A-207/2014 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Verzugszinsen auf der Rückerstattung für in den Ja...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 23.05.2016 (2C_348/2015)








Abteilung I
A-207/2014


Ur t e i l vom 6 . M ä r z 2 0 1 5
Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richter André Moser, Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Pascal Baur.



Parteien

1. Axpo Power AG,
Parkstrasse 23, 5401 Baden,
2. Kernkraftwerk Leibstadt AG,
c/o Axpo Power AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
3. Kraftwerke Linth-Limmern AG,
c/o Axpo Power AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
4. Kraftwerke Sarganserland AG,
c/o Axpo Power AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
5. Kraftwerke Vorderrhein AG,
c/o Axpo Power AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
6. Albula-Landwasser Kraftwerke AG,
Wasserweg, 7477 Filisur,
7. FMM, Forces Motrices de Mauvoisin S.A.,
c/o Axpo Power AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
8. KWM, Kraftwerke Mattmark AG,
c/o Axpo Power AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
9. OIM, Officine idroelettriche di Mesolcina SA,
c/o Axpo Power AG, Parkstrasse 23, Postfach, 5401 Baden,
10. Kraftwerk Göschenen AG,
Hirschengraben 33, Postfach, 6002 Luzern,
11. AG Kraftwerk Wägital,
Eisenburgstrasse 21, 8854 Siebnen,
12. Lizerne et Morge SA,
Rue de l'Industrie 43, 1950 Sion,
13. Officine Idroelettriche della Maggia SA,
Via in Selva 11, 6604 Locarno,
14. Officine Idroelettriche di Blenio SA,
Via in Selva 11, 6604 Locarno,
15. Kraftwerke Hinterrhein AG,
Spitalstrasse 7, 7430 Thusis,
alle vertreten durch Dr. Jürg Borer, Schellenberg Wittmer
AG, Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Swissgrid AG,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verzugszinsen auf der Rückerstattung für in den Jahren
2009 und 2010 geleistete SDL-Akontozahlungen.


A-207/2014
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Mit Verordnung vom 12. Dezember 2008 änderte der Bundesrat die Strom-
versorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) per 1.
Januar 2009 in mehreren Punkten ab und ergänzte sie um verschiedene
diese Änderung betreffende Übergangsbestimmungen (vgl. AS 2008
6467). Eine dieser Bestimmungen, Art. 31b StromVV (per 1. März 2013
aufgehoben durch Ziff. I der Verordnung vom 30. Januar 2013 [AS 2013
559]; nachfolgend: aArt. 31b StromVV), verpflichtete die nationale Netzge-
sellschaft bzw. die Swissgrid AG, den Netzbetreibern und den am Übertra-
gungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern in den Jahren 2009-
2013 die Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) höchstens
im Umfang von 0,4 Rappen pro kWh anzulasten (Abs. 1). Ausserdem ver-
pflichtet sie sie, in diesem Zeitraum den Teil der Kosten der allgemeinen
SDL (nachfolgend: SDL-Kosten), der mit diesem Tarif nicht gedeckt werden
könne, den Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung
von mindestens 50 MW gemäss deren Anteil an der Bruttoenergieerzeu-
gung individuell in Rechnung zu stellen (Abs. 2).
B.
B.a Mit Verfügung vom 6. März 2009 legte die Eidgenössische Elektrizi-
tätskommission ElCom den Tarif für allgemeine SDL für das Jahr 2009 auf
0,77 Rappen pro kWh fest und lastete 0,4 Rappen den Endverbrauchern
an (Dispositivziffer 2). Weiter setzte sie den Anteil, den die – im Anhang 2
der Verfügung aufgelisteten – Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW übernehmen sollten, auf
0,45 Rappen pro kWh fest (Dispositivziffer 3). Sie führte dazu aus, die
Swissgrid AG habe ihr nach Bekanntwerden der tatsächlichen SDL-Kosten
einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen und die genehmigten anre-
chenbaren Kosten den erwähnten Kraftwerkbetreiberinnen individuell
nachzubelasten oder gutzuschreiben.
B.b Mit einer analogen Verfügung vom 4. März 2010 legte die ElCom den
Tarif für allgemeine SDL für das Jahr 2010 auf 0,76 Rappen pro kWh fest
und auferlegte 0,4 Rappen den Netzbetreibern und den am Übertragungs-
netz direkt angeschlossenen Endverbrauchern (Dispositivziffer 4). Ausser-
dem setzte sie den von den Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mehr als 50 MW zu übernehmenden Betrag auf
0,42 Rappen pro kWh fest (Dispositivziffer 5).
A-207/2014
Seite 4
C.
Die im Rubrum aufgeführten Elektrizitätsunternehmen, allesamt Kraftwerk-
betreiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, erhoben gegen die
beiden Verfügungen der ElCom keine Beschwerde. Sie bezahlten ausser-
dem die von der Swissgrid AG für die Jahre 2009 und 2010 gestellten Akon-
torechnungen für ihren Anteil an den SDL-Kosten (nachfolgend: SDL-
Akontorechnungen), allerdings nur unter Vorbehalt und ohne Anerkennung
einer Schuldpflicht.
D.
Mit Urteil A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 (teilweise abgedruckt in
BVGE 2010/49) hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde
der Gommerkraftwerke AG, einer weiteren Kraftwerkbetreiberin im Sinne
von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, gegen die Verfügung der ElCom vom
6. März 2009 teilweise gut und hob Dispositivziffer 2 Satz 2, wonach die
SDL-Kosten den Endverbrauchern nur im Umfang von 0,4 Rappen pro
kWh angelastet werden dürfen, sowie Dispositivziffer 3 dieser Verfügung
mit Bezug auf sie auf. Zur Begründung führte es aus, Abs. 2 von aArt. 31b
StromVV sei verfassungs- und gesetzeswidrig, Abs. 1 gesetzeswidrig. Die-
ses Urteil blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
E.
E.a Mit Verfügung vom 14. April 2011 genehmigte die ElCom die SDL-Kos-
ten für das Tarifjahr 2009 (Dispositivziffer 1). Gegen diese Verfügung erho-
ben (u.a.) die im Rubrum aufgeführten Kraftwerkbetreiberinnen Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil A-3103/2011 vom
9. Mai 2012 hiess dieses die Beschwerde im Sinne der Erwägungen aus
formellen Gründen (Verletzung des rechtlichen Gehörs) gut, soweit darauf
einzutreten war, und wies die Angelegenheit zur Fortsetzung des Verfah-
rens an die ElCom zurück. Da es in seinen Erwägungen ausführte, Dispo-
sitivziffer 3 der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 sei gegenüber den
beschwerdeführenden Kraftwerkbetreiberinnen in formelle Rechtskraft er-
wachsen und lege somit deren Zahlungspflicht verbindlich fest (vgl. E. 4.5
des Urteils), zogen diese das Urteil ans Bundesgericht weiter.
E.b Mit Urteil vom 27. März 2013 in den vereinigten Verfahren
2C_572/2012 und 2C_573/2012 hiess das Bundesgericht ihre Beschwer-
den gut und hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf, soweit die-
ses sie verpflichte, als Kraftwerkbetreiberinnen für das Tarifjahr 2009 einen
Teil der SDL-Kosten zu übernehmen. Ausserdem hob es Dispositivziffer 3
A-207/2014
Seite 5
der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 in Bezug auf sie auf. Zur Be-
gründung führte es aus, diese Verfügung sei als Zwischenverfügung zu
qualifizieren und lege daher die Zahlungspflicht der betroffenen Kraftwerk-
betreiberinnen, die sich mit Art. 31b StromVV unbestrittenermassen auf
eine gesetzeswidrige Grundlage stütze, nicht verbindlich fest; Dispositivzif-
fer 3 der Verfügung könne deshalb im Rahmen der Beschwerde gegen die
Endverfügung der ElCom vom 14. April 2011 noch angefochten werden
(vgl. E. 3.1 ff. des Urteils).
F.
Am 28. Mai 2013 erstattete die Swissgrid AG (u.a.) den im Rubrum aufge-
führten Kraftwerkbetreiberinnen die Akontozahlungen (nachfolgend: SDL-
Akontozahlungen) zurück, die sie für ihren (vermeintlichen) Anteil an den
SDL-Kosten für das Tarifjahr 2009 geleistet hatten.
G.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2013 stellte die ElCom fest, dass (u.a.) die im
Rubrum aufgeführten Kraftwerkbetreiberinnen (auch) für das Tarifjahr 2010
nicht mit SDL-Kosten belastet werden dürfen, und wies die Swissgrid AG
an, die entsprechenden Akontozahlungen zurückzuzahlen, was diese am
4. Oktober 2013 tat.
H.
Bereits am 17. Juli 2013 hatte die ElCom das seit dem 6. Juli 2011 hängige
Verfahren betreffend Rückerstattung der SDL-Akontozahlungen für die Ta-
rifjahre 2009 und 2010 der im Rubrum aufgeführten Kraftwerkbetreiberin-
nen, das sie für die Dauer der Rechtsmittelverfahren gegen ihre Verfügung
vom 14. April 2011 sistiert gehabt hatte, wieder aufgenommen. Mit Verfü-
gung vom 14. November 2013 setzte sie die von der Swissgrid AG zu be-
zahlenden (Rest-) Beträge fest (Dispositivziffern 1-15; jeweils aufgeteilt in
Teilbeträge für die Tarifjahre 2009 und 2010, zuzüglich Verzugszins von 5
% ab dem 28. Mai 2013 [auf den Teilbeträgen für das Tarifjahr 2009] bzw.
dem 4. Oktober 2013 [auf den Teilbeträgen für das Tarifjahr 2010]). Bei der
Berechnung der (Rest-) Beträge ging sie davon aus, auf den geleisteten
Akontozahlungen sei aufgrund eines Schreibens der Swissgrid AG vom
9. Februar 2011, in dem diese einen Rückerstattungsanspruch der Kraft-
werkbetreiberinnen, die gegen die Tarifverfügungen der Elcom vom
6. März 2009 und 4. März 2010 keine Beschwerde geführt hatten, ver-
neinte, ab dem 10. Februar 2011 ein Verzugszins von 5 % geschuldet. Die
Gebühren für die Verfügung auferlegte sie zu einem Viertel der Swissgrid
AG und zu drei Vierteln den Kraftwerkbetreiberinnen (Dispositivziffer 17).
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Seite 6
I.
Gegen diese Verfügung der Elcom (nachfolgend: Vorinstanz) erheben die
im Rubrum aufgeführten Kraftwerkbetreiberinnen (nachfolgend: Beschwer-
deführerinnen) am 13. Januar 2014 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragen, die Swissgrid AG (nachfolgend: Beschwer-
degegnerin) sei zu verpflichten, ihnen über die in der angefochtenen Ver-
fügung zugesprochenen Beträge hinaus jeweils die Beträge zu bezahlen,
die sich zusätzlich ergäben, wenn auf den SDL-Akontozahlungen bereits
ab dem Zeitpunkt ihrer Entrichtung (Valutadatum) ein Verzugszins von 5 %
berechnet werde, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab dem 28. Mai 2013 auf
den Teilbeträgen für das Tarifjahr 2009 bzw. ab dem 4. Oktober 2013 auf
den Teilbeträgen für das Tarifjahr 2010 (Antrag 1). Ausserdem seien die
Gebühren des vorinstanzlichen Verfahrens in Aufhebung von Dispositivzif-
fer 17 der angefochtenen Verfügung (vollumfänglich) der Beschwerdegeg-
nerin aufzuerlegen (Antrag 2).
Eventualiter beantragen sie, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflich-
ten, ihnen über die in der angesprochenen Verfügung zugesprochenen Be-
träge hinaus jeweils die Beträge zu bezahlen, die sich zusätzlich ergäben,
wenn auf den SDL-Akontozahlungen ab dem Zeitpunkt ihrer Entrichtung
(Valutadatum) bis zum 8. Juli 2010 (Datum des Urteils
A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts; vgl. Bst. D) ein Bereiche-
rungszins von 4,55 % und ab diesem Zeitpunkt ein Verzugszins von 5 %
berechnet werde, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab dem 28. Mai 2013 auf
den Teilbeträgen für das Tarifjahr 2009 bzw. ab dem 4. Oktober 2013 auf
den Teilbeträgen für das Tarifjahr 2010 (Eventualantrag 1).
Sub-, subsub-, subsubsub- und subsubsubsubeventualiter stellen sie vier
weitere Begehren, die sich vom Eventualantrag 1 im Wesentlichen dadurch
unterscheiden, dass der Zeitpunkt, ab dem auf den SDL-Akontozahlungen
anstelle eines Bereicherungszinses von 4,55 % ein Verzugszins von 5 %
berechnet werden soll, zunehmend später eintritt (18. August 2010, 11. No-
vember 2010, 13. Januar 2011 und 11. Februar 2011; Eventualanträge 2-
5).
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 24. Februar 2014
die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt sie (teilweise im-
plizit) vor, der Verzug der Beschwerdegegnerin sei nicht bereits im Zeit-
punkt der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen und auch nicht in einem
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anderen von den Beschwerdeführerinnen genannten Zeitpunkt eingetre-
ten. Massgeblich sei vielmehr der in der angefochtenen Verfügung ge-
nannte Zeitpunkt (10. Februar 2011). Den Beschwerdeführerinnen stehe
im Weiteren kein Bereicherungszins zu.
K.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
25. März 2014, der sie eine Liste mit den Valutadaten der von den Be-
schwerdeführerinnen geleisteten SDL-Akontozahlungen beilegt, ebenfalls
die Abweisung der Beschwerde. Wie die Vorinstanz ist sie der Ansicht, die
von den Beschwerdeführerinnen genannten Zeitpunkte für den Eintritt des
Verzugs bzw. den Beginn des Zinsenlaufs seien nicht einschlägig. Wie
diese bestreitet sie zudem einen Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf
Bereicherungszins.
L.
Am 8. April 2014 bezahlt die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführe-
rinnen die in der angefochtenen Verfügung festgesetzten Beträge, zuzüg-
lich Verzugszins von 5 % ab dem 28. Mai 2013 auf den Teilbeträgen für
das Tarifjahr 2009 bzw. ab dem 4. Oktober 2013 auf den Teilbeträgen für
das Tarifjahr 2010.
M.
Die Beschwerdeführerinnen halten in ihrer Replik vom 9. Mai 2014 an der
Beschwerde fest und konkretisieren – gestützt auf die erwähnte Liste mit
den Valutadaten der SDL-Akontozahlungen und unter Berücksichtigung
der von der Beschwerdegegnerin am 8. April 2014 geleisteten Zahlungen
– ihre Begehren (jeweils bezifferte Forderungen für die Tarifjahre 2009 und
2010, zuzüglich Verzugszins von 5 % ab dem 8. April 2014); ausserdem
äussern sie sich ergänzend.
N.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 2014 an
ihrer Beschwerdeantwort fest und macht vereinzelte zusätzliche Bemer-
kungen.
O.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 2014 weiter-
hin die Abweisung der Beschwerde und nimmt ergänzend Stellung.
P.
Die Beschwerdeführerinnen bekräftigen in ihren Schlussbemerkungen
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Seite 8
vom 24. Juni 2014 ihre Begehren und äussern sich ergänzend namentlich
zur Frage des Anspruchs auf Bereicherungszins.
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Eintreten
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von einer Vo-
rinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG vorliegt.
Die angefochtene Verfügung ist eine Verfügung im erwähnten Sinn und
stammt von einer eidgenössischen Kommission gemäss Art. 33 Bst. f
VGG; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Der Vorinstanz
kommt weiter hinsichtlich Streitigkeiten, welche die Anwendung des Strom-
versorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) und seiner
Ausführungsbestimmungen betreffen, eine umfassende Entscheidkompe-
tenz zu (vgl. Art. 22 Abs. 1 und 2 StromVG; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-3343/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 1.1.2.4 f.). Mit der ange-
fochtenen Verfügung entschied sie über die Folgen, die daraus resultieren,
dass die Beschwerdeführerinnen der Beschwerdegegnerin für die Tarif-
jahre 2009 und 2010 Akontozahlungen für den Anteil an den SDL-Kosten
leisteten, den sie gemäss der damals geltenden verfassungs- und geset-
zeswidrigen Bestimmung von aArt. 31b Abs. 2 StromVV übernehmen soll-
ten. Sie war entsprechend zum Erlass der Verfügung befugt. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG).
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1
VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene
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Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerinnen beteiligten
sich am vorinstanzlichen Verfahren, drangen mit ihren Rechtsbegehren je-
doch nur teilweise durch. Sie sind somit formell und materiell beschwert
und ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
1.3
1.3.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das durch die angefochtene Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit
es im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Be-
hörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, an-
sonsten sie in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingreifen
würde (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8). Aus prozessökonomischen
Gründen kann allerdings ausnahmsweise auf Begehren, die über den
vorinstanzlichen Streitgegenstand hinausgehen, eingetreten werden,
wenn sie zu diesem einen (sehr) engen Bezug haben und die Verwaltung
im Laufe des Verfahrens Gelegenheit hatte, sich zur neuen Streitfrage zu
äussern (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.254/2004 vom 7. Februar 2005
E. 2.3 mit Hinweisen; BVGE 2009/37 E. 1.3.1; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-832/2014 vom 20. August 2014 E. 1.3; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.210).
1.3.2 Vorliegend ist – auch wenn die Beschwerdeführerinnen in ihrem Sub-
subsubsubeventualbegehren (Eventualantrag 5) versehentlich vom 11.
Februar 2011 ausgehen – unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin auf
den Rückerstattungsforderungen der Beschwerdeführerinnen ab dem von
der Vorinstanz für den Verzugseintritt als massgeblich erachteten Zeit-
punkt, d.h. dem 10. Februar 2011, einen Verzugszins von 5 % zu entrichten
hatte. Streitig ist jedoch einerseits, ob der Verzug bereits mit der Entrich-
tung (Valutadatum) der SDL-Akontozahlungen eintrat und die Beschwer-
degegnerin daher ab diesem Zeitpunkt bis zu dem von der Vor-instanz für
den Verzugseintritt als massgeblich erachteten späteren Zeitpunkt zusätz-
liche Verzugszinsen zu bezahlen hat (vgl. Antrag 1). Umstritten ist ande-
rerseits, ob die Beschwerdeführerinnen für den Fall, dass dies zu vernei-
nen ist, ab der Entrichtung der SDL-Akontozahlungen bis zum
– ebenfalls streitigen – massgeblichen späteren Zeitpunkt des Verzugsein-
tritts Anspruch auf Bereicherungszins haben (vgl. die verschiedenen Even-
tualanträge). Streitig ist zudem die Verlegung der Kosten des vor-instanz-
lichen Verfahrens (vgl. Antrag 2).
A-207/2014
Seite 10
1.3.3 Während die Beschwerdeführerinnen mit Antrag 1 nicht über den
Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens hinausgehen, da sie be-
reits dort Verzugszins ab Entrichtung der SDL-Akontozahlungen geltend
machten, und die mit Antrag 2 geforderte Kostenverlegung der vor der Vo-
rinstanz verlangten entspricht, beantragen sie Bereicherungszins erstmals
im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Auf dieses Begehren müsste somit
im Prinzip nicht eingetreten werden, zumal es sich hinsichtlich der tatsäch-
lichen Anspruchsvoraussetzungen vom Begehren auf zusätzlichen Ver-
zugszins unterscheidet. Es hat allerdings einen engen Bezug zu diesem
Begehren und damit zum Streitgegenstand des vor-instanzlichen Verfah-
rens. Die Vorinstanz konnte sich im Rahmen des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens zudem dazu äussern, ebenso die Beschwerdegegnerin. Da
Erstere in ihren Stellungnahmen einen Anspruch der Beschwerdeführerin-
nen auf Bereicherungszins verneint, sprechen weiter auch prozessökono-
mische Gründe für ein ausnahmsweises Eintreten auf dieses Begehren.
Die Frage braucht letztlich jedoch nicht abschliessend beantwortet zu wer-
den, wäre das Begehren doch – wenn darauf eingetreten werden dürfte –
abzuweisen (vgl. E. 13).
1.4 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb – unter Vorbehalt
der vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 1.3.3) – darauf einzutreten ist.
Kognition
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit
(vgl. Art. 49 VwVG). Soweit es um Verfügungen der Vorinstanz geht, ist
allerdings zu beachten, dass diese keine gewöhnliche Vollzugsbehörde ist,
sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen
Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Über-
prüfung ihrer Verfügungen, befreit das Bundesverwaltungsgericht aber
nicht davon, die Rechtsanwendung auf die Vereinbarkeit mit Bundesrecht
zu überprüfen. Die Vorinstanz amtet sodann in einem höchst technischen
Bereich, in dem sowohl Fachfragen im Bereich der Stromversorgung als
auch solche mit ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Dabei
steht ihr – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches
A-207/2014
Seite 11
"technisches Ermessen" zu. Bei der Beurteilung ausgesprochener Fach-
fragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum
belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfas-
send durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3; 132 II 257 E. 3.2; 131 II 13
E. 3.4; 131 II 680 E. 2.3.2; BVGE 2009/35 E. 4; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-549/2013 vom 4. August 2014 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154 ff.).
Rechtliches Gehör
3.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen in formeller Hinsicht vor, die Vor-
instanz habe ihr Recht auf Orientierung als Teilgehalt des Anspruchs auf
rechtliches Gehör verletzt, weshalb die angefochtene Verfügung bereits
aus formellen Gründen aufzuheben sei. Mit Schreiben vom 23. Oktober
2013 habe sie ihnen unter anderem zwei Briefe der Beschwerdegegnerin
vom 11. November 2010 und 9. Februar 2011 an die Kernkraftwerk Gös-
gen-Däniken AG zugestellt und dazu ausgeführt, gemäss Angaben der Be-
schwerdegegnerin hätten sie identische Briefe erhalten. Das Schreiben
habe keinerlei Hinweise enthalten, inwiefern die beiden Briefe als weitere
Sachverhaltsgrundlage für die rechtliche Beurteilung relevant seien. Auch
sonst hätten sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür gefunden,
dass die Vorinstanz diese Briefe zur Bestimmung des Zinsenlaufs heran-
ziehen und letztlich auf den Brief vom 9. Februar 2011 als Verzugszins aus-
lösendes Ereignis abstellen würde. Solches sei während der gesamten
Verfahrensdauer auch nie zur Diskussion gestanden. Es sei für sie deshalb
nicht erkennbar gewesen, dass den Briefen entscheidrelevante Bedeutung
zukomme. Sie hätten sich daher auch nicht rechtsgenüglich zu diesen
Sachverhaltselementen äussern können. Insbesondere sei es ihnen nicht
möglich gewesen, den entscheidrelevanten Sachverhalt zu ergänzen.
3.2 Die Vorinstanz verneint eine Gehörsverletzung. Sie macht geltend, sie
habe die Beschwerdeführerinnen vor dem Erlass der angefochtenen Ver-
fügung zwar nicht explizit darauf hingewiesen, dass sie den Brief der Be-
schwerdegegnerin vom 9. Februar 2011 an die Kernkraftwerk Gösgen-Dä-
niken AG, der identisch an die weiteren betroffenen Kraftwerkbetreiberin-
nen gegangen sei, für den Beginn des Zinsenlaufs als massgeblich er-
achte. Da sie den Brief zu den Verfahrensakten genommen und den an-
waltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen dies mit Schreiben vom
A-207/2014
Seite 12
23. Oktober 2013 mitgeteilt habe, hätten diese jedoch davon ausgehen
müssen, sie betrachte ihn bzw. dessen Inhalt als entscheidrelevant. Sie
hätten somit die Möglichkeit gehabt, sich vor dem Erlass der angefochte-
nen Verfügung dazu zu äussern. Wie der Inhalt des Briefs zu würdigen sei,
sei im Übrigen eine Rechts-, nicht eine Tatfrage. Die Beschwerdeführerin-
nen hätten insoweit daher nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung keinen Anspruch auf vorgängige Anhörung gehabt.
3.3
3.3.1 Das im VwVG nicht ausdrücklich erwähnte Recht auf Orientierung als
Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör
(vgl. Art. 29 Abs. 2 BV) bezieht sich zur Hauptsache auf jene Informations-
pflichten der Behörden, die den Beteiligten die Wahrnehmung ihrer Äusse-
rungs- und Mitwirkungsrechte erst ermöglichen (vgl. KÖLZ/HÄNER/ BERT-
SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3.
Aufl. 2013, Rz. 491). Es umfasst unter anderem das Recht, über den Um-
fang und die Tragweite der vorzunehmenden Sachverhaltsabklärung infor-
miert zu werden, und in diesem Zusammenhang insbesondere den An-
spruch, grundsätzlich über neu beigezogene, neu bestellte oder neu hin-
zugekommene entscheiderhebliche Beweismittel in Kenntnis gesetzt zu
werden (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar zum VwVG, 2009,
nachfolgend: Praxiskommentar VwVG, Art. 29 N. 75).
3.3.2 Die Vorinstanz teilte den Beschwerdeführerinnen im Schreiben vom
23. Oktober 2013 zwar nicht ausdrücklich mit, sie erachte den Inhalt der zu
den Verfahrensakten genommenen Briefe der Beschwerdegegnerin vom
11. November 2010 und 9. Februar 2011 an die Kernkraftwerk Gösgen-
Däniken AG bzw. die Zustellung identischer Briefe an sie als (potentiell)
entscheidrelevant. Aus dem Schreiben ging indes hervor, dass sie die Be-
schwerdegegnerin im Rahmen der Ermittlung des rechtlich relevanten
Sachverhalts am 8. Oktober 2013 in E-Mails, die dem Schreiben beigelegt
waren, um eine Bestätigung ersuchte, identische Briefe auch den übrigen
betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen zugestellt zu haben. Dieses Ersuchen
sowie der Umstand, dass sie in der Folge sowohl die E-Mail mit der ent-
sprechenden Bestätigung der Beschwerdegegnerin als auch die beiden
Briefe zu den Verfahrensakten nahm und in ihrem Schreiben ausdrücklich
darauf hinwies, legten nahe, sie qualifiziere den Inhalt dieser Briefe bzw.
die Zustellung identischer Briefe an die Beschwerdeführerinnen als (poten-
tiell) entscheidrelevant. Diesen musste daher aufgrund des Schreibens
auch ohne entsprechenden ausdrücklichen Hinweis klar sein, dass es sich
A-207/2014
Seite 13
bei den beiden neu zu den Verfahrensakten genommenen Briefen – wie
auch der E-Mail mit der Bestätigung der Beschwerdegegnerin – nach An-
sicht der Vorinstanz um (potentiell) entscheiderhebliche Dokumente bzw.
Beweismittel handelte. Dies gilt umso mehr, als sie anwaltlich vertreten wa-
ren.
Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz sie in diesem Schreiben lediglich
hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerin eingereichten und zu den
Verfahrensakten genommenen Datenmaterials ausdrücklich zur Stellung-
nahme aufforderte. Diese Aufforderung war, wie aus dem Schreiben her-
vorgeht, darauf zurückzuführen, dass sie ihre Rückerstattungsforderungen
nicht belegt hatten und die Vorinstanz insoweit daher auf dieses Datenma-
terial abzustellen beabsichtigte. Dass sie die neu zu den Verfahrensakten
genommenen Unterlagen bzw. Dokumente ansonsten nicht als entscheid-
relevant qualifizierte, ergibt sich aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Auf-
forderung zur Stellungnahme zu den beiden Briefen bzw. zur Bestätigung
der Beschwerdegegnerin daher nicht.
3.3.3 Die Beschwerdeführerinnen waren somit aufgrund des Schreibens
der Vorinstanz vom 23. Oktober 2013 ausreichend über die neu zu den
Akten genommenen (potentiell) entscheiderheblichen Dokumente bzw. Be-
weismittel informiert. Sie hätten sich entsprechend – sofern erforderlich –
über die mögliche rechtliche Relevanz des Inhalts der beiden Briefe bzw.
der Zustellung identischer Briefe an sie kundig machen und sich dazu wie
auch zu allfälligen in diesem Zusammenhang bestehenden tatsächlichen
Fragen gegenüber der Vorinstanz noch vor Erlass der angefochtenen Ver-
fügung von sich aus äussern können. Es kann daher nicht gesagt werden,
die Vorinstanz sei ihrer Orientierungspflicht nicht nachgekommen bzw.
habe das Recht auf Orientierung der Beschwerdeführerinnen und damit
deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Natur des Rechtsverhältnisses
4.
Wie erwähnt (vgl. E. 1.3.2), ist vorliegend einerseits streitig, ob der Verzug
bereits mit der Entrichtung (Valutadatum) der SDL-Akontozahlungen ein-
trat und die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen daher ab
diesem Zeitpunkt bis zu dem von der Vorinstanz für den Verzugseintritt als
massgeblich erachteten späteren Zeitpunkt zusätzliche Verzugszinsen zu
bezahlen hat (vgl. Antrag 1). Andererseits ist umstritten, ob die Beschwer-
deführerinnen für den Fall, dass dies zu verneinen ist, ab der Entrichtung
A-207/2014
Seite 14
der Akontozahlungen bis zum – ebenfalls streitigen – massgeblichen spä-
teren Zeitpunkt des Verzugseintritts Anspruch auf Bereicherungszins ha-
ben (vgl. die verschiedenen Eventualanträge). Streitig ist zudem die Verle-
gung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens (vgl. Antrag 2). Nachfol-
gend wird zunächst die erste Frage (vgl. E. 5 ff.), anschliessend die zweite
(vgl. E. 10 ff.) und schliesslich die dritte geprüft (vgl. E. 14). Vorab ist an
dieser Stelle auf die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses einzugehen,
welches zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegeg-
nerin hinsichtlich der Beiträge an die SDL-Kosten nach aArt. 31b Abs. 2
StromVV bzw. der entsprechenden Akontozahlungen bestand.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich zum Verhältnis zwischen Kraft-
werkbetreiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die SDL-Akon-
tozahlungen leisteten, und der Beschwerdegegnerin bereits im Urteil A-
3305/2011, A-3516/2011 vom 26. März 2012 (teilweise abgedruckt in
BVGE 2013/13) geäussert, jedoch bloss in allgemeiner Weise. Aus diesen
allgemeinen Äusserungen geht nicht hervor, welche Rechtsbeziehungen
zwischen diesen Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerdegegnerin im
hier massgeblichen Zeitraum konkret existierten. Aufschlussreich ist in die-
ser Hinsicht hingegen die massgebliche Ausgabe des Marktmodells für
elektrische Energie – Schweiz (MMEE) (vgl. Verband Schweizerischer
Elektrizitätsunternehmen, Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz,
Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz [MMEE], Ausgabe 2009,
S. 8 ff.).
4.2 Aus diesem Dokument ist ersichtlich, dass zwischen den Kraftwerkbe-
treiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die an die Netzebene
1 (Übertragungsnetz) angeschlossen waren, und der Beschwerdegegnerin
mehrere, unterschiedliche Gegenstände betreffende Vertragsbeziehungen
bestanden. Zusätzlich existierte die hier interessierende Beziehung betref-
fend den Anteil an den SDL-Kosten nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw.
die entsprechenden Akontozahlungen. Diese unterschied sich von den
Vertragsbeziehungen zum einen dadurch, dass sie keinen Austausch von
Leistungen zum Gegenstand hatte, sondern eine einseitig von den erwähn-
ten Kraftwerkbetreiberinnen zu erbringende Leistung bzw. entsprechende
Akontozahlungen. Zum anderen basierte sie nicht auf einer Vereinbarung.
Die grundsätzliche Pflicht zur Entrichtung der Akontozahlungen wie auch
deren Höhe ergaben sich vielmehr aus aArt. 31b Abs. 2 StromVV in Ver-
bindung mit den Tarifverfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und
4. März 2010; die grundsätzliche Pflicht zur Leistung der definitiven SDL-
A-207/2014
Seite 15
Beiträge und deren Höhe wiederum wären aus dieser Verordnungsbestim-
mung in Verbindung mit der Genehmigungsverfügung der Vorinstanz vom
14. April 2011 (Tarifjahr 2009) bzw. einer entsprechenden Genehmigungs-
verfügung für das Tarifjahr 2010 resultiert.
Zwischen den erwähnten Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerde-
gegnerin bestand insoweit somit keine vertragliche Geschäftsbeziehung,
sondern ein durch die genannten öffentlich-rechtlichen Vorgaben determi-
niertes Schuldverhältnis. Dies gilt auch bezüglich der Kraftwerkbetreiberin-
nen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2 StromVV, die nicht dem Übertragungs-
netz, sondern einer tieferen Netzebene angeschlossen waren. Das MMEE,
Ausgabe 2009, wies das Verhältnis entsprechend in beiden Fällen nicht als
Vertrags-, sondern als "Verrechnungs-" Verhältnis aus (vgl. S. 9).
4.3 Aus der Rechtsnatur dieses Verhältnisses folgt zwar, dass es klar von
den erwähnten vertraglichen Geschäftsbeziehungen zwischen den be-
troffenen Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerdegegnerin zu unter-
scheiden ist und daher namentlich nicht einfach den für diese Beziehungen
geltenden vertraglichen Regeln unterstellt werden darf. Entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerinnen ergibt sich daraus hingegen nicht, dass
es als abgaberechtlich zu qualifizieren ist. Die von den vertraglichen Ge-
schäftsbeziehungen abweichende Rechtsnatur resultierte daraus, dass der
Verordnungsgeber einen Aspekt des umfassenderen Rechtsverhältnisses
zwischen den betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen und der Beschwerde-
gegnerin selbst regelte. Diese punktuelle Regelung änderte indes nichts
daran, dass die Beschwerdegegnerin auch in dieser Hinsicht gegenüber
den betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen nicht zu hoheitlichem Handeln
befugt war und keine Verfügungskompetenz hatte, sondern ihnen vielmehr
als gleichrangige Akteurin gegenüberstand, die aus den erwähnten öffent-
lich-rechtlichen Vorgaben nicht nur berechtigt, sondern wie sie auch daran
gebunden war. Ihre Stellung war somit nicht mit der einer Steuer- oder Ver-
anlagungsbehörde vergleichbar, die dem Steuer- oder Abgabepflichtigen
hoheitlich gegenübertritt und dessen Leistungspflicht mittels Verfügung
festsetzt.
Es kann deshalb offen bleiben, ob – was zwischen den Parteien streitig ist
– das Verhältnis zwischen den betroffenen Kraftwerkbetreiberinnen und
der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der regulierten Frage der (vermeintli-
chen) Beitragspflicht nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw. der entsprechen-
den Akontozahlungen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist. Auch wenn
dem so wäre, wären die rechtsgrundlos erbrachten SDL-Akontozahlungen
A-207/2014
Seite 16
wegen der rechtlichen Stellung der Beschwerdegegnerin nicht mit entspre-
chenden Leistungen an eine Steuer- oder Veranlagungsbehörde vergleich-
bar. Sie könnten daher auch nicht den für derartige Leistungen allenfalls
geltenden besonderen Regeln unterstellt werden (vgl. E. 9.4.2). Eine Klä-
rung der Frage ist zudem auch wegen des Begehrens auf Zusprechung
von Bereicherungszins nicht erforderlich (vgl. E. 13.5.1).
Zusätzlicher Verzugszins (Antrag 1)
5.
Die Beschwerdeführerinnen bringen im Zusammenhang mit ihrem Begeh-
ren auf zusätzlichen Verzugszins (vgl. Antrag 1) mehrere Gründe vor,
wieso der Verzug bereits mit der Entrichtung (Valutadatum) der SDL-Akon-
tozahlungen eingetreten sei (vgl. dazu nachfolgend E. 6 ff.). Soweit sie sich
dabei nicht auf besondere Regeln berufen, gehen sie mit der Beschwerde-
gegnerin und der Vorinstanz zu Recht davon aus, zur Bestimmung des
Zeitpunkts des Verzugseintritts sei mangels einer Regelung im Stromver-
sorgungsrecht grundsätzlich auf die Kriterien von Art. 102 OR abzustellen
(entweder direkt [bei einer Qualifikation der Rückerstattungsforderungen
der Beschwerdeführerinnen als privatrechtlich] oder unter Heranziehung
dieser Kriterien im öffentlichen Recht [bei einer Qualifikation dieser Forde-
rungen als öffentlich-rechtlich]; vgl. BGE 127 V 377 E. 5e/bb; Urteil des
Bundesgerichts 9C_66/2012 vom 25. Juni 2012 E. 3.2; Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.5.3 m.w.H.
und A-2619/2009 vom 29. November 2011 E. 5). Nachfolgend ist daher
vorab auf diese Bestimmung einzugehen.
5.1 Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlich-
keit grundsätzlich durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Unter
Mahnung wird dabei die an den Schuldner gerichtete, empfangsbedürftige
Erklärung des Gläubigers verstanden, mit der dieser in unmissverständli-
cher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung fordert. Aus
der Erklärung muss für den Schuldner nicht nur klar hervorgehen, dass der
Gläubiger die Leistung endgültig verlangt; sie muss vielmehr auch die zu
erbringende Leistung so genau bezeichnen, dass er erkennt, was der Gläu-
biger fordert. Geht es um eine Geldforderung, ist deren Höhe in der Regel
zu beziffern. Auf eine Bezifferung in der Mahnung selbst kann aber verzich-
tet werden, wenn auf eine früher zugestellte Rechnung verwiesen wird, die
den Betrag nennt, oder wenn die genaue Höhe der fälligen Geldforderung
noch nicht feststeht (vgl. zum Ganzen BGE 129 III 535 E. 3.2.2; WOLFGANG
WIEGAND, in: Basler Kommentar OR I, 5. Aufl. 2011, nachfolgend: BSK OR
A-207/2014
Seite 17
I, Art. 102 N. 5 und 7 m.w.H.; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in: Orell Füssli
Kommentar OR, 2. Aufl. 2009, Art. 102 N. 3 f.; INGEBORG SCHWENZER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, Rz.
65.08 f.).
5.2 Wurde für die Erfüllung der Forderung ein bestimmter Verfalltag verab-
redet oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig
vorgenommenen Kündigung, gerät der Schuldner auch ohne Mahnung des
Gläubigers mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Die
Mahnung ist in diesen Fällen entbehrlich, weil sich der Schuldner ohne be-
sonderen Hinweis darüber im Klaren sein muss, wann er seine Verbind-
lichkeit zu erfüllen hat. Dies gilt im ersten Fall allerdings nur, wenn das ge-
naue Datum des Verfalltags in der Vereinbarung genannt wird oder der
Schuldner die Möglichkeit hat, es aus der Vereinbarung zu ermitteln
(vgl. zum Ganzen BGE 116 II 441 E. 2a; Urteile des Bundesgerichts
5C.97/2006 vom 30. Juni 2006 E. 2.3.1, 5C.177/2005 vom 25. Februar
2006 E.6.1 und 4C.245/2004 vom 12. November 2004 E. 2.5; WIEGAND,
a.a.O., Art. 102 N. 10 m.w.H.; KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Art. 102 N. 3 und
8; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 65.10 f.).
5.3 Neben den vorstehend genannten Fällen kann namentlich – in analo-
ger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR – von einer Mahnung abgesehen
werden, wenn der Schuldner unmissverständlich erklärt, er werde nicht
leisten, und sich eine Mahnung deshalb als überflüssig erweisen würde.
Der Eintritt des Verzugs ergibt sich in diesem Fall aus der ratio legis und
dem Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. zum Ganzen BGE 97 II 58 E. 5;
94 II 26 E. 3a; WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N. 11 m.w.H.; SCHWENZER, a.a.O.,
Rz. 65.13; ausserdem die Hinweise in E. 11.3.1).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen zugunsten eines Verzugseintritts
im Zeitpunkt der Entrichtung (Valutadatum) der SDL-Akontozahlungen als
Erstes vor, die Beschwerdegegnerin habe auf diese Zahlungen die Verfall-
tagsgeschäfts-Regeln gemäss ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(AGB) und ihren Rahmenverträgen angewandt, was sie durch wider-
spruchslose Entgegennahme der entsprechenden Rechnungen akzeptiert
hätten. Gemäss den allgemeinen vertraglichen Grundsätzen seien diese
Regeln nicht nur für sie verbindlich gewesen, sondern auch für die Be-
schwerdegegnerin. Sie hätten daher auch für die Rückerstattung der zu
A-207/2014
Seite 18
Unrecht erbrachten SDL-Akontozahlungen gegolten, weshalb diesbezüg-
lich von einem vertraglich vereinbarten Verfalltagsgeschäft auszugehen
sei.
6.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie sei gemäss aArt. 31b
StromVV in Verbindung mit den Tarifverfügungen der Vorinstanz vom
6. März 2009 und 4. März 2010 verpflichtet gewesen, die SDL-Akontozah-
lungen in Rechnung zu stellen, und habe weder von der Verordnungsbe-
stimmung noch den beiden Verfügungen abweichen können. Zwischen ihr
und den Beschwerdeführerinnen sei daher weder über die Rückerstattung
der SDL-Akontozahlungen noch über ein Verfalltagsgeschäft eine Verein-
barung zustande gekommen.
6.3 Die Vorinstanz bringt vor, zwischen den Beschwerdeführerinnen und
der Beschwerdegegnerin seien weder hinsichtlich der Zahlung der SDL-
Akontorechnungen noch bezüglich der Rückerstattung der Akontozahlun-
gen Verfalltagsgeschäfte vereinbart worden. Wie sie bereits in der ange-
fochtenen Verfügung ausgeführt habe, seien die AGB der Beschwerdegeg-
nerin über die Nutzung des Übertragungsnetzes nicht anwendbar; Glei-
ches gelte für den Rahmenvertrag zur Lieferung von Primärregelleistung.
6.4
6.4.1 Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 4.2. f.), war das Rechtsverhältnis
zwischen den Kraftwerkbetreiberinnen im Sinne von aArt. 31b Abs. 2
StromVV und der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Beiträge an die
SDL-Kosten bzw. der entsprechenden Akontozahlungen klar von den übri-
gen Beziehungen zwischen diesen Parteien zu unterscheiden. Insbeson-
dere beruhte es abweichend davon nicht auf einer vertraglichen Grundlage
und hatte es keinen Austausch von Leistungen zum Gegenstand. Es kann
daher nicht einfach den für diese Beziehungen geltenden vertraglichen Re-
geln unterstellt werden (vgl. E. 4.3). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten
dies im Grundsatz zwar nicht. Sie versuchen aber, eine auf die Frage des
Zeitpunkts des Verzugseintritts beschränkte Vereinbarung über die An-
wendbarkeit der für die vertraglichen Geschäftsbeziehungen geltenden
Regeln zu konstruieren, und zwar sowohl hinsichtlich der SDL-Akontorech-
nungen als auch – offenbar abgeleitet davon – bezüglich der Rückerstat-
tungsforderungen. Dies vermag nicht zu überzeugen.
A-207/2014
Seite 19
Zum einen ist nicht ersichtlich, dass zwischen den Beschwerdeführerinnen
und der Beschwerdegegnerin ein tatsächlicher Konsens über die Anwen-
dung der für die vertraglichen Geschäftsbeziehungen geltenden Verfall-
tagsgeschäfts-Regeln auf die SDL-Akontorechnungen bzw. auf allfällige
Rückerstattungsforderungen zustande kam. Zum anderen ist die Annahme
eines entsprechenden normativen Konsenses mit der erwähnten Rechts-
natur des Verhältnisses nicht vereinbar. Diese spricht vielmehr gerade ge-
gen die Heranziehung der für die vertraglichen Geschäftsbeziehungen gel-
tenden Regeln und damit auch gegen die Heranziehung der entsprechen-
den Verfalltagsgeschäfts-Regeln. Es geht denn entgegen der Darstellung
der Beschwerdeführerinnen aus den Akten auch nicht hervor bzw. ist nicht
erstellt, dass die Beschwerdegegnerin von der Geltung dieser Regeln für
die Rechnungsstellung für die SDL-Akontozahlungen von Kraftwerkbetrei-
berinnen im erwähnten Sinn ausging oder sie in einem konkreten Fall auf
diese Rechnungen anwandte.
6.4.2 Die erwähnten Verfalltagsgeschäfts-Regeln betreffen im Weiteren,
soweit sie nicht ohnehin separat vereinbarte Termine voraussetzen, Forde-
rungen, die (von der Beschwerdegegnerin) in Rechnung gestellt werden.
Es ist daher nicht ersichtlich, wieso sie auf die Rückerstattungsforderungen
der Beschwerdeführerinnen, für die kein separater Zahlungstermin verein-
bart wurde und für welche diese auch nicht Rechnung stellten, anwendbar
sein sollten. Nicht nachvollziehbar ist zudem, wieso sich aus diesen Regeln
ergeben sollte, die Beschwerdegegnerin sei bereits im Zeitpunkt der Ent-
richtung der SDL-Akontozahlungen, mithin in einem Zeitpunkt, der in die-
sen Regeln gar nicht vorgesehen ist, in Verzug geraten. Selbst wenn an-
genommen würde, die Parteien hätten sich auf die Anwendung der für die
vertraglichen Beziehungen geltenden Verfalltagsgeschäfts-Regeln geei-
nigt, könnte dieser Zeitpunkt demnach nicht als vereinbarter Verfalltag gel-
ten. Das entsprechende Vorbringen der Beschwerdeführerinnen erweist
sich daher auch insoweit als unzutreffend.


7.
7.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zugunsten des Verzugsein-
tritts im Zeitpunkt der Entrichtung (Valutadatum) der SDL-Akontozahlungen
weiter auf Art. 7 KG (SR 251). Danach verhalten sich marktbeherrschende
A-207/2014
Seite 20
Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung
auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Abs. 1).
Als unzulässige Verhaltensweise fällt dabei namentlich die Erzwingung un-
angemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedin-
gungen in Betracht (Abs. 2 Bst. c).
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen handelt die Beschwerdegegne-
rin insoweit missbräuchlich und ausbeuterisch bzw. will sie insoweit unan-
gemessene Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 KG erzwingen, als
sie als marktbeherrschendes Unternehmen auf die SDL-Akontorechnun-
gen ihre allgemeinen Verfalltagsgeschäfts-Regeln angewandt habe, diese
bezüglich der Rückerstattungsforderungen jedoch einseitig zu ihren Guns-
ten nicht gelten lassen wolle. Aus dem Kartellrecht ergebe sich demzu-
folge, dass sie diese Regeln auch gegen sich und damit hinsichtlich der
Rückerstattungsforderungen gelten lassen und entsprechend die SDL-
Akontozahlungen ab deren Entrichtung verzinsen müsse. Solches ergebe
sich auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3
und Art. 9 BV.
7.2 Die Beschwerdegegnerin bringt namentlich vor, die allgemeinen Re-
geln, die in den vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und den Be-
schwerdeführerinnen gälten, seien auf die SDL-Akontozahlungen nicht an-
wendbar gewesen, da für eine vertragliche Beziehung in dieser Hinsicht
kein Raum bestanden habe (vgl. E. 6.2). Mangels einer derartigen Bezie-
hung komme das KG nicht zur Anwendung. Sollte dieses wider Erwarten
doch anwendbar sein, fehlte es an einem missbräuchlichen Verhalten ih-
rerseits, sei doch keine Benachteiligung der Marktgegenseite ersichtlich
bzw. liege kein wettbewerbsrelevanter Sachverhalt im Sinne von Art. 7 Abs.
1 KG vor. Ebenso wenig bestehe eine Situation im Sinne von Art. 7 Abs. 2
Bst. c KG, da diese Bestimmung eine hier nicht vorliegende offensichtliche
Ausbeutung verhindern wolle.
7.3 Die Vorinstanz macht geltend, es könne offen bleiben, ob das KG zur
Anwendung komme, sei sie doch als Behördenkommission des Bundes
und Aufsichtsbehörde über die Einhaltung der Stromversorgungsgesetzge-
bung nicht befugt, im Bereich des Privatrechts neue kartellrechtskonforme
Vertragsbestimmungen zu schaffen, wie dies die Beschwerdeführerinnen
verlangten. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG setze als Missbrauchstatbestand im
Weiteren unter anderem ein ausbeuterisches Verhalten voraus. Inwiefern
ein solches vorliege, wenn für den Beginn des Verzugszinsenlaufs nach
A-207/2014
Seite 21
den geltenden obligationenrechtlichen Regeln auf ein den Verzug auslö-
sendes Ereignis und nicht auf die Zahlung unter Vorbehalt abgestellt
werde, sei nicht ersichtlich.
7.4
7.4.1 Wie dargelegt (vgl. E. 6.4.1), einigten sich die Beschwerdeführerin-
nen und die Beschwerdegegnerin weder hinsichtlich der SDL-Akontozah-
lungen noch bezüglich allfälliger Rückerstattungsforderungen auf die An-
wendung der im Rahmen der vertraglichen Beziehungen geltenden Verfall-
tagsgeschäfts-Regeln. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwer-
degegnerin habe den Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung ein-
seitig zu ihren Gunsten nur hinsichtlich der SDL-Akontozahlungen durch-
gesetzt. Aus den Akten ist weiter nicht ersichtlich und kann entsprechend
auch nicht als erstellt gelten, dass sie von der Geltung dieser Regeln für
die Rechnungsstellung für die SDL-Akontozahlungen ausging oder sie in
einem konkreten Fall darauf anwandte. Es kann ihr daher auch nicht vor-
geworfen werden, sie habe diese Regeln einseitig zu ihren Gunsten für
sich in Anspruch genommen, wolle sie für die Rückerstattungsforderungen
der Beschwerdeführerinnen nunmehr jedoch nicht gelten lassen. Ihr Stand-
punkt, diese Regeln fänden auf diese Forderungen keine Anwendung,
kann demnach bereits aus diesem Grund nicht als missbräuchlich im Sinne
von Art. 7 Abs. 1 KG bzw. als auf die Erzwingung unangemessener Ge-
schäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG gerichtet qualifi-
ziert werden. Auch kann bereits aus diesem Grund nicht gesagt werden, er
verletze den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV.
7.4.2 Nicht ersichtlich bzw. nicht nachvollziehbar ist sodann, wieso die Ver-
falltagsgeschäfts-Regeln auf die Rückerstattungsforderungen der Be-
schwerdeführerinnen anwendbar sein sollten bzw. wieso sich daraus erge-
ben sollte, die Beschwerdegegnerin sei bereits im Zeitpunkt der Entrich-
tung der SDL-Akontozahlungen durch die Beschwerdeführerinnen in Ver-
zug geraten (vgl. E. 6.4.2). Selbst wenn angenommen würde, die Be-
schwerdegegnerin habe diese Regeln für sich in Anspruch genommen und
handle kartellrechts- und treuwidrig, wenn sie sie nicht auch gegen sich
gelten lasse, ergäbe sich daraus daher nicht, dass die SDL-Akontozahlun-
gen ab dem Zeitpunkt ihrer Entrichtung zu verzinsen wären. Das Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerinnen erweist sich somit auch insoweit als unzu-
treffend, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden braucht.
A-207/2014
Seite 22
8.
8.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zugunsten des Verzugsein-
tritts im Zeitpunkt der Entrichtung (Valutadatum) der SDL-Akontozahlungen
ausserdem auf eine analoge Anwendung der steuerrechtlichen Prinzipien
betreffend die Rückerstattung zu viel bezahlter Beträge, wie sie exempla-
risch aus Art. 5 der Verordnung des Eidgenössischen Finanzdepartements
EFD vom 10. Dezember 1992 über die Fälligkeit und Verzinsung der direk-
ten Bundessteuer (SR 642.124; nachfolgend: FVV) hervorgingen. Die Spe-
zialregelung des Bundessteuerrechts stelle zwar keinen allgemeingültigen
öffentlichen-rechtlichen Grundsatz auf. Sie zeige jedoch, dass im öffentli-
chen Recht zu viel bezahlte Beträge mit Verzugszins zurückzuerstatten
seien und der Zins ab Zahlungseingang bei der Behörde geschuldet sei.
Eine analoge Heranziehung der steuerrechtlichen Prinzipien auf den vor-
liegenden Fall sei insbesondere aufgrund der konzeptionellen Ähnlichkeit
der beiden Konstellationen angezeigt. Sowohl im Steuerrecht als auch bei
den Beiträgen an die SDL-Kosten sei es systemimmanent, dass es zu
Rückzahlungen oder zusätzlichen Forderungen komme, da eine definitive
Abrechnung erst nach Abschluss des Steuer- bzw. Tarifjahrs erfolge.
8.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, aus der Spe-
zialregelung des Bundessteuerrechts könne kein allgemeingültiger öffent-
lich-rechtlicher Grundsatz abgeleitet werden. Im Steuerrecht sei es sys-
temimmanent, dass sich zwischen der provisorischen und der definitiven
Veranlagungsverfügung Differenzen ergäben, die nachträglich auszuglei-
chen seien. Dem Steuerpflichtigen zurückerstattete Beträge würden nach
Art. 168 Abs. 2 DBG (SR 642.11) ab dem Zeitpunkt ihrer Zahlung verzinst,
sofern seit dieser mehr als 30 Tage vergangen seien. Der Gesetzgeber
habe somit bewusst darauf verzichtet, hinsichtlich der Zinspflicht des Staa-
tes auf eine Mahnung oder ein anderes den Zinsenlauf auslösendes Ereig-
nis abzustellen. Vorausgesetzt sei stattdessen, dass aufgrund einer defini-
tiven oder provisorischen Steuerrechnung ein Zahlungszwang bestanden
habe und bei verspätetem Zahlungseingang ein Verzugszins erhoben wor-
den wäre. Art. 5 FVV betreffe demnach gerade keine Verzugszinskonstel-
lation, weshalb darin konsequenterweise auch nicht von "Verzugszins",
sondern ausdrücklich von "Rückerstattungszins" die Rede sei. Diese sehr
spezifische Bestimmung sei bewusst für steuerrechtliche Konstellationen
geschaffen worden; auf andere Normenbereiche könne sie hingegen nicht
angewandt werden.
8.3
A-207/2014
Seite 23
8.3.1 Gemäss dem Recht der direkten Bundessteuer hat die steuerpflich-
tige Person auf Beträgen, die sie nicht fristgemäss entrichtet, einen Ver-
zugszins zu bezahlen (vgl. Art. 164 Abs. 1 DBG; Art. 3 FVV). Dies gilt na-
mentlich, wenn sie (provisorische oder definitive) Steuerrechnungen nicht
innert 30 Tagen seit deren Zustellung bezahlt (vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. a FVV).
Im Gegenzug hat sie Anrecht auf eine Verzinsung von Beträgen, die ihr
zurückzuerstatten sind, weil sich deren Bezahlung als nicht gerechtfertigt
erweist. Dies gilt zum einen für Beträge, die wegen des Bezugsystems zu
viel bezahlt wurden – etwa weil beim provisorischen Bezug von einem zu
hohen mutmasslichen Steuerbetrag ausgegangen wurde oder weil die de-
finitive Steuerrechnung einen Betrag nannte, der mit einem Rechtsmittel-
entscheid herabgesetzt wurde –, und zum anderen für Beträge, die rechts-
kräftig veranlagt wurden, jedoch nicht geschuldet waren (vgl. RICH-
NER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009,
Art. 162 N. 12). Während Art. 162 Abs. 3 DBG für erstere Beträge festhält,
das EFD bestimme, inwieweit sie verzinst werden, sind letztere Beträge
nach Art. 168 Abs. 2 DBG vom Zeitpunkt ihrer Zahlung an zu einem vom
EFD festzusetzenden Zinssatz zu verzinsen, wenn seit dieser mehr als 30
Tage vergangen sind. Das EFD hat die Frage in Art. 5 FVV (weiter) gere-
gelt. Danach wird auf Beträgen, die wegen der nachträglichen Herabset-
zung der definitiven oder provisorischen Steuerrechnung zurückzuerstat-
ten sind, der "Rückerstattungszins" gewährt (Abs. 1). Der Zinssatz ent-
spricht dabei dem Verzugszinssatz nach Art. 3 Absatz 2 FVV (Abs. 2), mit-
hin jenem Zinssatz, den das EFD für jedes Kalenderjahr festsetzt.
8.3.2 Obschon in Art. 5 FVV abweichend von Art. 163 Abs. 2 DBG und Art.
4 FVV, die den "Vergütungszins" auf Zahlungen der steuerpflichtigen Per-
son vor dem Fälligkeitstermin regeln, von "Rückerstattungszins" die Rede
ist, handelt es sich auch bei diesem Zins der Sache nach um einen Vergü-
tungszins, ist darunter doch (namentlich) auch jener Zins zu verstehen, der
zugunsten einer steuerpflichtigen Person besteht, die einen Steuerbetrag
zu Unrecht bezahlt hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_411/2008 vom
28. Oktober 2008 E. 3.2, 2C_410/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.2 und
2C_191/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.5). Dieser Zins ist entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen klar vom Verzugszins zu un-
terscheiden. Anders als dieser ist er wirtschaftlich motiviert und setzt ins-
besondere keinen Verzug der Verwaltung voraus (vgl. die vorstehenden Zi-
tate). Art. 5 FVV betrifft demnach, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt,
gerade keine Verzugszinssituation. Gleiches gilt für andere derartige Best-
immungen des Bundessteuerrechts. Soweit die Beschwerdeführerinnen
A-207/2014
Seite 24
den Rückerstattungszins von Art. 5 FVV als Verzugszins qualifizieren und
unter exemplarischem Verweis auf diese Bestimmung bzw. die "steuer-
rechtlichen Prinzipien" betreffend die Rückerstattung zu viel bezahlter Be-
träge geltend machen, der Lauf der Verzugszinsen habe im Zeitpunkt der
Entrichtung der SDL-Akontozahlungen begonnen, erweist sich dies daher
von vornherein als unzutreffend.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerinnen machen zugunsten des Verzugseintritts im
Zeitpunkt der Entrichtung (Valutadatum) der SDL-Akontozahlungen
schliesslich geltend, das Bundesgericht habe in einem Fall, in dem der Be-
troffene eine Abgabeforderung bezahlt, gleichzeitig jedoch berechtigter-
weise die Richtigkeit der Veranlagung bestritten und sich das Recht vorbe-
halten habe, den zu viel bezahlten Betrag zurückzufordern, festgestellt,
dieses Vorgehen könne als Mahnung betrachtet werden, die das Gemein-
wesen in Verzug gesetzt habe (vgl. BGE 95 I 258 E. 3). Angesichts dieser
Rechtsprechung seien die Vorbehalte, die sie mit den SDL-Akontozahlun-
gen verbunden habe, als Mahnungen zu qualifizieren. Dafür spreche ins-
besondere auch der Umstand, dass sich ihre Situation gleich präsentiert
habe, wie wenn die Vorinstanz selbst die SDL-Akontorechnungen gestellt
hätte, eigentliche Mahnschreiben sich mithin nicht aufgedrängt hätten, da
der im Subordinationsverhältnis stehende Rechtsunterworfene der Be-
hörde üblicherweise keine solchen Schreiben zustelle, sondern deren Zins-
pflicht – wie dies im Abgaberecht gesetzlich vorgesehen sei – automatisch
mit der Leistung der geforderten, aber nicht geschuldeten Abgabe ausge-
löst werde.
9.2 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Beschwerdeführerinnen
könnten aus BGE 95 I 258 nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der vorlie-
gend zu beurteilende Sachverhalt anders gelagert sei. Zunächst sei sie
hinsichtlich der Rechnungsstellung für die SDL-Akontozahlungen nicht ver-
fügungsbefugt gewesen und habe diesbezüglich auch keinen Handlungs-
spielraum gehabt; vielmehr habe sie die Tarifverfügungen der Vorinstanz
vom 6. März 2009 und 4. März 2010 vollzogen. Weiter gehe es nicht um
die Höhe der zu tragenden SDL-Kosten, sondern um die Kostentragungs-
pflicht als solche. Schliesslich seien den betroffenen Kraftwerkbetreiberin-
nen mit den SDL-Akontorechnungen nicht die (vermeintlichen) definitiven
SDL-Kostenbeiträge in Rechnung gestellt worden.
A-207/2014
Seite 25
9.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, der von den
Beschwerdeführerinnen zitierte Bundesgerichtsentscheid sei vor über
40 Jahren ergangen. Es handle sich um einen Einzelfallentscheid in einem
spezifischen Normenbereich, der vom Bundesgericht für andere Bereiche
bislang nicht bestätigt worden sei. Eine konstante und fortwährende bun-
desgerichtliche Praxis, die den Beginn des Zinsenlaufs in einer Konstella-
tion wie der vorliegenden im Sinne der Beschwerdeführerinnen festlege,
bestehe somit nicht. Eine Mahnung setze im Weiteren eine unmissver-
ständliche Erklärung des Gläubigers an den Schuldner voraus, worin die-
ser die unverzügliche Erfüllung verlange. Eine Zahlung unter Vorbehalt
könne nicht so gedeutet werden, dass der Gläubiger den entsprechenden
Geldbetrag in dem Moment, in dem er die Zahlung vornehme, vom Schuld-
ner zurückverlange. Werde ein Geldbetrag unter Vorbehalt bezahlt, sei viel-
mehr gerade ungewiss, ob der Leistende zu einem späteren Zeitpunkt die
Rückerstattung verlangen werde. Eine Zahlung, bei der sich der Leistende
ausdrücklich eine spätere Rückerstattung vorbehalte, könne daher nicht
als Mahnung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR interpretiert werden.
9.4
9.4.1 Der von den Parteien erwähnte BGE 95 I 258 betrifft den Fall eines
Ersatzpflichtigen, der den von der zuständigen Behörde festgesetzten Mi-
litärpflichtersatz bezahlte, um einen Auslandurlaub zu erwirken, die Rich-
tigkeit der Veranlagung jedoch berechtigterweise bestritt und sich das
Recht vorbehielt, den zu viel bezahlten Betrag zurückzufordern. Das Bun-
desgericht führte dazu aus, in diesem Vorgehen "[könne] eine gültige
'Mahnung' erblickt werden, welche das Gemeinwesen in Verzug setzte"
(vgl. E. 3 des Urteils). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, bestätigte es
diesen Entscheid in der Folge allerdings nicht. In einem späteren Urteil aus
dem Jahre 1983 verwies es für die Frage, ob bei einer derartigen Konstel-
lation von einem Verzug auszugehen sei, überdies auf seine Ausführungen
zum Vergütungszins in diesem Urteil sowie auf einen weiteren Entscheid
(BGE 108 Ib 12 E. 3), in dem es der beschwerdeführenden Person in ana-
loger Anwendung der massgeblichen abgaberechtlichen Bestimmung ei-
nen Vergütungszins zusprach (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 25. No-
vember 1983 in Sachen M.E.D. [teilweise abgedruckt in ASA 53 S. 558 ff.]
E. 3). Es ist daher fraglich, ob es eine Konstellation wie die in BGE 95 I 258
beurteilte weiterhin als Verzugssituation qualifizieren würde. Dies gilt umso
mehr, als diese Qualifikation – wie die Vorinstanz ebenfalls zu Recht vor-
bringt – nur schwer mit den Anforderungen an eine Mahnung vereinbar ist,
wie sie in Rechtsprechung und Lehre genannt werden (vgl. E. 5.1).
A-207/2014
Seite 26
9.4.2 Wie es sich mit der Aktualität von BGE 95 I 258 genau verhält,
braucht allerdings nicht abschliessend beantwortet zu werden. Dies wäre
nur dann erforderlich, wenn die in diesem Entscheid beurteilte Situation mit
der hier zu beurteilenden vergleichbar wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall.
Wie dargelegt (vgl. E. 4.3), bestand zwischen der Beschwerdegegnerin
und den Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der (vermeintlichen) Beitrags-
pflicht nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV bzw. der entsprechenden Akonto-
zahlungen kein Subordinations- resp. kein abgaberechtliches Verhältnis.
Die Beschwerdegegnerin war gegenüber den Beschwerdeführerinnen
nicht zu hoheitlichem Handeln befugt und hatte keine Verfügungskompe-
tenz. Sie stand ihnen vielmehr als gleichrangige Akteurin gegenüber, die
aus den öffentlich-rechtlichen Vorgaben nicht nur berechtigt, sondern wie
sie auch daran gebunden war. Ihre Stellung entsprach somit gerade nicht
jener der Veranlagungsbehörde in BGE 95 I 258, die dem dortigen Be-
schwerdeführer hoheitlich gegenübertrat und dessen Leistungspflicht mit-
tels Veranlagungsverfügung festsetzte.
Auch wenn sich die grundsätzliche Pflicht der Beschwerdeführerinnen zur
Bezahlung der SDL-Akontorechnungen aus öffentlich-rechtlichen Vorga-
ben, namentlich den Tarifverfügungen der Vorinstanz vom 6. März 2009
und 4. März 2010 ergab, sind die rechtsgrundlos erfolgten Akontozahlun-
gen wegen der rechtlichen Stellung der Beschwerdegegnerin bzw. der
Rechtsnatur des zwischen dieser und den Beschwerdeführerinnen beste-
henden Verhältnisses daher nicht mit der Leistung des Beschwerdeführers
in BGE 95 I 258 an die Veranlagungsbehörde zu vergleichen. Sie könnten
deshalb auch nicht dieser Rechtsprechung unterstellt werden, hätte dies
doch zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin wie eine Steuer- oder Ver-
anlagungsbehörde bzw. wie eine hoheitlich handelnde Leistungs-empfän-
gerin behandelt würde, obschon sie dies gerade nicht ist.
9.4.3 Damit erweist sich auch dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin-
nen als unzutreffend. Soweit diese geltend machen, der Verzug der Be-
schwerdegegnerin sei bereits im Zeitpunkt der Entrichtung (Valutadatum)
der SDL-Akontozahlungen eingetreten, ist dies daher zurückzuweisen. Ihr
Antrag auf zusätzlichen Verzugszins ab diesem Zeitpunkt ist entsprechend
abzuweisen.
Ergänzender Bereicherungszins (Eventualanträge)
A-207/2014
Seite 27
10.
Im Zusammenhang mit den verschiedenen Eventualanträgen der Be-
schwerdeführerinnen stellt sich einerseits die Frage, ob für den Verzugs-
eintritt von einem früheren Zeitpunkt auszugehen ist, als ihn die Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung als massgeblich erachtete. Andererseits
ist zu prüfen, ob den Beschwerdeführerinnen ab der Entrichtung (Valuta-
datum) der SDL-Akontozahlungen bis zum massgeblichen späteren Zeit-
punkt des Verzugseintritts Bereicherungszins zusteht. Nachfolgend wird
zunächst auf die erste Frage (vgl. E. 10.1 ff. und E. 11 f.), anschliessend
auf die zweite (vgl. E. 13) eingegangen.
Verzugseintritt
10.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen im Zusammenhang mit ihrem
Eventualbegehren (Eventualantrag 1) vor, sollten die Zahlungsvorbehalte
nicht als Mahnungen qualifiziert werden, seien sie jedenfalls als Verfall-
tagsvereinbarung zu interpretieren. Dies in dem Sinne, dass gegebenen-
falls jener Tag als Verfalltag gelte, an dem die Rechtsgrundlage für die
SDL-Akontozahlungen als rechtswidrig qualifiziert werde. Mit Urteil
A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 habe das Bundesverwaltungsgericht dies
getan und entschieden, aArt. 31b Abs. 2 StromVV sei mit Gesetz und Ver-
fassung nicht vereinbar. Ab diesem Zeitpunkt sei die Beschwerdegegnerin
folglich ohne weitere Mahnung zur Rückerstattung der SDL-Akontozahlun-
gen verpflichtet gewesen.
10.2 Die Vorinstanz bestreitet unter Verweis auf ein Schreiben der Be-
schwerdeführerin 11, worin diese hinsichtlich ihrer Pflicht zur Leistung von
SDL-Akontozahlungen einen Vorbehalt erklärt, dass eine Verfalltagsverein-
barung im Sinne der Beschwerdeführerinnen zustande kam. Aus diesem
Schreiben gehe nicht unmissverständlich hervor, dass die Beschwerde-
gegnerin die SDL-Akontozahlungen an einem bestimmten Tag
– etwa am Tag eines zugunsten der Beschwerdeführerin 11 ausfallenden
Gerichtsentscheids – zurückzuzahlen habe. Die Beschwerdeführerin 11
behalte sich das Rückforderungs- bzw. Verrechnungsrecht vielmehr ledig-
lich vor. Da keine Willensäusserung der Beschwerdeführerin 11 bezüglich
eines konkreten Verfalltags vorliege, könne von vornherein nicht von einem
entsprechenden Konsens ausgegangen werden. Selbst wenn im Übrigen
von einem derartigen Konsens ausgegangen würde, könnten die Be-
schwerdeführerinnen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, da in Bezug
A-207/2014
Seite 28
auf nicht bereits mit dem Urteil A-2607/2009 des Bundesverwaltungsge-
richts festgestanden sei, dass sie keine Beiträge an die SDL-Kosten zu
leisten hätten.
10.3
10.3.1 Mit Ausnahme der Beschwerdeführerin 10 – bei der indes von ei-
nem gleichlautenden Vorbehalt auszugehen ist – reichten sämtliche Be-
schwerdeführerinnen im vorliegenden Beschwerdeverfahren mindestens
ein Schreiben an die Beschwerdegegnerin aus der Zeit vor dem Ergehen
des Urteils A-2607/2009 des Bundesverwaltungsgerichts ein, aus dem sich
die von ihnen geltend gemachte Verfalltagsvereinbarung ergeben soll. In
den im Wesentlichen übereinstimmenden Schreiben weisen die Beschwer-
deführerinnen zunächst darauf hin, sie beglichen die konkret betroffenen
SDL-Akontorechnungen nur unter ausdrücklichem Vorbehalt und ohne An-
erkennung einer Schuldpflicht. Der Vorbehalt beziehe sich auf allfällige
Rechts- und Schiedsverfahren oder sonstige Rechtsbehelfe irgendwelcher
Art, die das Inkasso überhöhter Rechnungen durch die Beschwerdegeg-
nerin unter dem Titel Systemdienstleistungen feststellten. Anschliessend
halten sie fest, es könne ihnen dereinst keine freiwillige Bezahlung einer
Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR entgegengehalten werden und
sie behielten sich ausdrücklich ein Rückforderungs- bzw. Verrechnungs-
recht bezüglich allenfalls zu viel bezahlter Beträge bei künftigen Rechnun-
gen vor.
10.3.2 Aus diesen Schreiben geht nicht hervor, dass die Beschwerdegeg-
nerin ihr bezahlte SDL-Akontobeträge ohne Mahnung zurückzuerstatten
habe, wenn in einem Verfahren festgestellt werden sollte, sie seien zu Un-
recht entrichtet worden. Vielmehr legen sie nahe, die Beschwerdeführerin-
nen würden die entsprechenden Beträge in einem solchen Fall ausdrück-
lich zurückfordern oder sie von künftigen Rechnungsbeträgen in Abzug
bringen. Die Schreiben lassen somit sowohl offen, ob die Beschwerdegeg-
nerin solche Beträge überhaupt zurückzahlen müsste – oder die Beschwer-
deführerinnen sie stattdessen verrechnen würden –, als auch, wann die
Rückzahlung gegebenenfalls zu erfolgen hätte. Sie können daher – wie die
Vorinstanz zu Recht einwendet – nicht dahingehend interpretiert werden,
die Beschwerdeführerinnen verlangten die Rückerstattung solcher Beträge
zu einem bestimmten Zeitpunkt bzw. an einem bestimmten Tag. Schon gar
nicht kann daraus gefolgert werden, der massgebliche Zeitpunkt sei der
Tag des Ergehens des Urteils A-2607/2009 des Bundesverwaltungsge-
A-207/2014
Seite 29
richts. Dies, da sich auch nach dem Ergehen dieses Urteils in den verein-
zelt eingereichten Schreiben betreffend SDL-Akontorechnungen die For-
mulierung findet, es könne nicht von einer freiwilligen Bezahlung einer
Nichtschuld ausgegangen werden und ein Rückforderungs- bzw. Verrech-
nungsrecht bezüglich allenfalls zu viel bezahlter Beträge werde ausdrück-
lich vorbehalten, mithin die gleiche Formulierung, die die Beschwerdefüh-
rerinnen zur Begründung des von ihnen bevorzugten Verfalltags heranzie-
hen.
Mangels einer entsprechenden Willensäusserung können die Vorbehalts-
schreiben von vornherein nicht als Grundlage für eine Verfalltagsvereinba-
rung herangezogen werden, wie sie die Beschwerdeführerinnen geltend
machen. Deren Vorbringen erweist sich damit bereits aus diesem Grund
als unzutreffend, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden
braucht.
11.
11.1 Die Beschwerdeführerinnen machen im Zusammenhang mit ihrem
Subeventual- bzw. Subsubeventualbegehren (Eventualanträge 2 und 3)
weiter geltend, der Verzug sei bereits am 18. August 2010 bzw. am 11. No-
vember 2010 eingetreten. Zur Begründung verweisen sie auf zwei entspre-
chend datierte Schreiben der Beschwerdegegnerin, in denen diese sie
über die Folgen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 informierte. Ihrer Ansicht nach geht aus die-
sen Schreiben – sowie aus einer Pressemitteilung der Beschwerdegegne-
rin vom 19. August 2010 – hervor, dass die Beschwerdegegnerin eine
Rückerstattung der SDL-Akontozahlungen für die Jahre 2009 und 2010 an
jene Kraftwerkbetreiberinnen, die gegen die Tarifverfügungen der Vo-
rinstanz vom 6. März 2009 und 4. März 2010 keine Beschwerde erhoben
hatten, verweigere. Nach der Praxis des Bundesgerichts und allgemein
vorherrschender Rechtsauffassung bedürfe es für eine gültige Leistungs-
verweigerung im Sinne von Art. 108 OR keiner in bestimmter Form an den
Schuldner gerichteten Erklärung. Vielmehr genüge es, wenn sich die Leis-
tungsverweigerung aus dessen Verhalten bzw. aus den Umständen er-
gebe, was hier der Fall sei.
11.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, erkläre der
Schuldner unmissverständlich, dass er nicht leisten werde, erweise sich
die Mahnung als überflüssig und trete der Verzug nach Abgabe der ent-
sprechenden Erklärung ein. Erforderlich sei eine eindeutige und definitive
A-207/2014
Seite 30
Verweigerungserklärung. Die Aufforderung zur Leistungserfüllung müsste
sich im konkreten Fall ohne Zweifel als zwecklos erweisen. Aus dem
Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 11. November 2010 – die Vo-
rinstanz äussert sich nur zu diesem Schreiben – gehe lediglich implizit her-
vor, dass diese zum damaligen Zeitpunkt irrtümlicherweise annahm, die
Beschwerdeführerinnen hätten ihr gegenüber keinen Anspruch auf Rück-
erstattung der im Jahr 2009 geleisteten SDL-Akontozahlungen. Dass sie
die Rückzahlung der Akontozahlungen in jedem Fall verweigern werde, er-
gebe sich daraus hingegen nicht, bringe sie dies doch nicht unmissver-
ständlich zum Ausdruck. Die Beschwerdeführerinnen hätten solches daher
auch nicht ohne Zweifel annehmen dürfen. Dies gelte umso mehr, als die
Beschwerdegegnerin im Schreiben einleitend ausführe, hinsichtlich der
SDL-Restkostenabrechnung seien noch einige zu klärende Punkte offen.
11.3
11.3.1 Wie erwähnt (vgl. E. 5.3), kann in analoger Anwendung von Art. 108
Ziff. 1 OR von der nach Art. 102 Abs. 1 OR grundsätzlich erforderlichen
Mahnung abgesehen werden, wenn der Schuldner unmissverständlich er-
klärt, er werde nicht leisten, und sich eine Mahnung deshalb als überflüssig
erweisen würde. Gleiches gilt – wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht
vorbringen –, wenn das Verhalten des Schuldners auch ohne eine solche
Erklärung eine Mahnung als sinnlos erscheinen lässt (vgl. BGE 97 II 58 E.
5; KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Art. 102 N. 9). Voraussetzung ist dabei je-
weils, dass die definitive Leistungsverweigerung klar bzw. eindeutig ist (vgl.
BGE 97 II 58 E. 5; WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N. 11 und Art. 108 N. 2).
11.3.2 Im Schreiben vom 18. August 2010 mit dem Betreff "Kostenverrech-
nung Systemdienstleistungen für das Jahr 2011" informiert die Beschwer-
degegnerin über das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 und erläutert dessen Folgen für die Anlas-
tung der SDL-Kosten. Ausserdem zeigt sie die Entwicklung dieser Kosten
auf und spricht sich für Massnahmen zu deren Reduktion aus. Im Rahmen
ihrer Ausführungen geht sie namentlich auf die Tarifjahre 2009 und 2010
ein. Sie weist dabei insbesondere darauf hin, dass sie einen Teil der Be-
träge, die die Kraftwerkbetreiberinnen nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV für
diese Jahre geleistet hätten, zurückzahlen und infolgedessen den Endver-
brauchern anlasten müsse. Dies betreffe jene Kraftwerkbetreiberinnen, die
durch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts entsprechend berechtigt
seien. Zeitpunkt und Modalitäten der Rückvergütungen seien Gegenstand
von Abklärungen.
A-207/2014
Seite 31
Die mit "Systemdienstleistungstarife für das Jahr 2011" betitelte Pressemit-
teilung der Beschwerdegegnerin vom 19. August 2010 stimmt inhaltlich
weitgehend mit dem Schreiben vom 18. August 2010 überein. Insbeson-
dere geht die Beschwerdegegnerin auch darin auf die "Rückabwicklung
von Restkosten aus den Jahren 2009 und 2010" ein. Im Unterschied zum
Schreiben vom 18. August 2010 erwähnt sie allerdings nicht, welchen
Kraftwerkbetreiberinnen sie – ihrer Ansicht nach – Rückzahlungen leisten
muss.
Im Schreiben vom 11. November 2010 mit dem Betreff "SDL-Restkosten-
verrechnung an Kraftwerke mit mindestens 50 MW Leistung" weist die Be-
schwerdegegnerin einleitend darauf hin, dass in der Zwischenzeit einige
Punkte geklärt worden, einige zu klärende Punkte aber nach wie vor offen
seien. Anschliessend informiert sie im Wesentlichen über die Folgen des
erwähnten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts für die betroffenen
Kraftwerkbetreiberinnen für die Tarifjahre 2009 und 2010. Unter Verweis
auf das Urteil führt sie namentlich aus, die "SDL-Restkostenverrechnung"
– d.h. die Regelung nach aArt. 31b Abs. 2 StromVV – bleibe für die nicht
beschwerdeführenden Kraftwerkbetreiberinnen und insoweit auch für sie
verbindlich. Weiter hält sie fest, Anspruch auf eine Rückerstattung der SDL-
Akontozahlungen für das Jahr 2009 hätten nur jene Kraftwerkbetreiberin-
nen, die gegen die Tarifverfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 Be-
schwerde erhoben hätten und deren Beschwerden vom Bundesverwal-
tungsgericht rechtskräftig gutgeheissen worden seien. Hinsichtlich des
Jahres 2010 führt sie aus, die "SDL-Restkostenverrechnung" bleibe sis-
tiert, bis die Vorinstanz geklärt habe, wie mit der Tarifverfügung vom
4. März 2010 zu verfahren sei. Um die Kostenanteile für das Jahr 2010 für
die nicht beschwerdeführenden Kraftwerkbetreiberinnen berechnen zu
können, benötige sie (allerdings) weiterhin die per Selbstdeklaration erho-
benen Bruttoproduktionsmengen aller betroffenen Kraftwerke.
11.3.3 Aus dem Schreiben vom 18. August 2010 und der Pressemitteilung
vom darauf folgenden Tag, insbesondere aber aus dem Schreiben vom 11.
November 2010 geht zwar hervor, dass die Beschwerdegegnerin davon
ausging, sie sei nur gegenüber jenen Kraftwerkbetreiberinnen zur Rücker-
stattung der SDL-Akontozahlungen verpflichtet, die gegen die Tarifverfü-
gungen der Vorinstanz vom 6. März 2009 und 4. März 2010 Beschwerde
erhoben hatten und mit ihren Beschwerden durchgedrungen waren oder
noch durchdringen würden. Diese Auffassung basierte allerdings – wie sich
aus den drei Dokumenten ebenfalls ergibt – einzig auf einer Beurteilung
A-207/2014
Seite 32
der Rechtslage im jeweiligen Moment und zog namentlich (mögliche) recht-
liche Schritte der Kraftwerkbetreiberinnen, die gegen die Tarifverfügungen
keine Beschwerde erhoben hatten, insbesondere (allfällige) Wiedererwä-
gungsgesuche, nicht mit ein. Es kann daher nicht gesagt werden, die Be-
schwerdegegnerin habe in diesen Dokumenten eine Rückerstattungs-
pflicht gegenüber diesen Kraftwerkbetreiberinnen bereits endgültig ver-
neint bzw. eine Rückerstattung (implizit) nicht bloss für den jeweiligen Mo-
ment, sondern definitiv verweigert. Solches ergibt sich im Übrigen – soweit
ersichtlich – auch nicht aus ihrem sonstigen Verhalten.
Auch wenn die Beschwerdeführerinnen aufgrund der drei Dokumente da-
von ausgehen durften, die Beschwerdegegnerin werde zur Zeit keine
Rückerstattungen leisten, konnten sie somit nicht ausschliessen, dass sie
es zu einem späteren Zeitpunkt doch tun werde. Sie hätten sie daher mah-
nen bzw. ihr unmissverständlich klar machen müssen, dass sie die Rück-
erstattung unverzüglich und nicht erst in einem allfälligen späteren Zeit-
punkt verlangten (vgl. E. 5.1). Dadurch wäre für die Beschwerdegegnerin
auch klar gewesen, dass sie, wenn sie die Rückerstattung für den Moment
verweigerte, im Falle des Bestehens einer Rückerstattungspflicht allenfalls
bereits ab dem Zeitpunkt der Mahnung würde Verzugszinsen entrichten
müssen. Es kann demnach nicht gesagt werden, die drei Dokumente oder
das sonstige Verhalten der Beschwerdegegnerin hätten eine Mahnung
überflüssig gemacht bzw. das Erfordernis einer Mahnung sei mit Treu und
Glauben nicht vereinbar gewesen. Ein Abstellen auf die von den Beschwer-
deführerinnen geltend gemachten früheren Verzugszeitpunkte kommt da-
her nicht in Frage.
12.
12.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen im Zusammenhang mit ihrem
Subsubsubeventualbegehren (Eventualantrag 4) schliesslich vor, der Ver-
zug sei an jenem Tag eingetreten, an dem die Vorinstanz auf ein Wieder-
erwägungsgesuch von nicht beschwerdeführenden Kraftwerkbetreiberin-
nen nicht eingetreten sei (13. Januar 2011). Mit diesem Entscheid und des-
sen Kommunikation im Newsletter 01/2011 vom 24. Januar 2011 der Vo-
rinstanz sei der Beschwerdegegnerin keine Möglichkeit verblieben, die
SDL-Akontozahlungen zurückzuzahlen. Die Vorinstanz habe damit viel-
mehr Umstände geschaffen, die die frühere Leistungsverweigerung der
Beschwerdegegnerin unmissverständlich bestätigt hätten. Eine Mahnung
sei daher nach Art. 108 Ziff. 1 OR unnütz gewesen.
A-207/2014
Seite 33
12.2 Zwar trifft es zu, dass die Beschwerdeführerinnen damit rechnen
mussten, die Beschwerdegegnerin werde sich durch den Entscheid der Vo-
rinstanz und dessen Kommunikation im Newsletter in ihrer Ansicht, sie sei
ihnen gegenüber nicht zur Rückerstattung der SDL-Akontozahlungen ver-
pflichtet, bestätigt fühlen und einer Aufforderung zur Rückerstattung der
SDL-Akontozahlungen nun erst Recht keine Folge leisten. Von Dritten ge-
schaffene Umstände, die – in Kombination mit früheren Erklärungen oder
Verhaltensweisen des Schuldners – eine Leistungsverweigerung für die
Zukunft bloss nahe legen bzw. erwarten lassen, reichen für einen aus-
nahmsweisen Verzicht auf eine Mahnung indes nicht aus. Erforderlich ist
vielmehr, wie dargelegt (vgl. E. 5.3 und 11.3.1), dass der Schuldner die Er-
bringung der Leistung durch entsprechende Erklärung oder konkludentes
Verhalten eindeutig endgültig verweigert.
Die Beschwerdegegnerin tat dies bis zum Ergehen des erwähnten Ent-
scheids der Vorinstanz bzw. bis zu dessen Kommunikation im Newsletter
nicht (vgl. E. 11.3.3). Die Beschwerdeführerinnen hätten sie deshalb mah-
nen müssen. Dies gilt umso mehr, als nicht feststand, ob sie die Rücker-
stattung in einer allfälligen Stellungnahme zu diesem Entscheid im Unter-
schied zu ihren bisherigen Stellungnahmen nunmehr definitiv verweigern
werde. Durch die Mahnung wäre für die Beschwerdegegnerin auch klar
gewesen, dass sie, wenn sie die Rückerstattung verweigerte, im Falle des
Bestehens einer Rückerstattungspflicht allenfalls bereits ab dem Zeitpunkt
der Mahnung würde Verzugszinsen entrichten müssen. Es kann demnach
auch hier nicht gesagt werden, eine Mahnung habe sich erübrigt bzw. das
Erfordernis einer Mahnung sei mit Treu und Glauben nicht vereinbar gewe-
sen.
12.3 Damit erweist sich auch dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin-
nen als unzutreffend. Es bleibt somit beim Zeitpunkt, den die Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung für den Verzugseintritt als massgeblich er-
achtete, d.h. beim 10. Februar 2011, ist doch, wie erwähnt (vgl. E. 1.3.2),
unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt einen
Verzugszins von 5 % zu entrichten hatte. Zu prüfen bleibt, ob die Be-
schwerdeführerinnen bis zu diesem Zeitpunkt einen Anspruch auf Berei-
cherungszins haben.
Bereicherungszins
13.
A-207/2014
Seite 34
13.1 Die Beschwerdeführerinnen machen in der Beschwerde geltend, die
Bereicherung der Beschwerdegegnerin bestehe im Zins, den sie vom Ein-
gang der SDL-Akontozahlungen bis zum Verzugseintritt erlangt habe. Mas-
sgeblich sei dabei die Verzinsung des betriebsnotwendigen Vermögens mit
dem durchschnittlichen Kapitalkostensatz (Weighted Average Cost of Ca-
pital [WACC]). Dieser habe gemäss den Geschäftsberichten der Be-
schwerdegegnerin in den Jahren 2009 und 2010 4,55 % betragen.
In der Replik führen sie aus, es treffe zu, dass die Beschwerdegegnerin
wegen der von ihnen geleisteten SDL-Akontozahlungen keine höheren an-
rechenbaren Kosten in Gestalt einer höheren Verzinsung des Nettoumlauf-
vermögens (NUV) habe geltend machen können. Sie hätten denn auch
nicht vorgebracht, sie sei über den Mechanismus der NUV-Verzinsung un-
gerechtfertigt bereichert worden; massgeblich gewesen sei vielmehr der
Mechanismus der Verzinsung der Deckungsdifferenzen. Die Beschwerde-
gegnerin habe von den Akontozahlungen insoweit indirekt profitiert, als sie
keine Unterdeckung verzeichnet habe und somit bereichert gewesen sei.
Diese Bereicherung müsse sie im Einklang mit der massgeblichen Wei-
sung der Vorinstanz über Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren mit ei-
nem WACC von 4,55 % verzinsen.
In den Schlussbemerkungen machen sie geltend, es stehe heute fest, dass
ihre SDL-Akontozahlungen keine Erträge seien, die den SDL-Kosten ge-
genübergestellt werden können. Die Beschwerdegegnerin könnte die sich
dadurch ergebende Unterdeckung daher im Rahmen der Kostendeklara-
tion gegenüber der Vorinstanz nunmehr geltend machen und die Verzin-
sung mit dem WACC in ihre künftigen Tarife einpreisen. Da wegen der Ent-
richtung der Akontozahlungen die Unterdeckung in der fraglichen Periode
faktisch bei ihnen und nicht bei der Beschwerdegegnerin entstanden sei,
hätten sie allerdings einen legitimen Anspruch auf die Verzinsung ihrer
Akontozahlungen unabhängig davon, ob die Beschwerdegegnerin die Ver-
zinsung bei der Vorinstanz einfordere.
13.2 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die von den Beschwerdeführerin-
nen geleisteten SDL-Akontozahlungen hätten nicht zu einer Erhöhung ih-
res betriebsnotwendigen Vermögens geführt. Dessen Verzinsung mit dem
WACC begründe daher keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch der Be-
schwerdeführerinnen. Dies gälte hinsichtlich des NUV wegen der von ihr
angewandten Methode zu dessen Berechnung selbst dann, wenn die flüs-
sigen Mittel aus den Akontozahlungen nicht umgehend verwendet, son-
dern auf einem Bankkonto gehalten worden wären. Auch auf den weiteren
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Bestandteilen des betriebsnotwendigen Vermögens habe sie wegen der
Akontozahlungen keine höheren kalkulatorischen Kapitalkosten geltend
machen können. Das Anlagevermögen habe sich durch diese Zahlungen
nicht verändert; die Deckungsdifferenzen seien ebenfalls nicht betroffen
gewesen, da die Tarifeinnahmen zur Deckung der laufenden Kosten benö-
tigt worden seien.
13.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, beim Betrag, der
sich durch die Verzinsung der für den Betrieb des Übertragungsnetzes not-
wendigen Vermögenswerte mit dem WACC ergebe, handle es sich nicht
um eine ungerechtfertigte Bereicherung, welche die Beschwerdegegnerin
den Beschwerdeführerinnen zurückzuerstatten habe, sondern um anre-
chenbare Kosten im Sinne der Stromversorgungsgesetzgebung. Der ge-
setzliche Verzinsungsanspruch bestehe weiter unabhängig davon, wer die
anrechenbaren Kosten konkret übernehme. Grundlage für die Verzinsung
mit dem WACC bilde ausserdem lediglich ein Sechstel der in den Tarifver-
fügungen der Netzebene 1 anerkannten SDL-Kosten. Die Beschwerdegeg-
nerin hätte im Übrigen selbst dann einen Verzinsungsanspruch gehabt,
wenn die Beschwerdeführerinnen keine Akontozahlungen geleistet hätten,
da sie berechtigt gewesen wäre, die dadurch entstehende Unterdeckung
mit dem WACC zu verzinsen.
In der Stellungnahme vom 3. Juni 2014 führt sie aus, die Tatsache, dass
die Beschwerdeführerinnen der Beschwerdegegnerin in den Jahren 2009
und 2010 SDL-Akontozahlungen leisteten, habe gerade verhindert, dass
dieser eine Unterdeckung entstanden sei, hinsichtlich welcher sie eine Ver-
zinsung mit dem WACC hätte geltend machen können. Insoweit bestehe
daher kein ungerechtfertigter Vermögensvorteil der Beschwerdegegnerin.
13.4
13.4.1 Gemäss einem allgemeinen Rechtsgrundsatz sind Zuwendungen,
die aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund
erfolgten, zurückzuerstatten. Dieser Grundsatz, der für das Privatrecht in
Art. 62 Abs. 2 OR festgehalten wird, gilt auch im Verwaltungsrecht, selbst
wenn er in der einschlägigen Gesetzgebung nicht ausdrücklich festgelegt
ist, und zwar gleichermassen für ungerechtfertigte Leistungen vom Ge-
meinwesen wie von Privaten (vgl. zum Ganzen BGE 135 II 274 E. 3.1; 124
II 570 E. 4b; 105 Ia 214 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
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2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.1 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 187 und 760; MOOR/POL-
TIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd., Berne 2011, p. 169).
13.4.2 Im Privatrecht sind neben dem – grundlos erworbenen – Kapital
grundsätzlich auch die Zinsen, die der Bereicherungsschuldner effektiv da-
rauf gezogen hat, zurückzuerstatten (sog. Bereicherungszins; BGE 130 V
414 E. 5.2; 116 II 689 E. 3.b/bb; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.3 m.w.H.; GAUCH/SCHLUEP/ SCHMID,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008,
Rz. 1525; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obliga-
tionenrechts, Bd. I, 1979, S. 501). Nach SCHULIN sind zur Bereicherung
ausserdem die nach allgemeiner Lebenserfahrung gezogenen Zinsen zu
zählen (vgl. SCHULIN, in: BSK OR I, Art. 64 OR N. 4b mit Hinweisen). Ob
auch im Verwaltungsrecht ein Anspruch auf Bereicherungszins besteht o-
der ungerechtfertigte Zuwendungen vom Gemeinwesen nur zu verzinsen
sind, wenn der Leistende einen – grundsätzlich positivrechtlich vorzuse-
henden – Anspruch auf Vergütungszins hat, der unabhängig davon be-
steht, ob Zinsen gezogen wurden (vgl. zu den Voraussetzungen für einen
solchen Anspruch Urteile des Bundesgerichts 2C_411/2008 vom 28. Okto-
ber 2008 E. 3.2, 2C_410/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.2 und
2C_191/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.5), erscheint offen (vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2483/2013 vom 17. März 2014 E. 2.3.4; IMBODEN/RHINOW, Schweizeri-
sche Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl. 1986, Nr. 32 V S. 192
m.w.H.; MOOR/POLTIER, op. cit., p. 170). Die Frage braucht vorliegend al-
lerdings nicht geklärt zu werden (vgl. E. 13.5.1).
13.4.3 Die Bereicherung im Sinne des Bereicherungsrechts besteht in der
Differenz zwischen dem (höheren) jetzigen und dem (tieferen) Vermögens-
stand, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge. Die Vermögensdiffe-
renz kann sich nicht nur aus einer Vergrösserung, sondern auch aus einer
Nichtverminderung des Vermögens ergeben. Im zweiten Fall liegt eine so-
genannte Ersparnisbereicherung vor, die entweder auf einer Nichtvermin-
derung der Aktiven oder einer Nichterhöhung der Passiven beruht (vgl.
BGE 129 III 646 E. 4.2; SCHULIN, a.a.O., Art. 62 N. 5 ff.). Gemäss der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Bereicherungsanspruch keine
unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen Bereicherungsgläubiger
und -schuldner voraus; auszugleichen ist vielmehr die Bereicherung, die
der Bereicherungsschuldner auf Kosten eines anderen erlangt hat
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(vgl. BGE 129 III 646 E. 4.2; 129 III 422 E. 4; Urteil des Bundesgerichts
4C.338/2006 vom 27. November 2006 E. 3.1; SCHULIN, a.a.O., Art. 62 N. 8
und 8a).
13.5
13.5.1 Wie dargelegt (vgl. E. 13.1), bringen die Beschwerdeführerinnen
nicht vor, die Beschwerdegegnerin habe auf den SDL-Akontozahlungen ei-
nen Zins gezogen. Sie machen also keinen Anspruch auf einen Bereiche-
rungszins im vorstehend dargelegten Sinn (vgl. E. 13.4.2) geltend. Nach
der in der Replik vertretenen Auffassung wie auch der in den Schlussbe-
merkungen geäusserten, davon abweichenden Ansicht soll sich der berei-
cherungsrechtliche Anspruch auf eine Verzinsung der rechtsgrundlos ge-
leisteten SDL-Akontozahlungen mit dem WACC vielmehr – aus unter-
schiedlichen Gründen – aus dem Umstand ergeben, dass gemäss dem
stromversorgungsrechtlichen Verzinsungsmechanismus neben dem NUV
und dem vorliegend nicht massgeblichen Anlagevermögen auch Unterde-
ckungen der Beschwerdegegnerin zu deren Gunsten mit dem WACC ver-
zinst werden. Was die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang
vorbringen, vermag indes nicht zu überzeugen.
13.5.2 Dies gilt zunächst für ihr in der Replik angeführtes Argument, die
Beschwerdegegnerin sei durch die SDL-Akontozahlungen insoweit indirekt
bereichert worden, als sie (ursprünglich) keine Unterdeckung verzeichnet
habe, und schulde ihnen auf dieser Bereicherung bzw. dem Betrag der ver-
miedenen Unterdeckung daher einen Zins in der Höhe des WACC. Damit
fordern sie einen Zins, den die Beschwerdegegnerin im Rahmen der ur-
sprünglichen Kostenabrechnung für die Jahre 2009 und 2010 resp. der da-
rauf gestützten ursprünglichen Tariffestsetzung für die nachfolgenden
Jahre gerade nicht geltend machen und einpreisen konnte, da sie wegen
der SDL-Akontozahlungen keine Unterdeckung verzeichnete, die sie ge-
mäss dem stromversorgungsrechtlichen Verzinsungsmechanismus zu ih-
ren Gunsten mit dem WACC hätte verzinsen können. Sie war insoweit so-
mit von vornherein nicht im vorstehend dargelegten Sinn (vgl. E. 13.4.3)
bereichert, weshalb das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ohne wei-
tere Prüfung zurückzuweisen ist.
13.5.3 Nicht zu überzeugen vermag sodann deren in den Schlussbemer-
kungen zugunsten der Zinsforderung vorgebrachtes Argument, die Be-
schwerdegegnerin könnte nunmehr – nachdem feststehe, dass die SDL-
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Akontozahlungen keine Erträge seien, die den Kosten der SDL gegenüber-
gestellt werden können – die Unterdeckung im Rahmen der Kostendekla-
ration gegenüber der Vorinstanz geltend machen und die Verzinsung mit
dem WACC in ihre künftigen Tarife einpreisen. Vorliegend ist unbestritten,
dass die Beschwerdegegnerin ohne die SDL-Akontozahlungen in den Jah-
ren 2009 und 2010 eine Unterdeckung verzeichnet hätte und sie diese mit
dem WACC hätte verzinsen und den berechneten Zins in ihre künftigen
Tarife hätte einpreisen können. Ihre (hypothetische) finanzielle Situation
ohne diese Zahlungen hätte sich insoweit somit nicht von der von den Be-
schwerdeführerinnen geltend gemachten (potentiellen) jetzigen Situation
unterschieden.
Zwischen einer allfälligen Verzinsung und Einpreisung, wie sie die Be-
schwerdegegnerin nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen nunmehr vor-
nehmen könnte, und den SDL-Akontozahlungen bestünde demnach zwar
insofern ein Zusammenhang, als diese Verzinsung und Einpreisung wegen
des Umstands, dass diese Zahlungen zunächst geleistet wurden, erst jetzt
erfolgte, nicht jedoch dergestalt, dass sie wegen dieser Zahlungen über-
haupt vorgenommen würde, wäre sie doch, wie erwähnt, auch ohne diese
erfolgt, wenn auch in einem früheren Zeitpunkt. Es kann entsprechend
nicht gesagt werden, eine derartige Verzinsung und Einpreisung würde we-
gen dieser Zahlungen und in diesem Sinn auf Kosten der Beschwerdefüh-
rerinnen vorgenommen (vgl. E. 13.4.3). Deren Vorbringen erweist sich
deshalb ungeachtet der Frage, wie eine solche Verzinsung und Einprei-
sung bereicherungsrechtlich ansonsten zu qualifizieren wäre, als unzutref-
fend, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden braucht.
13.5.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen in den Schlussbemerkungen zu-
dem geltend machen, der von ihnen geforderte Zins stehe ihnen ungeach-
tet der Frage zu, ob die Beschwerdegegnerin gegenüber der Vorinstanz
eine Verzinsung der Unterdeckung geltend mache, weil die Unterdeckung
faktisch bei ihnen entstanden sei, berufen sie sich nicht auf eine Bereiche-
rung der Beschwerdegegnerin, sondern – offenbar – auf den nicht weiter
substantiierten Umstand, dass sie wegen der SDL-Akontozahlungen sel-
ber Kapitalkosten hatten. Sie fordern mithin Ersatz für diese Kosten. Inwie-
fern sich ein derartiger Anspruch aus dem Bereicherungsrecht ergeben
soll, erläutern sie allerdings mit guten Gründen nicht, ist solches doch nicht
ersichtlich (vgl. E. 13.4.3; SCHULIN, a.a.O., Art. 62 N. 4).
13.5.5 Damit erweist sich auch dieses Vorbringen und entsprechend das
Begehren der Beschwerdeführerinnen, ihre Rückerstattungsforderungen
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für die SDL-Akontozahlungen seien ab deren Entrichtung bis zum Verzugs-
eintritt mit dem WACC zu verzinsen, insgesamt als unbegründet. Ihre
Eventualanträge sind daher abzuweisen.
Neuverlegung Verfahrenskosten (Antrag 2)
14.
14.1 Wie erwähnt (vgl. Bst. I), beantragen die Beschwerdeführerinnen, es
seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu (vollumfänglich) der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (vgl. Antrag 2). Zwar begründen sie
diesen Antrag nicht; es ist jedoch davon auszugehen, sie erachteten die
Beschwerdegegnerin bei einer Gutheissung von Antrag 1 der Beschwerde
als im vorinstanzlichen Verfahren vollumfänglich – statt bloss teilweise –
unterliegend.
14.2 Wie dargelegt, ist Antrag 1 der Beschwerde abzuweisen. Gleiches gilt
für die Eventualanträge. Soweit die Verfügung der Vorinstanz durch diese
Anträge angefochten wird, ist sie demnach zu bestätigen. Es besteht ent-
sprechend kein Anlass, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens im
Sinne der Beschwerdeführerinnen neu zu verlegen. Deren Antrag ist daher
abzuweisen.
Fazit
15.
Damit erweisen sich sämtliche Anträge und Eventualanträge der Be-
schwerdeführerinnen als unbegründet. Die Beschwerde ist daher abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Kosten und Entschädigung
16.
16.1 Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als
unterliegend. Sie haben deshalb die auf Fr. 15'000.– festzusetzenden Ver-
fahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung
zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 6a VGKE). Der einbezahlte Kos-
tenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
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Seite 40
16.2 Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat ihren internen Rechtsdienst
mit der Interessenwahrung betraut und ist nicht durch externe Anwälte ver-
treten, weshalb ihr keine Parteientschädigung zusteht (Art. 8 ff. VGKE,
insb. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Gleiches gilt für die unterliegenden Beschwerdeführerinnen (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.– werden den Beschwerdeführerin-
nen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der
Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 231-00013; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Kathrin Dietrich Pascal Baur



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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).


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