gehaltenen Z-Aktien (Sachverhalt Bst. B).
Damit ist festzuhalten, dass die erste Abhängigkeit vorliegend gegeben ist.
4.4.2 Gemäss der zweiten Abhängigkeit muss die Pflicht zur Weiterleitung
von Einkünften von der Erzielung dieser Einkünfte abhängen. Derlei ist
dann der Fall, wenn keine effektive Pflicht zur Weiterleitung besteht, sofern
keine Einkünfte erzielt werden. Besteht eine effektive Pflicht zur Weiterlei-
tung auch dann, wenn keine Einkünfte erzielt werden, liegt die zweite Ab-
hängigkeit nicht vor (E. 3.5.8). Damit wird die Frage angesprochen, wer die
mit den Aktiengeschäften verbundenen Risiken zu tragen hat (E. 3.5.9).
Die zweite Abhängigkeit erweist sich als schwieriger zu beurteilen. Vertrag-
lich musste die Beschwerdeführerin nämlich eine Zahlung in Höhe der von
der [börsenkotierten AG] ausgeschütteten Dividende leisten (nur diese ist
vorliegend relevant), auch wenn sie tatsächlich keine Dividende erhielt,
weil sie etwa die entsprechenden Aktien im Dividendenzeitpunkt nicht hielt.
Auf den ersten Blick bestand damit eine effektive Pflicht zur «Weiterlei-
tung» (eigentlich kann nicht von einer Weiterleitung gesprochen werden,
wenn die Einkünfte tatsächlich nicht erzielt wurden) auch dann, wenn keine
entsprechenden Einkünfte erzielt wurden, was dazu führen würde, dass die
zweite Abhängigkeit nicht gegeben wäre.
Es ist aber zu prüfen, ob die Umstände so liegen, dass die Beschwerde-
führerin faktisch verpflichtet war, dafür zu sorgen, dass sie die Erträge, auf
denen die Ausgleichszahlung beruhte, tatsächlich vereinnahmte (E. 3.5.7).
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
die Swap-Verträge absichern musste. Sie musste also mit anderen Worten
sicherstellen, dass sie in der Lage war, ihre Verpflichtungen zu erfüllen.
Auch wenn die Art und Weise, wie dies zu geschehen hatte, nur sehr rudi-
mentär vorgeschrieben war, war, wie bereits zuvor festgehalten, der Kauf
der Aktien die einfachste und nächstliegende Möglichkeit dazu (E. 4.3.5.3).
Zwar schrieben die Swap-Verträge der Beschwerdeführerin somit den Kauf
der Aktien und damit die tatsächliche Vereinnahmung der Dividenden nicht
vor, doch bestand insbesondere aufgrund des Volumens der Swap-Ge-
schäfte und der daher nur begrenzten Alternativen sowie der Begrenzung
des Risikos für die Beschwerdeführerin faktisch ein starker Anreiz bzw.
Zwang für die Beschwerdeführerin, dies zu tun.
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Hier ist daher auch darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin im
Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien kein nennenswertes Risiko
einging (E. 3.5.9 und 4.3.3.3). Das Risiko, welches sie einging und welches
sich zumindest teilweise verwirklichte, war das Eingehen des Swap-Vertra-
ges an sich und damit die mögliche Zahlungsunfähigkeit der Gegenpar-
tei(en) (E. 4.3.3.3). Dafür erhielt sie einen Zins und eine Marge sowie das
«collateral» (vgl. BGE 141 II 447 E. 6.3.4 am Ende).
Damit sie die Ausgleichszahlungen leisten konnte, war die Beschwerdefüh-
rerin faktisch gezwungen, die Z-Aktien zu erwerben und die darauf ausge-
richteten Dividenden zu vereinnahmen. Dies führt nun aber dazu, dass sie
Ausgleichszahlungen nur zu leisten hatte, wenn ihr tatsächlich Dividenden
gezahlt wurden.
Damit ist festzuhalten, dass auch die zweite Abhängigkeit vorliegt.
4.5 Die Frage nach einem möglichen Abkommensmissbrauch erübrigt
sich.
5.
Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf die Rückerstattung der Verrech-
nungssteuer in Höhe von Fr. 168'512.50 gegenstandslos geworden und
abzuschreiben (E. 1.4). Der Antrag auf Verzinsung dieses Betrages ist je-
doch abzuweisen (E. 3.8). Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
6.1 Die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.-- sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Gegenstandslosigkeit betrifft einen Betrag, der nicht einmal 1 % des
Streitwertes ausmacht, und wirkt sich daher nicht auf die Verfahrenskosten
aus. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrens-
kosten zu verwenden.
6.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin und der Vorinstanz sind keine
Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 VGKE sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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Seite 51
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Umfang von Fr. 168'512.50 als gegenstandslos
geworden abgeschrieben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 50'000.-- werden der Beschwerde-
führerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung
der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref.-Nr. …; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Beusch Susanne Raas



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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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