A-213/2015 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Gesuch um Gewährung des Netzzugangs und Zurverfügu...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid aufgehoben durch BGer mit
Urteil vom 16.08.2016 (2C_12/2016)








Abteilung I
A-213/2015



Ur t e i l vom 1 3 . No vembe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jérôme Candrian,
Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Andreas Meier.



Parteien
Azienda Elettrica Ticinese (AET),
Viale Officina 10, 6500 Bellinzona,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Pietro Crespi,
Viale Officina 6, 6500 Bellinzona,
Beschwerdeführerin 1,

AlpTransit Gotthard AG,
Zentralstrasse 5, 6003 Luzern,
Beschwerdeführerin 2,



gegen


1. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ),
Dreikönigsstrasse 18, 8022 Zürich,
2. Consorzio Comestei (Lotto 813), bestehend aus:
A._______ AG,
B._______ AG,
C._______ SA,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan
Rechsteiner und Rechtsanwalt Dr. iur. Roberto Peduzzi,
Vischer AG, Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich,
Beschwerdegegner,

und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Gesuch um Gewährung des Netzzugangs und Zurverfügung-
stellung der für die Abrechnung der Stromlieferung notwendi-
gen Messdaten und Informationen.



A-213/2015
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) wurden vom Bund mit der Re-
alisierung der Achse Gotthard der "Neuen Eisenbahn-Alpentransversale"
(NEAT) betraut, wobei sie die Projektierung und die Erstellung dieses
Werks an eine Projektorganisation zu übertragen haben (vgl. Art. 1 Abs. 1
Bst. a der Alpentransit-Verordnung vom 28. Februar 2001 [AtraV,
SR 742.104.1]). Entsprechend werden diese Aufgaben von der AlpTransit
Gotthard AG, einer Tochtergesellschaft der SBB, übernommen. Vor der
Gründung der AlpTransit Gotthard AG im Jahr 1998 hatte eine "Projektlei-
tung AlpTransit Gotthard" innerhalb der SBB bestanden.
Die Achse Gotthard der NEAT umfasst insbesondere die zwei Basistunnel
Gotthard und Ceneri (vgl. Art. 5bis Bst. a des Alpentransit-Gesetzes vom
4. Oktober 1991 [AtraG, SR 742.104]). Die Vergaben von Liefer-, Dienst-
leistungs- und Bauaufträgen durch die AlpTransit Gotthard AG unterstehen
wie die entsprechenden Beschaffungen der SBB dem Bundesgesetz vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1; vgl. dazu Art. 4 AtraV).
B.
Bereits am 8. August 1997 hatten die SBB, vertreten durch die Projektlei-
tung AlpTransit Gotthard, mit der Azienda Elettrica Ticinese (AET) einen
Vertrag betreffend die Lieferung der Baustromenergie im Versorgungsge-
biet der AET abgeschlossen (offengelegte Version: Beilage 9 zur Stellung-
nahme der AET vom 2. Mai 2014 [vgl. Vorakten, act. 13]; ohne Schwärzun-
gen: Beilage zur Eingabe der AlpTransit Gotthard AG vom 13. Oktober
2014 [vgl. Vorakten, act. 49]). In diesem Vertrag wird unter Hinweis auf das
kantonale Energiegesetz festgehalten, für die Lieferung von Baustrom im
ganzen Kanton Tessin sei die AET allein zuständig (vgl. Ziff. 2), sowie eine
gegenseitige Liefer- bzw. Bezugspflicht statuiert (vgl. Ziff. 8). Auch werden
die zu entrichtenden Energiepreise festgesetzt. Vorgesehen ist dabei, dass
die AET im Auftrag der SBB direkt gegenüber den Bauunternehmungen
Rechnung stellt, wobei sie bei Zahlungsunfähigkeit einer Unternehmung
Regress auf die SBB nehmen kann (vgl. Ziff. 7). Für den Fall einer Öffnung
des schweizerischen Strommarkts mit der Wirkung, dass die SBB unter
mehreren Anbietern wählen können bzw. die AET nicht mehr verpflichtet
ist, die SBB zu beliefern, steht den Vertragsparteien das Recht zu, die Ver-
einbarung unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist aufzulösen
(vgl. Ziff. 9).
A-213/2015
Seite 4
Mit der Gründung der AlpTransit Gotthard AG gingen die Rechte und Pflich-
ten aus dem Energieliefervertrag von den SBB auf diese Gesellschaft über.
Die AlpTransit Gotthard AG und die AET schlossen in der Folge vier ver-
schiedene "Nachträge" zum Energieliefervertrag (Beilagen 9a bis 9d zur
Stellungnahme der AET vom 2. Mai 2014 [vgl. Vorakten, act. 13]). Unter
anderem wurde in diesen Nachträgen – nachdem im Jahr 2008 das Strom-
versorgungsgesetz vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) in Kraft ge-
treten war – Folgendes klargestellt: In den Energiepreisen gemäss Ener-
gieliefervertrag sind die Preise für die Systemdienstleistungen der Übertra-
gungsnetzbetreiberin Swissgrid, der Netzzuschlag für die kostendeckende
Einspeisevergütung und die Gewässerschutzmassnahmen sowie die kan-
tonalen Abgaben nicht inbegriffen. Diese Kosten werden der AlpTransit
Gotthard AG in Rechnung gestellt.
C.
Im Zeitraum 2006 und 2007 schrieb die AlpTransit Gotthard AG die ersten
Untertage-Bauarbeiten für den Ceneri-Basistunnel aus. In diesem Zusam-
menhang war auch das Los 813 (Materialbewirtschaftung) zu vergeben.
Dieses umfasst die Aufgabe, das Tunnel-Ausbruchsmaterial zu transpor-
tieren und zu sortieren sowie den sortierten Kies weiterzuverarbeiten, so-
dass er als Zwischenprodukt für die Herstellung von Beton verwendet wer-
den kann. Der Zuschlag für dieses Los ging ans "Consorzio Comestei",
bestehend aus der A._______ AG, der B._______ AG und der C._______
SA.
Der entsprechende Werkvertrag zwischen der AlpTransit Gotthard AG und
dem Consorzio Comestei datiert vom 11. Juni 2007 (Beilage C zur Stel-
lungnahme der AlpTransit Gotthard AG vom 31. Juli 2014 [vgl. Vorakten,
act. 27]). Danach gliedern sich die auszuführenden Arbeiten in verschie-
dene Phasen: Zunächst sind die Anlagen für den Transport, die Sortierung
und die Verarbeitung des Materials aus dem Ausbruch des Fensterstollens
Sigirino zu erstellen und zu betreiben (Phasen 1 und 2). Im Hinblick auf
das Material, das beim Ausbruch des eigentlichen Tunnels anfällt, sind
diese Anlagen auszubauen (Phase 3). Sodann sind auch diese Anlagen zu
betreiben (Phase 4). Nach Abschluss der Bauarbeiten sind sie mit gewis-
sen Ausnahmen zurückzubauen (Phase 5). Wie aus dem Werkvertrag wei-
ter hervorgeht, steht das Consortio Comestei für die Phasen 4 und 5 in
einem Subunternehmer-Verhältnis zum Unternehmer des Loses 852 (Tun-
nel-Hauptlos). Dieser stand zum Zeitpunkt des Abschlusses des Werkver-
trags noch nicht fest.
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In der Dokumentation IIIA zum Werkvertrag (Ziff. 541.100 und 541.110)
wird darauf hingewiesen, dass die elektrische Energie von der AET und
den Aziende Industriali di Lugano (AIL) geliefert wird und vom Unternehmer
zu bezahlen ist. Es wird erläutert, die Energiepreise würden sich nach dem
zwischen der AlpTransit Gotthard AG und der AET bestehenden Energie-
liefervertrag richten. Die entsprechenden Tarife werden ausgewiesen.
Schliesslich erfolgt der Hinweis, dass den Bauunternehmungen direkt von
den Elektrizitätswerken Rechnung gestellt wird (vgl. für die Dokumentation
IIIA: Beilage F zur Stellungnahme der AlpTransit Gotthard AG vom 31. Juli
2014 [vgl. Vorakten, act. 27]). Nach Darstellung der Parteien waren diese
Bedingungen während der Ausschreibung bereits bekannt.
D.
Am 16. Oktober 2013 schloss das Consorzio Comestei mit den Elektrizi-
tätswerken des Kantons Zürich (EKZ) für den Zeitraum 1. Januar 2014 bis
31. Dezember 2016 selber einen Energieliefervertrag ab (vgl. Beilage 1
zum Gesuch der EKZ vom 3. Dezember 2013 [vgl. Vorakten, act. 2]).
In der Folge richteten die EKZ mit Schreiben vom 17. August 2013 (recte
wohl: 17. Oktober 2013) namens des Consorzio Comestei ein Gesuch um
Netzzugang an die AET. Mit Schreiben vom 24. und vom 25. Oktober 2013
verweigerte die AET den Netzzugang. Sie wies darauf hin, Inhaberin des
Anschlussrechts und des Netznutzungsrechts sei die AlpTransit Gotthard
AG. Darauf schrieben die EKZ die AlpTransit Gotthard AG als Netzbetrei-
berin an. Diese stellte mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 klar, sie sei
nicht Netzbetreiberin, sondern Kundin der AET (vgl. Beilagen 5, 6, 7 und
8/1 zum Gesuch der EKZ vom 3. Dezember 2013 [vgl. Vorakten, act. 2]).
Entsprechend gelangten die EKZ mit Schreiben vom 13. November 2013
erneut an die AET. Diese hielt in ihrem Schreiben vom 29. November 2013
an der Verweigerung des Netzzugangs fest. Sie erläuterte dabei, es treffe
zu, dass sie im Bereich der betreffenden AlpTransit-Baustelle als Netzbe-
treiberin gelte. Inhaberin der von den EKZ bezeichneten "Anschluss-
punkte" sei jedoch die AlpTransit Gotthard AG, welche bestätigt habe,
diese Anschlusspunkte weiterhin selber nutzen und nicht an Dritte übertra-
gen zu wollen. Die AET könne und wolle allfälligen neuen Endverbrauchern
den Netzzugang nicht verwehren, dieser setze jedoch voraus, dass die ent-
sprechenden Gesuchsteller über einen eigenen Anschlusspunkt verfügten.
Im Übrigen müsse es sich bei ihnen um Endverbraucher im Sinn des
StromVG mit Anspruch auf freien Netzzugang handeln. Dies sei beim
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Seite 6
Consorzio Comestei ohnehin nicht der Fall (vgl. Beilagen 8 und 10 zum
Gesuch der EKZ vom 3. Dezember 2013 [vgl. Vorakten, act. 2]).
E.
Am 3. Dezember 2013 gelangten die EKZ in eigenem Namen und im Na-
men des Consorzio Comestei an die Eidgenössische Elektrizitätskommis-
sion (ElCom) und beantragten, die AET sei mittels superprovisorischer
bzw. vorsorglicher Verfügung anzuweisen, dem Consorzio Comestei ab
dem 1. Januar 2014 Netzzugang zu gewähren und den EKZ die für die
Abrechnung der Stromlieferung notwendigen Messdaten und Informatio-
nen zur Verfügung zu stellen (vgl. Vorakten, act. 2).
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2013 (Vorakten, Teil von act. 3) wies die
ElCom diese Anträge ab. Gleichzeitig setzte sie den EKZ eine Frist an, um
die Anträge in der Hauptsache einzureichen.
F.
In ihrer Rechtsschrift vom 14. Februar 2014 zuhanden der ElCom (Vorak-
ten, act. 7) stellten die EKZ und das Consorzio Comestei ihre Anträge in
der Hauptsache. Sie beantragten, die AET sei zu verpflichten, dem Consor-
zio Comestei für die betroffene Verbrauchsstätte Netzzugang zu gewähren
und den EKZ die für die Abrechnung der Stromlieferung notwendigen
Messdaten und Informationen zur Verfügung zu stellen; einer allfälligen Be-
schwerde dagegen sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Weiter sei
festzustellen, dass das Consorzio Comestei seit dem 1. Januar 2014 netz-
zugangsberechtigt sei und der Netzzugang von der AET zu Unrecht ver-
weigert worden sei. Schliesslich sei die AET zu verpflichten, dem Consor-
zio Comestei die bis zur tatsächlichen Gewährung des Netzzugangs auf-
gelaufene Differenz zwischen den von der AET in Rechnung gestellten Ta-
rifen und den mit den EKZ vereinbarten Strompreisen als Schadenersatz
zu bezahlen.
Die EKZ und das Consorzio Comestei machten geltend, es handle sich
beim Consorzio Comestei um einen Endverbraucher im Sinn von Art. 4
Abs. 1 Bst. b StromVG. Nach Art. 11 Abs. 2 der Stromversorgungsverord-
nung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) habe das Consorzio
Comestei somit Anspruch auf Netzzugang. Gestützt auf Art. 8 Abs. 3
StromVV habe die AET zudem die Messdaten und Informationen, die für
die Abrechnung der Stromlieferung durch die EKZ notwendig seien, recht-
zeitig zur Verfügung zu stellen.
A-213/2015
Seite 7
G.
Mit Verfügung 233-00042 vom 13. November 2014 trat die ElCom auf den
Antrag betreffend Schadenersatz nicht ein (Dispositiv-Ziffer 3). Im Übrigen
aber entsprach sie den materiellen Anträgen der EKZ und des Consorzio
Comestei: Sie wies die AET an, dem Consorzio Comestei in Bezug auf die
betroffene Verbrauchsstätte für den eigenen Verbrauch Netzzugang zu ge-
währen und den EKZ die für die Abrechnung der Stromlieferung notwendi-
gen Messdaten und Informationen zur Verfügung zu stellen (Dispositiv-Zif-
fer 1); weiter stellte sie fest, dass die Voraussetzungen für den entspre-
chenden Netzzugang per 1. Januar 2014 vorgelegen hätten und dieser von
der AET zu Unrecht verweigert worden sei (Dispositiv-Ziffer 2). Der Antrag
um Entzug der aufschiebenden Wirkung wurde indes abgewiesen (Dispo-
sitiv-Ziffer 6). Die Gebühr für die Verfügung von Fr. 11'830.– wurde je zur
Hälfte und unter solidarischer Haftung der AET und der AlpTransit Gotthard
AG auferlegt (Dispositiv-Ziffer 7).
Die ElCom legt in ihrer Verfügung dar, es treffe zu, dass das Consorzio
Comestei als Endverbraucher im Sinne der massgeblichen Bestimmungen
zu betrachten sei. Da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt seien, habe
das Consorzio Comestei für den eigenen Verbrauch Anspruch auf Netzzu-
gang.
H.
Am 9. Januar 2015 reicht die AET beim Bundesverwaltungsgericht eine
Beschwerde gegen die Verfügung vom 13. November 2014 ein (Verfahren
A-213/2015). Sie beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochte-
nen Verfügung seien aufzuheben und die Anträge der EKZ und des
Consorzio Comestei betreffend Gewährung des Netzzugangs seien abzu-
weisen. Weiter sei Dispositiv-Ziffer 7 aufzuheben und die Gebühr für die
angefochtene Verfügung den EKZ und dem Consorzio Comestei aufzuer-
legen.
Am 12. Januar 2015 erhebt auch die AlpTransit Gotthard AG Beschwerde
gegen die Verfügung vom 13. November 2014 (Verfahren A-265/2015). Ihr
Anträge stimmen mit jenen der AET überein.
Die AET und die AlpTransit Gotthard AG machen in ihren Beschwerden
geltend, die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) habe die Stellung des
Consorzio Comestei als Endverbraucher im Rahmen einer rein formellen
Beurteilung bejaht, ohne sich überhaupt damit auseinanderzusetzen, ob
auch die AlpTransit Gotthard AG als Endverbraucherin qualifiziert werden
A-213/2015
Seite 8
könne. Aufgrund der gesamten Umstände sei nicht das Consorzio
Comestei, sondern die AlpTransit Gotthard AG als Endverbraucherin zu
betrachten.
I.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2015 vereinigt der Instruktionsrichter die Be-
schwerdeverfahren unter der Verfahrensnummer A-213/2015.
J.
Die Vorinstanz teilt in ihrer Eingabe vom 6. März 2015 mit, sie verzichte auf
eine Stellungnahme.
K.
Die EKZ und das Consorzio Comestei (nachfolgend: Beschwerdegegner)
reichen am 2. April 2015 eine Beschwerdeantwort ein. Sie beantragen, die
Beschwerden seien abzuweisen.
L.
Die AET und die AlpTransit Gotthard AG reichen am 29. Mai 2015 bzw. am
1. Juni 2015 je eine Replik ein.
M.
Auf die einzelnen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021).
Der angefochtene Entscheid ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1
Bst. a und b VwVG zu qualifizieren. Die ElCom gehört zu den Behörden
nach Art. 33 Bst. f VGG und ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwal-
tungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht ge-
geben (vgl. Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig (vgl. auch Art. 23
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Seite 9
StromVG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Vorinstanz überwacht die Einhaltung des StromVG und erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und seiner Ausführungs-
bestimmungen notwendig sind (vgl. Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie ist dabei
unter anderem zuständig für den Entscheid im Streitfall über den Netzzu-
gang und die Netznutzungsbedingungen (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a
StromVG). Somit war die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfü-
gung ohne Weiteres befugt. Auch insofern stellt diese ein taugliches An-
fechtungsobjekt für die eingereichten Beschwerden dar.
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Die AET und die AlpTransit Gotthard AG (gemeinsam: Beschwerdeführe-
rinnen) haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind von
der angefochtenen Verfügung besonders betroffen bzw. durch diese mate-
riell beschwert. Sie sind somit zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (vgl. Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Für die Wahl der Verfahrenssprache ist im Beschwerdeverfahren die Spra-
che des angefochtenen Entscheids massgebend; verwenden die Parteien
eine andere Amtssprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt
werden (Art. 33a Abs. 2 VwVG).
Vorliegend wurde die angefochtene Verfügung auf Deutsch verfasst (vgl.
dazu unten E. 5). Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Beschwerden
und ihre weiteren Eingaben zwar in italienischer Sprache eingereicht, die
Beschwerdegegner äusserten sich jedoch stets auf Deutsch. Entspre-
chend hat der Instruktionsrichter Deutsch als Verfahrenssprache festgelegt
(vgl. dazu auch BGE 127 III 461 E. 1 in fine).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
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Seite 10
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG). Die Vorinstanz ist indes keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, son-
dern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kom-
petenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Ver-
antwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprü-
fung ihrer Entscheide, entbindet das Bundesverwaltungsgericht aber nicht
davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen. Weiter amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Be-
reich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch
ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie an-
deren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Er-
messen" zu. Bei der Beurteilung von Fachfragen darf ihr daher ein gewis-
ser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erfor-
derlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl.
statt vieler: Urteil des BVGer A-857/2014 vom 13. November 2014 E. 2 mit
Hinweisen).
Formelle Rügen
4.
Die AlpTransit Gotthard AG führt aus, sie habe beantragt, das Bundesamt
für Verkehr (BAV) als Plangenehmigungsbehörde für den Ceneri-Basistun-
nel sowie das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (UVEK) als Besteller dieses Tunnels und Aufsichtsbe-
hörde über das NEAT-Projekt ins vorinstanzliche Verfahren einzubeziehen.
Die Vorinstanz habe diesen Antrag mit der Begründung abgewiesen, es sei
nicht davon auszugehen, dass ein Beizug des BAV und des UVEK das
Ergebnis des Verfahrens zu beeinflussen vermöge. Ihre Ausführungen
zeigten aber gerade, dass sie die Genehmigungsmechanismen im Bereich
grosser Eisenbahnprojekte wie jenem der AlpTransit Gotthard AG nicht ver-
standen habe. Indem die Vorinstanz das BAV und das UVEK nicht ins Ver-
fahren einbezogen habe, habe sie daher das Recht der AlpTransit Gotthard
AG auf rechtliches Gehör verletzt. Auch widerspreche die unkoordinierte
und unilaterale Rechtsanwendung, welche die Vorinstanz vorgenommen
habe, dem Grundsatz der Koordination von Entscheidverfahren (vgl. Be-
schwerde der AlpTransit Gotthard AG, S. 17 bis 21).
A-213/2015
Seite 11
Auch die AET stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz das BAV
entsprechend dem Antrag der AlpTransit Gotthard AG ins Verfahren hätte
einbeziehen müssen (vgl. Beschwerde der AET, S. 16).
4.1 Was zunächst den von der AlpTransit Gotthard AG angesprochenen
"Grundsatz der Koordination von Entscheidverfahren" betrifft, ist Folgen-
des auszuführen:
Mit dem Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Ver-
einfachung von Entscheidverfahren (AS 1999 3071) wurden per 1. Januar
2000 die Verfahrensbestimmungen verschiedener Bundesgesetze geän-
dert. Ziel der Revision war die Vereinfachung, Beschleunigung und verbes-
serte Koordination der Bewilligungsverfahren für Infrastrukturanlagen, da-
runter Eisenbahn- und Luftfahrtanlagen, Nationalstrassen und elektrische
Anlagen. In diesem Zusammenhang wurden die zuvor notwendigen paral-
lelen oder zeitlich nachgelagerten Bewilligungsverfahren jeweils in einem
Entscheidverfahren (Plangenehmigungsverfahren) konzentriert. In diesen
Verfahren beurteilt eine Behörde in einem Entscheid die Einhaltung der
verschiedenen bundesrechtlichen Vorschriften. Vor ihrem Entscheid hat
diese Behörde indes die betroffenen Fachbehörden des Bundes anzuhö-
ren; allfällige Differenzen unterliegen einem Bereinigungsverfahren (vgl.
dazu Botschaft vom 25. Februar 1998 zu einem Bundesgesetz über die
Koordination und Vereinfachung der Plangenehmigungsverfahren, BBl
1998 2591, S. 2592).
Die Vorinstanz genehmigt jedoch keine Infrastrukturanlagen. In jenen Be-
reichen, in denen ihr Verfügungskompetenz zukommt (vgl. dazu Art. 22
Abs. 1 und 2 StromVG), ist sie gleichzeitig Entscheid- und Fachorgan. Es
existiert keine Behörde, mit der sie ihre Entscheide generell koordinieren
müsste. Entsprechend existieren auch keine Bestimmungen, die eine sol-
che Koordination vorschreiben. Allein der Umstand, dass die Vorinstanz
das BAV und das UVEK nicht angehört hat, stellt damit noch keinen Ver-
fahrensmangel dar.
4.2 Dessen ungeachtet hat die Vorinstanz die von den Parteien angebote-
nen Beweise abzunehmen, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes
tauglich erscheinen (vgl. Art. 33 Abs. 1 VwVG). Als Beweismittel kommen
unter anderem auch schriftliche Auskünfte von Behörden in Frage (vgl.
Art. 12 Bst. c VwVG sowie Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 49 des Bundesgeset-
zes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]).
Allerdings kann die Vorinstanz auf die Abnahme von Beweisen verzichten,
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Seite 12
wenn sie aufgrund der bereits erhobenen Beweise ihre Überzeugung ge-
bildet hat und annehmen kann, dass diese durch weitere Beweiserhebun-
gen nicht geändert würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE
136 I 229 E. 5.3 sowie BERNHARD WALDMANN / JÜRG BICKEL, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 33 Rz. 22).
Die Vorinstanz hat den Antrag der AlpTransit Gotthard AG betreffend Ein-
bezug des BAV und des UVEK als Beweisantrag entgegengenommen und
ihn in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen (vgl. angefochtene Ver-
fügung, Rz. 49 ff.). Die AlpTransit Gotthard AG weist in Zusammenhang mit
ihrem Antrag jedoch in erster Linie auf den besonderen rechtlichen Rah-
men des Grossprojekts NEAT hin, den es abzuklären gelte. Insofern liegt
weniger eine Sachverhaltsfrage und damit eine Beweisproblematik vor,
sondern geht es in erster Linie um die Beurteilung von Rechtsfragen. Zwar
kann ein Meinungsaustausch mit anderen Behörden auch hinsichtlich von
Rechtsfragen angezeigt sein. Durch einen Verzicht darauf kann das Recht
der Parteien auf Beweisabnahme indes nicht verletzt werden, da dieses
Recht den Parteien eben nur im Hinblick auf die Feststellung des Sachver-
halts zusteht.
Auch wenn man indes (analog) die Regeln zur Beweiswürdigung heran-
zieht, ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden: Denn die Vo-
rinstanz stellte nicht in Abrede, dass die AlpTransit Gotthard AG im Rah-
men des NEAT-Projekts für die Bereitstellung der Baustrom-Infrastruktur
und deren Funktionstüchtigkeit verantwortlich ist. Sie ging lediglich davon
aus, dass die AlpTransit Gotthard AG hinsichtlich der Beschaffung der
elektrischen Energie keinen Vorgaben von Seiten des BAV bzw. des UVEK
unterliegt (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 52). Da auch die AlpTransit
Gotthard AG keine konkreten Vorgaben diesbezüglich nannte, erübrigten
sich weitere Abklärungen hierzu.
4.3 Dass die Vorinstanz das BAV und das UVEK nicht ins Verfahren einbe-
zogen hat, stellt somit keinen Verfahrensmangel dar. Was das vorliegende
Beschwerdeverfahren betrifft, sieht das Bundesverwaltungsgericht eben-
falls keinen Anlass, eine Stellungnahme von Seiten des BAV oder des
UVEK einzuholen.
5.
Die AET führt aus, die Vorinstanz habe das Verfahren aus unerfindlichen
Gründen in deutscher Sprache geführt, wobei sie ausdrücklich auf ihren
A-213/2015
Seite 13
Ermessenspielraum verwiesen habe. Nicht erwähnt habe sie, dass sich die
Baustelle im Tessin befinde. Diese Vorgehensweise verletze die Verfas-
sungsbestimmungen über die Amtssprachen. Man könne sich nur schwer
vorstellen, dass die Vorinstanz im Fall einer Baustelle im Kanton Zürich,
die sich im Bereich eines Deutschschweizer Netzbetreibers befinde, ein
Verfahren in Italienisch führen würde (vgl. Beschwerde der AET, S. 17). Die
AlpTransit Gotthard AG schliesst sich dieser Kritik grundsätzlich an (vgl.
Beschwerde der AlpTransit Gotthard AG, S. 23).
5.1 Gemäss Art. 18 BV ist die Sprachenfreiheit gewährleistet, d.h. das
Recht, diejenige Sprache zu gebrauchen, derer man sich bedienen will. Im
Verkehr zwischen Staat und Privaten wird die Sprachenfreiheit indes durch
das Prinzip der Amtssprachen eingeschränkt: Eine Privatperson kann sich
nur – aber immerhin – auf die Sprachenfreiheit berufen, wenn sie sich einer
Amtssprache bedienen will. Die Amtssprachen des Bundes sind nach
Art. 70 Abs. 1 BV Deutsch, Französisch und Italienisch; im Verkehr mit Per-
sonen rätoromanischer Sprache zudem auch das Rätoromanische (vgl.
zum Ganzen BERNARD MAITRE / VANESSA THALMANN, in: Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, 2009, Art. 33a Rz. 1 ff.; vgl. zudem Art. 5 Abs. 1 und Art. 6
Abs. 1 des Sprachengesetzes vom 5. Oktober 2007 [SpG, SR 441.1]).
Die Beschwerdegegner haben ihre Begehren vor der Vorinstanz in deut-
scher Sprache gestellt, die Beschwerdeführerinnen äusserten sich auf Ita-
lienisch. Nach dem Gesagten waren die Parteien dazu ohne Weiteres be-
rechtigt.
5.2 Welche Amtssprache die Behörden des Bundes im Rahmen von Ver-
waltungsverfahren ihrerseits verwenden (Verfahrenssprache), wird in
Art. 33a VwVG geregelt. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung werden erstin-
stanzliche Verwaltungsverfahren jeweils in einer der vier Amtssprachen ge-
führt, wobei in der Regel die Sprache zu wählen ist, in der die Parteien ihre
Begehren gestellt haben oder stellen würden (vgl. dazu MAITRE/
THALMANN, a.a.O., Art. 33a Rz. 10). Für den Fall, dass mehrerer Parteien
vorhanden sind und diese verschiedene Sprachen verwenden, wird in der
Literatur vorgeschlagen, jene Sprache zu wählen, die am wenigsten Auf-
wand, Kosten und Verzögerungen verursacht und bei der die Verständlich-
keit am besten sichergestellt ist (vgl. THOMAS PFISTERER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, 2008, Art. 33a Rz. 10). Dabei wird es sich regelmässig um
A-213/2015
Seite 14
jene Sprache handeln, die möglichst viele Parteien beherrschen (in diesem
Sinne MAITRE/THALMANN, a.a.O., Art. 33a Rz. 13).
Wie soeben dargelegt, haben die Beschwerdegegner ihre Begehren im vo-
rinstanzlichen Verfahren auf Deutsch gestellt. Als Gegenparteien standen
ihnen nicht etwa natürliche Personen italienischer Muttersprache gegen-
über, sondern grössere Unternehmen, die in der Lage sein müssen, Mittei-
lungen in einer "fremden" Amtssprache zu verstehen. Unter diesen Um-
ständen hat die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum nicht verletzt, indem
sie Deutsch als Verfahrenssprache festgelegt hat. Ein Verfahrensmangel
liegt daher nicht vor. Daran ändert nichts, dass es umgekehrt auch den
Beschwerdegegnern zuzumuten ist, Mitteilungen in Italienisch entgegen-
zunehmen, und daher wohl auch Italienisch als Verfahrenssprache hätte
festgelegt werden können.
5.3 Der Umstand, dass die Vorinstanz Deutsch als Verfahrenssprache fest-
gelegt hat, stellt demnach keine Verletzung von Parteirechten dar.
Ausgangslage
6.
Zunächst ist nun ein Überblick über die in materieller Hinsicht relevanten
Gesetzesbestimmungen und deren Entstehungsgeschichte zu geben.
6.1 Das Recht zur Erstellung von Verteilnetzen wurde von den Kantonen
oder Gemeinden in der Regel exklusiv einem Elektrizitätsunternehmen
übertragen. Eine "Mitbenutzung" dieser Netze durch weitere Unternehmen
war vor der Liberalisierung des Strommarkts jeweils nicht vorgesehen.
Sämtliche Verbraucher mussten den Strom daher von dem Unternehmen
beziehen, in dessen Versorgungsgebiet sie sich befanden. Die betreffen-
den Unternehmen verfügten somit über faktische Versorgungsmonopole.
In einigen Kantonen bzw. Gemeinden wurden ihnen zudem auch rechtliche
Versorgungsmonopole eingeräumt (vgl. dazu MICHÈLE BALTHASAR, Elektri-
zitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung, Diss. 2007,
S. 4 und 31).
Eine regulierte Marktöffnung wurde erstmals im Elektrizitätsmarktgesetz
(EMG) vorgesehen, das am 15. Dezember 2000 vom Parlament verab-
schiedet wurde (vgl. BBl 2000 6189). Dieses Gesetz scheiterte jedoch in
der Referendumsabstimmung vom 22. September 2002 (vgl. BBl 2002
7821). Kurze Zeit später verpflichtete das Bundesgericht ein Elektrizitäts-
unternehmen indes gestützt auf das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995
A-213/2015
Seite 15
(KG, SR 251), den von einer Verbraucherin bei einem anderen Stromliefe-
ranten eingekauften Strom durch ihr Netz durchzuleiten (vgl. Urteil des
BGer 2A.520/2002 vom 17. Juni 2003 [publiziert in BGE 129 II 497]). Der
Bundesrat legte dem Parlament in der Folge den Entwurf für das heutige
StromVG vor, das eine schrittweise Marktöffnung vorsieht. Er begründete
dies mit der Rechtsunsicherheit, die sich aufgrund des Urteils des Bundes-
gerichts ergeben habe, und dem Anliegen, die Versorgungssicherheit zu
gewährleisten. Weiter wies er auf die Errichtung eines Strombinnenmarkts
innerhalb der Europäischen Union (EU) und die mit einer Marktöffnung ein-
hergehenden Wachstumsimpulse hin (vgl. Botschaft vom 3. Dezember
2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungs-
gesetz [BBl 2005 1611; nachfolgend: Botschaft StromVG], S. 1616 f.).
6.2 Das StromVG hat denn auch zum Ziel, die Voraussetzungen für eine
sichere Elektrizitätsversorgung sowie für einen wettbewerbsorientierten
Strommarkt zu schaffen (vgl. Art. 1 StromVG). Damit die Grundversorgung
in allen Regionen gewährleistet ist, haben die Kantone die Netzgebiete der
auf ihrem Gebiet tätigen Netzbetreiber zu bezeichnen (vgl. Art. 5 Abs. 1
StromVG). Die Netzbetreiber sind verpflichtet, die Endverbraucher in ihrem
Netzgebiet ans Verteilnetz anzuschliessen (vgl. Art. 5 Abs. 2 StromVG).
Damit weiter ein funktionierender Markt geschaffen wird, soll zudem jeder-
mann die Freiheit zukommen, den Strom von einem Lieferanten seiner
Wahl zu beziehen. Aus diesem Grund werden die Netzbetreiber verpflich-
tet, Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang zu gewähren (Art. 13
Abs. 1 StromVG). Keinen solchen Anspruch auf Netzzugang haben aller-
dings die sogenannten "festen Endverbraucher", d.h. die Haushalte und
die anderen Endverbraucher mit einem Jahresverbrauch von weniger als
100 MWh pro Verbrauchsstätte (vgl. Art. 6 Abs. 2 und 6 StromVG). Es ob-
liegt daher weiterhin dem jeweiligen Netzbetreiber, die festen Endverbrau-
cher zu angemessenen Tarifen mit Strom zu beliefern; das Gleiche gilt hin-
sichtlich der Endverbraucher, die auf den Netzzugang verzichten (vgl.
Art. 6 Abs. 1 StromVG; zum Ganzen: Botschaft StromVG, S. 1644 und
1650, sowie Urteil des BVGer A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 7.2.1
und 7.2.3).
6.3 Die vollständige Marktöffnung soll dereinst durch einen (referendums-
fähigen) Bundesbeschluss herbeigeführt werden, mit dem gewisse Best-
immungen des StromVG, die noch nicht in Kraft sind, in Kraft gesetzt wer-
den und andere, die bereits in Kraft sind, aufgehoben werden. Dabei würde
insbesondere der heutige Artikel 6 durch den Artikel 7 ersetzt (vgl. dazu
Art. 34 Abs. 3 StromVG). Gestützt auf diese Bestimmung hätten auch die
A-213/2015
Seite 16
heutigen festen Endverbraucher Anspruch auf Netzzugang im Sinn von
Art. 13 Abs. 1 StromVG (vgl. AS 2007 3425; zum Ganzen auch: Urteil des
BVGer A-5452/2009 vom 19. August 2010 E. 7.3.4).
Verfügung der Vorinstanz
7.
Nachfolgend ist die Begründung der angefochtenen Verfügung näher dar-
zustellen.
7.1 Die Vorinstanz verweist auf Art. 11 Abs. 2 StromVV. Gemäss dieser Be-
stimmung können Endverbraucher, die den massgeblichen Jahresver-
brauch von 100 MWh pro Verbrauchsstätte erreichen und nicht bereits
Elektrizität gestützt auf einen schriftlichen, individuell ausgehandelten Lie-
fervertrag beziehen, dem Netzbetreiber jeweils bis zum 31. Oktober mittei-
len, dass sie von ihrem Anspruch auf Netzzugang ab 1. Januar des folgen-
den Jahres Gebrauch machen. Die Vorinstanz hält fest, der Netzbetreiber
könne den Netzzugang in diesem Fall nur noch verweigern, wenn einer der
Verweigerungsgründe von Art. 13 Abs. 2 StromVG gegeben sei (vgl.
Rz. 59 und 60). In der Folge nimmt die Vorinstanz auf diese Kriterien Be-
zug.
7.2 Die Vorinstanz führt zunächst aus, die Mitteilung, wonach vom An-
spruch auf Netzzugang Gebrauch gemacht werde, sei vorliegend vor dem
31. Oktober und damit rechtzeitig erfolgt (vgl. Rz. 61 bis 63). Weiter lägen
keine Hinweise vor, dass ein Verweigerungsgrund nach Art. 13 Abs. 2
StromVG bestehe (vgl. Rz. 64).
7.3 Sodann prüft die Vorinstanz, ob der Netzzugang für eine Verbrauchs-
stätte mit einem Jahresverbrauch von mindestens 100 MWh in Anspruch
genommen wird (vgl. Rz. 65 bis 86):
Eine Verbrauchsstätte wird in Art. 11 Abs. 1 StromVV definiert als "Be-
triebsstätte eines Endverbrauchers, die eine wirtschaftliche und örtliche
Einheit bildet und einen tatsächlichen eigenen Jahresverbrauch aufweist,
unabhängig davon, ob sie über einen oder mehrere Ein- bzw. Ausspeise-
punkte verfügt". Die Vorinstanz führt dazu aus, mit dem Kriterium der "wirt-
schaftlichen Einheit" solle vermieden werden, dass sich mehrere Endver-
braucher zusammenschlössen, um die gesetzliche Schwelle von 100 MWh
zu umgehen (sog. Bündelung). Beim Consorzio Comestei handle es sich
um eine einfache Gesellschaft, deren Zweck die Erfüllung des von den Ge-
sellschaftern eingegangenen Werkvertrags sei. Es handle sich somit nicht
A-213/2015
Seite 17
um einen bloss losen Zusammenschluss, mit dem einzig das Ziel verfolgt
werde, die Voraussetzungen für den Netzzugang zu erfüllen. Vielmehr sei
aufgrund des Gesellschaftszwecks von einer wirtschaftlichen Einheit aus-
zugehen. Das Kriterium der örtlichen Einheit sei ebenso erfüllt. Der Min-
destverbrauch von 100 MWh werde in Bezug auf die zwei Messpunkte,
über welche die Betriebsstätte verfüge, sodann ebenfalls erreicht.
7.4 Weiter prüft die Vorinstanz, ob das Consorzio Comestei als Endver-
braucher zu qualifizieren ist (Rz. 87 bis 96):
Als Endverbraucher gelten gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG "Kunden,
welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen". Die Vorinstanz hält
fest, diese Bestimmung enthalte keine Definition, was genau unter "eigen"
zu verstehen sei. Vorliegend sei das Consorzio Comestei Schuldner des
Energieanteils des von ihm verbrauchten Stroms. Einzig die über den Ener-
gieanteil hinausgehenden Kosten – d.h. die Preise für die Systemdienst-
leistungen, der Netzzuschlag für die kostendeckende Einspeisevergütung
und die Gewässerschutzmassnahmen sowie die kantonalen Abgaben –
würden der AlpTransit Gotthard AG in Rechnung gestellt. Das Consorzio
Comestei kaufe also den Strom ein, den es für den Betrieb seiner Anlagen
bzw. für die Erfüllung seiner werkvertraglichen Verpflichtungen gegenüber
der AlpTransit Gotthard AG benötige. Es sei damit Endverbraucher.
7.5 Schliesslich prüft die Vorinstanz, ob mit dem Energieliefervertrag zwi-
schen der AET und der AlpTransit Gotthard AG vom 8. August 1997 (vgl.
Sachverhalt B) oder dem Werkvertrag zwischen der AlpTransit Gotthard
AG und dem Consorzio Comestei vom 11. Juni 2007 (vgl. Sachverhalt C)
bereits ein individuell ausgehandelter Liefervertrag vorliegt, der dem An-
spruch des Consorzio Comestei auf Netzzugang entgegensteht (vgl.
Rz. 97 bis 111):
Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 6. Juli 2011 festgehalten hat,
gibt Art. 6 Abs. 1 StromVG sämtlichen Endverbrauchern das Recht, auf
den Netzzugang zu verzichten und entsprechend von der Grundversor-
gung zu profitieren. Wer sich aber einmal für den Netzzugang entschieden
habe, könne nicht mehr zurück in die Grundversorgung wechseln. Jenen
Endverbrauchern, die ihren Strom bereits vor dem Inkrafttreten des
StromVG gestützt auf individuelle Lieferverträge bezogen hätten, stehe
dieses Wahlrecht zwischen Grundversorgung und freiem Netzzugang
ebenfalls zu. Ungeachtet der Regelung von Art. 11 Abs 2 StromVV dürfe
daher aus "altrechtlichen" Lieferverträgen nicht geschlossen werden, ein
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Seite 18
Endverbraucher habe von seinem Anspruch auf Netzzugang bereits Ge-
brauch gemacht (vgl. Urteil des BGer 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 4,
insb. E. 4.5 und 4.6).
Die Vorinstanz nimmt auf dieses Urteil Bezug und macht Ausführungen zur
Frage, innert welcher Frist altrechtliche Lieferverträge (zwecks Beanspru-
chung des Netzzugangs) gekündigt werden können. Sie lässt allerdings
offen, welche Frist bei der Kündigung des vorliegenden Energielieferver-
trags zur Anwendung käme. Dies, weil dieser Vertrag das Consorzio
Comestei ohnehin nicht binde. Betreffend den Werkvertrag führt sie so-
dann aus, dieser könne zwar als neurechtlich betrachtet werden, da er erst
im November 2007 (recte: Juni 2007) und damit kurz vor Inkrafttreten des
StromVG abgeschlossen worden sei. Damals sei bereits festgestanden,
dass Grossverbraucher die Möglichkeit haben würden, den Netzzugang zu
beanspruchen. Jedoch habe das Consorzio Comestei mit dem Abschluss
des Werkvertrags lediglich die im Energieliefervertrag festgelegten Bedin-
gungen für die Energielieferung übernommen, ohne diese beeinflussen zu
können. Zudem sei der Energieliefervertrag in Bezug auf die Energiepreise
seinerseits nicht individuell ausgehandelt worden. Auch für den Werkver-
trag gelte dies somit nicht. Er stehe dem Anspruch auf Netzzugang daher
ebenfalls nicht entgegen.
7.6 Gestützt auf diese Überlegungen kommt die Vorinstanz zum Schluss,
das Consorzio Comestei habe in Bezug auf die erwähnte Verbrauchsstätte
Anspruch auf Netzzugang (vgl. Rz. 112).
Massgeblicher Endverbraucher
8.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass das Consorzio Comestei in
Bezug auf die betreffende Verbrauchsstätte als Endverbraucher zu qualifi-
zieren ist (vgl. E. 7.4). Die Stellung als Endverbraucherin komme vielmehr
der AlpTransit Gotthard AG zu. Darauf ist nachfolgend näher einzugehen.
9.
Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG umschreibt Endverbraucher (von zwei hier
nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) als "Kunden, welche Elekt-
rizität für den eigenen Verbrauch kaufen". Entscheidend für die Qualifika-
tion als Endverbraucher erscheint damit der Begriff des "eigenen Ver-
brauchs". Die Vorinstanz tönt indes zu Recht an, dass nicht von Vornherein
klar ist, was im Einzelnen unter "eigen" zu verstehen ist (vgl. E. 7.4). Denn
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Seite 19
ein höchstpersönlicher Verbrauch kann naturgemäss nicht vorausgesetzt
werden. Stellen etwa die Bewohner eines Einfamilienhauses einem Hand-
werker, der eine kleinere Reparatur ausführt, den dafür benötigten Strom
zur Verfügung, muss nur schon aus Gründen der Praktikabilität nach wie
vor von einem "eigenen" Verbrauch der Hausbewohner ausgegangen wer-
den.
Auch die Betrachtungsweise der Beschwerdegegner, die unter einem "ei-
genen Verbrauch" einen "Verbrauch für eigene Zwecke" verstehen (vgl.
Beschwerdeantwort, Rz. 34), hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter.
Die Formulierung "für eigene Zwecke" entspricht zwar der französischen
Fassung von Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG, wonach der Endverbraucher
den Strom "pour ses propres besoins" (für den eigenen Bedarf) kauft. Doch
müsste im oben erwähnten Beispiel wiederum davon ausgegangen wer-
den, dass die Hausbewohner und nicht der Handwerker den Strom "für ei-
gene Zwecke" bzw. "für den eigenen Bedarf" beziehen.
Allein aufgrund des Wortlauts von Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG lässt sich
die Frage somit nicht beantworten, ob die Stellung als Endverbraucher vor-
liegend der AlpTransit Gotthard AG als Bauherrin oder dem Consorzio
Comestei als Bauunternehmer zukommt.
10.
Wie bereits dargelegt (E. 7.4), qualifiziert die Vorinstanz das Consorzio
Comestei deshalb als Endverbraucher, weil dieses Schuldner des Energie-
anteils des von ihm verbrauchten Stroms sei. Die Vorinstanz stellt sich auf
den Standpunkt, das Consorzio Comestei kaufe demnach den Strom sel-
ber ein, den es für den Betrieb seiner Anlagen bzw. für die Erfüllung seiner
werkvertraglichen Verpflichtungen gegenüber der AlpTransit Gotthard AG
benötige.
10.1 Die Beschwerdeführerinnen heben demgegenüber hervor, dass die
AlpTransit Gotthard AG die Kosten für die Systemdienstleistungen der
Swissgrid und die eidgenössischen und kantonalen Abgaben direkt an die
AET bezahlt. Dies zeige, dass stets die AlpTransit Gotthard AG die Schuld-
nerin der AET gewesen sei und die vom Consorzio Comestei geleisteten
Zahlungen aufgrund werkvertraglicher Vereinbarungen zwischen diesem
und der AlpTransit Gotthard AG erfolgt seien (vgl. Beschwerde der AlpTran-
sit Gotthard AG, S. 27, und Beschwerde der AET, S. 24).
A-213/2015
Seite 20
10.2 Die Beschwerdegegner wiederum gehen davon aus, das Consorzio
Comestei sei gestützt auf den Werkvertrag in das Versorgungsverhältnis
mit der AET eingetreten und habe somit die Rechtsstellung eines Endver-
brauchers mit Grundversorgung. Als solcher könne es sein Wahlrecht aus-
üben und sich für den Netzzugang entscheiden. Der Werkvertrag weise
keine Klausel auf, die dem entgegen stehe (vgl. Beschwerdeantwort,
Rz. 71).
10.3 In Ziffer 8 des Energieliefervertrags vom 8. August 1997 (vgl. Sach-
verhalt B) wird eine gegenseitige Liefer- bzw. Bezugspflicht zwischen der
AET und der AlpTransit Gotthard AG statuiert. Die zu entrichtenden Ener-
giepreise werden in Ziffer 7 des Vertrags festgesetzt. In diesem Zusam-
menhang wird festgehalten, die Verrechnung der Energie erfolge "monat-
lich durch die AET im Auftrag von AlpTransit direkt an die Bauunterneh-
mungen". Diese Formulierung ändert nichts daran, dass die AlpTransit
Gotthard AG gegenüber der AET Schuldnerin der Energiepreise ist. Da die
AlpTransit Gotthard AG die entsprechenden Kosten indes ihrerseits den
Bauunternehmungen belastet, soll die AET – im Auftrag der AlpTransit
Gotthard AG – gleich das Inkasso diesen gegenüber besorgen. Für dieses
Verständnis spricht auch, dass die AET die zwischen ihr und der AlpTransit
Gotthard AG vereinbarten Rabatte von den Preisen, die sie den Bauunter-
nehmungen berechnet, nicht in Abzug bringt, die entsprechenden Summen
in der Folge aber der AlpTransit Gotthard AG zurückerstattet (vgl. zu dieser
Thematik unten E. 12.2). Konsequenterweise wird denn auch festgehalten,
dass die AET bei Zahlungsunfähigkeit einer Unternehmung "Regress" auf
die AlpTransit Gotthard AG nehmen kann. Auch dadurch wird zum Aus-
druck gebracht, dass die AET gegenüber der AlpTransit Gotthard AG An-
spruch auf Zahlung hat.
10.4 In der Dokumentation IIIA zum Werkvertrag vom 11. Juni 2007 (vgl.
Sachverhalt C) wird die Lieferung des Stroms denn auch unter dem Titel
"Leistungen des Bestellers" ("prestazioni fornite dal committente";
Ziff. 541.100) geregelt. Es wird festgehalten, dass die bezogene elektri-
sche Energie zu bezahlen ist. Im Verhältnis zwischen der AlpTransit Gott-
hard AG und dem Consorzio Comestei hat somit die AlpTransit Gotthard
AG die Versorgung mit Strom sicherzustellen und das Consorzio Comestei
diesen Strom zu bezahlen. Daran ändert der Hinweis nichts, die verbindli-
chen Stromlieferanten ("fornitori imposti di energia elettrica") seien die AET
und die AIL. Auch aus dem Abschnitt "Stromtarif" (Ziff.
541.110), in dem die zu bezahlenden Preise festgelegt werden, geht zu-
dem nichts anderes hervor. Dort heisst es, die Fakturierung der Energie
A-213/2015
Seite 21
erfolge mittels monatlicher Abrechnungen und werde dem Bauunterneh-
mer direkt vom Elektrizitätsunternehmen übermittelt. Dies ist als Hinweis
darauf zu verstehen, dass das Inkasso, wie im Energieliefervertrag vorge-
sehen, durch die AET erfolgt. Der Werkvertrag sieht somit nicht vor, dass
das Consorzio Comestei in das Versorgungsverhältnis mit der AET eintritt.
Voraussetzung dafür wäre im Übrigen eine entsprechende Vereinbarung
mit der AET, die ohnehin nicht vorliegt. So war es denn auch die AlpTransit
Gotthard AG, welche im Zeitraum ab 2008 in den Nachträgen zum Ener-
gieliefervertrag (vgl. Sachverhalt B) mit der AET die Frage geregelt hat, wie
hinsichtlich der Abgaben zu verfahren ist, die in den Energiepreisen noch
nicht eingeschlossen sind.
10.5 Es trifft demnach nicht zu, dass das Consorzio Comestei den Strom,
den es für den Betrieb seiner Anlagen benötigt, selber bei der AET einkauft.
Vielmehr sehen der Energieliefervertrag und der Werkvertrag vor, dass die
AlpTransit Gotthard AG den Strom einkauft, der zum Betrieb der Anlagen
in Sigirino benötigt wird, und diesen dem Consorzio Comestei entgeltlich
zur Verfügung stellt.
11.
Die Beschwerdegegner machen indes geltend, die Regelungen des Ener-
gieliefervertrags und des Werkvertrags könnten dem Anspruch des
Consorzio Comestei auf Netzzugang ohnehin nicht entgegen stehen. Sie
führen sinngemäss aus, wenn ein Mieterverhältnis vorliege, seien gemäss
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Mieter als End-
verbraucher zu betrachten. Der Anspruch auf Netzzugang komme daher
stets den Mietern zu. Dies gelte auch dann, wenn die Mieter lediglich über
das Arealnetz des Vermieters ans Verteilnetz angeschlossen seien. Aus-
gehend davon müssten nun auch Unternehmen als netzzugangsberech-
tigte Endverbraucher gelten, die in einem Werkvertragsverhältnis zum In-
haber des Netzanschlusses stünden. Denn aufgrund der klaren gesetzli-
chen Ordnung könne ein Bauherr nicht festlegen, von wem und zu wel-
chem Preis eine Bauunternehmung, die den massgeblichen Mindestver-
brauch erreiche, den Strom zu beziehen habe (vgl. Beschwerdeantwort,
Rz. 103 ff.).
11.1 In Art. 6 Abs. 2 StromVG wird ausdrücklich erwähnt, dass "die Haus-
halte" unter die festen Endverbraucher fallen, die nach Art. 6 Abs. 6
StromVG derzeit noch keinen Anspruch auf Netzzugang haben (vgl. dazu
E. 6). Nach der vollständigen Marktöffnung sollen sie den Stromlieferanten
dann ebenfalls wechseln können (vgl. dazu Botschaft StromVG, S. 1612
A-213/2015
Seite 22
und 1620 f.). Daraus ist zu schliessen, dass im Fall vermieteter Wohn-
räume stets der Mieter und nicht etwa der Vermieter als Endverbraucher
im Sinn von Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG zu betrachten ist. Es entspricht
denn auch gängiger Praxis, dass sich die einzelnen Haushalte den Strom
nicht vom Vermieter liefern lassen, sondern selber als Kunden der Elektri-
zitätsunternehmen auftreten.
11.2 In seinem Urteil vom 18. Februar 2014 hatte das Bundesverwaltungs-
gericht sodann darüber zu befinden, ob ein Vermieter von Ladenlokalen in
einem Einkaufszentrum berechtigt ist, seine Mieter selber mit Elektrizität
zu versorgen und den dafür benötigten Strom – sofern 100 MWh pro Jahr
erreicht werden – auf dem freien Markt zu beschaffen (vgl. Urteil des
BVGer A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 10.1):
11.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hielt in seinem Urteil fest, dass die
einzelnen Mieter der Geschäftsräume als Endverbraucher zu betrachten
seien (vgl. Urteil des BVGer A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 7.2 [vor
E. 7.2.1]). Allerdings waren die Mieter nicht direkt ans Verteilnetz ange-
schlossen, denn die Versorgung mit Strom erfolgte über das Arealnetz des
Vermieters. Unter diesen Begriff fallen die "Elektrizitätsleitungen mit kleiner
räumlicher Ausdehnung zur Feinverteilung" im Sinn von Art. 4 Abs. 1 Bst. a
Satz 2 StromVG. Das Bundesverwaltungsgericht erläuterte, da Arealnetze
gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a Satz 2 StromVG nicht als Elektrizitätsnetze gäl-
ten, seien sie vom Anwendungsbereich des StromVG ausgeschlossen (vgl.
Urteil des BVGer A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 7 [vor E. 7.1] und
E. 7.2 [vor E. 7.2.1]). In der Folge stellte sich die Frage, ob Endverbraucher
auch dann, wenn sie an ein Arealnetz angeschlossen sind, der Stromver-
sorgungsgesetzgebung unterstehen: Das Bundesverwaltungsgericht be-
jahte dies. Es wies unter anderem darauf hin, würden die an ein Arealnetz
angeschlossenen Stromkunden dem Geltungsbereich der Stromversor-
gungsgesetzgebung entzogen, wäre ihre Grundversorgung nicht mehr si-
chergestellt. Weiter sehe Art. 11 Abs. 4 StromVV vor, dass auch Endver-
braucher Anspruch auf Netzzugang hätten, die an ein Arealnetz ange-
schlossen seien. Der Verordnungsgeber verdeutliche damit, was sich be-
reits aus dem Gesetz ergebe, nämlich dass diese Endverbraucher gleich
zu behandeln seien wie die übrigen Endverbraucher (vgl. Urteil des BVGer
A-6689/2012 vom 18. Februar 2014 E. 7.2). Das Bundesverwaltungsge-
richt kam zum Schluss, da es sich bei den Mietern somit um Endverbrau-
cher handle, auf welche das StromVG zur Anwendung komme, und ihre
Ladenlokale je einzeln als Verbrauchsstätten gälten, hätten sie Anspruch
auf Netzzugang, wenn sie je einzeln einen Jahresverbrauch von 100 MWh
A-213/2015
Seite 23
erzielen würden. Aufgrund des Bündelungsverbots dürften sie sich jedoch
nicht mit anderen Mietern zusammenschliessen, um diese Schwelle zu er-
reichen. Entsprechend sei auch der Vermieter nicht berechtigt, den Ener-
gieverbrauch seiner Mieter zu bündeln und diese anschliessend mit Elekt-
rizität zu versorgen (vgl. Urteil des BVGer A-6689/2012 vom 18. Februar
2014 E. 10.4; vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer A-549/2013 vom
4. August 2014 E. 5.4).
11.2.2 Das Bundesgericht bestätigte diese Überlegungen in seinem Urteil
2C_300/2014 vom 9. Februar 2015 (publiziert in BGE 141 II 141) im We-
sentlichen: Es führte aus, soweit ein Arealnetzbetreiber den Strom für den
Weiterverkauf an die Mieter beziehen möchte, sei er nicht Endverbraucher,
sondern Weiterverkäufer (vgl. BGE 141 II 141 E. 4.5.1 [in fine] und 5.3.4).
Unter den Legalbegriff des Endverbrauchers würden vielmehr die Mieter
fallen, soweit diese eine eigene Verbrauchsstätte hätten, d.h. eine Be-
triebsstätte, die eine wirtschaftliche und örtliche Einheit bilde (vgl. BGE 141
II 141 E. 5.3.4 und 5.3.8). Betreffend den Anspruch auf Grundversorgung
und den gesetzlichen Anspruch auf Netzzugang komme das StromVG da-
bei auch auf Endverbraucher in Arealnetzen zur Anwendung (vgl. BGE 141
II 141 E. 5.1 und 5.3.6). Soweit der Arealnetzbetreiber auf dem freien Markt
Energie kaufen und diese den Mietern weiterverkaufen wolle, verleihe ihm
das StromVG somit keinen Anspruch auf Netzzugang. Die Mieter wiede-
rum, die im zu beurteilenden Fall je einzeln als Endverbraucher zu betrach-
ten seien, könnten ihren Verbrauch im Hinblick auf den gesetzlichen Netz-
zugang nicht bündeln (vgl. dazu BGE 141 II 141 E. 5.3.1 bis 5.3.7; vgl. zum
Ganzen auch Urteil des BGer 2C_857/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.2).
11.3 Liegt ein Mietverhältnis vor, ist nach dem Gesagten somit grundsätz-
lich der Mieter und nicht der Vermieter als Endverbraucher zu betrachten.
Dies, obschon es im Fall der Arealnetze teilweise Praxis ist, dass der Netz-
betreiber den Strom an den Arealnetzbetreiber (Vermieter) liefert, welcher
diesen seinerseits an die Mieter verkauft (vgl. dazu BGE 141 II 141 E. 4.2
sowie nicht publizierte E. 2.3). Das Bundesgericht begründet dies damit,
da Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG einen "eigenen Verbrauch" verlange,
könne nicht Endverbraucher sein, wer Strom zum Zweck des Weiterver-
kaufs erwerbe (vgl. wiederum BGE 141 II 141 E. 4.5.1 [in fine] und 5.3.4;
in diesem Sinne auch BALTHASAR, a.a.O., S. 32 f.). Diese Betrachtungs-
weise ergibt sich daraus, dass das StromVG die Schaffung eines wettbe-
werbsorientierten Strommarkts bezweckt: Obwohl die Frage in der Literatur
kaum angesprochen wird, scheint letztlich Konsens darüber zu bestehen,
dass die Konsumenten – d.h. die Privathaushalte und das Gewerbe – die
A-213/2015
Seite 24
Möglichkeit haben sollen, selber als Akteure auf diesem Markt aufzutreten
(vgl. in diesem Zusammenhang: EGBERT F. J. WILMS, Schweizer Strom-
markt im Umbruch, 2001, S. 15). Es ist daher zu vermeiden, dass sich die
Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen (nach der vollständigen Marktöff-
nung) in der Person ihres Vermieters weiterhin einem "aufgezwungenen"
Stromlieferanten gegenübersehen.
Die Regel, wonach nicht Endverbraucher sein kann, wer Strom zum Zweck
des Weiterverkaufs erwirbt, kann allerdings keine absolute Geltung bean-
spruchen: Wird eine Wohnung beispielsweise von Haupt- und Untermieter
gemeinsam bewohnt, so wird der Hauptmieter dem Untermieter dessen
Strombezüge belasten, ihm also Strom weiterverkaufen. Doch kann in die-
sem Fall allein der Hauptmieter als Endverbraucher qualifiziert werden, da
es dem Untermieter an einer eigenen, abtrennbaren Verbrauchsstätte fehlt
und sein Anteil am Stromverbrauch des Haushalts lediglich geschätzt wird.
Das Bundesgericht führte denn auch aus, Mieter würden (nur) unter den
Begriff des Endverbrauchers fallen, soweit sie eine eigene Verbrauchs-
stätte hätten (vgl. wiederum BGE 141 II 141 E. 5.3.4 und 5.3.8). Es bleibt
somit dabei, dass sich die Frage, wem die Stellung als Endverbraucher im
jeweiligen Fall zukommt, allein aufgrund des Kriterium des "eigenen Ver-
brauchs" nicht beantworten lässt (vgl. dazu oben E. 9).
11.4 An dieser Stelle ist näher darzulegen, ob die Beschwerdegegner zu
Recht davon ausgehen, dass sich die Überlegungen, die für das Verhältnis
zwischen Vermieter und Mieter gelten, ohne Weiteres auf das Verhältnis
zwischen Bauherr und Bauunternehmung übertragen lassen.
11.4.1 Die Beschwerdegegner begründen ihren Standpunkt damit, sowohl
die Mieter eines Einkaufszentrums wie auch die Bauunternehmung eines
langfristigen Bauprojekts übten auf dem Grundstück des Inhabers des
Netzanschlusses eine wirtschaftliche Tätigkeit aus. Allein darauf könne es
ankommen (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 107).
11.4.2 Wie ausgeführt, sollen die Konsumenten selber als Akteure auf dem
liberalisierten Strommarkt auftreten können. Unter den Begriff der Strom-
Konsumenten fallen neben den Privathaushalten auch die Gewerbetrei-
benden. Auch wenn es um Geschäftsräume geht, gilt daher grundsätzlich
der Mieter und nicht der Vermieter als Endverbraucher im Sinn von Art. 4
Abs. 1 Bst. b StromVG (vgl. dazu soeben E. 11.3). Es trifft nun zu, dass
eine Bauunternehmung, genauso wie ein Mieter von Geschäftsräumen,
A-213/2015
Seite 25
eine gewerbliche bzw. wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Zu beachten ist al-
lerdings, dass sich ein Mietverhältnis grundlegend von einem Werkver-
tragsverhältnis unterscheidet:
Beliefert ein Vermieter seine Mieter mit Strom, wird er diesen die entspre-
chenden Kosten mit der Miete oder zusätzlich zur Miete überwälzen. Un-
abhängig davon, ob der Mieter den Strom über den Vermieter oder direkt
vom Elektrizitätsunternehmen bezieht, trägt letztlich also er die Kosten für
den verbrauchten Strom. Als Stromkonsument wird daher stets der Mieter
betrachtet. Der Vermieter gilt gegebenenfalls als blosser Weiterverkäufer.
Beliefert ein Bauherr die von ihm beauftragte Bauunternehmung mit Strom,
wird er die entsprechenden Kosten der Bauunternehmung zwar ebenfalls
weiterbelasten. Dies jedenfalls dann, wenn die Parteien die SIA-Norm 118
zum Vertragsinhalt erhoben haben (vgl. Art. 129 Abs. 1 SIA-Norm 118
[2013]; zur Bedeutung der SIA-Normen im Übrigen BGE 118 II 295 E. 2a).
Unabhängig davon, ob die Bauunternehmung den Strom über den Bau-
herrn oder direkt vom Elektrizitätsunternehmen bezieht, sind die Stromkos-
ten allerdings im Werkpreis enthalten, den der Bauherr der Bauunterneh-
mung schuldet. Die Stromkosten, die mit der Erstellung eines Werks ver-
bunden sind, werden letztlich also vom Bauherrn getragen. Anders als ein
Vermieter hat dieser somit ein direktes Interesse daran, dass der Strom
von einem möglichst preisgünstigen Anbieter (Elektrizitätsunternehmen)
bezogen wird. Betrachtet man das Verhältnis zwischen Bauherr und Bau-
unternehmung, lässt sich daher nicht ohne Weiteres sagen, wer jeweils als
Konsument zu betrachten ist.
11.4.3 Die Frage, ob der Bauherr oder die Bauunternehmung als Endver-
braucher zu qualifizieren ist, ist unter diesen Umständen differenziert zu
beantworten:
Kauft der Bauherr den zur Erstellung des Werks benötigten Strom selber
ein, drängt es sich nach dem Gesagten auf, ihn als "Konsument" bzw. End-
verbraucher zu betrachten. Dies, obschon der Bauherr der Bauunterneh-
mung jeweils den konkret verbrauchten Strom weiterverrechnen wird, in
der Regel aber einen pauschalen Werkpreis bezahlt. Die Bauunterneh-
mung trägt dadurch zwar das Risiko eines Mehrverbrauchs, d.h. eines Ver-
brauchs, der über dem angenommenen Bedarf liegt. Ebenfalls geht ein all-
fälliger Minderverbrauch zu ihren Gunsten. Doch ändert dies nichts daran,
dass der Bauherr (anders als ein Vermieter) ein direktes Interesse daran
A-213/2015
Seite 26
hat, dass der Strom von einem möglichst preisgünstigen Anbieter bezogen
wird.
Eine andere Beurteilung dürfte hingegen vorzunehmen sein, wenn im
Werkvertrag vereinbart wurde, dass die Bauunternehmung den Strom di-
rekt bei den Elektrizitätsunternehmen einkauft. In diesem Fall trägt die Bau-
unternehmung nicht nur die Chancen und Risiken eines Mehr- bzw. Min-
derverbrauchs. Vielmehr hat sie es, soweit sie den Netzzugang beanspru-
chen kann, auch in der Hand, ihre Kosten durch die Wahl eines günstigen
Anbieters zu senken. Umgekehrt liegt es an ihr, sich gegen Strompreiser-
höhungen abzusichern. Insofern weisen die Vertragsparteien die "Konsum-
entenrolle" in einem solchen Fall der Bauunternehmung zu. Es dürfte
nichts dagegen sprechen, gestützt darauf die Bauunternehmung als End-
verbraucherin zu qualifizieren. Wie bei Mietern (vgl. dazu oben E. 11.3),
wäre dabei allerdings vorauszusetzen, dass die Bauunternehmung über
eine eigene Verbrauchsstätte verfügt.
11.4.4 Die Stellung als Endverbraucher ist somit von der jeweiligen werk-
vertraglichen Regelung abhängig zu machen: Kauft der Bauherr den Strom
ein, der zur Erstellung des Werks benötigt wird, ist er als Endverbraucher
zu betrachten. Ist hingegen die Bauunternehmung für die Beschaffung des
Stroms zuständig, dürfte grundsätzlich sie als Endverbraucherin zu qualifi-
zieren sein.
11.5 Die Beschwerdegegner weisen indes auf die besonderen Umstände
des vorliegenden Falls hin: Zumindest eine Bauunternehmung, die den
Strom auf einer grossen, auf mehrere Jahre angelegten Baustelle beziehe,
müsse einem Mieter in einem Einkaufszentrum oder einer Fabrik gleichge-
stellt werden und Anspruch auf Netzzugang haben (vgl. Beschwerdeant-
wort, Rz. 108).
Wie bereits erläutert, betreibt das Consorzio Comestei die Anlagen für den
Transport, die Sortierung und die Verarbeitung des Materials aus dem Aus-
bruch des Ceneri-Basistunnels (vgl. Sachverhalt C). Diese Anlagen weisen
den Charakter und die Grösse eigentlicher Fabriken auf (vgl. für Fotos:
Beilage 19 zur Rechtsschrift der Beschwerdegegner vom 14. Februar 2014
[vgl. Vorakten, act. 7]). Das Consorzio Comestei kann allerdings nicht mit
einem Unternehmen verglichen werden, das ein Fabrikgebäude gemietet
hat und darin (für verschiedene Kunden) Produkte herstellt. Denn die er-
wähnten Anlagen befinden sich auf einem Baustellenareal der AlpTransit
Gotthard AG und dienen allein dazu, die werkvertraglichen Pflichten dieser
A-213/2015
Seite 27
gegenüber (bzw. gegenüber dem Unternehmer des Tunnel-Hauptloses als
"Generalunternehmer") zu erfüllen. Ungeachtet des Charakters und der
Grösse der Anlagen sind daher die soeben für Werkverträge entwickelten
Grundsätze zur Anwendung zu bringen.
11.6 Vorliegend sieht der Werkvertrag vor, dass die AlpTransit Gotthard AG
als Bauherrin für die Beschaffung des Stroms zuständig ist, der zur Erstel-
lung des Werks benötigt wird (vgl. E. 10). Als Endverbraucherin ist daher
die AlpTransit Gotthard AG zu qualifizieren. Entsprechend läge es an der
AlpTransit Gotthard AG, den Netzzugang zu beanspruchen. Dem Consor-
zio Comestei als Bauunternehmer kommt demgegenüber keine Endver-
braucher-Stellung zu, weshalb es keinen Anspruch auf Netzzugang hat.
11.7 Selbst wenn sich aus dem StromVG und seien Ausführungsbestim-
mungen im Übrigen ergäbe, dass stets die Bauunternehmung als Endver-
braucherin zu betrachten ist, hätte das Consorzio Comestei möglicher-
weise keinen Anspruch auf Netzzugang. Die Regelungen des Werkver-
trags würden diesem Anspruch allenfalls dennoch entgegenstehen:
11.7.1 Wie der Bundesrat ausgeführt hat, sind bewusst keine Bestimmun-
gen zu Stromlieferungsverträgen ins StromVG aufgenommen worden. Es
komme also, so der Bundesrat, weder zur einer vorzeitigen Beendigung
bestehender Verträge von Gesetzes wegen noch bestehe ein vorzeitiges
Kündigungsrecht bei Inkrafttreten des StromVG (vgl. Botschaft StromVG,
S. 1677). Daran hat das Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 2011 nichts
geändert. Das Bundesgericht ist in diesem Urteil lediglich zum Schluss ge-
kommen, aus altrechtlichen Lieferverträgen dürfe nicht geschlossen wer-
den, es sei vom Anspruch auf Netzzugang bereits Gebrauch gemacht wor-
den (vgl. Urteil des BGer 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 4).
Immerhin aber sieht Art. 30 Abs. 1 StromVV vor, dass die Bestimmungen
von bestehenden Verträgen ungültig sind, wenn sie gegen die Vorschriften
über den Netzzugang oder das Netznutzungsentgelt verstossen. Wie bei
neurechtlichen Verträgen dürfte bei altrechtlichen Verträgen somit danach
zu fragen sein, ob die getroffenen Regelungen mit der geltenden gesetzli-
chen Ordnung im Bereich des Strommarkts vereinbar sind. In dieser Hin-
sicht ist demnach nicht zwischen alt- und neurechtlichen Verträgen zu un-
terscheiden (in diesem Sinne auch: Urteil des BGer 2C_300/2014 vom
9. Februar 2015 E. 2.4 und 2.5 [nicht publiziert in BGE 141 II 141]).
A-213/2015
Seite 28
11.7.2 Wie bereits erwähnt (E. 11.2.2), äusserte sich das Bundesgericht in
seinem Urteil vom 9. Februar 2015 zu einem Vorgehen, bei dem der Netz-
betreiber den Strom an den Arealnetzbetreiber (Vermieter) liefert, welcher
diesen seinerseits an die Mieter weiterleitet. Das Bundesgericht führte aus,
wenn eine solche Lösung aufgrund einer vertraglichen Regelung mit dem
Netzbetreiber erfolge, sei nicht ersichtlich, was gegen ihre Zulässigkeit
sprechen könne. Zu beachten sei aber, dass der Netzbetreiber aufgrund
des StromVG nicht verpflichtet sei, dem Arealnetzbetreiber Strom zum
Weiterverkauf an die Mieter zu liefern. Das StromVG verpflichte ihn bloss,
an die Endverbraucher (Mieter) zu liefern (vgl. BGE 141 II 141 E. 4.5.1).
Das Bundesgericht hat somit klargestellt, dass der Netzbetreiber auf frei-
williger Basis durchaus Strom an den Vermieter liefern darf, den dieser an
die Mieter weiterverkauft. Entsprechende Stromlieferverträge zwischen
Netzbetreiber und Vermieter sind somit gültig.
Nicht beurteilt hat das Bundesgericht indes, ob und inwiefern der Vermieter
die Mieter gültig verpflichten kann, den Strom von ihm und nicht direkt von
den Elektrizitätsunternehmen zu beziehen. Diese Frage erscheint nach wie
vor offen: Zwar sollen die Mieter (nach der vollständigen Marktöffnung)
nicht gezwungen sein, den Strom vom Vermieter zu beziehen (vgl. oben
E. 11.3). Man könnte daher argumentieren, ein Vermieter dürfe seine Mie-
ter nicht daran hindern, den Netzzugang zu beanspruchen und den Strom
von einem Lieferanten ihrer Wahl zu beziehen. Eine eindeutige Grundlage,
um entsprechende Klauseln in Mieterverträgen für ungültig zu erklären, ist
indes nicht ohne Weiteres ersichtlich. Wie es sich damit verhält, wäre dem-
nach genauer zu untersuchen.
11.7.3 Auch wenn man das Consorzio Comestei somit einem Mieter gleich-
stellen und es daher als Endverbraucher betrachten würde, wären die
Klauseln des Werkvertrags allenfalls dennoch gültig, wonach der Strom
von der AlpTransit Gotthard AG zu beziehen ist. Da gestützt auf den Werk-
vertrag aber ohnehin Letztere als Endverbraucherin zu qualifizieren ist (vgl.
soeben E. 11.4 bis 11.6), erübrigt es sich, näher darauf einzugehen.
11.8 Festzuhalten ist somit, dass angesichts der im Werkvertrag getroffe-
nen Regelungen die AlpTransit Gotthard AG als Endverbraucherin zu qua-
lifizieren ist. Das Consorzio Comestei hat entsprechend keinen Anspruch
auf Netzzugang.
12.
Die Beschwerdegegner machen jedoch geltend, die Regelungen, aufgrund
A-213/2015
Seite 29
derer die AlpTransit Gotthard AG vorstehend als Endverbraucherin qualifi-
ziert wurde, seien auch aus vertrags- und kartellrechtlichen Gründen nicht
anwendbar. Auf die entsprechenden Vorbringen bleibt nachfolgend einzu-
gehen.
12.1 Die Beschwerdegegner führen zunächst aus, der AET komme ge-
mäss dem Werkvertrag das Recht zu, die Strompreise einseitig anzupas-
sen. Der Preis sei somit nicht für die ganze Vertragsdauer fest. Vielmehr
sei er jederzeit und ohne jede Objektivierung der Voraussetzungen einsei-
tig anpassbar. Ein Vertrag ohne Vertragsdauer, ohne Kündigungsbestim-
mungen und mit einem jederzeitigen, einseitigen und nicht objektivierten
Preisanpassungsrecht zugunsten des Lieferanten sei mit offensichtlichen
Willensmängeln behaftet (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 64 bis 68).
12.1.1 In der Dokumentation IIIA zum Werkvertrag vom 11. Juni 2007 (vgl.
Sachverhalt C) heisst es, eine allfällige Anpassung der Energiepreise er-
folge im gleichen Ausmass und zum selben Zeitpunkt wie für die anderen
Bezüger der AET; eine Anpassung werde rechtzeitig und schriftlich ange-
kündigt (vgl. Ziff. 541.110). Demnach wird eine allfällige Preisanpassung
durchaus von objektivierten Voraussetzungen abhängig gemacht: Bedin-
gung dafür ist, dass die AET die Preise auch gegenüber ihren anderen Be-
zügern anpasst.
Es ist denn auch daran zu erinnern, dass die AlpTransit Gotthard AG ver-
schiedene Abgaben, die unterdessen erhoben werden, in den Energieprei-
sen gemäss Energieliefervertrag bzw. Werkvertrag aber noch nicht einge-
schlossen sind, selber trägt (vgl. Sachverhalt B). Da es sich dabei nicht um
eigentliche Preiserhöhungen der AET handelt, hätte sie diese Abgaben
wohl auch nicht aufs Consorzio Comestei überwälzen können.
12.1.2 Willensmängel, die zur Unverbindlichkeit eines Vertrags führen, sind
nach Art. 23 ff. OR gegeben, wenn ein im Sinne dieser Bestimmungen we-
sentlicher Irrtum vorliegt oder die Partei durch absichtliche Täuschung oder
Erregung geründeter Furcht zum Vertragsabschluss veranlasst wurde. Es
ist nicht ersichtlich, inwiefern in Bezug auf den Werkvertrag solche Willens-
mängel vorliegen sollten.
Indem die Beschwerdegegner auf die Vertragsdauer und das einseitige
Preisanpassungsrecht verweisen, umschreiben sie denn auch keine Wil-
lensmängel. Vielmehr tönen sie an, dass die vertraglichen Regelungen
A-213/2015
Seite 30
nach Art. 27 Abs. 2 ZGB zu einer übermässigen Bindung führen: Eine ver-
tragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit wird als übermässig
im Sinn dieser Bestimmung betrachtet, wenn sie den Verpflichteten der
Willkür der anderen Vertragspartei ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit
aufhebt oder diese in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen sei-
ner wirtschaftlichen Existenz gefährdet sind (vgl. BGE 138 III 322 E. 4.3.2
und BGE 123 III 337 E. 5). Dies trifft auf die Unternehmen, die am Consor-
zio Comestei beteiligt sind, allerdings nicht zu. Denn die Verpflichtung, den
Strom von der AlpTransit Gotthard AG zu beziehen, besteht allein im Rah-
men des mit dieser eingegangen Werkvertragsverhältnisses. Weiter sind
die Unternehmen, was allfällige Preiserhöhungen betrifft, nicht der Willkür
der AlpTransit Gotthard AG ausgeliefert. Preiserhöhungen der AET kön-
nen, wie erwähnt, nur dann an die Bauunternehmungen weitergegeben
werden, wenn die AET die Preise auch gegenüber ihren anderen Bezügern
anpasst.
12.1.3 Sollte es zu einer Preiserhöhung seitens der AET kommen und
sollte die AlpTransit Gotthard AG diese ans Consorzio Comestei weiterge-
ben wollen, würde sich denn auch die Frage stellen, wie die hier interes-
sierende Vertragsklausel seit dem Inkrafttreten des StromVG zu verstehen
ist. So könnte das Consorzio Comestei argumentieren, die AlpTransit Gott-
hard AG dürfe Preiserhöhungen der AET nach Treu und Glauben nicht an
die Bauunternehmungen weitergeben, sofern sie in Bezug auf die betref-
fende Verbrauchsstätte den Netzzugang beanspruchen und einen günsti-
geren Stromlieferanten suchen könne. Darüber könnte indes ohne Weite-
res im konkreten Anwendungsfall entschieden werden, ohne dass dies
Auswirkungen auf andere Teile des Vertrags hätte.
Es besteht somit kein Grund, im Rahmen des vorliegenden Entscheids nä-
her auf die erwähnte Vertragsklausel einzugehen. Dies umso weniger, als
sich der Anspruch der AlpTransit Gotthard AG gegenüber dem Consorzio
Comestei auf Bezahlung des zur Verfügung gestellten Stroms allein aus
dem Werkvertrag ergibt. Das StromVG äussert sich dazu nicht. Im Streitfall
wäre daher nicht die Vorinstanz zuständig, über diesen Anspruch zu befin-
den (vgl. Art. 22 StromVG e contrario; vgl. in diesem Zusammenhang Urteil
des BGer 2C_857/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.5.1). Sie hätte sich somit
nicht dazu zu äussern, wie die Vertragsklausel anzuwenden ist.
12.1.4 Aus vertrags- bzw. personenrechtlicher Sicht sind somit keine Um-
stände vorhanden, die dazu führen, dass der Werkvertrag oder Teile davon
fürs Consorzio Comestei von Vornherein unverbindlich sind.
A-213/2015
Seite 31
12.2 Die Beschwerdegegner machen weiter geltend, die zwangsweise und
dauerhafte Auferlegung einer Strombezugspflicht durch die AlpTransit
Gotthard AG als Vergabestelle stelle eine nach Art. 5 KG unzulässige Ab-
sprache über Endkunden dar. Aufgrund seiner Kartellrechtswidrigkeit sei
der Werkvertrag teilnichtig im Sinn von Art. 20 Abs. 2 OR. Dabei könne of-
fen gelassen werden, ob die AlpTransit Gotthard AG allenfalls auch eine
gesonderte Ausschreibung für Strom hätte durchführen können. Denn eine
solche Ausschreibung sei nun einmal nicht erfolgt. Wenn die Bauunterneh-
mung in einem solchen Fall nicht die Freiheit habe, vom Wahlrecht Ge-
brauch zu machen, unterlaufe dies den vergaberechtlichen Sinn, günstige
Beschaffungen zu gewährleisten (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 98 bis
102).
Zudem führen die Beschwerdegegner aus, sie könnten nicht prüfen, ob die
zwischen der AET und der AlpTransit Gotthard AG festgesetzten Preise mit
den Preisen übereinstimmten, die den Bauunternehmungen belastet wür-
den. Denn die Höhe und die Struktur der im Energieliefervertrag festgeleg-
ten Preise sei ihnen nicht offengelegt worden. Bekannt sei jedenfalls aber,
dass die AET der AlpTransit Gotthard AG die im Energieliefervertrag ver-
einbarten Rabatte in Form von Kickbacks zurückerstatte. Allein deren Aus-
mass sei wiederum nicht offengelegt worden. Offensichtlich sei aber, dass
sich die AET und die AlpTransit Gotthard AG an überhöhten, einseitig fest-
gelegten Strompreisen bereichern wollten: Die AET verlange von den Bau-
unternehmungen überhöhte Strompreise und liefere einen Teil davon in
Form der Kickbacks an die AlpTransit Gotthard AG ab. Das Consorzio
Comestei behalte es sich ausdrücklich vor, gestützt auf Art. 12 Abs. 1 Bst. c
KG die Herausgabe des unrechtmässig erzielten Gewinns zu verlangen
(vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 76 bis 84; vgl. zu den im Energieliefervertrag
vereinbarten Rabatten zudem oben E. 10.3).
12.2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf ei-
nem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen las-
sen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen,
unzulässig. Nach Art. 7 KG ist es marktbeherrschenden Unternehmen zu-
dem untersagt, durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere
Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs zu behin-
dern oder die Marktgegenseite zu benachteiligen (vgl. Art. 7 Abs. 1 KG);
dies etwa durch die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger
unangemessener Geschäftsbedingungen (vgl. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).
A-213/2015
Seite 32
Die zivilrechtlichen Folgen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz sind
in Art. 12 und 13 KG geregelt. Danach hat, wer durch eine unzulässige
Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbe-
werbs behindert wird, Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung der
Wettbewerbsbehinderung (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. a KG). Zur Durchsetzung
dieses Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs kann das Gericht na-
mentlich anordnen, dass Verträge ganz oder teilweise ungültig sind (vgl.
Art. 13 Bst. a KG) oder der Verursacher der Wettbewerbsbehinderung mit
dem Betroffenen marktgerechte oder branchenübliche Verträge abzu-
schliessen hat (vgl. Art. 13 Bst. b KG). Ferner besteht Anspruch auf Scha-
denersatz (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. b KG) und auf Herausgabe eines un-
rechtmässig erzielten Gewinns (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. c KG).
Steht in einem zivilrechtlichen Verfahren die Zulässigkeit einer Wettbe-
werbsbeschränkung in Frage, ist die Sache gemäss Art. 15 Abs. 1 KG im
Übrigen der Wettbewerbskommission (WEKO) zur Begutachtung vorzule-
gen.
12.2.2 Wie bereits ausgeführt, ist die Vorinstanz für die Beurteilung von
Streitigkeiten aus dem Werkvertrag nicht zuständig (soweit sich das
StromVG zum streitigen Anspruch nicht äussert; vgl. E. 12.1.3). Es handelt
sich bei ihr somit nicht um jene Behörde, die über allfällige Ansprüche des
Consorzio Comestei nach Art. 12 und 13 KG – darunter der von den Be-
schwerdegegnern erwähnte Herausgabeanspruch – zu befinden hätte. Da
die Regelungen des Werkvertrags auch im Hinblick auf den Netzzugang
relevant sind, ist aber wiederum zu prüfen, ob dieser Vertrag oder Teile
davon allenfalls nicht anwendbar sind.
12.2.3 Die Beschwerdegegner machen in erster Linie eine Verletzung von
Art. 5 KG geltend: Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist ein Vertrag,
der inhaltlich als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG
zu qualifizieren ist, widerrechtlich und damit gemäss Art. 20 OR nichtig (vgl.
BGE 134 III 438 E. 2.1 und 2.2). Ausgehend vom Standpunkt der Be-
schwerdegegner wäre die eigentliche unzulässige Wettbewerbsabrede
vorliegend indes im Energieliefervertrag zwischen der AET und der Alp-
Transit Gotthard AG enthalten (gegenseitige Liefer- und Bezugspflicht bzw.
"Absprache über Endkunden"). Beim Werkvertrag würde es sich demge-
genüber um einen sogenannten "Folgevertrag" handeln, mit welchem die
AlpTransit Gotthard AG die mit der AET getroffene unzulässige Wettbe-
werbsabrede umsetzt (vgl. zum Begriff des Folgevertrags: RETO JACOBS /
GION GIGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, vor Art. 12-17
A-213/2015
Seite 33
Rz. 51 bis 53). Es stellt sich somit die Frage, ob auch solche Folgeverträge
nichtig im Sinn von Art. 20 OR sind oder ob sie anwendbar sind, bis sie
vom dafür zuständigen Gericht gestützt auf Art. 13 KG für ungültig erklärt
werden. Diese Frage wird nicht einheitlich beantwortet: Nach einem Teil
der Lehre sind Folgeverträge, mit denen unzulässige Wettbewerbsabreden
unmittelbar umgesetzt werden, selber widerrechtlich und damit ebenfalls
(teil-)nichtig (vgl. dazu JACOBS/GIGER, a.a.O., vor Art. 12-17 Rz. 54 und
Art. 13 Rz. 5). Ein anderer Teil der Lehre vertritt hingegen den Standpunkt,
Folgeverträge seien in der Regel nicht als nichtig zu betrachten. Der Ver-
tragspartei, die selber nicht an der unzulässigen Wettbewerbsabrede be-
teiligt sei, stünden aber die Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung
nach Art. 12 Abs. 1 Bst. a KG zu. Im Rahmen der Geltendmachung dieser
Ansprüche könne die Partei dem Richter beantragen, den Vertrag im Sinn
von Art. 13 Bst. a KG für ungültig zu erklären. Nichtig im Sinn von Art. 20
OR seien Folgeverträge demgegenüber nur, wenn sie selber rechtswidrig
im Sinn von Art. 5 KG seien (vgl. dazu JEAN-MARC REYMOND, in: Commen-
taire romand, Droit de la concurrence, 2. Auflage 2013, zu Art. 12 ff. Rz. 79
bis 84 und Art. 13 Rz. 4, 5 und 20). Nur auf gerichtliche Anordnung hin un-
gültig ist gemäss dieser Auffassung beispielsweise ein Liefervertrag mit
überhöhten Preisen, den ein Detailhändler mit einem Grossisten abschlies-
sen musste, weil sich dieser mit anderen Grossisten abgesprochen hat
(vgl. REYMOND, a.a.O., Art. 13 Rz. 21).
Analoges würde im Übrigen auch gelten, wenn der Werkvertrag bzw. die
darin enthaltenen Strompreise im Sinn von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erzwun-
gen worden sein sollten: Nach dem erstgenannten Teil der Lehre sind Ver-
träge, die in Verletzung von Art. 7 KG zustande gekommen sind, wiederum
(teil-)nichtig (vgl. JACOBS/GIGER, a.a.O., vor Art. 12-17 Rz. 60). Hingegen
vertritt der zweitgenannte Teil der Lehre den Standpunkt, auch solche Ver-
träge seien nicht als nichtig zu betrachten (ausser sie seien selber kartell-
rechtswidrig). Die betroffene Partei könne sie aber wiederum im Sinn von
Art. 13 Bst. a KG für ungültig erklären lassen (vgl. dazu REYMOND, a.a.O.,
zu Art. 12 ff. Rz. 85 bis 87 und Art. 13 Rz. 4, 5, 20 und 21).
12.2.4 Folgt man der zweitgenannten Lehrmeinung, wäre der Werkvertrag
somit auch dann, wenn eine Kartellrechtsverletzung vorliegen sollte, weder
nichtig noch teilnichtig im Sinn von Art. 20 OR. Selbst wenn man aber da-
von ausgeht, dass Folgeverträge bzw. Verträge, die in Verletzung von Art. 7
KG zustande gekommen sind, grundsätzlich (teil-)nichtig sind, wäre die
Nichtigkeitsfolge nicht auf die hier interessierenden vertraglichen Klauseln
A-213/2015
Seite 34
zu beziehen (Regelung, wonach die AlpTransit Gotthard AG den Strom be-
schafft und diesen dem Consorzio Comestei zur Verfügung stellt). Dies aus
folgenden Gründen:
Es ist davon auszugehen, dass in sämtlichen Werkverträgen, welche die
AlpTransit Gotthard AG mit den Bauunternehmungen abgeschlossen hat,
solche Klauseln enthalten sind. Würde man diese nun für nichtig erachten,
so könnte die "Ersatzanordnung" der Vorinstanz jeweils nur darin beste-
hen, das Recht und die Pflicht, den Strom zu beschaffen, an die Bauunter-
nehmung zu übertragen. Entsprechend wären dann die Bauunternehmun-
gen als Endverbraucher zu qualifizieren. Doch ist fraglich, ob diese Lösung
aus kartellrechtlicher Sicht sachgerecht wäre. So hätten jene Bauunterneh-
mungen, die auf Baustellen der AlpTransit Gotthard AG tätig sind, jedoch
nicht über eine Verbrauchsstätte mit einem Jahresverbrauch von mindes-
tens 100 MWh verfügen, auch als Endverbraucher keinen Anspruch auf
Netzzugang. Sie hätten allein Anspruch auf Grundversorgung durch die
AET (vgl. dazu E. 6.2). Es wäre für diese Unternehmungen nur dann ein
Vorteil, den Strom direkt von der AET zu beziehen, wenn der entspre-
chende (Grund-)Tarif zusammen mit den weiteren Abgaben tatsächlich tie-
fer läge als die derzeit gestützt auf die Werkverträge zu entrichtenden
Preise. Es müsste daher in Betracht gezogen werden, die Beschaffung des
Stroms weiterhin der AlpTransit Gotthard AG zu überlassen, dafür aber die
Preise zu senken, welche diese den Bauunternehmungen belastet. Eine
entsprechende Preisanpassung könnte gestützt auf Art. 13 Bst. b KG an-
geordnet werden. Da die Vorinstanz für solche Anordnungen nicht zustän-
dig ist, wäre ihr dies jedoch verwehrt.
Sollten die von der AlpTransit Gotthard AG mit den Bauunternehmungen
abgeschlossenen Werkverträge tatsächlich als "Folgeverträge" zu betrach-
ten bzw. in Verletzung von Art. 7 KG zustande gekommen sein, wären die
Folgen der Wettbewerbsbehinderung somit ganzheitlich zu beurteilen. Es
würde daher zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen, wenn man die
hier interessierenden vertraglichen Klauseln für nichtig erachten würde.
Vielmehr ist auf diese Klauseln abzustellen, solange sie nicht vom dafür
zuständigen Gericht gestützt auf Art. 13 KG für ungültig erklärt werden.
Dieses hätte es dann zugleich in der Hand, gestützt auf eine ganzheitliche
Beurteilung eine sachgerechte Anpassung der vertraglichen Regelungen
herbeizuführen. Sollte dabei eine Regelung resultieren, wonach die Bau-
unternehmung den Strom selber beschafft, würde nach dem bisher Gesag-
ten ohne Weiteres auch die Endverbraucher-Stellung auf die Bauunterneh-
mung übergehen. Das Gleiche würde gelten, wenn die
A-213/2015
Seite 35
WEKO im Verfahren nach Art. 27 ff. KG eine solche Regelung herbeiführen
würde. Die Gefahr, dass es zu widersprüchlichen Entscheiden kommt, be-
steht somit nicht. Umso weniger besteht Anlass, im Rahmen des vorliegen-
den Verfahrens auf kartellrechtliche Fragen einzugehen.
12.2.5 Es ergibt sich demnach, dass die im Hinblick auf die Endverbrau-
cher-Stellung bzw. den Netzzugang relevanten Klauseln des Werkvertrags
unabhängig von einer allfälligen Kartellrechtsverletzung nicht nichtig im
Sinn von Art. 20 OR sind. Es ist daher auf sie abzustellen. Daran würde
sich erst dann etwas ändern, wenn diese Klauseln vom dafür zuständigen
Gericht gestützt auf Art. 13 KG für ungültig erklärt würden oder es ander-
weitig zu einer Anpassung käme.
Demzufolge muss vorliegend nicht beurteilt werden, ob eine Verletzung
kartellrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Es erübrigt sich deshalb, die
WEKO anzuhören. Der entsprechende Antrag der Beschwerdegegner ist
daher abzuweisen.
12.3 Die Regelungen des Werkvertrags, aufgrund derer die AlpTransit
Gotthard AG als Endverbraucherin zu qualifizieren ist, sind somit anwend-
bar.
13.
Die Beschwerdegegner weisen im Übrigen darauf hin, vom zweiten Netz-
betreiber im Bereich der Baustelle des Ceneri-Basistunnels, den AIL,
werde das Consorzio Comestei als Endverbraucher betrachtet. Aus die-
sem Grund habe das Consorzio Comestei mit den AIL am 2. Februar 2015
einen individuell ausgehandelten Liefervertrag abschliessen können. Die
AIL hätten somit ein Wahlrecht des Consorzio Comestei anerkannt (vgl.
Beschwerdeantwort, Rz. 114 bis 117).
13.1 Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, die Ausführungen
der Beschwerdegegner würden sich auf ein Areal beziehen, das sich im
Eigentum der D._______ SA befinde, die im Bereich der Asphaltproduktion
tätig sei. Für die Dauer der AlpTransit-Baustelle würden die dort vorhande-
nen Anlagen (mit-)genutzt. Dieses Areal sei seit jeher ans Verteilnetz der
AIL angeschlossen gewesen. Aus diesem Grund sei eine Ad-hoc-Lösung
getroffen worden (vgl. Replik der AlpTransit Gotthard AG, S. 25 und 26). Im
Werkvertrag mit dem Consorzio Comestei sei daher präzisiert worden,
dass neben der AET auch die AIL Stromlieferant seien. Dabei handle es
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sich aber um eine punktuelle Ausnahme von der Regel (vgl. Replik der AET,
S. 38 unten).
13.2 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich demnach sinngemäss auf
den Standpunkt, die fragliche Verbrauchsstätte befinde sich im Eigentum
einer Dritten und gehöre zum Netzgebiet der AIL (anstatt der AET), wes-
halb eine besondere Regelung habe getroffen werden müssen.
Es ist festzustellen, dass aus dem Wortlaut des Werkvertrags keine solche
besondere Regelung hervorgeht. An sich ist daher stets die AlpTransit
Gotthard AG für die Beschaffung des Stroms zuständig. Dies ist ihr aller-
dings nur dann ohne Weiteres möglich, wenn sie selber Inhaberin des
Netzanschlusses ist, über welchen die Bauunternehmung mit Strom ver-
sorgt wird. Handelt es sich um den Anschluss eines Dritten, wie vorliegend
der D._______ SA, ist daher per se eine spezielle Regelung notwendig.
Wie es sich damit genau verhält, kann indes offen gelassen werden. Denn
selbst wenn keine entsprechende Regelung bestehen sollte und die AIL
den Liefervertrag mit dem Consorzio Comestei dennoch abgeschlossen
haben sollten, kann dies nun nicht der AET entgegen gehalten werden. Die
Frage nach einer "Gleichbehandlung im Unrecht" stellt sich somit von Vorn-
herein nicht.
13.3 Aus dem Umstand, dass die AIL mit dem Consorzio Comestei einen
individuellen Liefervertrag abgeschlossen haben, können die Beschwerde-
gegner im vorliegenden Verfahren somit nichts zu ihren Gunsten ableiten.
14.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gestützt auf den Werkvertrag die
AlpTransit Gotthard AG als Bauherrin für die Beschaffung des Stroms zu-
ständig ist (vgl. E. 10). Aus diesem Grund ist die AlpTransit Gotthard AG
als Endverbraucherin zu qualifizieren; das Consorzio Comestei hat ent-
sprechend keinen Anspruch auf Netzzugang (vgl. E. 11). Daran vermögen
auch die Vorbringen der Beschwerdegegner in vertrags- und kartellrechtli-
cher Hinsicht nichts zu ändern (vgl. E. 12). Nicht relevant ist weiter, dass
die AIL mit dem Consorzio Comestei einen individuellen Liefervertrag ab-
geschlossen haben (vgl. E. 13).
Ausgang des Beschwerdeverfahrens
15.
Der geltend gemachte Anspruch auf Netzzugang ist somit bereits deshalb
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Seite 37
zu verneinen, weil dem Consorzio Comestei keine Endverbraucher-Stel-
lung zukommt. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen einzugehen. Vielmehr sind die Beschwerden in der
Hauptsache gutzuheissen. Die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochte-
nen Verfügung sind aufzuheben und die Anträge der Beschwerdegegner
vom 14. Februar 2014 betreffend Gewährung des Netzzugangs sind abzu-
weisen.
Sollten die Klauseln des Werkvertrags, die im Hinblick auf die Endverbrau-
cher-Stellung bzw. den Netzzugang relevant sind, angepasst werden (vgl.
dazu E. 12.2.4), könnte das Consorzio Comestei den Netzzugang indes-
sen erneut beanspruchen und im Streitfall wiederum an die Vorinstanz ge-
langen.
Zu erwähnen ist ferner, dass die Vorinstanz Lodrino anstatt Sigirino als
Standort der betroffenen Verbrauchsstätte bezeichnet hat. Die Beschwer-
degegner beantragen, dies sei zu berichtigen. Da die betroffenen Disposi-
tiv-Ziffern ohnehin aufgehoben werden, erübrigt es sich, über diesen An-
trag zu befinden. Es ist aber festzuhalten, dass zu keinem Zeitpunkt Zweifel
darüber aufkommen konnten, auf welche Verbrauchsstätte sich die Be-
schwerdegegner bzw. die Vorinstanz bezogen. Aus der falschen Ortsbe-
zeichnung ist daher keiner Partei ein Nachteil entstanden.
16.
Die Beschwerdeführerinnen stellen im Übrigen das Begehren, Dispositiv-
Ziffer 7 der angefochtenen Verfügung, wonach sie die Gebühr für die an-
gefochtene Verfügung zu tragen hätten, sei aufzuheben und die Gebühr
den Beschwerdegegnern aufzuerlegen.
16.1 Gemäss Art. 21 Abs. 5 StromVG werden die Kosten der Vorinstanz
durch Verwaltungsgebühren gedeckt. Diese sind in der Verordnung vom
22. November 2006 über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebe-
reich (GebV-En, SR 730.05) näher geregelt. Nach Art. 13a GebV-En erhebt
die Vorinstanz unter anderem Gebühren für Verfügungen im Zusammen-
hang mit der Stromversorgung. Zur Frage der Kostenauflage äussert sich
die GebV-En nicht, doch verweist sie in ihrem Artikel 1 Absatz 3 ergänzend
auf die Allgemeine Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (Allg-
GebV, SR 172.041.1). Gemäss dieser Verordnung hat eine Gebühr zu be-
zahlen, wer eine Verfügung veranlasst (vgl. Art. 2 Abs. 1 AllgGebV). Haben
mehrere Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst, so haften sie für
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die Gebühr solidarisch (vgl. Art. 2 Abs. 2
AllgGebV).
16.2 Vorliegend hatte die Vorinstanz gestützt auf Art. 22 Abs. 2 Bst. a
StromVG über eine zwischen mehreren Parteien bestehende Streitigkeit
zu entscheiden. Bei der Beantwortung der Frage, wie die Kosten auf die
Streitparteien zu verteilen sind, hilft das Kriterium des Veranlassens der
Verfügung allein nicht weiter. Immerhin aber lässt sich daraus ableiten,
dass dem Verursacherprinzip Rechnung zu tragen ist (vgl. in diesem Zu-
sammenhang Urteil des BVGer A-2519/2012 vom 26. Mai 2014 E. 3.2 [be-
treffend ein von Amtes wegen eingeleitetes Verfahren]). Im Übrigen ent-
spricht es einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass die zu erhe-
bende Verwaltungsgebühr in Verfahren, die einem Klageverfahren glei-
chen, nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Parteien zu
verlegen ist (vgl. dazu BGE 132 II 47 E. 3.3; zum Ganzen zudem: Urteil
des BVGer A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2).
Es drängt sich somit auf, die Kosten in Fällen wie dem vorliegenden nach
dem Unterliegerprinzip zu verteilen, soweit nicht in begründeten Einzelfäl-
len aus Gründen der Verursachergerechtigkeit davon abzuweichen ist (in
diesem Sinn: Urteil des BVGer A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 5 sowie
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Auflage 2013, Rz. 653).
16.3 Die Vorinstanz weist in der angefochtenen Verfügung denn auch da-
rauf hin, die Beschwerdegegner seien mit ihren Anträgen im Wesentlichen
durchgedrungen. Die Beschwerdeführerinnen würden mit ihren eigenen
Anträgen hingegen im Wesentlichen unterliegen (vgl. angefochtene Verfü-
gung, Rz. 122 und 123). Jedoch wird der Entscheid der Vorinstanz betref-
fend Netzzugang mit dem vorliegenden Urteil aufgehoben und die entspre-
chenden Anträge der Beschwerdegegner werden abgewiesen. Über die
Kostenauflage ist daher neu zu befinden. Damit sind die Beschwerden
auch diesbezüglich gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer 7 der angefochtenen
Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur Neuverlegung der Kosten an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
17.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel von der unterlie-
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Seite 39
genden Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der jeweiligen Vor-
instanz werden unabhängig vom Verfahrensausgang keine Kosten aufer-
legt (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Bemessung der Verfahrenskosten rich-
tet sich vorliegend nach den Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2).
Da die Beschwerdegegner im Beschwerdeverfahren vollständig unterlie-
gen, haben sie die Verfahrenskosten zu tragen. Unter Berücksichtigung der
Synergien, die sich mit dem Parallelverfahren A-257/2015 ergeben haben,
sind diese auf Fr. 8'000.– festzusetzen.
Der AET und der AlpTransit Gotthard AG sind die geleisteten Kostenvor-
schüsse von je Fr. 10'000.– zurückzuerstatten.
18.
Im Beschwerdeverfahren haben obsiegende Parteien Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Diese wird in der Regel der unterliegenden Gegenpartei auferlegt, sofern
eine solche vorhanden ist (vgl. dazu Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Die Par-
teientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8
VGKE).
Die AET obsiegt vorliegend vollständig, weshalb sie Anspruch auf eine Par-
teientschädigung hat. Diese ist, da die AET keine Kostennote eingereicht
hat, aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Zu be-
rücksichtigen ist dabei, dass sich der Vertreter der AET in der Beschwer-
deschrift und der Replik umfassend zur Sache äusserte. Dies in einem Ver-
fahren, in dem sich verschiedene Rechtsfragen von grundsätzlicher Be-
deutung stellten und in dem sich die Vorinstanz und die Gegenpartei auf
Deutsch äusserten. Umgekehrt ist aber auch dem Umstand Rechnung zu
tragen, dass die im vorliegenden Verfahren eingereichten Rechtsschriften
über weite Teile gleich lauten wie jene im Parallelverfahren A-257/2015.
Die Synergien waren daher erheblich. Unter diesen Umständen rechtfertigt
es sich, die Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren auf
Fr. 12'000.– (Anwaltshonorar inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzu-
setzen. Sie ist den Beschwerdegegnern als unterliegende Gegenpartei zur
Bezahlung aufzuerlegen.
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Seite 40
Die AlpTransit Gotthard AG obsiegt zwar ebenfalls. Mangels externer Ver-
tretung sind bei ihr aber keine ersatzfähigen Kosten angefallen, weshalb
ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.


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Seite 41
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden gutgeheissen.
2.
Die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung 233-00042 vom 13. November
2014 werden aufgehoben und die Anträge der Beschwerdegegner vom
14. Februar 2014 betreffend Gewährung des Netzzugangs werden abge-
wiesen.
3.
Dispositiv-Ziffer 7 der Verfügung 233-00042 vom 13. November 2014 wird
aufgehoben und die Sache zur Neuverlegung der Kosten an die Vorinstanz
zurückgewiesen.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 8'000.– werden den Be-
schwerdegegnern unter solidarischer Haftung auferlegt. Dieser Betrag ist
innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu-
gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzah-
lungsscheins erfolgt mit separater Post.
5.
Der Beschwerdeführerin 1 wird der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 10'000.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
erstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder
Bankverbindung anzugeben.
6.
Der Beschwerdeführerin 2 wird der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 10'000.– nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück-
erstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder
Bankverbindung anzugeben.
7.
Die Beschwerdegegner werden unter solidarischer Haftung verpflichtet,
der Azienda Elettrica Ticinese (AET) nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.– zu bezahlen.

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8.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin 1 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdeführerin 2 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 233-00042; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Maurizio Greppi Andreas Meier


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

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