A-1989/2009 - Abteilung I - Energie (ÿbriges) - Einspeisevergütung nach Energiegesetz

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-1989/2009
Urteil vom 11. Januar 2011
Besetzung Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Anita Schwegler.
Parteien A._______ AG,
Beschwerdeführerin 1,
B._______ AG,
Beschwerdeführerin 2,
beide vertreten durch Advokat Andreas Miescher,
Picassoplatz 8, Postfach 330, 4010 Basel ,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Einspeisevergütung nach Energiegesetz.
A-1989/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG meldete am 2. Mai 2008 ihre Anlage Photovoltaik (Projekt: X._______) und die
B._______ AG am selben Tag ihre Anlage Windenergie (Projekt: Y._______) bei der nationalen
Netzgesellschaft swissgrid ag für die kostendeckende Einspeisevergütung (nachfolgend: KEV) an.
Die swissgrid ag gab den Gesuchstellerinnen ihren Bescheid zu den Ver￿gütungssätzen für die KEV am 3.
bzw. 26. September 2008 bekannt.
Mit Schreiben vom 9. September 2008 reichte die A._______ AG bei der swissgrid ag ein
Erläuterungsbegehren ein. Darin wurde die swissgrid ag gebeten, ihren Bescheid dahingehend zu
präzisieren, dass diese Vergü￿tung keine Steuer nach dem Mehrwertsteuergesetz einschliesse, somit die
Mehrwertsteuer (nachfolgend: MWST) zusätzlich zum errechneten Betrag geschuldet sei.
Mit Schreiben vom 3. Oktober 2008 teilte die swissgrid ag der A._______ AG mit, dass gemäss Antwort
des Bundesamts für Energie (nachfolgend: BFE) die MWST bei der Berechnung der Referenz-
Vergütungen von Anfang an mitberücksichtigt worden sei. Die MWST sei deshalb in der Vergütung bereits
enthalten und könne nicht zusätzlich zu den in den An￿hängen der Energieverordnung vom
7. Dezember 1998 (EnV, SR 730.01) festgelegten Tarifen geltend gemacht werden.
B.
Hierauf reichten sowohl die A._______ AG als auch die B._______ AG bei der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission (ElCom) ein Gesuch ein. Sie verlangten, die swissgrid ag sei zu verpflichten, die
festgelegten Vergütungssätze für alle Produzenten gleich als Nettopreise (ohne MWST) zu verfügen und
die Mehrwertsteuer an mehrwertsteuerpflichtige Produzenten zusätzlich zu den Vergütungssätzen zu
vergüten. Zudem sei die swissgrid ag zu verpflichten, die ab dem 1. Januar 2009 auflaufenden
Mindervergütungen zu einem Zinssatz von 6% zu verzinsen.
Mit Brief vom 18. November 2008 ersuchte die ElCom das BFE, die Frau￿gen zu beantworten, ob die
MWST in den Vergütungssätzen bereits ent￿halten sei und ob das BFE dies belegen könne. Zudem wollte
die ElCom vom BFE wissen, ob nach dem früheren System der Mehrkostenvergü￿tung die
Mehrwertsteuer zusätzlich ausgerichtet wurde, und wenn ja, ob dies bei der Festlegung der
Vergütungssätze berücksichtigt worden sei.
Am 18. Dezember 2008 nahm das BFE zu den Fragen sinngemäss wie folgt Stellung: Nach Art. 7a Abs. 2
des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG, SR 730.0) richte sich die Vergütung nach den
Gestehungs￿kosten von Referenzanlagen. Das bedeute, dass die Vergütungssätze kostendeckend sein
müssten. Das BFE habe deshalb die Mehrwertsteuer als Gestehungskosten analog der Investitions-,
Betriebs- oder Kapitalkos￿ten bei der Berechnung der Vergütungssätze berücksichtigt. Diese
Vorge￿hensweise sei zwar nicht näher im EnG, in der EnV oder im Vernehm￿lassungsdokument
umschrieben, jedoch in diversen sonstigen Unterlagen dokumentiert und vom BFE regelmässig so
A-1989/2009
Seite 3
kommuniziert worden. Wenn dem Begehren um Festlegung eines Netto-Vergütungssatzes entsproch￿en
würde, wären die Vergütungssätze um rund 7% zu hoch. Aufgrund der Forderung des EnG nach
kostendeckenden Vergütungen müssten die Verordnungsanhänge diesfalls geändert und die
Vergütungssätze ge￿senkt werden. Die bisherige Praxis der Mehrkostenfinanzierung (MKF) unterscheide
sich gegenüber dem Modell der kostendeckenden Ein￿speisevergütung aufgrund der Zielsetzung und des
zugrunde liegenden Systems von Grund auf. Die Systeme könnten somit nicht miteinander verglichen
werden.
Mit Brief an die ElCom vom 9. Januar 2009 gingen die A._______ AG und die B._______ AG auf die
Stellungnahme des BFE ein. Sie machten gel￿tend, die dort erwähnte Vorgehensweise betreffend die
Mehrwertsteuer sei unpräzise sowie sachlich und rechtlich in der Gesetzgebung nicht abgestützt.
C.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2009 stellte die ElCom fest, die
Vergü￿tungssätze in den Anhängen 1.1 bis 1.5 der EnV enthielten die
Mehrwert￿steuer und diese sei daher nicht zusätzlich zu der
entsprechenden Ver￿gütung auszurichten.
D.
D.a Gegen diese Verfügung erheben die A._______ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin 1) und die B._______ AG (nachfolgend:
Beschwer￿deführerin 2) mit gemeinsamer Eingabe vom 26. März 2009
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin verlangen sie die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die swissgrid ag sei zu
verpflichten, die für die beiden angemeldeten Anlagen festgelegten
Vergütungssätze gemäss Anhang 1.1 bis 1.5 EnV für alle Produzenten
gleich als Nettopreise (ohne MWST) zu verfügen und die MWST sei den
mehrwertsteuerpflichtigen Elektrizitätsproduzenten zusätzlich zu den
Vergütungssätzen zu entrich￿ten. Weiter sei die swissgrid ag zu
verpflichten, die ab dem 1. Januar 2009 auflaufenden Mindervergütungen
zu einem Zinssatz von 6% zu verzinsen. Eventualiter beantragen die
Beschwerdeführerinnen, die ange￿fochtene Verfügung sei aufzuheben
und es sei festzustellen, dass die Vergütungssätze in Rp./kWh in den
Anhängen 1.1 bis 1.5 EnV die MWST nicht enthielten und diese daher bei
der Lieferung von mehrwertsteuer￿pflichtigen Produzenten zusätzlich zu
den entsprechenden Vergütungen auszurichten sei.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Mai 2009 beantragt die ElCom (nach￿folgend: Vorinstanz) die
Abweisung der Beschwerde.
Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 führt das BFE als Fachbehörde aus, bei den Berechnungen für die
Festsetzung der Vergütungssätze sei die Mehrwertsteuer bereits eingerechnet worden, weshalb keine
zusätzliche Vergütung der Mehrwertsteuer an mehrwertsteuerpflichtige Produzenten zu entrichten sei.
A-1989/2009
Seite 4
Andernfalls würden die Vergütungen über der vom Ge￿setz geforderten Kostendeckung liegen, was dazu
beitragen würde, dass die Ziele von Art. 1 EnG nicht erreicht werden könnten.
D.b In ihrer Replik vom 31. August 2009 bestätigen die
Beschwerdefüh￿rerinnen ihre in der Beschwerde vom 26. März 2009
gestellten Rechtsbe￿gehren.
Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 22. September 2009 auf die Einreichung einer zweiten
Vernehmlassung, bestätigt jedoch ihren Antrag vom 15. Mai 2009 auf Abweisung der Beschwerde.
Das BFE reicht mit Datum vom 23. Oktober 2009 eine zweite Stellung￿nahme ein. Darin bestätigt es
seinen Standpunkt, dass die MWST bei der Berechnung der Vergütungssätze bereits berücksichtigt
worden sei.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2009 reichen die Beschwerdeführer￿innen ihre Schlussbemerkungen
ein und bestätigen darin ihre ursprüng￿lich gestellten Rechtsbegehren.
D.c Mit Verfügung vom 28. Januar 2010 wird einerseits die swissgrid ag
als Beschwerdegegnerin ins Verfahren einbezogen. Ihr wird Gelegenheit
gegeben, eine Stellungnahme zum Verfahren einzureichen. Andererseits
wird das BFE als Fachbehörde aufgefordert, einige ergänzende Fragen
zum Sachverhalt zu beantworten.
Das BFE nimmt mit Schreiben vom 26. Februar 2010 zu den Fragen des Bundesverwaltungsgerichts
Stellung, während die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 2. März 2010 auf kostenfällige Abweisung
der Be￿schwerde schliesst.
Zu diesen Eingaben nehmen die Beschwerdeführerinnen schliesslich am 12. Mai 2010 abschliessend
Stellung und bestätigen ihre mit Beschwerde vom 26. März 2009 gestellten Rechtsbegehren.
D.d Mit Verfügung vom 13. August 2010 wird das BFE erneut
aufgefor￿dert, die Erhebungen der Anlagekosten vollständig
einzureichen. Das BFE kommt dieser Aufforderung innerhalb der bis am
1. Oktober 2010 er￿streckten Frist am 29. September 2010 nach, indem
es einen Ordner mit ergänzenden Unterlagen sowie eine kurze
erläuternde Stellungnahme dazu einreicht.
Die Stellungnahme des BFE und die eingereichten Akten werden den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung
vom 4. Oktober 2010 zur Kenntnis- bzw. Einsichtnahme zugestellt. Ihnen wird Frist gesetzt bis zum
20. Oktober 2010, um eine allfällige weitere Stellungnahme einzureichen.
Mit Stellungnahme vom 17. November 2010 bestätigen die Beschwerde￿führerinnen ihre mit Beschwerde
vom 26. März 2009 gestellten Rechtsbe￿gehren. Sie weisen darauf hin, dass die vom BFE eingereichten
Unterla￿gen in keiner Weise den Einbezug der MWST in die Berechnung der Ver￿gütungssätze belegten.
A-1989/2009
Seite 5
E. Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit
ent￿scheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Entscheide
der ElCom sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 23 des
Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung
[Strom￿versorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7] i.V.m. Art. 33 Bst. f
VGG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben. Das
Bundesverwaltungs￿gericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2. Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teil￿nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
be￿rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen sind formelle Adressatinnen
der angefochtenen Verfügung und durch diese auch materiell beschwert.
Sie sind deshalb grundsätzlich zur Erhebung der vorliegenden
Beschwer￿de legitimiert, soweit sie die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Festsetzung der Vergütungssätze als Nettopreise
(ohne MWST) für sich selbst beantragen. Soweit sie dasselbe für alle
Elektrizitätsproduzen￿ten verlangen (sollten), fehlt es ihnen an einem
unmittelbaren, eigenen persönlichen Interesse und damit an einer
ausreichenden Beziehungs￿nähe zur Streitsache. Diesbezüglich ist auf
die Beschwerde somit nicht einzutreten.
1.4. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist unter der obgenannten Einschränkung einzutreten.
1.5. Da das Bundesverwaltungsgericht mit den Beschwerdeführerinnen
im Übrigen davon ausgeht, ein Leistungsurteil gemäss deren
Rechtsbe￿gehren Ziffern 1 und 2 sei grundsätzlich zulässig, ist dem
A-1989/2009
Seite 6
Eventualbegeh￿ren (Ziffer 3) der Beschwerdeführerinnen von vornherein
der Boden ent￿zogen.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung mit
uneingeschränkter Kognition, d.h. auf Rechtsverletzungen –
einschliess￿lich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des
Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
3.1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wenden die Beschwerdeführerinnen
ein, die Vorinstanz habe ihre Prüfungspflicht verletzt, indem sie von der
Annahme ausgegangen sei, die Stellungnahme des BFE vom
18. Dezember 2008 sei eine öffentliche Urkunde, welche den vollen
Be￿weis für die darin bezeugten Tatsachen erbringe. Dies komme einer
mate￿riellen Rechtsverweigerung gleich.
3.2. Die Vorinstanz führt dazu aus, entgegen den Behauptungen der
Beschwerdeführerinnen habe sie Ihre Prüfungspflicht nicht verletzt, indem
sie sich auf Aussagen des BFE gestützt habe. Dabei spiele es keine
Rolle, ob es sich bei der Stellungnahme des BFE um eine öffentliche
Urkunde handle oder nicht. Es habe für sie kein Anlass bestanden, an der
Aussage des BFE, die MWST sei in die Berechnungen einbezogen
worden, zu zweifeln.
3.3. Grundsätzlich besteht im Verwaltungsverfahren gemäss Art. 12
VwVG eine Pflicht zur amtlichen Sachverhaltsfeststellung. Es gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 19 VwVG in
Verbin￿dung mit Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273). Danach hat die
Verwaltungsbehörde nach freier Überzeugung die Beweise zu würdigen.
Bezüglich Gutachten und sachkundigen Auskünften einer Amtsstelle
besteht in der Praxis je￿doch die Besonderheit, dass sie nur überprüft
werden und von ihnen ab￿gewichen wird, wenn dafür stichhaltige Gründe
bestehen (vgl. Entscheid der Rekurskommission EVD vom 31. Mai 1995,
veröffentlicht in Verwal￿tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 60
[1996] Nr. 52 E. 3.2). Vorlie￿gend hat die verfügende Behörde beim für
Energiefragen zuständigen Bundesamt, welches an der Ausarbeitung der
umstrittenen gesetzlichen Grundlage massgeblich beteiligt war, eine
Auskunft zum Inhalt einer Verordnung eingeholt.
3.4. Bei der Stellungnahme des BFE handelt es sich nicht um eine
öffen￿tliche Urkunde im Sinn von Art. 9 des Schweizerischen
A-1989/2009
Seite 7
Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Es liegt
vielmehr ein Amtsbe￿richt vor. Darunter sind mündliche oder schriftliche
Angaben einer Be￿hörde oder Amtsstelle zuhanden der für ein
Verwaltungsverfahren zustän￿digen anderen Behörde über bestimmte
Tatsachen oder Verhältnisse zu verstehen, über welche diese aufgrund
ihrer Tätigkeit besondere Sach￿kenntnisse besitzt. Vorliegend handelt es
sich um eine Auskunft des BFE in Bezug auf eine konkrete Frage in
Zusammenhang mit der KEV. Diese ist in der EnV bzw. deren Anhängen
geregelt. Das BFE war als Fach￿behörde an der Ausarbeitung dieser
Bestimmungen massgeblich beteiligt, weshalb es über besondere
Sachkenntnisse verfügt. Verwendet die Beur￿teilungsbehörde
Amtsberichte einer anderen Behörde, muss sie sich zu￿erst in jedem Fall
ein eigenes Urteil über die amtsfremde Ermittlung gebil￿det haben. Eine
unbesehene Übernahme fremder Amtserkenntnisse kann eine fehlerhafte
Sachverhaltsermittlung darstellen (vgl. PATRICK L. KRAUS￿KOPF/KATRIN
EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/ Weissenberger
[Hrsg.], Zürich 2009, Art. 12 N 182 ff.).
3.5. Die Ausführungen der Vorinstanz lassen darauf schliessen, dass sie
sich in ihrer Beurteilung nicht allein auf den vorerwähnten Amtsbericht
stützte, sondern ebenso auf die vom BFE eingereichten Unterlagen. So
legte das BFE seinem Amtsbericht zu Handen der Vorinstanz auch einen
Auszug des internen Fragenkatalogs vom 26. März 2007 als Beilage 1
bei, aus dem hervorgeht, dass die MWST schon in der Ausarbeitung der
Anhänge 1.1 bis 1.5 EnV thematisiert und BFE-intern entschieden wurde,
die Vergütungssätze inkl. MWST festzusetzen. Weiter begründet die
Vor￿instanz ihre Auffassung damit, dass das BFE nach aussen stets
kommu￿niziert habe, die MWST sei im Vergütungssatz bereits enthalten.
Unter Berücksichtigung all dieser Elemente ist die Vorinstanz zum
Schluss ge￿kommen, der Amtsbericht des BFE sei zutreffend. Sie hat
sich also ein ei￿genes Urteil über die amtsfremde Ermittlung gebildet,
weshalb ihr weder eine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung noch eine
Verletzung der Prü￿fungspflicht vorgeworfen werden kann.
4.
Art. 7a Abs. 2 EnG, eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des
Stromversor￿gungsgesetzes, sieht vor, dass sich die Vergütung nach
den im Erstel￿lungsjahr geltenden Gestehungskosten von
Referenzanlagen richtet, die der jeweils effizientesten Technologie
entsprechen. Die langfristige Wirt￿schaftlichkeit der Technologie ist
Voraussetzung. Die Regelung der Einzelheiten, insbesondere der
Gestehungskosten je Erzeugungstechno￿logie, Kategorie und
Leistungsklasse delegiert das Gesetz in Art. 7a Abs. 2 Bst. a EnG an den
Bundesrat. Dieser Aufgabe ist er mit Erlass der Energieverordnung
A-1989/2009
Seite 8
nachgekommen. Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die
verschiedenen Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhängen 1.1
– 1.5 zur EnV festgesetzten Grundlagen berechnen. Bei unselbständigen
Bundesratsverordnungen prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich
der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten
Befugnisse gehalten hat. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter
Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das
Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein
Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat
sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen
der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder
aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es
namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte
Gründe stützt oder Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) widerspricht, weil sie
sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein
vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder
Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden
sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der
Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des
Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder
politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. BGE 130 I 26 E. 2.2.1,
BGE 128 II 34 E. 3b, BGE 127 II 184 E. 5a je mit Hinweisen).
5.
5.1. Zur Begründung ihrer Rechtsbegehren führen die
Beschwerdefüh￿rerinnen aus, bei einer korrekten Auslegung von Art. 7a
Abs. 2 EnG müssten die Vergütungssätze der Anhänge zur EnV exkl.
MWST berech￿net werden. Der Gesetzgeber habe in Art. 7a EnG klar
bestimmt, nach welchen Kriterien die Einspeisevergütung durch den
Bundesrat festzu￿setzen sei, nämlich nach den "Gestehungskosten von
Referenzanlagen". Bei der Auslegung des vom Gesetzgeber
verwendeten Begriffs der "Ge￿stehungskosten" könne auf die
Verwendung und Auslegung dieses Be￿griffs in der geltenden (und
bisherigen) Energiegesetzgebung des Bundes zurückgegriffen werden.
Daraus ergebe sich, dass die MWST nicht als Teil der
"Gestehungskosten" von Kraftwerkanlagen angesehen werden könne.
Die Beschwerdeführerinnen verweisen hierzu auf die Weisung 5/2008 der
ElCom vom 4. August 2008 zu Art. 4 Abs. 1
Stromversor￿gungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV,
SR 734.71) (nachfol￿gend: Weisung 5/2008), auf die "Wegleitung zur
Selbstdeklaration der Gestehungskosten von Kleinwasserkraftwerken,
Version für die Betreiber" und auf die "Grundlagen zur Ermittlung der
Gestehungskosten von Klein￿wasserkraftwerken nach Art. 7 Abs. 4 EnG"
A-1989/2009
Seite 9
vom Februar 2000. Sie bring￿en vor, die dort definierten
"Gestehungskosten" würden ohne MWST be￿rechnet und ausgewiesen.
Auch aufgrund der übrigen den Beschwerdeführerinnen bekannten Unterlagen müsse davon ausgegangen
werden, dass der Bundesrat bei der Berechnung der Vergütungssätze in den Anhängen zur EnV die
MWST tatsächlich nicht berücksichtigt habe und diese damit bei den mehrwertsteuerpflichtigen
Produzenten zusätzlich auszurichten sei.
5.2. Das BFE führt hierzu aus, dass sich die herangezogene Weisung
5/2008 auf die Berechnung der Gestehungskosten im Rahmen von Art. 4
StromVV beziehe und nicht auf die KEV. Deshalb könne die erwähnte
Weisung vorliegend nicht zur Anwendung kommen und die
Beschwer￿deführerinnen könnten daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten.
5.3. Dazu ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen die Weisung
als Vergleichsbeispiel zur Definition der Gestehungskosten in der Praxis
betreffend die Energiegesetzgebung herangezogen und sinngemäss eine
analoge Anwendung verlangt haben. Das Heranziehen von
vergleich￿baren Unterlagen ist ein geeignetes Mittel, um eine rechtliche
Grundlage auszulegen. Im vorliegenden Fall besteht ein ausreichender
Zusammen￿hang zwischen der Berechnung der Gestehungskosten von
Referenzan￿lagen betreffend erneuerbare Energien und der Berechnung
der Geste￿hungskosten betreffend die Belieferung von Endverbrauchern
mit Grund￿versorgung. Deshalb können die genannten Unterlagen zu
Vergleichs￿zwecken beigezogen werden.
5.4. Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist jedoch nicht
nach￿vollziehbar. So heisst es denn in Ziff. 3 der Weisung 5/2008: "Zu
den an￿rechenbaren Gestehungskosten gehören die Betriebs- und
Kapitalkosten einer leistungsfähigen und effizienten Produktion sowie die
Abgaben und Leistungen an die Gemeinwesen." Die MWST ist eine
Abgabe ans Ge￿meinwesen und somit gemäss Definition der Weisung
5/2008 Teil der Ge￿stehungskosten. Weiter werden die Steuern auch
gemäss den beiden an￿deren genannten Dokumenten explizit als
"übriger Betriebsaufwand" in die Berechnung der Gestehungskosten
einbezogen. Der Beizug der Wei￿sung 5/2008 dient somit, entgegen den
Ausführungen der Beschwerde￿führerinnen, eher dazu, den Standpunkt
des BFE, der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zu stützen,
wonach die MWST bei der Berechnung der Vergütungssätze bereits
berücksichtigt wurde.
6.
A-1989/2009
Seite 10
6.1. Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es lägen keine
Belege dafür vor, dass die MWST bei der Festsetzung der
Vergü￿tungssätze tatsächlich berücksichtigt worden sei. So zeigten die
vom BFE eingereichten Unterlagen lediglich, dass sich dieses schon seit
Mitte 2008 auf den Standpunkt gestellt habe, die MWST sei in den
Vergütungen bereits enthalten. Dabei habe das BFE im Schreiben an die
TEGRA Holz & Energie AG vom Juli 2008 (Beilage 2 zur Stellung￿nahme
des BFE vom 18. Dezember 2008) erwähnt, für die Beantwortung der
Frage, ob die MWST zusätzlich zu den in den Anhängen der EnV
festgelegten Tarifen auszurichten sei, sei eine Besprechung mit der
Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) und der Nationalen
Netzgesellschaft swissgrid ag erforderlich gewesen. Diese gut vier
Monate nach Verabschiedung der Vergütungssätze im Bundesrat noch
immer bestehenden Unsicherheiten bei der Frage der Berücksichtigung
der MWST seien ein klares Indiz dafür, dass die MWST bei der
Berechnung der Vergütungssätze nicht berücksichtigt worden sei.
Als einziges "Dokument", welches einen (rudimentären) Hinweis auf die Vorbereitung der
Energiegesetzgebung durch das BFE enthalte, reiche dieses einen gerade mal einzeiligen Auszug aus
einem internen "Fragenkatalog" ein. Zum einen sei nicht klar, ob dabei tatsächlich von den
Einspeisevergütungen der Anhänge 1.1 bis 1.5 die Rede sei. Wenn man einmal davon ausgehe, dass es
sich tatsächlich um diesen Themenbereich handle, ergebe sich zum andern nichts dazu, ob und in welcher
Form die MWST schliesslich bei den vom Bundesrat über ein Jahr später verabschiedeten
Vergütungssätzen berücksichtigt worden sei.
6.2. Das BFE entgegnet hierzu, bei den Gesprächen mit der ESTV habe
es sich lediglich um Fragen zum Verfahren betreffend die MWST
gehandelt und nicht um die Frage, ob die MWST bei der Berechnung der
Vergütungssätze berücksichtigt worden sei. Der interne Fragenkatalog
des BFE stelle einen Grundsatzentscheid dar, die MWST in die KEV
einzuschliessen. Bei den Erhebungstabellen betreffend die
Kostenstruktur der Photovoltaik-Anlagen seien einzig die Module mit und
ohne MWST erfasst, alle anderen Kosten, insbesondere die
Gesamtkosten der Anlage, seien inkl. MWST aufgeführt. Diese Art der
Aufstellung sei der Flexibilität wegen gewählt worden, da die Modulpreise
die variabelste Grösse in den Anlagekosten darstellten und bei einer
späteren Anpassung der Vergü￿tungssätze einfach anpassbar seien. Als
Basis für die Bestimmung der KEV seien Kostenerfassungen von
Beispielanlagen erhoben und Ver￿gleiche mit dem Erneuerbare Energien
Gesetz (EEG) in Deutschland ge￿macht worden.
6.3. Die Durchsicht der eingereichten Unterlagen zur Photovoltaik
(Ver￿nehmlassungsbeilage 8, Faszikel 2) deuten eher darauf hin, dass
die Kosten inkl. MWST erhoben wurden und somit die MWST auch bei
A-1989/2009
Seite 11
der Festsetzung der Vergütungssätze bereits berücksichtigt wurde. So
wird insbesondere bei den Tabellen betreffend die Betriebskosten die
MWST ausdrücklich dazugeschlagen und der errechnete Rappenbetrag
neben "Total Betriebskosten (inkl. MWST)" aufgeführt.
6.4. Betreffend die Windkraftanlagen machen die Beschwerdeführerinnen
geltend, bei den eingereichten Wirtschaftlichkeitsberechnungen sei auf
dem Deckblatt vermerkt, alle Kosten und Preise seien ohne MWST zu
verstehen. Daraus könne geschlossen werden, dass auch bei der KEV,
welche nach der Aussage des BFE gestützt auf diese Grundlagen
berechnet worden sei, die MWST nicht berück￿sichtigt worden sei. Dies
werde auch durch die schliesslich festgesetzte Vergütung von 20
Rp./kWh bestätigt, welche leicht unter dem Durchschnitt der in den
Wirtschaftlichkeitsberechnungen ausgewiesenen Gestehungskosten exkl.
MWST liege.
6.5. Das BFE führt dazu aus, es treffe zu, dass bei den Anlagendossiers
"Wirtschaftlichkeit von Windkraftanlagen" jeweils auf dem Deckblatt
ver￿merkt sei: "alle Kosten und Preise ohne MWST". Daraus vermöchten
die Beschwerdeführerinnen jedoch nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. In
den jeweiligen Anlagendossiers sei bei der Grundberechnung die MWST
nicht einbezogen worden, was jedoch nicht heisse, dass die MWST bei
den anschliessenden Berechnungen der Vergütungen nicht mit
eingeflos￿sen sei. Die Zahlen in den Anlagendossiers seien
Kostenberechnungen und dienten lediglich als Basis. Für die Berechnung
der Gesamtkosten seien die Zahlen nicht 1:1 übernommen worden,
sondern die MWST sei dazugeschlagen worden.
6.6. Das BFE kann diese Vorgehensweise nicht mit aussagekräftigen
Un￿terlagen belegen. Auch die mit Stellungnahme vom 29. September
2010 eingereichten ergänzenden Unterlagen beweisen – wie die
Beschwerde￿führerinnen in ihrer Stellungnahme vom
17. November 2010 zu Recht an￿merken – den Einbezug der MWST in
die konkrete Berechnung der Ver￿gütungssätze nicht. Sie belegen aber
auch nicht das Gegenteil. Aus der nachfolgenden Erwägung 7 geht
jedoch hervor, dass eine Berücksichti￿gung der MWST von Anfang an
vorgesehen war. Es ist davon auszuge￿hen, dass der
"Grundsatzentscheid", der während der Ausarbeitung der
Berechnungsgrundlagen gefällt wurde, auch betreffend die
Windkraftanla￿gen umgesetzt wurde. Den Beschwerdeführerinnen ist es
denn auch nicht gelungen, das Gegenteil zu beweisen. Zudem ist nicht
ersichtlich, weshalb für verschiedene Technologien verschiedene
Grundsätze gelten sollten, die an sich nichts mit der Verschiedenheit der
Technologien zu tun haben.
A-1989/2009
Seite 12
6.7. Betreffend die Höhe der KEV-Tarife führt das BFE aus, pro
Technolo￿gie hätten mehrere Referenzanlagen, die den neusten
technologischen Standards entsprechen mussten, als Basis gedient. Es
sei mit Durch￿schnittswerten typischer Investitionskosten gearbeitet
worden. Bei Tech￿nologien mit rasch realisierbarem
Kostensenkungspotenzial seien sogar tiefere als die Durchschnittswerte
als Basis für die Vergütungsberech￿nungen angenommen worden, da
sie der effizientesten Technologie ent￿sprechen sollten.
Diese Ausführungen erklären denn auch, wieso die Vergütung für Windkraftanlagen auf 20 Rp./kWh und
damit unter dem Durchschnitt der in den Wirtschaftlichkeitsberechnungen ausgewiesenen
Gestehungskos￿ten festgesetzt wurde.
6.8. Aus dem Koreferat der Prognos AG vom 16. April 2008 (Koreferat =
Beschwerdebeilage 11) geht hervor, dass (zumindest im Zeitpunkt der
Beurteilung durch die Prognos) die Schritte zwischen den
Kostenberech￿nungen und den Vergütungshöhen nicht vollständig
nachvollziehbar wa￿ren und dass eine genügende Dokumentation der
Rechen- bzw. Run￿dungswege fehlte (vgl. Koreferat S. 74).
Betreffend die Dokumentation der Überlegungs- und Berechnungsschritte besteht Verbesserungspotenzial.
Denn es liegen keine eindeutigen Unter￿lagen vor, aus denen die MWST klar als Bestandteil der
Gestehungskos￿ten, die ihrerseits massgebend für die Festsetzung der Vergütungshöhen sind,
hervorginge. Trotzdem kommen die Verfasser des Koreferats zum Schluss, dass die Vergütungssätze in
ihrer Höhe gut begründbar seien und dass keine Unregelmässigkeiten vorliegen.
Das Koreferat äussert sich zwar nicht zur MWST, daraus geht aber her￿vor, dass die Vergütungssätze der
KEV wesentlich höher sind, als diejeni￿gen nach EEG. Dies ist ein weiteres Indiz dafür, dass bei den
schwei￿zerischen Vergütungssätzen im Gegensatz zu den deutschen die MWST bereits berücksichtigt
wurde.
7.
Dem Auszug aus dem Fragenkatalog BFE vom 26. März 2007 (Beilage 1
zu Vernehmlassungsbeilage 1) kann (wie bereits in E. 3.5 ausgeführt)
entnommen werden, dass in der Ausarbeitungsphase entschieden wurde,
die MWST in die Berechnung der Vergütung einzubeziehen. Es ist davon
auszugehen, dass dieser "Grundsatzentscheid" in der Folge bei der
Fest￿setzung der Vergütungssätze umgesetzt wurde.
Aus den eingereichten Unterlagen geht dies zwar nicht eindeutig hervor. Was den Unterlagen jedoch klar
entnommen werden kann, ist, dass die MWST stets thematisiert wurde. Dies lässt den Schluss zu, dass sie
bei der Festsetzung der Vergütungssätze letztlich berücksichtigt wurde.
8.
A-1989/2009
Seite 13
8.1. Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, eine Erhöhung des
MWST-Satzes führe zu einer Reduktion der Kostendeckung, wenn die
MWST tatsächlich bereits in der Vergütung inbegriffen sei. Das BFE
ent￿gegnet, dies treffe nur zu, wenn es die Tarife der KEV nicht anpasse.
Ver￿änderungen der Rahmenbedingungen seien in Art. 3e Abs. 1 EnV
jedoch als Anpassungsgrund für die Vergütungssätze erwähnt. Dazu
gehöre auch die Änderung des MWST-Satzes.
Die von den Beschwerdeführerinnen angesprochene Problematik ist von aktueller Bedeutung, zumal der
MWST-Satz (Normalsatz) inzwischen per 1. Januar 2011 von 7,6 auf 8% (Art. 25 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG,
SR 641.20]) angehoben wurde (vgl. AS 2010 2055). Das BFE hat sich gemäss Ziffer 24 der "FAQ
Kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) (Artikel 7a Energiegesetz neu)" (Stand: 14. Dezember 2010)
mit dieser Frage auseinandergesetzt und sich dazu wie folgt geäussert: "Weil der MWST-Satz am
1. Januar 2011 schweizweit temporär erhöht wird, hat das BFE geprüft, ob die Vergütungssätze der KEV in
den Anhängen 1.1 – 1.5 der EnV der Erhöhung von 7,6 auf 8% folgen können. Die Prüfung hat gezeigt,
dass die Anpassung der Sätze im Kommabereich liegen würde und sich die Vergütungssätze bei der
heutigen Rundungspraxis nicht ändern würden, weil die Erhöhung geringfügig ist. Aus diesem Grund
wer￿den auf den 1. Januar 2011 die Vergütungssätze nicht geändert, unterlie￿gen aber dann der
erhöhten MWST-Abgabe." Es hat sich also gezeigt, dass sich das BFE der Problematik bewusst ist und
eine Erhöhung der Vergütungssätze aufgrund der Erhöhung des MWST-Satzes geprüft hat. Aus der
allfälligen Notwendigkeit, die Vergütungssätze im Fall einer mar￿kanteren Erhöhung der MWST
anzupassen, vermögen die Beschwerde￿führerinnen somit nichts für sich abzuleiten. Daraus kann
insbesondere nicht geschlossen werden, dass die MWST bei der Berechnung der Vergütungssätze nicht
berücksichtigt worden sei.
8.2. Das BFE führt weiter aus, es habe seit längerer Zeit darauf
hingewie￿sen, dass die MWST in der KEV eingerechnet sei. So sei der
Passus be￿treffend die MWST schon früh in den FAQ ("Frequently
Asked Questions") des BFE enthalten gewesen. Er sei dann nur
vorübergehend wieder ent￿fernt worden, weil gewisse Fragen betreffend
das MWST-Verfahren noch der Klärung mit der ESTV bedurft hätten.
Auch sonst sei seitens des BFE stets kommuniziert worden, dass die
MWST in den Berechnungen der Vergütungssätze berücksichtigt worden
sei. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass das BFE dies stets
so kommuniziert hat.
Im Merkblatt FAQ Kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) (Artikel 7a EnG) vom 17. März 2008 hiess
es in Ziff. 20 zur MWST: "Der Mehrwert￿steuersatz ist bereits in den Vergütungen enthalten." Diese
"Kommunika￿tionspraxis" des BFE ist wiederum ein Indiz dafür, dass die MWST tat￿sächlich bereits bei
der Festsetzung der Vergütungssätze berücksichtigt wurde.
9.
Kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerinnen nirgends geltend machen
A-1989/2009
Seite 14
und folglich auch nicht belegen, dass die momentan geltenden
Vergü￿tungssätze nicht kostendeckend seien.
Vielmehr wären die Vergütungssätze wohl für die nicht mehrwertsteuer￿pflichtigen Produzenten nicht
kostendeckend, wenn die Vergütungssätze exklusive MWST festgesetzt worden wären. Denn ihnen würde
die kos￿tenseitig (auf den Investitionen) bezahlte MWST nicht zusätzlich ausge￿richtet. Sie erhielten
folglich nicht die gesamten Stromgestehungskosten vergütet und sie könnten auch keinen Vorsteuerabzug
geltend machen.
Auch dies deutet darauf hin, dass die MWST bei der Festsetzung der Vergütungssätze bereits
berücksichtigt wurde.
10.
10.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen schliesslich vor, wenn die
Ge￿stehungskosten der Referenzanlagen gemäss Art. 7a Abs. 2 EnG
inklusi￿ve MWST berechnet worden seien und diese somit den
mehrwertsteuer￿pflichtigen Produzenten nicht zusätzlich zu den
Vergütungssätzen ge￿mäss den Anhängen 1.1 bis 1.5 EnV ausgerichtet
werde, verletze dies das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 BV.
10.2. Das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 BV verlangt, dass
Glei￿ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach
Mass￿gabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Dieser
Grundsatz gilt sowohl in der Rechtsanwendung als auch in der
Rechtsetzung. Der allge￿meine Gleichheitssatz verbietet eine
unterschiedliche Behandlung indes nicht absolut. Differenzierungen sind
unter gewissen Voraussetzungen zulässig und unter dem Gesichtspunkt
des Differenzierungsgebots unter Umständen sogar verfassungsrechtlich
geboten. Es ist zu fragen, ob die Differenzierung angesichts der
tatsächlichen Verhältnisse sachlich be￿gründet werden kann. Folglich ist
zu überprüfen, ob sich die betroffenen Personen mit Blick auf den
rechtserheblichen Sachverhalt in einer ver￿gleichbaren Situation
befinden, ob sie durch den Gesetzgeber bzw. den Rechtsanwender
ungleich (bzw. trotz unterschiedlicher Situation gleich) behandelt werden
und ob für eine entsprechende Differenzierung (bzw. Nicht-
Differenzierung) sachliche Gründe vorliegen (vgl. REGINA KIENER/ WALTER
KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 346 ff.).
10.3. Wie soeben ausgeführt, gilt das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8
BV nicht absolut. Zum Beispiel ist eine gewisse Typisierung aus
Praktika￿bilitätsgründen zulässig. So vermögen technische und
praktische Gründe nach der Rechtsprechung eine Ungleichbehandlung
dann zu rechtferti￿gen, wenn dies nicht zu unbilligen Ergebnissen führt.
Eine Ungleichbe￿handlung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn
A-1989/2009
Seite 15
grundsätzlich eine differenziertere Kategorienbildung denkbar wäre (vgl.
KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 350 f.). Auf dem Gebiet der Sozialversicherung
z.B. können die Leistungsberechtigten in Kategorien oder Gruppen
zusammengefasst schematisch behandelt werden (vgl. BGE 117 Ia 97
E. 2b m.w.H.). So￿dann liegt es z.B. auch im Wesen der Ortsplanung,
dass Zonen gebildet und irgendwo abgetrennt werden müssen und dass
Grundstücke ähn￿licher Lage und ähnlicher Art bau- und zonenrechtlich
völlig verschieden behandelt werden. In verfassungsrechtlicher Hinsicht
genügt, dass die Planung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das
Gebot der Rechtsgleichheit fällt insoweit mit dem Willkürverbot
zusammen (vgl. BGE 116 Ia 193 E. 3b mit Hinweis). Eine entsprechende
Typisierung bzw. Kategorisierung drängt sich in der Regel auch dort auf,
wo Tarife oder wie vorliegend Vergütungssätze festzusetzen sind.
10.4. Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, dass, würden die
Vergü￿tungssätze inklusive MWST festgesetzt, dies unterschiedliche
Vergü￿tungshöhen für mehrwertsteuerpflichtige und nicht
mehrwertsteuerpflich￿tige Produzenten zur Folge hätte. Dies sei eine
gemäss Art. 8 BV unzu￿lässige Ungleichbehandlung der beiden
Kategorien von Elektrizitätspro￿duzenten. Entgegen den Ausführungen
in E. 5.4 der angefochtenen Ver￿fügung werde die darin liegende
Wettbewerbsverzerrung durch die Mög￿lichkeit des Vorsteuerabzugs der
mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten nicht behoben. Dies begründen
die Beschwerdeführerinnen damit, bei ge￿wichtigen Positionen der
Gestehungskosten, insbesondere bei den Kapi￿talkosten, sei gar keine
MWST geschuldet und entsprechend auch kein Vorsteuerabzug möglich.
Die mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten müssten jedoch auf dem
gesamten Erlös aus dem Verkauf des Stroms die MWST entrichten. Die
nicht mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten könnten dagegen den
gesamten Erlös behalten. Es bleibe somit in dem Umfang eine
Ungleichbehandlung, in welchem die Gestehungskosten nicht der MWST
unterlägen und die mehrwertsteuerpflichtigen Produzen￿ten
entsprechend auch keinen Vorsteuerabzug tätigen könnten. Auf der
anderen Seite stünde es den nicht mehrwertsteuerpflichtigen
Produzen￿ten jederzeit frei, sich gemäss Art. 26 (recte Art. 27) des
Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer
(aMWSTG, AS 2000 1300) freiwillig der Mehrwertsteuerpflicht zu
unterstellen, falls sie sich ge￿genüber den mehrwertsteuerpflichtigen
Produzenten benachteiligt fühl￿ten. Damit könnte die
Wettbewerbsneutralität bei der korrekten Festsetz￿ung der Vergütungen
in den Anhängen 1.1 – 1.5 der EnV exkl. MWST ohne weiteres gewahrt
werden.
A-1989/2009
Seite 16
10.5. Diese Ausführungen sind zwar korrekt, vermögen aber angesichts
der vorstehenden Erwägungen zur Zulässigkeit der hier gewählten
Kate￿gorienbildung und zur Kostendeckung nichts zu Gunsten der
Beschwer￿deführerinnen beizutragen. Es wurde bereits festgehalten,
dass davon auszugehen ist, die MWST sei bei der Festsetzung der
Vergütungssätze kostenseitig berücksichtigt worden. Es stellt sich dem
Bundesverwal￿tungsgericht also nur die Frage, ob die gewählte
Berechnungsmethode vor dem Willkürverbot standhält und nicht, ob eine
andere Lösung auch denkbar oder gar vorzuziehen wäre. Diese
Entscheidung liegt an sich im Ermessen der Vorinstanz bzw. der die
Vergütungssätze festlegenden Behörde.
10.6. Art. 21 aMWSTG sah vor, dass nur steuerpflichtig ist, wer eine mit
der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche
Tätigkeit selbständig ausübt, wenn seine Lieferungen, Dienstleistungen
und sein Eigenverbrauch im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.--
über￿steigen (heute gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a MWSTG, wenn der
Jahres￿umsatz Fr. 100'000.-- beträgt). Nach Art. 27 aMWSTG konnten
sich Un￿ternehmen, welche die Voraussetzungen der Steuerpflicht nach
Art. 21 Abs. 1 aMWSTG nicht erfüllten, zur Wahrung der
Wettbewerbsneutralität oder zur Vereinfachung der Steuererhebung unter
den von der ESTV festzusetzenden Bedingungen der Steuerpflicht
freiwillig unterstellen. Der hauptsächliche Sinn und Zweck von Art. 27
aMWSTG war es, denjenigen Wirtschaftssubjekten, welchen dadurch,
dass sie nicht obligatorisch steu￿erpflichtig sind, ein Wettbewerbsnachteil
erwuchs, die Möglichkeit zu bie￿ten, sich freiwillig der Steuerpflicht zu
unterstellen, um damit den Wettbe￿werbsnachteil zu eliminieren (vgl.
GERHARD SCHAFROTH/DOMINIK RO￿MANG, in: Diego Clavadetscher/Pierre-
Marie Glauser/Gerhard Schafroth [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über die Mehrwertsteuer, Basel/ Genf/München 2000, Art. 27 Rz. 2).
10.7. Den Beschwerdeführerinnen ist insofern beizupflichten, als die
klei￿neren Produzenten, welche nicht mehrwertsteuerpflichtig sind (vgl.
vor￿stehende E. 10.6), leicht bessergestellt sind als die
mehrwertsteuerpflich￿tigen Produzenten. Dies trifft, wie die
Beschwerdeführerinnen richtig aus￿führen, in dem Umfang zu, in dem
die Gestehungskosten nicht der MWST unterliegen und die
mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten entsprechend auch keinen
Vorsteuerabzug tätigen können.
10.7.1. Die Beschwerdeführerinnen verkennen jedoch, dass eine
Festset￿zung der Vergütungssätze exklusive MWST unter zusätzlicher
Ausrich￿tung der vollen MWST an die mehrwertsteuerpflichtigen
Produzenten faktisch ebenfalls unterschiedliche Vergütungssätze für
A-1989/2009
Seite 17
mehrwertsteuer￿pflichtige und nicht mehrwertsteuerpflichtige
Produzenten und damit ver￿bunden eine Ungleichbehandlung zur Folge
hätte.
Erhielten die mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten den vollen Mehr￿wertsteuersatz zusätzlich vergütet,
würde der Vorsteuerabzug, welcher einen erheblichen Teil der umsatzseitig bezahlten MWST betrifft, nicht
be￿rücksichtigt und die mehrwertsteuerpflichtigen Produzenten erhielten zu￿mindest einen Teil der MWST
doppelt vergütet. Denn einerseits werden bei der Berechnung der Vergütungssätze die gesamten
Investitionskos￿ten, inkl. die auf den getätigten Aufwendungen bezahlte MWST, berück￿sichtigt (vgl.
E. 5.4, 6.8, 7 und 8.2 hiervor) und andererseits würde dann noch die MWST auf dem verkauften Strom
zusätzlich vergütet, obwohl die investitionsseitig bezahlte MWST als Vorsteuerabzug geltend ge￿macht
werden kann. Dies hätte in diesem Umfang eine dem Gedanken der Kostendeckung zuwiderlaufende
"doppelte" Vergütung zur Folge.
10.7.2. Sinn und Zweck der KEV ist es, jene Kosten zu decken, welche
die Produzenten beim Verkauf des Stroms nicht durch den normalen
Strompreis zu decken vermögen. Sie dient der Förderung der Erzeugung
von Strom aus erneuerbaren Energien, welche kostspieliger ist als die
"normale" Erzeugung von Strom. Diesbezüglich kommt der KEV eine
Lenkungsfunktion zu.
Die Vergütungssätze werden so festgelegt, dass die Vergütungen nur für die effizientesten Technologien
tatsächlich kostendeckend sind (vgl. Art. 7a Abs. 2 EnG und Ausführungen dazu in E. 6.7 hiervor). Ziel der
Vergütung ist es also nicht, die Kosten jedes Produzenten zu decken, sondern nur jener, die in effiziente
Anlagen investieren. Der KEV kommt also auch diesbezüglich eine gewisse Lenkungsfunktion zu.
Es wäre zwar grundsätzlich möglich, in der EnV verschiedene Vergü￿tungssätze für
mehrwertsteuerpflichtige und nicht mehrwertsteuerpflichti￿ge Produzenten festzulegen, bzw. den
mehrwertsteuerpflichtigen Produ￿zenten einen Teil der MWST zusätzlich zu vergüten. Aber auch damit
wä￿re die Schematisierung nicht vollständig beseitigt.
Die Festsetzung der Vergütungssätze aufgrund von Annahmen für Refe￿renzanlagen (vgl. E. 6.7 hiervor)
bedeutet immer eine gewisse Pauschali￿sierung, unabhängig davon, wie viele Kategorien gebildet
werden. Die verschiedenen Anlagen und Technologien müssen gestützt auf Art. 7a Abs. 2 EnG unter
Berücksichtigung ihrer Leistungsfähigkeit verschiede￿nen Kategorien zugeordnet werden können.
Andernfalls wäre die Ausrich￿tung von Vergütungssätzen unpraktikabel. Zudem könnte ohne
ent￿sprechende Kategorisierung der angestrebten Lenkungsfunktion der KEV nicht genügend Rechnung
getragen werden.
10.7.3. Eine absolute Einzelfallgerechtigkeit wäre nach dem Gesagten
weder praktikabel noch erstrebenswert. Bei der Festsetzung der
Ver￿gütungssätze wurde eine Abstufung nach der Leistungsfähigkeit und
der Beschaffenheit der Anlagen vorgenommen. Eine weitere Abstufung
danach, ob die Produzenten mehrwertsteuerpflichtig sind oder nicht und
A-1989/2009
Seite 18
entsprechend eine zusätzliche Kategorie von Vergütungssätzen zu
schaffen, drängt sich in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen nicht
auf.
Kommt hinzu, dass die bestehende Regelung den positiven Nebeneffekt hat, die mehrwertsteuerpflichtigen
Produzenten durch die gewählte Lö￿sung dazu anzuhalten, mit möglichst wenig Fremdkapital zu arbeiten,
um möglichst viel der auf dem Umsatz bezahlten MWST als Vorsteuer abzie￿hen zu können.
10.8. Es ist fraglich, ob es zumutbar wäre und Sinn und Zweck von
Art. 27 aMWSTG entspräche, nicht mehrwertsteuerpflichtige
Elektrizitäts￿produzenten faktisch zu verpflichten, sich freiwillig der
Mehrwertsteuer￿pflicht zu unterstellen. Diese Frage kann indes offen
gelassen werden, da es, wie in E. 10.5 hiervor bereits ausgeführt, nicht
Aufgabe des Bundes￿verwaltungsgerichts ist, zu überprüfen, ob für die
Festsetzung der Vergü￿tungssätze auch eine andere Lösung denkbar
oder gar vorzuziehen wäre. Im Rahmen des Ermessens der Vorinstanz
bzw. des Verordnungsgebers hat das Bundesverwaltungsgericht nur
dann einzugreifen, wenn die von der Vorinstanz gewählte Lösung nicht
dem Gesetz entspricht oder nicht sachlich begründbar ist und dadurch zu
einem unbilligen Ergebnis führen würde (vgl. E. 10.5). Konkret ist also
nicht zu überprüfen, ob die Vergü￿tungssätze auch auf der Basis der
"Nettogestehungskosten" mit einer zu￿sätzlichen Vergütung der MWST
an die mehrwertsteuerpflichtigen Produ￿zenten festgesetzt werden
könnten und ob diese Lösung "gerechter" wä￿re als die vom Bundesrat
als Verordnungsgeber gewählte. Zu überprüfen ist lediglich, ob die
gewählte Umsetzung der Energieverordnung recht￿mässig und
vertretbar ist. Diese Frage ist aufgrund der vorstehenden Erwägungen zu
bejahen.
11.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berücksichtigung
der MWST bei den Gestehungskosten und damit bei der Festsetzung der
KEV nicht gesetzwidrig ist und zu keinem unbilligen Ergebnis führt. Den
Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ist
beizu￿pflichten: Es ergibt sich weder aus den Akten, noch haben die
Beschwer￿deführerinnen stichhaltig darzutun vermocht, dass Art. 7a
EnG anders auszulegen wäre. Allein aus der Tatsache, dass keine
positiv-rechtliche Normierung besteht, kann nicht abgeleitet werden, die
MWST sei nicht in der Vergütung inbegriffen. Der Bundesrat hat als
Verordnungsgeber den ihm zustehenden Ermessensspielraum genutzt
und bei der Berechnung der Gestehungskosten die MWST bereits
berücksichtigt. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
A-1989/2009
Seite 19
12.
12.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den
Beschwerde￿führerinnen die Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 2'500.-- aufzu￿erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
12.2. Angesichts ihres Unterliegens haben die Beschwerdeführerinnen
keinen Anspruch auf Parteientschädigung gemäss Art. 64 VwVG.
12.3. Die obsiegende Beschwerdegegnerin ist im vorliegenden
Be￿schwerdeverfahren nicht anwaltlich vertreten und ihr sind auch sonst
keine verhältnismässig hohen Kosten gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG
ent￿standen, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
A-1989/2009
Seite 20
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden den
Beschwerdeführer￿innen auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 941-08-002; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
- das BFE als Fachbehörde z.K.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
André Moser Anita Schwegler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: