A-2154/2012 - Abteilung I - Enteignung - Entschädigung für Direktüberflüge ausgehend vom Be...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2154/2012


U r t e i l v o m 1 . A p r i l 2 0 1 4
Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter André Moser,
Gerichtsschreiber Andreas Meier.



Parteien

1. Flughafen Zürich AG, Postfach, 8058 Zürich,
2. Kanton Zürich, Baudirektion, Immobilienamt,
Abteilung Landerwerb, Postfach, 8090 Zürich,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roland Gfeller,
und Rechtsanwalt Dr. iur. Daniel Kunz, Gfeller Budliger
Rechtsanwälte, Florastrasse 44, Postfach 1709, 8032 Zürich,
Beschwerdeführende 1 und Beschwerdegegner 2,



gegen


Baugenossenschaft A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Jordi,
Lägernstrasse 2, 8302 Kloten,
Beschwerdeführerin 2 und Beschwerdegegnerin 1,

und

Eidgenössische Schätzungskommission Kreis 10,
Hofackerstrasse 40, Postfach, 8032 Zürich,
Vorinstanz.

Gegenstand

Entschädigung für Direktüberflüge ausgehend vom Betrieb
des Landesflughafens Zürich-Kloten (Landeanflug Piste 28,
sog. Ostanflug).

A-2154/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Der Baugenossenschaft A._______ wurde 1984 von der B._______ ein
selbständiges und dauerndes Baurecht an der Liegenschaft Grundregis-
terblatt (…), Kataster-Nr. (…), Kloten, eingeräumt (Dauer bis 2074). Das
Baurecht wurde als Grundstück ins Grundregister aufgenommen (Grund-
registerblatt […]). Die A._______ überbaute die Parzelle 1985 mit Mehr-
familienhäusern und Reiheneinfamilienhäusern. Im Oktober 2001 wurden
die sogenannten "Ostanflüge" auf die Piste 28 des Flughafens Zürich
eingeführt. Die Liegenschaft befindet sich im Bereich dieser Ostanflüge.
Zusammen mit einer Vielzahl von Grundeigentümern aus der betroffenen
Region gelangte die A._______ daher an die Flughafen Zürich AG: Am
25. Oktober 2002 ersuchte sie um Enteignung des Baurechts gegen Ver-
gütung des vollen Verkehrswerts per 1. Januar 2001, eventuell um eine
Entschädigung für den eingetretenen Minderwert. Die Eidgenössische
Schätzungskommission Kreis 10 (nachfolgend: ESchK) leitete im August
2003 für sämtliche Begehren aus der Gemeinde Kloten ein Sammelver-
fahren ein.
B.
Am 2. März 2005 beschränkte die ESchK den Gegenstand des Sammel-
verfahrens vorerst auf die Frage der Unvorhersehbarkeit der Fluglärm-
immissionen. Bei der Unvorhersehbarkeit handelt es sich um eine der
Anspruchsvoraussetzungen für eine Entschädigung wegen Unterdrü-
ckung nachbarlicher Abwehrrechte. Hingegen hängt ein allfälliger Ent-
schädigungsanspruch für direkten Überflug nicht von der Unvorherseh-
barkeit ab. Am 17. Dezember 2007 kam die ESchK zum Schluss, mass-
geblicher Stichtag für die Unvorhersehbarkeit sei der 1. Januar 1961. Sie
wies daher die Begehren all jener ab, die ihr Grundeigentum seit diesem
Datum erworben hatten und auch nicht von einem direkten Überflug be-
troffen sind. Ab Herbst 2009 nahm die ESchK dann diejenigen Enteig-
nungsverfahren aus der Gemeinde Kloten wieder an Hand, in denen von
direkten Überflügen auszugehen ist; darunter auch das vorliegende Ver-
fahren. Sie stellte den betroffenen Parteien die baldige Durchführung der
Schätzungen in Aussicht.
C.
Vorliegend führte der Referent am 30. Juni 2010 bei der betroffenen Lie-
genschaft einen Augenschein durch und nahm darauf eine Schätzung
A-2154/2012
Seite 3
vor. Von der Flughafen Zürich AG wird ein direkter Überflug der betroffe-
nen Liegenschaft grundsätzlich nicht bestritten.
D.
Am 10. Februar 2011 wurde die Leitung sämtlicher Enteignungsverfahren
betreffend anerkannte Direktüberflüge in Kloten dem damaligen Vizeprä-
sidenten der Schätzungskommission übertragen. In der Folge wurden
Kommissionsaugenscheine bei den betroffenen Liegenschaften durchge-
führt, vorliegend am 29. September 2011. Diese Augenscheine fanden
zwischen 21 und 23 Uhr abends statt und dienten der Beurteilung der
Überflugsituation, d.h. der Wahrnehmung der Überflüge.
Schliesslich wurden im November und Dezember 2011 kombinierte Eini-
gungs- und Schätzungsverhandlungen durchgeführt. Der vorliegende Fall
wurde am 22. November 2011 verhandelt. Die A._______ hielt an ihrem
Hauptbegehren um Enteignung des Baurechts nicht fest und beschränkte
sich auf ihr Begehren um Entschädigung für den eingetretenen Minder-
wert. Eine Einigung über die Höhe der Entschädigung kam nicht zustan-
de. Im Rahmen der Schätzungsverhandlung machte die A._______ unter
anderem geltend, bei der Bestimmung des Minderwerts sei auf die Belas-
tungswerte gemäss dem unterdessen rechtskräftigen "vorläufigen Be-
triebsreglement" für den Flughafen Zürich (vBR) abzustellen, eventuell
auf die Belastungswerte des Jahres 2007. Für den Fall, dass die ESchK
die Entschädigung dennoch auf Basis der Fluglärmbelastung des Jahres
2002 festsetzt, machte die A._______ eine nachträgliche Entschädi-
gungsforderung im Sinne von Art. 41 des Bundesgesetzes vom 20. Juni
1930 über die Enteignung (EntG, SR 711) geltend.
E.
Der Entscheid der ESchK vom 22. November 2011 wurde den Parteien
am 7. März 2012 zugestellt. Das Dispositiv lautet wie folgt:
"1. Vom Rückzug des sinngemäss gestellten Ausdehnungsbegehrens sowie
der Begehren um Sicherheitsleistung und Abschlagszahlung wird Vor-
merk genommen und das Verfahren insoweit als erledigt abgeschrieben.
2. In teilweiser Gutheissung des Begehrens der A._______ (Enteignete)
wird der Betrag für die Ausgleichung ihrer Nachteile aus Direktüberflü-
gen, ausgehend vom Landesflughafen Zürich-Kloten, betreffend die Bau-
rechtsdienstbarkeit (…) auf Fr. 200'000.– festgesetzt. Die weiter gehen-
den Entschädigungsforderungen der Enteigneten werden abgewiesen.
Ihr steht eine zusätzliche Entschädigung für übermässigen Fluglärm aus
Nachbarrecht nicht zu.
A-2154/2012
Seite 4
3. Die Flughafen Zürich AG wird verpflichtet, den bei Dispositiv Ziffer 2 ge-
nannten Betrag von Fr. 200'000.– innert 20 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids an das Grundbuchamt Bassersdorf zuhanden
der A._______ zu bezahlen. Das Grundbuchamt wird eingeladen, das
Verteilungsverfahren durchzuführen.
4. Es wird angeordnet, dass das Grundbuchamt Bassersdorf die Entschä-
digungszahlung nach deren Eingang mit folgendem Wortlaut (…) anzu-
merken hat: 'erfolgte Entschädigung für direkte Überflüge ausgehend
vom Flughafen Zürich'.
5. Die angemeldete Entschädigungsforderung der Enteigneten gemäss
Art. 41 des Bundesgesetzes über die Enteignung (…) wird zuständig-
keitshalber an die Präsidentin der Schätzungskommission überwiesen.
6. Die Kosten dieses Verfahrens werden der Flughafen Zürich AG aufer-
legt. Die Rechnungsstellung an die kostenpflichtige Partei erfolgt im
Rahmen der periodischen Zwischenabrechnungen.
7. Die Flughafen Zürich AG wird verpflichtet, der A._______ eine Parteient-
schädigung von Fr. 10'220.– auszurichten."
Die ESchK geht davon aus, dass das Baurecht keinen eigentlichen Ver-
kehrswert hat, da es nicht auf dem freien Markt gehandelt werden kann.
Aufgrund des Baurechtsvertrags sei nämlich einzig eine Übertragung an
eine andere Institution des sozialen Wohnungsbaus denkbar. Ersatzweise
lasse sich eine sachgerechte Wertannäherung anhand der Ermittlung des
Übertragungswerts an eine solche Institution des sozialen Wohnungs-
baus vornehmen. Dieser Übertragungswert belaufe sich auf (…) Mio.
Franken (Ertragswertberechnung anhand der effektiven Mietzinse). Hin-
gegen betrage der hypothetische Verkehrswert mit Fluglärm (…) Mio.
Franken (Ertragswertberechnung anhand der um 28% erhöhten Mietzin-
se). Da der hypothetische Verkehrswert also auch unter Berücksichtigung
des Fluglärms deutlich höher liege als der Übertragungswert, habe das
Bauerecht aufgrund der direkten Überflüge keinen nachweislichen Min-
derwert erfahren. An sich habe die A._______ daher keinen enteignungs-
rechtlichen Entschädigungsanspruch. Dieses Ergebnis befriedige im vor-
liegenden Einzelfall jedoch nicht. Es stehe der Schätzungskommission
zu, einen nach Billigkeitsüberlegungen festzusetzenden Betrag zum
Nachteilsausgleich zuzusprechen. Daher sei die Flughafen Zürich AG bil-
ligkeitshalber zu verpflichten, der A._______ eine Summe von
Fr. 200'000.– auszurichten.
F.
Am 20. April 2012 erheben die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zü-
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Seite 5
rich (Beschwerdeführende 1 und Beschwerdegegner 2; nachfolgend:
Enteigner) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Ent-
scheid vom 22. November 2011 (Beschwerdeverfahren A-2154/2012). Sie
beantragen sinngemäss, die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs seien aufzu-
heben und das Entschädigungsbegehren abzuweisen. Weiter sei Ziff. 7
des Dispositivs aufzuheben und die Parteientschädigung für das vor-
instanzliche Verfahren pauschal auf Fr. 4'000.–, eventuell Fr. 6'000.– fest-
zusetzen.
Die Enteigner machen geltend, es bestehe keine gesetzliche Grundlage,
die es erlaube, auch ohne Schaden eine Entschädigung zuzusprechen.
G.
Am 23. April 2012 erhebt auch die A._______ (Beschwerdeführerin 2 und
Beschwerdegegnerin 1; nachfolgend: Enteignete) Beschwerde gegen den
Entscheid vom 22. November 2011 (Beschwerdeverfahren A-2207/2012).
Die Enteignete beantragt, der Entscheid sei bezüglich der Höhe der Ent-
schädigung aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung an die
ESchK (nachfolgend: Vorinstanz) zurückzuweisen; eventuell sei die von
der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung zu erhöhen.
Gemäss dem Standpunkt der Enteigneten ist der Minderwert ausgehend
vom hypothetischen Verkehrswert zu bestimmen. Dabei sei das bei der
Minderwertermittlung übliche Vorgehen der Vorinstanz wie folgt zu korri-
gieren: Keine "Beschränkung auf den direkt überflogenen Bereich" (even-
tuell Neufestsetzung des Überflugkorridors), Abstellen auf die Belas-
tungswerte gemäss vBR (eventuell auf die Belastungswerte des Jahres
2007), Anpassung des Modells ESchK an die besondere Abend- und
Nachtlärmbelastung im Bereich der Ostanflüge, andere Berechnung des
Zuschlags für nicht lärmbezogene Aspekte (bzw. Korrektur des relativen
Landwerts).
Für den Fall, dass dennoch auf den Übertragungswert abgestellt wird,
macht die Enteignete sodann geltend, es seien bei dessen Berechnung
die weiteren geldwerten Leistungen zu berücksichtigen, welche die Ge-
nossenschafter neben den Mietzinsen erbringen würden (unentgeltliche
Frondienste und unverzinsliche Darlehen). Auch sei den Hypothekarzins-
vergünstigungen Rechnung zu tragen, welche die Enteignete erhalten
habe.
A-2154/2012
Seite 6
H.
Am 8. Mai 2012 reicht die Enteignete zusätzlich eine Anschlussbe-
schwerde zur Beschwerde der Enteigner ein und beantragt, es sei die
von der Vorinstanz zugesprochene Parteientschädigung angemessen zu
erhöhen.
I.
Mit Verfügung vom 21. Juni 2012 vereinigt der Instruktionsrichter die bei-
den Beschwerdeverfahren unter der Nummer A-2154/2012.
J.
Die Vorinstanz teilt in ihrer Vernehmlassung vom 9. Juli 2012 mit, sie hal-
te an ihrem Entscheid fest.
K.
Die Enteigner beantragen in ihrer Stellungnahme vom 26. Oktober 2012,
die Beschwerde der Enteigneten sei abzuweisen; auf die Anschlussbe-
schwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen.
L.
Die Enteignete beantragt in ihrer Stellungnahme vom 29. Oktober 2012,
die Beschwerde der Enteigner sei abzuweisen. Weiter stellt sie ein Ge-
such um Abschlagszahlung.
M.
Der Instruktionsrichter teilt den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom
8. November 2012 mit, es werde eine Stellungnahme von Prof. Dr. Dona-
to Scognamiglio zur Frage der Anwendbarkeit des Modells ESchK einge-
holt. Mit Verfügung vom 13. Februar 2013 bringt der Instruktionsrichter
den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis, dass Prof. Scognamiglio keine
Stellungnahme eingereicht hat.
N.
Die Enteigner nehmen mit Eingabe vom 6. Dezember 2012 zum Gesuch
der Enteigneten um Abschlagszahlung Stellung. Am 30. Januar 2013 rei-
chen sie zudem ergänzende Unterlagen betreffend Flugbewegungszah-
len und Fluglärmwerte ein. Gemäss Verfügung des Instruktionsrichters
vom 13. Februar 2013 werden diese im Parallelverfahren A-2132/2012 zu
den Akten genommen und gelten im vorliegenden Verfahren als beigezo-
gen.
A-2154/2012
Seite 7
O.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2013 weist der Instruktionsrich-
ter das Gesuch der Enteigneten um Abschlagszahlung ab.
P.
Am 10. April 2013 reichen die Enteigner eine weitere Stellungnahme ein.
Sie bestätigen die gestellten Anträge.
Q.
Die Enteignete hält in ihrer weiteren Stellungnahme vom 10. April 2013
an ihren Anträgen ebenso fest.
R.
Die Vorinstanz nimmt in ihrer Eingabe vom 19. April 2013 zur Berechnung
des relativen Landwerts Stellung.
S.
Am 11. Juni 2013 reicht die Enteignete eine letzte Stellungnahme ein. Sie
hält an ihren Anträgen wiederum fest.
T.
Die Enteigner halten in ihrer letzten Stellungnahme vom 12. Juni 2013 ih-
re Anträge ebenfalls aufrecht.
U.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
V.
Es sind 20 weitere Schätzungsentscheide betreffend anerkannte Direkt-
überflüge in Kloten beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Die
entsprechenden Beschwerdeverfahren werden separat geführt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 77 Abs. 1 EntG können Entscheide der Schätzungskom-
mission beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Das Bun-
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Seite 8
desverwaltungsgericht ist somit zuständig für die Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerden. Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), soweit das EntG
nichts anderes bestimmt (Art. 77 Abs. 2 EntG). Das VGG verweist in sei-
nem Art. 37 ergänzend auf das Verwaltungsverfahrensgesetz vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
1.2 Zur Beschwerdeerhebung sind nach Art. 78 Abs. 1 EntG zunächst die
Hauptparteien (d.h. die Inhaber der enteigneten Rechte bzw. der Enteig-
ner) legitimiert. Als Nebenparteien werden die Grundpfandgläubiger,
Grundlastberechtigten und Nutzniesser erwähnt; sie sind zur Beschwerde
berechtigt, soweit sie infolge des Entscheids der Schätzungskommission
zu Verlust gekommen sind. Im Übrigen gelten die allgemeinen Vorausset-
zungen gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG, wonach zur Beschwerde berechtigt
ist, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch den an-
gefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (vgl. hierzu Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-5101/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit
Hinweis).
1.2.1 Die Flughafen Zürich AG ist seit 1. Juni 2001 Inhaberin der Be-
triebskonzession für den Flughafen Zürich, womit ihr gemäss Art. 36a
Abs. 4 des Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.0)
das Enteignungsrecht zusteht. Hinsichtlich der Ostanflüge, die erst nach
Erteilung der Konzession eingeführt wurden, ist daher die Flughafen Zü-
rich AG, und nicht etwa der Kanton Zürich, zur Leistung allfälliger enteig-
nungsrechtlicher Entschädigungen verpflichtet. Die Flughafen Zürich AG
ist damit ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt. Das Gleiche gilt für
die Enteignete als Inhaberin eines Baurechts (vgl. dazu unten E. 6).
1.2.2 Beim Kanton Zürich handelt es sich nicht um eine der in Art. 78
Abs. 1 EntG erwähnten Parteien, weshalb sich seine Beschwerdelegiti-
mation allein nach Massgabe von Art. 48 Abs. 1 VwVG bestimmt: Der
Kanton Zürich wurde von der Vorinstanz auf entsprechendes Gesuch hin
als Partei ins Verfahren einbezogen. Dies, weil er gestützt auf § 11 des
kantonalen Gesetzes über den Flughafen Zürich vom 12. Juli 1999 (Flug-
hafengesetz, Zürcher Loseblattsammlung [LS] 748.1) für jene Lärmver-
bindlichkeiten, die ihren Entstehungsgrund vor dem 1. Juni 2001 haben,
auf die Flughafen Zürich AG Rückgriff nehmen kann, er sich aber vertrag-
lich verpflichtet hat, diese "alten" Fluglärmverbindlichkeiten vorzufinanzie-
ren, sollten die voraussichtlichen Fluglärmkosten den Betrag von
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Seite 9
1.1 Milliarden Franken übersteigen. Damit spielt die Gesamtsumme aller
Fluglärmverbindlichkeiten im Innenverhältnis zwischen der Flughafen Zü-
rich AG und dem Kanton Zürich eine Rolle. Der angefochtene Entscheid
hat Auswirkungen auf diese Gesamtkosten. Insofern ist der Kanton Zürich
durch den Entscheid in seinen vermögensrechtlichen Interessen betrof-
fen. Allerdings ist fraglich, ob damit bereits ein schutzwürdiges Interesse
an der Änderung des Entscheids im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG be-
jaht werden kann. Da die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich
gemeinsam auftreten, braucht dies indessen nicht näher geprüft zu wer-
den. Denn in einem solchen Fall genügt es für die Zulassung der Be-
schwerde, dass zumindest ein Beteiligter legitimiert ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1A.115/1998 vom 7. September 1998 E. 2, publiziert in:
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl],
Band 101 [2000] S. 83 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3762/2010 vom 25. Januar 2012 E. 2.3 mit Hinweisen).
1.2.3 Die Flughafen Zürich AG und der Kanton Zürich werden der Ein-
fachheit halber auch im Folgenden gemeinsam als "Enteigner" bezeich-
net.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden der Enteig-
ner vom 20. April 2012 und der Enteigneten vom 23. April 2012 ist damit
einzutreten.
2.
Vertieft zu prüfen wäre die Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde der
Enteigneten vom 8. Mai 2012. Mit dieser wird indes allein die Erhöhung
der von der Vorinstanz zugesprochenen Parteientschädigung beantragt.
Da der angefochtene Entscheid teilweise aufzuheben und das vorinstanz-
liche Verfahren wieder aufzunehmen ist, erübrigt es sich, über die Höhe
der vorinstanzlichen Parteientschädigung und damit über die Zulässigkeit
der Anschlussbeschwerde zu befinden (vgl. unten E. 14).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG). Es kann eine Beschwerde auch aus einem anderen als den gel-
tend gemachten Gründen gutheissen (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG) oder den
angefochtenen Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener
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Seite 10
der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen). Jedoch
ist es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, über die tatsächlichen
Vorbringen der Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu er-
forschen und nach allen möglichen Rechtsfehlern zu suchen. Für ent-
sprechende Fehler müssen sich mindestens Anhaltspunkte aus den Par-
teivorbringen oder den Akten ergeben (vgl. ANDRÉ MOSER / MICHAEL
BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, Rz. 1.52 und 1.55 mit Hinweisen;
vgl. auch BVGE 2007/27 E. 3.3; zum Ganzen zudem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-287/2013 vom 28. Mai 2013 E. 2 mit weiteren Hin-
weisen).
4.
Nachfolgend wird geprüft, auf welcher Grundlage die Enteignete eine
Enteignungsentschädigung geltend machen kann (Anspruchsgrundlage,
E. 5 und 6) und nach welchen Kriterien sich die Entschädigung bemisst
(Entschädigung bei selbständigem und dauerndem Baurecht, E. 7; Min-
derwertermittlung bei sozialem Wohnungsbau, E. 8). Sodann wird näher
auf die Bestimmung des Übertragungswerts des Baurechts (E. 9) und
dessen hypothetischen Verkehrswert (E. 10) eingegangen. Schliesslich
ist zu prüfen, ob auch aus Billigkeitsgründen eine Entschädigung zuge-
sprochen werden kann (E. 11 und 12).
Anspruchsgrundlage
5.
Zunächst ist zu prüfen, auf welcher Grundlage eine Entschädigung gel-
tend gemacht werden kann.
5.1 Im Zusammenhang mit den Immissionen, die durch den Betrieb der
Landesflughäfen verursacht werden, unterscheidet das Bundesgericht
zwischen Grundstücken, die in geringer Höhe von Flugzeugen überflogen
werden (direkter Überflug, auch "Überflug stricto sensu" bzw. "eigentlicher
Überflug"), und Grundstücken, die sich ebenfalls in der Nachbarschaft
des Flughafens befinden, aber nicht direkt überflogen werden. Gestützt
auf Art. 641 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De-
zember 1907 (ZGB, SR 210) muss es ein Grundeigentümer – aus privat-
rechtlicher Sicht – nicht dulden, dass durch direkte Überflüge in den Luft-
raum seines Grundstücks eingegriffen wird. Weiter stehen den Grundei-
gentümern unabhängig von einem direkten Überflug an sich die nachbar-
lichen Abwehrrechte gegen übermässige Immissionen nach Art. 679
A-2154/2012
Seite 11
Abs. 1 i.V.m. Art. 684 ZGB zu. Die Abwehrrechte des Privatrechts sowohl
gegen direkten Überflug als auch gegen übermässige Immissionen kom-
men indessen nicht mehr zum Tragen, wenn die Einwirkungen vom be-
stimmungsgemässen Gebrauch eines öffentlichen Flugplatzes herrühren.
An die Stelle der privatrechtlichen Klagen tritt in diesem Fall der Anspruch
auf Enteignungsentschädigung (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 72
[=Pra. 2003 Nr. 137] E. 2.2 bis 2.4 mit Hinweisen).
Ein Entschädigungsanspruch für eine Unterdrückung nachbarlicher Ab-
wehrrechte setzt voraus, dass kumulativ die drei Bedingungen der Un-
vorhersehbarkeit der Lärmimmissionen, der Spezialität der Immissionen
sowie der Schwere des immissionsbedingten Schadens gegeben sind
(vgl. dazu BGE 130 II 394 E. 12 mit Hinweisen). Geht es hingegen um di-
rekte Überflüge, so spielen die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit,
der Spezialität und der Schwere keine Rolle (vgl. BGE 134 II 49 E. 5 [vor
E. 5.1] sowie BGE 129 II 72 E. 2.5 mit Hinweisen).
5.2 Das Bundesgericht hat den Stichtag für die Vorhersehbarkeit der
Fluglärmimmissionen im Einzugsbereich der schweizerischen Landes-
flughäfen auf den 1. Januar 1961 festgesetzt. Hat der Eigentümer – bzw.
bei Erbgang oder Erbvorbezug der Erblasser – das Grundstück nicht vor
diesem Datum erworben, besteht mangels Unvorhersehbarkeit kein An-
spruch auf eine Entschädigung wegen Unterdrückung nachbarlicher Ab-
wehrrechte (vgl. BGE 136 II 263 E. 7.1 und BGE 131 II 137 [=Pra. 2006
Nr. 3] E. 2.1 je mit Hinweisen). Ebenso wenig ist eine Entschädigung für
ein Gebäude zu leisten, das erst nach diesem Datum erstellt worden ist
(vgl. BGE 134 II 145 E. 6 mit Hinweisen). Auch hinsichtlich der Ostanflüge
hat das Bundesgericht an diesem Stichtag festgehalten (vgl. BGE 136 II
263 E. 7.2 ff.).
6.
Vorliegend ist die Enteignete Inhaberin eines Baurechts (vgl. Art. 779
Abs. 1 und Art. 675 Abs. 1 ZGB). Als solche kann sie sich nicht nur nach
Art. 679 Abs. 1 i.V.m. Art. 684 ZGB gegen übermässige Immissionen zur
Wehr setzen, sondern es steht ihr auch die Eigentumsfreiheitsklage nach
Art. 641 Abs. 2 ZGB zu (vgl. zu Letzterem HEINZ REY / LORENZ STREBEL,
in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II,
4. Auflage, Basel 2011, Art. 675 Rz. 5). Soweit diese Rechte nicht mehr
zum Tragen kommen, hat die Enteignete, genauso wie der Eigentümer
einer Liegenschaft, Anspruch auf Enteignungsentschädigung.
A-2154/2012
Seite 12
Da das Baurecht erst nach dem 1. Januar 1961 begründet wurde, kann
die Enteignete eine Entschädigung allein unter dem Titel "direkter Über-
flug" geltend machen.
Entschädigung bei selbständigem und dauerndem Baurecht
7.
Eine Enteignung kann nur gegen volle Entschädigung erfolgen (vgl.
Art. 26 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 16 EntG). Bei der Fest-
setzung der Entschädigung sind alle Nachteile zu berücksichtigen, die
dem Enteigneten aus der Entziehung oder Beschränkung seiner Rechte
erwachsen (Art. 19 EntG). Die Entschädigung für eine Enteignung von
nachbarlichen Abwehrrechten unterliegt den Regeln, die bei einer Teilent-
eignung im Sinne von Art. 19 Bst. b EntG zur Anwendung gelangen. Sie
berechnet sich nach der Differenzmethode, die darin besteht, vom Ver-
kehrswert der Liegenschaft ohne Immissionen denjenigen der Liegen-
schaft mit den Immissionen abzuziehen (vgl. dazu BGE 122 II 337
[=Pra. 1997 Nr. 4] E. 4c sowie HEINZ HESS / HEINRICH WEIBEL, Das Ent-
eignungsrecht des Bundes, Band I, Bern 1986, Art. 19 Rz. 154 f., je mit
Hinweisen). Der entsprechende Minderwert wird in der Regel in Prozen-
ten des Verkehrswerts des unbelasteten Grundstücks ausgedrückt (vgl.
dazu BGE 134 II 49 E. 11). Die Entschädigung für direkten Überflug, wel-
che in gewisser Hinsicht mit einer Entschädigung für die zwangsweise Er-
richtung einer Dienstbarkeit (Überflugsservitut) gleichgesetzt werden
kann, wird ebenfalls nach den Regeln über die Teilenteignung, d.h. nach
der Differenzmethode, bestimmt (vgl. dazu BGE 129 II 72 E. 2.8 sowie
Urteil des Bundesgerichts 1E.8/2000 vom 12. Dezember 2002 E. 2.2.2).
Sind die Voraussetzungen für eine Entschädigung wegen direktem Über-
flug erfüllt, ist bereits aus diesem Grund eine Enteignungsentschädigung
geschuldet, die den gesamten Schaden einschliesslich des lärmbeding-
ten Schadens vollumfänglich deckt (vgl. BGE 129 II 72 E. 4 und BGE 131
II 137 E. 1.2).
Dass es sich bei der Enteigneten vorliegend um die Inhaberin eines selb-
ständigen und dauernden Baurechts handelt, ändert am soeben Gesag-
ten nichts: Als selbständig und dauernd kann gestützt auf Art. 655 Abs. 3
ZGB nur ein Baurecht gelten, das als übertragbare und vererbliche Per-
sonaldienstbarkeit ausgestaltet ist. Die Aufnahme als eigenes Grundstück
ins Grundbuch (vgl. Art. 779 Abs. 3 und Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB) er-
möglicht die Belastung mit Grundpfandrechten und damit die Mitfinanzie-
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rung der Baurechtsbauten durch Banken (vgl. PETER R. ISLER / RENATO
COSTANTINI, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilge-
setzbuch II, 4. Auflage, Basel 2011, Art. 779 Rz. 27 f.). Grundsätzlich
weist ein selbständiges und dauerndes Baurecht damit einen Verkehrs-
wert auf und kann die Entschädigung im Fall einer Teilenteignung nach
der Differenzmethode ermittelt werden.
Minderwertermittlung bei sozialem Wohnungsbau
8.
Zur Frage, ob das selbständige und dauernde Baurecht vorliegend einen
Minderwert erfahren hat, führt die Vorinstanz Folgendes aus: Die Enteig-
nete betreibe sozialen Wohnungsbau. Die Liegenschaft habe diesem
Zweck entsprechend einen erheblich tieferen Ertrag als marktüblich gene-
riert: Die von der Enteigneten erstellten Wohnungen und Reiheneinfamili-
enhäuser seien am Bewertungsstichtag vom 30. Oktober 2001 im Ver-
gleich zu durchschnittlichen Mietpreisen im Kanton Zürich zwischen 24%
und 34% günstiger vermietet worden.
Der Verkehrswert des Baurechts lasse sich nicht lehrbuchmässig ermit-
teln. In Art. 9 Ziff. 1 des Baurechtsvertrags vom 1. November 1984
(act. 10 der Vorakten […]; nachfolgend: Baurechtsvertrag) werde das ge-
setzliche Vorkaufsrecht der Baurechtsnehmerin am belasteten Grund-
stück wegbedungen, dasjenige der Baurechtsgeberin am Baurecht aber
stehen gelassen (vgl. dazu Art. 682 Abs. 2 und Art. 681b Abs. 1 ZGB). Die
Bemessung des Vorkaufspreises sei in Art. 9 Ziff. 2 des Baurechtsver-
trags so ausgestaltet, dass bestenfalls eine Übertragung des Baurechts
an eine andere Institution des sozialen Wohnungsbaus denkbar sei. Da
das Baurecht somit nicht auf dem freien Markt gehandelt werden könne,
habe es keinen eigentlichen Verkehrswert. Ersatzweise lasse sich aber
eine sachgerechte Wertannäherung anhand der Ermittlung des Übertra-
gungswerts an eine Institution des sozialen Wohnungsbaus vornehmen.
Dieser Übertragungswert entspreche ungefähr dem Fortführungswert,
welcher auf Basis der effektiven Mietzinse nach der Ertragswertmethode
zu bestimmen sei. Die entsprechende Berechnung führe zu einem Über-
tragungswert von Fr. (…); gerundet sei von (…) Mio. Franken auszuge-
hen.
Weiter sei der hypothetische Verkehrswert bei Marktmieten zu bestim-
men. Hierzu seien die effektiven Mietzinse bei der Ertragswertberechnung
um 28% zu erhöhen. Bei diesem Prozentsatz handle es sich um einen
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vorsichtigen Mittelwert zwischen 24% und 34%. Es resultiere ein hypothe-
tischer Verkehrswert am Stichtag mit Fluglärm von rund (…) Mio. Fran-
ken. Auf die bei Baurechtsverträgen übliche Barwertberechnung könne
aufgrund der langen Restdauer des Baurechts am Stichtag verzichtet
werden.
Es ergebe sich somit, dass der hypothetische Verkehrswert ([…]) auch
unter Berücksichtigung des Fluglärms um 2.2 Mio. Franken höher liege
als der Übertragungswert ([…]). Selbst unter Einbezug der nicht lärmbe-
zogenen Aspekte der Direktüberflüge, die den hypothetischen Verkehrs-
wert weiter reduzierten, liege dieser daher noch weit höher als der Über-
tragungswert. Es seien demnach keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich,
dass das Baurecht aufgrund der direkten Überflüge einen Minderwert er-
fahren habe.
8.1 Die Enteignete führt in ihrer Beschwerde vom 23. April 2012 aus, als
Genossenschaft strebe sie per se nicht nach Gewinn. Eine Genossen-
schaft unterstütze ihre Mitglieder nicht, indem sie ihnen eine gute Kapital-
anlage mit hoher Rendite biete wie eine Aktiengesellschaft, sondern be-
friedige unmittelbar ganz konkrete Bedürfnisse der Genossenschafter –
wie z.B. jenes nach preiswertem Wohnraum. Während also eine "Immobi-
lien-AG" möglichst hohe Mietzinse ansetze, um ihren Aktionären eine
grosse Dividende auszahlen zu können, setze die Baugenossenschaft die
Mietzinse so tief wie möglich an, weil ihr Zweck gerade darin bestehe,
den Gesellschaftern preisgünstige Wohnungen zu verschaffen. Es könne
also nicht allein auf den pekuniären Erfolg der Genossenschaft abgestellt
werden, sondern es sei auch der direkt bei den Genossenschaftern anfal-
lende Vorteil zu berücksichtigen. Es liege ja auch auf der Hand, dass es
für die Bewertung einer Liegenschaft keinen Unterschied machen könne,
ob diese von einer Aktiengesellschaft (oder einer Privatperson) zu rendi-
temaximierten Mieten vermietet werde oder von einer Genossenschaft zu
Selbstkosten (bzw. von einer Privatperson selbst bewohnt werde). Im Fall
der AG zahle der Aktionär zwar die Marktmiete, erhalte aber den Gewinn
zurück, im Fall der Genossenschaft zahle der Genossenschafter von
Vornherein nur die Kosten. Dass der wirtschaftliche Erfolg im Fall der Ge-
nossenschaft direkt bei den Genossenschaftern eintrete – und nicht wie
bei der Aktiengesellschaft auf Stufe der juristischen Person – habe auf
den Wert der Liegenschaft keinen Einfluss. Bei der Bewertung des
Grundstücks seien daher nicht nur die Mieteinahmen der Enteigneten he-
ranzuziehen, sondern es sei auf den gesamten Wohnnutzen abzustellen,
der den Genossenschaftern vermittelt werde. Daher sei der auf Basis der
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erzielbaren Marktmieten ermittelte Verkehrswert mit Fluglärm von
(…) Mio. Franken massgeblich. Der Minderwert sei auf dieser Grösse zu
bestimmen (dies gemäss dem bei Ertragsliegenschaften üblichen Vorge-
hen, bei dem aber noch Korrekturen vorzunehmen seien). Die Vergleiche
der Vorinstanz mit dem Übertragungswert seien entsprechend ohne Be-
deutung.
8.2 Die Minderwertentschädigung bestimmt sich nach der Differenzme-
thode, die darin besteht, vom Verkehrswert der unbelasteten Liegenschaft
den Verkehrswert der belasteten Liegenschaft abzuziehen (vgl. bereits
oben E. 7). Der Verkehrswert entspricht dem Erlös, der für das enteignete
Recht bei Veräusserung im freien Handel hätte erzielt werden können
(HESS/WEIBEL, a.a.O., Art. 19 Rz. 50 mit Hinweisen).
Eine Methode zur Bestimmung des Verkehrswerts ist die Ertragswertme-
thode: Der Ertragswert ist die per Bewertungsstichtag abgezinste Summe
unendlich vieler konstanter jährlicher Erträge; er entspricht dem Barwert
einer ewigen Rente. Der Ertragswert kann mittels Division des Bruttojah-
resertrags durch den Bruttokapitalisierungssatz (Bruttozinssatz) ermittelt
werden. Der Bruttokapitalisierungssatz setzt sich dabei aus dem Nettoka-
pitalisierungssatz (Nettozinssatz), der die Kapitalkosten und die Kapitalri-
siken wiederspiegelt, sowie Zuschlägen für die Bewirtschaftungskosten
zusammen. Der Verkehrswert wird mit dem so errechneten Ertragswert
abzüglich der aufgelaufenen Rückstellungen (technische Entwertung)
gleichgesetzt (vgl. zum Ganzen FRANCESCO CANONICA, Die Immobilien-
bewertung, Schätzerwissen im Überblick, 1. Auflage 2009, herausgege-
ben vom Schweizerischen Immobilienschätzer-Verband, S. 71 ff., 85 f.,
132 f., 181 ff. und 261 ff., sowie Das Schweizerische Schätzerhandbuch,
Bewertung von Immobilien, Ausgabe 2005, herausgegeben von Schwei-
zerische Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVKG
und Schweizerische Schätzungsexperten-Kammer / Schweizerischer
Verband der Immobilienwirtschaft SEK/SVIT [nachfolgend: Schätzer-
handbuch], S. 61 ff.).
Als Bruttomietertrag gilt gemäss der Literatur grundsätzlich der Mietwert,
d.h. der am Markt nachhaltig erzielbare Mietzins ohne Einbezug der se-
parat abgerechneten Nebenkosten. In der Praxis seien die tatsächlichen
Mietzinse und die Mietwerte häufig deckungsgleich. Wichen die Mietzinse
hingegen von den Marktgegebenheiten ab, so seien sie durch Mietwerte
zu ersetzen. Die Mietwerte seien dabei auf ihre mietrechtliche Durchsetz-
barkeit zu überprüfen, d.h. es sei zu berücksichtigen, in welchem Umfang
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und auf welchen Zeitpunkt eine Anpassung möglich sei (vgl. Schätzer-
handbuch, S. 61 f. sowie CANONICA, a.a.O., S. 186). Die Mietwerte erge-
ben sich aus dem örtlichen Mietpreisniveau; sie müssen den aktuellen
Mietzinsen vergleichbarer Objekte entsprechen (vgl. dazu Schätzerhand-
buch, S. 63 f. sowie CANONICA, a.a.O., S. 187 ff.).
8.3 Prinzipiell ist also nicht der Mietertrag relevant, den der aktuelle Ei-
gentümer konkret erzielt, sondern jener Ertrag, den ein potenzieller Käu-
fer in seine Investitionsrechnung einbeziehen würde; dieser potenzielle
Käufer aber wird grundsätzlich auf der Basis von Marktmieten kalkulieren.
Dies stellt die Vorinstanz denn auch nicht in Abrede. Sie geht vielmehr
davon aus, das Baurecht könne im vorliegenden Fall gar nicht auf dem
freien Markt gehandelt werden und weise damit keinen eigentlichen Ver-
kehrswert auf. In den "Bemerkungen zur Bewertung" (act. 11 der Vorak-
ten […]) hält der Referent fest, denkbar sei bestenfalls eine Übertragung
des Baurechts an eine andere Institution des sozialen Wohnungsbaus,
d.h. an eine Nonprofitorganisation. Die Fragestellung sei, welcher Über-
tragungspreis für eine solche Organisation wirtschaftlich tragbar wäre. Es
ist nun zu prüfen, ob dieser Betrachtungsweise zu folgen ist.
8.4 Gemäss Art. 1 des Baurechtsvertrags wird der Enteigneten gestattet,
auf dem belasteten Grundstück Wohnbauten (…) zu errichten, "um (…)
Wohnungen zu tragbaren Mietzinsen zu verschaffen und zu erhalten".
Gemäss den "weiteren Bestimmungen" am Schluss des Baurechtsver-
trags ist die Enteignete denn auch verpflichtet, bei der Wohnungszutei-
lung und der Vermietung der im Baurecht erstellten Wohnungen "die hier-
für geltenden oder in Zukunft zu erlassenden Weisungen der B._______"
zu beachten (Ziff. 2), bei Neu- und Umbauten die vorherige schriftliche
Zustimmung der B._______ einzuholen (Ziff. 3) sowie alle von ihr über-
nommen Verpflichtungen einem allfälligen Rechtsnachfolger zu überbin-
den, mit der Pflicht zur Weiterüberbindung (Ziff. 1). Der Schluss liegt des-
halb nahe, alles andere als eine Übertragung des Baurechts an eine an-
dere Institution des sozialen Wohnungsbaus komme nicht in Frage.
Zudem bemisst sich der Vorkaufspreis für das Baurecht gemäss Art. 9
Ziff. 2 des Baurechtsvertrags nach den gleichen Grundsätzen wie die
Heimfallentschädigung. Nach Art. 7 Ziff. 1 des Baurechtsvertrags ist für
die heimfallenden Bauwerke eine Entschädigung zu leisten, die lediglich
50% des dannzumaligen Zustandswerts der baulichen Anlagen ent-
spricht; in Abzug zu bringen sind weiter die Zinsvorteile (Hypothekarzins-
vergünstigungen), welche der Enteigneten infolge der Finanzierung durch
A-2154/2012
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die B._______ entstanden sind. Der so festgelegte Vorkaufspreis ent-
spricht bei Weitem nicht dem hypothetischen Verkehrswert, d.h. dem Er-
lös, der ohne Einschränkungen hinsichtlich der Vermietung am Markt er-
zielt werden könnte. Es ist nicht davon auszugehen, dass sich die
B._______ mit dem Verkauf an einen gewinnorientierten Käufer einver-
standen erklären würde, ohne von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch zu ma-
chen.
Die Beurteilung der Vorinstanz, wonach einzig eine Übertragung des Bau-
rechts an eine andere Institution des sozialen Wohnungsbaus in Frage
kommt, ist damit nicht zu beanstanden. Der Minderwert kann daher nicht
nach dem üblichen Vorgehen auf dem Verkehrswert bestimmt werden,
wie er sich anhand von Marktmieten ergibt. Der Vergleich mit einer hypo-
thetischen Aktiengesellschaft, die zwar Marktmieten verlangt, aber eine
Dividende an die Mieter zurückfliessen lässt, ändert daran nichts. Diese
Aktiengesellschaft wäre nicht anders gestellt als die Enteignete: Wenn
das Baurecht, über welches sie verfügt, ebenfalls nicht auf dem freien
Markt gehandelt werden könnte, wäre dieser Umstand bei der Minder-
wertermittlung genauso zu berücksichtigen.
8.5 Das von der Vorinstanz bei der Minderwertermittlung gewählte Vorge-
hen, den hypothetischen Verkehrswert (berechnet anhand der am Markt
erzielbaren Mietzinse) dem "Übertragungswert" gegenüberzustellen (also
dem Preis, der für eine andere Institution des sozialen Wohnungsbaus
wirtschaftlich tragbar wäre), ist damit sachgerecht. Da der Übertragungs-
wert nicht von den Marktmieten abhängt, kann davon ausgegangen wer-
den, er werde durch die direkten Überflüge nicht beeinflusst. Jedoch wird
auch eine Institution des sozialen Wohnungsbaus nicht bereit sein, mehr
zu bezahlen als ein gewinnorientierter Käufer. Spätestens wenn der hypo-
thetische Verkehrswert aufgrund der direkten Überflüge unter den Über-
tragungswert sinkt, entsteht damit auch der Enteigneten ein Schaden.
Übertragungswert des Baurechts
9.
Die Vorinstanz hat den "Übertragungswert" des Baurechts – also den
Preis, der für eine andere Institution des sozialen Wohnungsbaus wirt-
schaftlich tragbar wäre – mit der Ertragswertmethode ermittelt (vgl. zu
dieser Methode bereits oben E. 8.2). Als Bruttojahresertrag setzte die
Vorinstanz dabei die Mietzinse ein, welche die Enteignete im Jahr 2001
verlangt hat. Diese beliefen sich insgesamt auf Fr. (…). Der Nettokapitali-
A-2154/2012
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sierungssatz setzt sich nach dem Vorgehen der Vorinstanz aus dem Ba-
siszinssatz (für die Kapitalkosten) und einem Risikozuschlag (für die Ka-
pitalrisiken) zusammen. Der Referent legte der Berechnung des Übertra-
gungswerts einen Basiszinssatz von 4.25% und einen Risikozuschlag von
Null zugrunde. Um zum Bruttokapitalisierungssatz zu gelangen, addiert
die Vorinstanz zum Nettokapitalisierungssatz jeweils verschiedene Zu-
schläge für die Bewirtschaftungskosten. Dabei berücksichtigt sie die Be-
triebskosten, die Kosten für Instandhaltung und Unterhalt, die Verwal-
tungskosten und die jährlichen Rückstellungsbeträge für periodische Er-
neuerungen. Zu berücksichtigen war vorliegend auch der Baurechtszins.
Der entsprechende Zuschlag wurde auf Basis des am Stichtag geltenden
Zinses von Fr. (…) festgelegt. Grundsätzlich ist zudem das "Mietzinsrisi-
ko" zu berücksichtigen. Vorliegend wurde allerdings kein solcher Zu-
schlag festgesetzt.
Die Berechnung ergab einen Ertragswert von (…) Mio. Franken; abzüg-
lich der aufgelaufenen Rückstellungen für periodische Erneuerungen re-
sultiert ein Wert von aufgerundet (…) Mio. Franken.
9.1 Die Enteignete macht in ihrer Beschwerde vom 23. April 2012 gel-
tend, die Vorinstanz habe zu Unrecht ausgeblendet, dass die Genossen-
schafter neben den Mietzinsen noch weitere geldwerte Leistungen
erbringen würden. Dabei handle es sich um unentgeltlich erbrachte Fron-
dienste der Bewohner sowie von den Bewohnern zur Verfügung gestellte
unverzinsliche Darlehen. Aufgrund dieser Leistungen habe die Enteignete
ihre Kosten und entsprechend auch die Mieten tief halten können. Der
Bruttojahresertrag sei daher um rund Fr. 10'000.– für Frondienste und
Fr. 13'830 für den Zinsvorteil zu erhöhen.
Weiter macht die Enteignete geltend, der Basiszinssatz von 4.25% be-
rücksichtige zu Unrecht nicht, dass sie von der B._______ im Jahr 2001
noch erhebliche Zinsvergünstigungen erhalten habe und bei dieser Kapi-
tal zu 2.5% habe aufnehmen können. Sie habe aufgrund dieser tiefen
Hypothekarkosten die Mietzinse tief halten können, was zu entsprechend
niedrigen kapitalisierten Erträgen geführt habe. Werde auf der einen Seite
von den gegenüber Marktmieten niedrigeren Kostenmieten ausgegangen,
auf der anderen Seiten aber den besonderen Vorteilen der Enteigneten
bei den Kosten nicht Rechnung getragen, führe dies zwangsläufig zu ei-
nem für sie nachteiligen Ergebnis. Die vorübergehend verbilligten Kapi-
talkosten müssten daher berücksichtigt werden. Eine sachgerechte Lö-
sung könne darin bestehen, den Basiszinssatz auf 3.0% zu reduzieren. In
A-2154/2012
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ihrer Stellungnahme vom 10. April 2013 führt die Enteignete präzisierend
aus, bei den Hypothekarzinsvergünstigungen habe es sich um eine Start-
hilfe gehandelt. Die Vergünstigungen seien sukzessive reduziert worden
und ab 2009 ganz entfallen. In den Jahren 2001 und 2002 habe sie sich
bei der B._______ aber noch zu 2.5% fremdfinanzieren können. Ähnliche
Konditionen habe sie zudem auch mit der Zürcher Kantonalbank (ZKB)
aushandeln können. Die Enteignete macht geltend, ein Wegfall der Zins-
vergünstigung hätte zwingend zur Folge gehabt, dass ein Käufer zur De-
ckung des höheren Markt-Hypothekarzinses um rund Fr. 110'000.– höhe-
re Mieteinnahmen hätte generieren müssen.
9.2 Die Enteigner wiederum beanstanden in Fussnote 2 ihrer Stellung-
nahme vom 26. Oktober 2012 (Beschwerdeantwort) sinngemäss, dass
der Risikozuschlag lediglich Null beträgt: Mit dem Basiszinssatz von
4.25% würden gerade einmal die Finanzierungskosten abgedeckt. Es
werde weder dem immobilienspezifischen Risiko noch der Makro- und
Mikrolage Rechnung getragen. Zudem werde die aufgrund der Bau-
rechtssituation eingeschränkte Handelbarkeit nicht berücksichtigt.
Weiter bemängeln die Enteigner verschiedene Zuschläge für die Bewirt-
schaftungskosten: Erstens sei die Vorinstanz vom Baurechtszins per
Stichtag von knapp Fr. (…) ausgegangen und habe die im Baurechtsver-
trag vorgesehene gestaffelte Erhöhung nicht berücksichtigt. Zweitens sei-
en die auf rund Fr. (…) veranschlagten Betriebskosten und die auf rund
Fr. (...) veranschlagten Verwaltungskosten als klar zu gering zu beurtei-
len. Richtig sei für diese Positionen wohl ein Betrag von (insgesamt) rund
Fr. (...). Aufgrund der Angaben im Mieterspiegel sei nämlich anzunehmen,
die Betriebskosten seien nicht vollständig durch die Mietnebenkosten ge-
deckt und dem Eigentümer würden neben den üblichen Gebäudeversi-
cherungs- und Haftpflichtprämien erhebliche Hauswartungs- und Versor-
gungskosten anfallen. Ebenso müsse der Verwaltungskostenansatz von
2.5% des Bruttojahresertrags als nicht marktgerecht beurteilt werden.
Dieser habe für eine vergleichbare, professionell verwaltete Liegenschaft
bei 4.0% gelegen. Drittens sei ein Mietzinsrisiko zu berücksichtigen. Denn
auch wenn es sich um sozialen Wohnungsbau mit sehr günstigen Woh-
nungen handle, müsse ein struktureller Leerstand angenommen werden.
9.3 Zunächst ist daran zu erinnern, dass als Bruttomietertrag grundsätz-
lich der Mietwert gilt, d.h. der am Markt nachhaltig erzielbare Ertrag. Wie
erwähnt (oben E. 8.2) sind in der Praxis die tatsächlichen Mietzinse und
die Mietwerte häufig deckungsgleich. Geht es allerdings um sozialen bzw.
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Seite 20
gemeinnützigen Wohnungsbau, stellt sich die Frage nach den Marktmie-
ten nicht. Vielmehr ist danach zu fragen, welchen Ertrag eine Institution
erzielen kann, die sich auf sogenannte "Kostenmieten" beschränkt. Die
Mieten haben in einem solchen Fall die Verzinsung des Fremd- und des
Eigenkapitals, die Bewirtschaftungskosten samt Einlagen in den Erneue-
rungsfonds sowie die Abschreibungen bzw. Amortisationen zu decken;
ein darüber hinaus gehender Gewinn darf hingegen nicht erzielt werden
(vgl. für eine Definition etwa Art. 8 Abs. 1 und 2 der Verordnung des WBF
vom 19. Mai 2004 über Wohnbaugenossenschaften des Bundesperso-
nals [SR 842.18]; vgl. dazu auch Art. 4 Ziff. 3 der Statuten der Enteigne-
ten vom 7. April 2009 [Beilage 3 der Beschwerde vom 23. April 2012;
Dossier A-2207/2012, act. 1/3; nachfolgend: Statuten]). Die Vorinstanz
hat den Bruttoertrag auch unter diesen Umständen mit den von der Ent-
eigneten effektiv verlangten Mietzinsen gleichgesetzt. Wie sich anhand
der Vorbringen der Parteien ergibt, überzeugt insbesondere diese Verein-
fachung nicht. Dies ist nachfolgend aufzuzeigen (E. 9.4 bis 9.6). Auf die
weiteren Punkte, welche die Parteien bei der Ertragswertberechnung be-
anstanden, ist anschliessend einzugehen (E. 9.7 bis 9.10).
9.4 Dass nicht unbesehen auf die effektiven Mietzinse abgestellt werden
kann, zeigt sich zunächst im Zusammenhang mit den von der Enteigne-
ten dargelegten Hypothekarzinsvergünstigungen.
9.4.1 Bei den Hypothekarzinsen handelt es sich um Kapitalkosten. Diese
werden nach dem Vorgehen der Vorinstanz beim sogenannten "Basis-
zinssatz" berücksichtigt. Bei der Festlegung dieses Zinssatzes kann auf
den "objektspezifischen Hypothekarzinssatz der massgeblichen Refe-
renzbank am Ort der gelegenen Sache" abgestellt werden. Dieser variiert
zwar je nach Objektart, ist aber unabhängig von den individuellen finan-
ziellen Möglichkeiten des Eigentümers anzuwenden (vgl. Schätzerhand-
buch, S. 64). Grundsätzlich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
jeweils einen Basiszinssatz von 4.25% gewählt hat (vgl. das heutige Urteil
im Verfahren A-2163/2012 E. 15.3). Die konkreten Hypothekarzinsver-
günstigungen, welche die Enteignete erhalten hat, sind bei den Kapital-
kosten nicht zu berücksichtigen: Erstens kann nicht von Vornherein un-
terstellt werden, dass eine Institution, die das Baurecht übernimmt, von
vergleichbaren Vergünstigungen profitieren würde. Und zweitens war am
Stichtag bereits bekannt, dass die Hypothekarzinsvergünstigungen, wel-
che die Enteignete seitens der B._______ erhalten hat, sukzessive redu-
ziert und ab 2009 ganz entfallen würden. Dem wäre ohnehin Rechnung
zu tragen.
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Seite 21
9.4.2 Zu beachten ist nun aber, dass bei steigenden Kosten auch die
Kostenmieten steigen müssen. Dieser Zusammenhang zwischen Kosten
und Kostenmieten ist zentral: Werden die Hypothekarzinsvergünstigun-
gen beim Basiszinssatz (richtigerweise) nicht berücksichtigt, muss auf der
anderen Seite dem Umstand Rechnung getragen werden, dass am Stich-
tag ohne die Vergünstigungen möglicherweise höhere Mietzinse hätten
verlangt werden können. Entsprechend dürfen der Ertragswertberech-
nung nicht unbesehen die von der Enteigneten verlangten Mietzinse
zugrunde gelegt werden.
9.5 Was die Berücksichtigung des Baurechtszinses betrifft, ergibt sich ei-
ne ähnliche Problematik wie beim Hypothekarzins.
9.5.1 Gemäss Art. 5 Ziff. 1 des Baurechtsvertrags hat die Enteignete ur-
sprünglich einen Baurechtszins von Fr. (…) entrichtet. Gemäss ihren An-
gaben ist dieser Baurechtszins, wie auch die Hypothekarzinsvergünsti-
gungen, als Starthilfe gedacht gewesen. Entsprechend sieht Art. 5 Ziff. 2
Abs. 1 des Baurechtsvertrags eine gestaffelte Erhöhung des Baurechts-
zinses bis auf Fr. (…) vor. Die Vorinstanz hat den Baurechtszins im Rah-
men der Zuschläge für die Bewirtschaftungskosten berücksichtigt. Sie hat
dabei allein auf den am Stichtag geltenden Zins von Fr. (…) abgestellt.
Da die weiteren Erhöhungen am Stichtag jedoch bereits bekannt waren,
wäre ihnen Rechnung zu tragen gewesen.
9.5.2 Damit ist aber, wie die Enteignete in ihrer Stellungnahme vom
10. April 2013 zu Recht geltend macht, erneut der Zusammenhang zwi-
schen Kosten und Kostenmieten zu beachten: Werden die Erhöhungen
des Baurechtszinses (richtigerweise) berücksichtigt, muss dem Umstand
Rechnung getragen werden, dass die Mieten am Stichtag aufgrund der
bestehenden Vergünstigungen allenfalls noch besonders tief gehalten
wurden. Auch im Zusammenhang mit dem Baurechtszins ergibt sich so-
mit, dass der Ertragswertberechnung nicht unbesehen die von der Ent-
eigneten verlangten Mietzinse zugrunde gelegt werden dürfen.
9.6 Es ist an dieser Stelle somit festzuhalten, dass ein Abstellen auf die
von der Enteigneten effektiv verlangten Mietzinse nicht sachgerecht ist.
Dies, weil die Enteignete am Stichtag noch von Starthilfen beim Hypothe-
karzins und beim Baurechtszins profitierte, was die verlangten Mieten
womöglich beeinflusst hat. Man kommt daher nicht umhin, die erzielbaren
Mieten gestützt auf die Annahmen, die auf der Kostenseite getroffen wer-
den, abstrakt zu bestimmen. Nähere Regelungen zur Berechnung der
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Kostenmiete finden sich allenfalls in den Weisungen der B._______, die
in Ziff. 2 der "weiteren Bestimmungen" am Schluss des Baurechtsvertrags
erwähnt werden.
9.7 Da demnach nicht auf die effektiv verlangten Mietzinse abzustellen
ist, erübrigt es sich, näher auf die Vorbringen der Enteigneten einzuge-
hen, wonach auch die unentgeltlich erbrachten Frondienste der Bewoh-
ner und die von den Bewohnern zur Verfügung gestellten unverzinslichen
Darlehen beim Ertrag hätten berücksichtigt werden müssen.
Im Hinblick auf den Nettokapitalisierungssatz ist jedoch auf den Umstand
einzugehen, dass die Verzinsung des Kapitals, das der Genossenschaft
von ihren Mitgliedern zu Verfügung gestellt wird, in der Regel reglementa-
risch begrenzt ist. Es stellt sich die Frage, ob dem bei den Kapitalkosten
Rechnung zu tragen ist: Wie weiter oben ausgeführt, sind allfällige indivi-
duelle Hypothekarzinsvergünstigungen bei den Kapitalkosten nicht zu be-
rücksichtigen (vgl. E. 9.4.1). Auch nach CANONICA haben Konditionen, die
für einen einzelnen konkreten Käufer im Einzelfall zur Anwendung gelan-
gen könnten, beim Fremdkapitalzinssatz ohne Beachtung zu bleiben (vgl.
CANONICA, a.a.O., S. 89 oben). Was hingegen das Eigenkapital betrifft,
weist CANONICA darauf hin, dass der Käufer einer Ertragsliegenschaft ei-
ne angemessene Rendite seines Eigenkapitals erwarte. Bei Selbstnutzer-
immobilien sei die typische Käufergruppe hingegen oftmals bereit, auf ei-
ne Verzinsung des Eigenkapitals ganz oder teilweise zu verzichten. Da-
durch ergäben sich tiefe Kapitalzinssätze, was zu hohen Verkehrswerten
führe (vgl. CANONICA, a.a.O., S. 90 unten und S. 94 unten). Vorliegend ist
der Kreis der möglichen Käufer nun auf Institutionen des sozialen Woh-
nungsbaus beschränkt, bei denen die Eigenkapitalverzinsung in der Re-
gel ebenfalls beschränkt ist. Es ist daher in methodischer Hinsicht zu prü-
fen, ob dies bei den Kapitalkosten zu berücksichtigen ist. Sollte dies der
Fall sein, wäre der Nettokapitalisierungssatz allenfalls nicht vereinfacht
(Komponenten "Basiszinssatz" und Risikozuschlag), sondern detailliert
herzuleiten, d.h. ein Zinssatzanteil für die jährlichen Fremdkapitalkosten
und ein solcher für die jährliche Verzinsung des Eigenkapitals festzulegen
(vgl. dazu CANONICA, a.a.O., S. 88).
9.8 Was die Berücksichtigung des immobilienspezifischen Risikos und
der Makro- und Mikrolage betrifft, ist sodann Folgendes auszuführen:
Nach CANONICA sind beim Nettokapitalisierungssatz die Verlustrisiken
und Gewinnchancen zu berücksichtigen: Immobilien seien Kapitalanla-
gen, deren Wert im Lauf der Zeit sowohl zunehmen wie auch abnehmen
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könne. Mit Verlust und Gewinn seien nicht Ertragsverluste aus Leerstand
oder Gewinne aus guter Vermietung gemeint, sondern die vermutlich zu
erwartenden Verluste oder Gewinne bei einem zukünftigen Wiederver-
kauf. Ob Verlust oder Gewinn beurteile sich immer "entwertungsneutral"
und "teuerungsbereinigt". Risiko und Chance seien eine konstante Eigen-
schaft der Immobilie. Es sei sozusagen eine Sammelposition aus Objekt-
typ, Nachfrage und Marktverhalten, Bevölkerungs- und Wirtschaftsent-
wicklung und vielem anderem mehr (vgl. CANONICA, a.a.O., S. 85, 93 f.).
Beim Übertragungswert geht es um die Frage, welcher Preis für eine an-
dere Institution des sozialen Wohnungsbaus wirtschaftlich tragbar wäre.
Die Frage nach zu erwartenden Verlusten oder Gewinnen bei einem zu-
künftigen Wiederverkauf stellt sich dabei nicht. Es überzeugt daher, dass
bei der Berechnung des Übertragungswerts ein Risikozuschlag von Null
gewählt wurde. Konsequenterweise hat die Vorinstanz bei der Berech-
nung des hypothetischen Verkehrswerts den Risikozuschlag nicht bei Null
belassen, sondern ihn, wie bei den meisten anderen Mehrfamilienhäu-
sern, auf 0.25% festgesetzt. Wie aus der vorstehenden Erwägung her-
vorgeht, wird der Nettokapitalisierungssatz allenfalls aber ohnehin neu
festzulegen sein.
9.9 Was die von der Vorinstanz berücksichtigten Betriebs- und Verwal-
tungskosten betrifft, fällt auf, dass beim hypothetischen Verkehrswert von
höheren Beträgen ausgegangen worden ist. Da der Übertragungswert
ohnehin neu zu ermitteln sein wird, muss auf die desbezüglichen Vorbrin-
gen der Enteinger jedoch nicht im Einzelnen eingegangen werden. Soll-
ten beim Übertragungswert weiterhin tiefere Beträge angenommen wer-
den als beim hypothetischen Verkehrswert, ist die Differenz jedenfalls nä-
her zu begründen.
9.10 Beim "Mietzinsrisiko" handelt es sich schliesslich um die Ertragsmin-
derung durch uneinbringliche Mieten und Leerstände (vgl. Schätzerhand-
buch, S. 66; vgl. auch CANONICA, a.a.O., S. 100). Die Enteignete führt
zwar einen "Mietzinsausfallfonds", der, wie es der Name sagt, unter ande-
rem der Finanzierung von Mietzinsausfällen dient. Dieser Fonds kann
durch Jahresbeiträge der Mitglieder sowie durch Zuweisungen der Gene-
ralversammlung aus dem Reingewinn geäufnet werden. Die Jahresbei-
träge werden zusammen mit dem Mietzins eingezogen (vgl. Art. 21 Ziff. 1
Bst. b der Statuten). Wenn zusätzlich zu den Nettomietzinsen, die beim
Bruttojahresertrag berücksichtigt wurden, noch solche Jahresbeiträge
eingezogen worden sind, dann hat die Vorinstanz zu Recht auf einen Zu-
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schlag für das Mietzinsrisiko verzichtet. Wie aufgezeigt, werden die er-
zielbaren Mieten neu jedoch abstrakt zu bestimmen sein. Sollte mit die-
sen Mieten auch das Mietzinsrisiko abgedeckt werden müssen, wäre
beim Bruttokapitalisierungssatz konsequenterweise ein entsprechender
Zuschlag festzusetzen.
9.11 Zusammenfassend hätte die Vorinstanz bei der Ermittlung des Über-
tragungswerts nicht auf die von der Enteigneten effektiv verlangten Miet-
zinse abstellen dürfen. Auch wäre der Nettokapitalisierungssatz allenfalls
detailliert herzuleiten gewesen. Der Übertragungswert ist daher von
Grund auf neu zu ermitteln.
Hypothetischer Verkehrswert des Baurechts
10.
Dem Übertragungswert gegenüberzustellen ist vorliegend der hypotheti-
sche Verkehrswert, d.h. der Erlös, der ohne Einschränkungen hinsichtlich
der Vermietung, aber unter Berücksichtigung der direkten Überflüge am
Markt erzielt werden könnte (vgl. oben E. 8.5).
Die Vorinstanz hat den hypothetischen Verkehrswert ebenfalls über den
Ertragswert ermittelt. Sie zog in Erwägung, die von der Enteigneten er-
stellten Wohnungen und Reiheneinfamilienhäuser seien am Bewertungs-
stichtag vom 30. Oktober 2001 im Vergleich zu durchschnittlichen Miet-
preisen im Kanton Zürich zwischen 24% und 34% günstiger vermietet
worden. Um zu Marktmieten zu gelangen, seien die effektiven Mietzinse
um 28% zu erhöhen. Bei diesem Prozentsatz handle es sich um einen
vorsichtigen Mittelwert zwischen 24% und 34%. Es resultierte dadurch ein
Bruttojahresertrag von Fr. (…). Die Berechnung ergab einen Ertragswert
von knapp (…) Mio. Franken; abzüglich der aufgelaufenen Rückstellun-
gen für periodische Erneuerungen resultierte ein Wert von rund (…) Mio.
Franken. Die Vorinstanz geht davon aus, dass es sich dabei bereits um
einen Verkehrswert "mit Fluglärm" handelt, ein lärmbedingter Minderwert
also nicht mehr abgezogen werden muss.
Der Verkehrswert eines von direkten Überflügen betroffenen Grundstücks
wird indes nicht nur durch den Lärm, sondern zusätzlich auch durch ver-
schiedene nicht lärmbezogene Aspekte der direkten Überflüge gemindert.
Darunter fallen die Bedrohlichkeit der Überflugssituation sowie die mit
den direkten Überflügen verbundenen besonderen Immissionen (vgl. da-
zu das heutige Urteil im Verfahren A-2163/2012 E. 8). Vom ermittelten
A-2154/2012
Seite 25
Verkehrswert mit Fluglärm ist daher zusätzlich der Minderwert abzuzie-
hen, der aufgrund der nicht lärmbezogenen Aspekte eintritt. Dieser Min-
derwert entspricht dem "Zuschlag für nicht lärmbezogene Aspekte", den
die Vorinstanz in den Parallelfällen in der Regel als Entschädigungskom-
ponente festgelegt hat. Die Vorinstanz führt aus, dieser Zuschlag werde
nach pflichtgemässem Ermessen auf dem relativen Landwert des Grund-
stücks festgelegt. Der relative Landwert betrage vorliegend 3.2 Mio.
Franken, auf die direkt überflogene Landfläche entfielen anteilsmässig
2.1 Mio. Franken. Da der Zuschlag 20% dieses Betrags nicht übersteige,
liege der hypothetische Verkehrswert nach wie vor weit höher als der er-
mittelte Übertragungswert. Weiter hält die Vorinstanz fest, dass der Ent-
eigneten vorliegend ohnehin nicht der ganze Zuschlag zustehen würde,
"weil ein solcher nur einmal für ein Grundstück eingefordert werden
kann". Bei verschiedenen dinglichen Berechtigten an der selben Liegen-
schaft, wie vorliegend Baurechtsgeberin und Baurechtsnehmerin, müsse
der Zuschlag "unter ihnen adäquat aufgeteilt werden".
10.1 Nachfolgend ist zunächst nochmals auf gewisse beim Übertagungs-
wert gemachte Überlegungen hinzuweisen (E. 10.2). Anschliessend ist
auf die Frage einzugehen, ob die Ertragswertberechnung tatsächlich ei-
nen Wert "mit Fluglärm" ergeben hat (E. 10.3) und ob die Wertminderung
aufgrund der nicht lärmbezogenen Aspekte korrekt berücksichtigt wurde
(E. 10.4).
10.2 Aufgrund der Ausführungen im Zusammenhang mit dem Übertra-
gungswert ergibt sich zunächst Folgendes: Die Hypothekarzinsvergünsti-
gungen wurden zu Recht auch beim hypothetischen Verkehrswert ausser
Acht gelassen (vgl. dazu E. 9.4.1). Hingegen ist auch hier den weiteren
Erhöhungen des Baurechtszinses nach dem Stichtag Rechnung zu tra-
gen (vgl. dazu E. 9.5.1). Zudem ist auch beim hypothetischen Verkehrs-
wert grundsätzlich das Mietzinsrisiko zu berücksichtigen (vgl. dazu
E. 9.10).
10.3 Es stellt sich weiter die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon
ausgegangen ist, sie habe direkt einen Verkehrswert "mit Fluglärm" ermit-
telt. Die Enteignete beanstandet dies zwar nicht, da das Bundesverwal-
tungsgericht nicht an die Begründungen der Parteien gebunden ist (vgl.
Art. 62 Abs. 4 VwVG), ist auf die Frage aber dennoch einzugehen.
10.3.1 Wird der Verkehrswert nach der Ertragswertmethode bestimmt,
lässt sich der vorhandene Fluglärm nicht ohne Weiteres wegdenken. Dies
A-2154/2012
Seite 26
insbesondere dann nicht, wenn auf die tatsächlichen Mietzinse abgestellt
wird, die notwendigerweise vom vorhanden Fluglärm beeinflusst sind.
Vorliegend hat die Vorinstanz indes auf einen Mietwert abgestellt. Sie hat
diesen offenbar anhand eines Vergleichs mit Mietpreisen aus dem gan-
zen Kanton Zürich ermittelt. Die durchschnittlichen Mietpreise im Kanton
Zürich sind jedoch nicht von einer Fluglärmbelastung beeinflusst, die mit
derjenigen vergleichbar wäre, welche die vorliegende Liegenschaft seit
Einführung der Ostanflüge aufweist. Entsprechend müsste es sich beim
resultierenden Verkehrswert um einen solchen ohne Fluglärm handeln.
Die Frage ist aber, da aus dem angefochtenen Entscheid hierzu nichts
Näheres hervorgeht, noch zu prüfen.
10.3.2 Sollte ein Verkehrswert ohne Fluglärm resultieren, müsste in ei-
nem ersten Schritt der fluglärmbedingte Minderwert in Abzug gebracht
und so der Verkehrswert mit Fluglärm berechnet werden (zur Ermittlung
des lärmbedingten Minderwerts vgl. das heutige Urteil im Verfahren
A-2163/2012 E. 12 f. [Schätzungsstichtag und massgebliche Lärmwerte]
sowie E. 14 [Modell ESchK]).
10.4 Schliesslich ist auf die Berücksichtigung der nicht lärmbezogenen
Aspekte der Direktüberflüge einzugehen.
10.4.1 Die Enteignete macht geltend, der Zuschlag für nicht lärmbezoge-
ne Aspekte sei nicht bloss auf dem relativen Landwert mit Fluglärm, son-
dern auf dem Gebäude- und Landwert ohne Fluglärm zu gewähren. Im
Übrigen habe die Vorinstanz den relativen Landwert falsch berechnet.
10.4.2 Zur Bestimmung des Zuschlags für nicht lärmbezogene Aspekte
kann auf das heutige Urteil im Verfahren A-2163/2012 verwiesen werden
(vgl. E. 21 [Bestimmung des Zuschlags für nicht lärmbezogene Aspekte]).
Wie aus den dortigen Erwägungen hervorgeht, ist der Zuschlag auf Basis
des Verkehrswerts ohne Fluglärm festzusetzen. Ein relativer Landwert
muss daher entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht berechnet
werden (die Kritik der Enteigneten an der Berechnung wäre aber zutref-
fend: vgl. die Stellungnahme der Vorinstanz vom 19. April 2013).
10.4.3 Die Überlegungen der Vorinstanz betreffend eine Aufteilung des
Zuschlags zwischen Baurechtsgeberin und Baurechtsnehmerin treffen im
Übrigen nicht zu: Die Frage, ob der Baurechtsgeberin eine Minderwert-
entschädigung für das belastete Grundstück zusteht, wäre unabhängig
von der Frage nach dem Minderwert des Baurechts zu beurteilen (vgl.
A-2154/2012
Seite 27
dazu BGE 134 II 182 E. 11.2). Im vorliegenden Enteignungsverfahren
stellt sich demnach allein die Frage, ob das selbständige und dauernde
Baurecht, welches die Enteignete inne hat, einen Minderwert erfahren
hat. Für eine Aufteilung des ermittelten Minderwerts zwischen der Enteig-
neten und der Baurechtsgeberin besteht keinerlei Anlass.
10.4.4 Der Minderwert aufgrund der nicht lärmbezogenen Aspekte kann
somit als Prozentsatz auf dem Verkehrswert ohne Fluglärm festgelegt
werden.
10.5 Nach dem Gesagten ist auch der hypothetische Verkehrswert, wie er
sich unter Berücksichtigung der direkten Überflüge ergibt, neu zu ermit-
teln.
Entschädigung aus Billigkeitsgründen
11.
Die Vorinstanz ist aufgrund der Gegenüberstellung von Übertragungswert
und hypothetischem Verkehrswert zum Schluss gekommen, die Bau-
rechtsdienstbarkeit habe aufgrund der Direktüberflüge keinen nachweisli-
chen Minderwert erfahren. Sie hat der Enteigneten jedoch aus Billigkeits-
gründen eine Entschädigung zugesprochen.
Wie sich aus den bisherigen Erwägungen ergibt, werden sowohl der
Übertragungswert als auch der hypothetische Verkehrswert neu zu ermit-
teln sein. Sollte ein Anspruch auf eine Minderwertentschädigung erneut
zu verneinen sein, stellt sich indes wiederum die Frage nach einer "Billig-
keitsentschädigung". Es ist daher zu prüfen, ob der Enteigneten eine sol-
che Entschädigung zugesprochen werden könnte.
12.
Die Vorinstanz zog in Erwägung, zwar habe die Enteignete an sich keinen
enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch, doch befriedige dieses
Ergebnis im vorliegenden Einzelfall nicht. Es stehe der Schätzungskom-
mission zu, einen nach Billigkeitsüberlegungen festzusetzenden Betrag
zum Nachteilsausgleich zuzusprechen. Die Enteignete habe nach Einfüh-
rung der Direktüberflüge eine finanziell aufwändige Flachdachsanierung
vorgenommen; dabei sei es auch um die Verbesserung der Isolation ge-
gangen. Weitergehende Schallisolationen zur Abschirmung gegen den
Fluglärm würden nach den glaubhaften Aussagen der Verantwortlichen
anstehen, um einen über die Vorschriften hinausgehenden Standard zu
erreichen. Es sei nachvollziehbar, dass die Enteignete vor dem Hinter-
A-2154/2012
Seite 28
grund der Direktüberflüge solche baulichen Massnahmen ergreife. Weiter
befinde sich der zentrale Gartenbereich der Liegenschaft mit dem gros-
sen Spielplatz mitten im Überflugkorridor. In dieser Hinsicht habe die Be-
wohnerschaft eine starke Einbusse der Wohnqualität aufgrund der Direkt-
überflüge hinzunehmen, die sich mit baulichen Massnahmen nicht verrin-
gern lasse. Aufgrund einer Gesamtwürdigung sei der Enteigneten daher
billigkeitshalber eine Summe von Fr. 200'000.– zuzusprechen.
12.1 Die Enteigner stellten sich auf den Standpunkt, wenn der Entzug
oder die Einschränkung von Rechten zu keiner Vermögensverminderung
führe, dann sei auch keine Entschädigung geschuldet. Eine Entschädi-
gung für immaterielle Interessen wie Ruhe oder Wohnqualität sehe das
Gesetz nicht vor. Für die ohne Vorliegen eines nachgewiesenen Scha-
dens aus Billigkeitsüberlegungen zugesprochene Entschädigung bestehe
daher keine gesetzliche Grundlage.
12.2 Wie bereits ausgeführt, kann eine Enteignung nur gegen volle Ent-
schädigung erfolgen (vgl. wiederum Art. 26 Abs. 2 BV und Art. 16 EntG).
Die Bestimmung von Art. 19 EntG knüpft einleitend an den Grundsatz der
vollen Entschädigung an und führt sodann die einzelnen in Betracht fal-
lenden Entschädigungselemente auf: Verkehrswert (Bst. a), Minderwert
(Bst. b) und weitere Nachteile (Bst. c; zum Ganzen: HESS/WEIBEL, a.a.O.,
Art. 19 Rz. 1).
Ein Ausgleich immaterieller Nachteile ist im Enteignungsgesetz jedoch
nicht vorgesehen: Wie HESS und WEIBEL ausführen, hatte der bundesrät-
liche Entwurf dem Enteigneten nur den "vollen Ersatz aller aus der Ent-
eignung entstehenden Vermögensnachteile" zubilligen wollen. Im Parla-
ment habe sich jedoch die heutige Fassung von Art. 16 EntG durchge-
setzt, wonach eine "volle Entschädigung" geschuldet sei. Eine eigentliche
Abkehr vom Grundgedanken der bundesrätlichen Fassung, die den Ent-
eignungsschaden als Vermögensschaden gesehen habe, sei mit der
Neuformulierung aber nicht verbunden gewesen (vgl. HESS/WEIBEL,
a.a.O., Art. 16 Rz. 6 mit Hinweisen). So bleibe auch für die Entschädi-
gung der "weitern dem Enteigneten verursachten Nachteile" nach Art. 19
Bst. c EntG nur Raum, wenn der Anspruch auf volle Entschädigung nicht
schon durch die Entschädigung des Verkehrs- bzw. Minderwerts erschöp-
fend befriedigt sei; erfasst werde der dem Enteigneten als Folge der Ent-
eignung in seinem übrigen Vermögen entstandene Schaden (vgl.
HESS/WEIBEL, a.a.O., Art. 19 Rz. 195 f; vgl. zur Inkonvenienzentschädi-
gung nach Art. 19 Bst. c EntG auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2154/2012
Seite 29
A-4751/2011 vom 21. Juni 2012 E. 9 mit weiteren Hinweisen). Entspre-
chend ist auch EGGS in seiner Doktorarbeit zum Schluss gekommen, es
sei ausgeschlossen, auf Basis von Art. 19 Bst. c EntG einen immateriel-
len Nachteil auszugleichen. Ein solches Vorgehen widerspreche dem
Entschädigungssystem des Enteignungsgesetzes. Die Bestimmung von
Art. 19 EntG bezwecke in ihrer Gesamtheit allein den Ersatz eines Ver-
mögensschadens. Wolle man auch immateriellen Nachteilen Rechnung
tragen, müsse hierzu eine spezifische gesetzliche Grundlage geschaffen
werden (vgl. RAPHAËL EGGS, Les "autres préjudices" de l'expropriation,
Doktorarbeit an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität
Freiburg, Herausgegeben von Peter Gauch, Genf/Zürich/Basel 2013,
Rz. 307, vgl. auch Rz. 285 ff.).
Gerade im Zusammenhang mit Liegenschaften in An- und Abflugschnei-
sen hat das Bundesgericht denn auch zu bedenken gegeben, dass im
Enteignungsverfahren – sei es im Rahmen einer formellen oder einer ma-
teriellen Enteignung – nur der durch den Eingriff tatsächlich entstehende
Schaden zu vergüten sei. Führe der Entzug oder die Einschränkung ei-
nes Rechtes zu keiner Vermögensverminderung, so sei auch keine Ent-
schädigung geschuldet (vgl. das Zitat in BGE 123 II 481 E. 8).
12.3 Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber auf BGE 131 II 65. In je-
nem Fall hatte die Schätzungskommission das Entschädigungsbegehren
für unbegründet erklärt, weil die dortige Enteignete den Kausalzusam-
menhang zwischen den fraglichen Bauarbeiten und den zusätzlichen Ris-
sen an ihrem Haus nicht nachgewiesen bzw. nicht dargelegt habe, wie
dieser Zusammenhang nachzuweisen sei. Das Bundesgericht wies dar-
auf hin, von einem Laien könne nicht verlangt werden, den schwierigen
Beweis dafür zu erbringen, dass die Rissbildung an einem Gebäude auf
die Bauarbeiten oder den Werkverkehr des Enteigners zurückzuführen
sei. Die Schätzungskommission verfüge hingegen über die nötigen Fach-
leute oder könne solche zusätzlich beiziehen. Das Bundesgericht wies
die Sache daher zu zusätzlicher Beweiserhebung an die Schätzungs-
kommission zurück. Dabei fügte es an: "Könnte übrigens der Kausalzu-
sammenhang zwischen Bauarbeiten und Gebäudeschäden weder nach-
gewiesen noch völlig ausgeschlossen werden, fiele auch die Möglichkeit
in Betracht, der Enteigneten einen nach Billigkeitsüberlegungen festzu-
setzenden Beitrag zur Schadensbehebung zuzusprechen" (vgl. BGE 131
II 65 E. 3).
A-2154/2012
Seite 30
Es geht in dieser Erwägung also um den Nachweis der Kausalität. Das
Bundesgericht weist die Schätzungskommission an, den Sachverhalt
diesbezüglich weiter abzuklären. Weiter äussert sich das Bundesgericht
dazu, wie allenfalls verfahren werden könnte, wenn sich an der Beweislo-
sigkeit betreffend Kausalität nichts ändern sollte. Es zieht in Betracht,
dass in diesem Fall "nach Billigkeitsüberlegungen" wenigstens ein Teil
des vorhandenen Schadens ersetzt werden könnte. Näher begründet
wird dies nicht. Jedenfalls aber bezieht sich die Erwägung des Bundesge-
richts auf eine Beweisproblematik. Ihr ist nicht zu entnehmen, dass die
Schätzungskommission von den Vorgaben von Art. 16 ff. EntG abweichen
und eine Entschädigung auch für Nachteile zusprechen dürfte, die sich
nicht in einem Vermögensschaden manifestieren.
12.4 Die Enteignete verweist zusätzlich auf BGE 129 II 72, wonach die
gemäss Art. 19 Bst. b EntG berechnete Minderwertentschädigung "aus
Gründen der Billigkeit" herabgesetzt werden kann, wenn der Eigentümer
das Grundstück aufgrund der zum Erwerbszeitpunkt schon bestehenden
Einwirkungen bereits zu einem reduzierten Preis erworben hat (vgl. BGE
129 II 72 E. 2.7). Umgekehrt müsse es in Einzelfällen auch möglich sein,
so die Enteignete, dem Betroffenen einen Betrag zuzusprechen, obwohl
ein Schaden nicht nachweisbar sei.
Konnte der Eigentümer das Grundstück aufgrund der vorbestehenden
Lärmbelastung bereits zu einem reduzierten Preis erwerben, wurde er im
Umfang dieser Reduktion für den lärmbedingten Minderwert sozusagen
schon entschädigt. In diesem Umfang trifft ihn der Schaden also nicht.
Die vom Bundesgericht erwähnte Herabsetzung der Entschädigung ist
daher mit den Vorgaben von Art. 16 ff. EntG vereinbar (vgl. dazu das heu-
tige Urteil im Verfahren A-2163/2012 E. 18.3.1). Analog rechtfertigt sich
eine Herabsetzung, wenn der Eigentümer bei Erstellung eines Mehrfami-
lienhauses aufgrund der vorbestehenden Lärmbelastung bereits mit ei-
nem verminderten Ertrag rechnete (vgl. dazu im Einzelnen das heutige
Urteil im Verfahren A-2163/2012 E. 18.3.2).
Aus BGE 129 II 72 lässt sich somit nicht ableiten, das Bundesgericht ge-
statte ein Abweichen von den Vorgaben von Art. 16 ff. EntG. Die gemäss
Art. 19 Bst. b EntG berechnete Entschädigung kann daher nicht über den
eigentlichen Minderwert hinaus erhöht werden. Ob neben der Minder-
wertentschädigung eine zusätzliche Entschädigung geschuldet ist, be-
stimmt sich vielmehr nach Massgabe von Art. 19 Bst. c EntG.
A-2154/2012
Seite 31
12.5 Für die von der Vorinstanz erwähnte alleinige Einbusse an Wohn-
qualität ist nach dem Gesagten von Vornherein keine Entschädigung ge-
schuldet. Was die Schallisolationen betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass
der Enteignungsrichter passive Schallschutzmassnahmen als Sachleis-
tungen im Sinn von Art. 18 EntG anordnen kann. Hinsichtlich der von der
Enteigneten nach Einführung der Ostanflüge bereits auf eigene Rech-
nung vorgenommenen Schallisolationen hätte allenfalls eine Inkonve-
nienzentschädigung nach Art. 19 Bst. c EntG geprüft werden können (die
aber anders als die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung
ohne Vermittlung des Grundbuchamtes direkt an die Enteignete auszu-
zahlen wäre: vgl. Art. 89 Abs. 2 EntG). Die Flughafen Zürich AG ist jedoch
bereits aufgrund der Umweltschutzgesetzgebung verpflichtet, überall dort,
wo aufgrund der Ostanflüge die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten
werden, Schallschutzmassnahmen an den Gebäuden vorzunehmen (vgl.
BGE 137 II 58 E. 7.2 f.; vgl. insb. auch das heutige Urteil im Verfahren
A-2161/2012 E. 19.2.1 mit weiteren Hinweisen). Es besteht kein Anlass,
in den vorliegenden Enteignungsverfahren weitergehende Schallschutz-
massnahmen anzuordnen. Auch ist die Flughafen Zürich AG nicht an den
Kosten weitergehender Massnahmen zu beteiligen, welche der Grundei-
gentümer bereits selber vorgenommen hat. Da diese Massnahmen er-
gänzenden Charakter haben, sind sie grundsätzlich nicht als notwendige
Folge der Enteignung zu betrachten.
12.6 Die von der Vorinstanz angeführten Billigkeitsüberlegungen rechtfer-
tigen es somit nicht, der Enteigneten eine Entschädigung zuzusprechen.
Ausgang des Beschwerdeverfahrens
13.
13.1 Die Enteignete dringt mit ihren Rügen somit insofern durch, als der
Übertragungswert und der hypothetische Verkehrswert neu zu ermitteln
sind (E. 9 und 10). Soweit die Enteignete hingegen geltend macht, der
Minderwert sei allein ausgehend vom hypothetischen Verkehrswert zu
bestimmen, erweist sich ihre Beschwerde als unberechtigt (E. 8). Die
Enteigner wiederum machen zu Recht geltend, die von der Vorinstanz
angeführten Billigkeitsüberlegungen rechtfertigten es nicht, der Enteigne-
ten eine Entschädigung zuzusprechen (E. 12).
13.2 Die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich re-
formatorisch ausgestaltet, d.h. das Gericht entscheidet in der Regel in der
A-2154/2012
Seite 32
Sache selbst. Nur ausnahmsweise kassiert es die angefochtene Verfü-
gung und weist die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz
zurück (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Insbesondere die Neuermittlung des Übertragungswerts kann nicht Sa-
che des Bundesverwaltungsgerichts sein. Die Sache ist daher an die Vor-
instanz zurückzuweisen. Es bleibt der Vorinstanz überlassen, ob sie den
Übertragungswert selber neu ermittelt oder ein Gutachten einholt (vgl.
Art. 47 der Verordnung vom 13. Februar 2013 über das Verfahren vor den
eidgenössischen Schätzungskommissionen [SR 711.1]). Ebenfalls ist es
der Vorinstanz freizustellen, die Neuermittlung nach einer neuen Methode
durchzuführen bzw. durchführen zu lassen.
Die Vorinstanz hat weiter den hypothetischen Verkehrswert neu zu ermit-
teln und schliesslich zu beurteilen, ob der Enteigneten eine Minderwert-
entschädigung zuzusprechen ist. Es ist darauf hinzuweisen, dass die ent-
sprechende Entschädigung entgegen den Ausführungen in E. 5.6 des
angefochtenen Entscheids nicht "auf den direkt überflogenen Bereich zu
beschränken" wäre (vgl. dazu das heutige Urteil im Verfahren
A-2163/2012 E. 9).
13.3 Was die Enteignungsentschädigung betrifft, ist die Beschwerde der
Enteigner damit vollständig und diejenige der Enteigneten teilweise gut-
zuheissen. Die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs des angefochtenen Ent-
scheids sind aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen und allfälligen Zusprechung einer Minderwertentschädi-
gung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren
14.
Da der angefochtene Entscheid teilweise aufzuheben und das vorinstanz-
liche Verfahren wieder aufzunehmen ist, erübrigt es sich, über das Be-
gehren der Enteigner um Reduktion der vorinstanzlichen Parteientschä-
digung bzw. über das Begehren der Enteigneten um Erhöhung dieser
Entschädigung zu befinden (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1E.11/2007
vom 14. April 2008 E. 13 und 1E.8/2007 vom 28. April 2008 E. 17). Der
angefochtene Entscheid ist vielmehr auch insoweit aufzuheben, als der
Enteigneten eine Parteientschädigung zugesprochen wurde (Ziff. 7 des
Dispositivs), und die Vorinstanz ist anzuweisen, im Rahmen ihres neuen
Entscheids über eine Parteientschädigung für das gesamte vorinstanzli-
A-2154/2012
Seite 33
che Verfahren zu befinden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1923/2008 vom 26. Mai 2009 E. 12.1 und Dispositiv-Ziff. 6).
Der Prozessantrag der Enteigneten, die Flughafen Zürich AG sei zur Of-
fenlegung ihrer sämtlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der
Abwehr der Entschädigungsforderung des Enteigneten zu verpflichten,
wird damit gegenstandslos (vgl. zu diesem Antrag im Übrigen Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 3).
Kosten- und Entschädigungsfolgen
15.
Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht, ein-
schliesslich einer Parteientschädigung an den Enteigneten, hat der
Enteigner zu tragen (Art. 116 Abs. 1 Satz 1 EntG). Werden die Begehren
des Enteigneten ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, so können
die Kosten auch anders verteilt werden. Unnötige Kosten trägt in jedem
Fall, wer sie verursacht hat (Art. 116 Abs. 1 Satz 2 und 3 EntG).
Für ein Abweichen vom Grundsatz, wonach der Enteigner die aus der
Geltendmachung des Enteignungsrechts entstehenden Kosten trägt, sind
vorliegend keine Gründe ersichtlich. Der Antrag der Enteigner, die Verfah-
renskosten seien der Enteigneten aufzuerlegen und dieser sei keine Par-
teientschädigung zuzusprechen, ist demnach abzuweisen. Die Flughafen
Zürich AG als Enteignerin hat sowohl die Verfahrenskosten zu tragen als
auch eine Parteientschädigung an die Enteignete zu leisten.
16.
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; zur subsidiären Anwendbarkeit siehe
vorne E. 1.1). In enteignungsrechtlichen Verfahren ist es zudem üblich,
die Kosten eher niedrig zu halten. Nicht heranzuziehen ist bei der Be-
messung der Gerichtsgebühr insbesondere die Bestimmung von Art. 4
VGKE, welche für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse eine streitwert-
abhängige Gerichtsgebühr vorsieht: Da das Unterliegerprinzip grundsätz-
lich nicht gilt, kann der Streitwert bei der Bestimmung der Gerichtskosten
(und auch der Parteientschädigung) nicht ausschlaggebend sein. Der
Enteignete wäre sonst in der Lage, durch Erhöhung seiner Forderung
A-2154/2012
Seite 34
einseitig und praktisch ohne eigenes Risiko auf die Kosten einzuwirken
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7434/2010 vom 5. April
2011 E. 7.1; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-330/2013
vom 26. Juli 2013 E. 12.1 und A-5101/2011 vom 5. März 2012 E. 8.1).
Das Bundesverwaltungsgericht hatte insgesamt 21 Schätzungsentschei-
de betreffend anerkannte Direktüberflüge in Kloten zu beurteilen. Ange-
sichts der diversen komplexen Fragen, die zu behandeln waren, und an-
gesichts der Anzahl der Verfahren ist es angemessen, Gerichtsgebühren
von insgesamt gut Fr. 100'000.– zu erheben. Es rechtfertigt sich damit ein
Betrag von Fr. 5'000.– pro Verfahren.
Demnach sind der Flughafen Zürich AG Verfahrenskosten von Fr. 5'000.–
aufzuerlegen. Vom geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– sind den
Enteignern nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
Fr. 3'000.– zurückzuerstatten.
17.
Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfälli-
ge weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE).
17.1 Die Enteignete hat dem Bundesverwaltungsgericht am 3. September
2013 die detaillierte Kostennote ihrer Rechtsvertreter eingereicht. In die-
ser Kostennote wird der Aufwand für jedes der 16 Beschwerdeverfahren,
an denen die Rechtsvertreter beteiligt waren, gesondert ausgewiesen. Er
variiert zwischen 47 und 63 Stunden. Insgesamt wird für die 16 Verfahren
ein Aufwand von 872.62 Stunden geltend gemacht. Die Leistungen wer-
den zu einem Stundenansatz von Fr. 330.– (Rechtsanwälte Jordi und
Vitali) bzw. Fr. 180.– (lic. iur. T. Murmann und lic. iur. A. Lippuner) in
Rechnung gestellt. Hinzu kommt eine Auslagenpauschale von 4%.
17.2 Zunächst ist der geltend gemachte Stundenaufwand zu beurteilen.
17.2.1 Die Parteienschädigung hat nicht jeden erdenklichen, sondern nur
den notwendigen Aufwand zu ersetzen (vgl. Art. 116 Abs. 1 Satz 3 EntG
sowie Art. 8 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 1 VGKE). Parteikosten sind dann als
notwendig zu betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen
Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen; ob
dies zutrifft, bestimmt sich nach der Prozesslage, wie sie sich dem Betrof-
fenen im Zeitpunkt der Kostenaufwendung darbot (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-4556/2011 vom 27. März 2012 E. 2.2.2 mit Hinwei-
sen). Entsprechend werden im Rahmen des richterlichen Ermessens ge-
A-2154/2012
Seite 35
wisse Umstände regelmässig als Reduktionsgründe anerkannt. Eine Re-
duktion wird namentlich dann vorgenommen, wenn die Partei schuldhaft
unnötige Kosten verursacht hat. Zu einer Reduktion führen etwa Wieder-
holungen in Rechtsschriften und Eingaben, in denen gegenüber den vor-
her eingereichten Rechtsschriften materiell nichts Neues vorgebracht
wird. Zu einer Kürzung der Parteientschädigung kann gemäss Recht-
sprechung auch der vermeidbare Koordinationsaufwand, der durch den
Beizug mehrerer Anwälte entstanden ist, führen. Kommt das Bundesver-
waltungsgericht zum Ergebnis, dass die Kostennote zu reduzieren ist,
kürzt es sie in pauschaler Weise und ohne einlässliche Berechnung (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4556/2011 vom 27. März 2012
E. 2.5 mit diversen Hinweisen).
17.2.2 Der geltend gemachte Aufwand verteilt sich auf 16 Beschwerde-
verfahren, in denen der Entscheid der Vorinstanz zumeist von beiden Sei-
ten beanstandet wurde und jeweils ein doppelter Schriftenwechsel statt-
fand. Dabei war auf diverse komplexe Fragen einzugehen. Bei der Aus-
arbeitung der Rechtsschriften ergaben sich zwischen den einzelnen Ver-
fahren allerdings beträchtliche Synergien. Der Aufwand von über 870
Stunden bzw. durchschnittlich knapp 55 Stunden pro Verfahren ist daher
als hoch zu beurteilen. Betrachtet man die Rechtsschriften der betreffen-
den Rechtsvertreter, sind diese denn auch ausführlich ausgefallen. Eine
einlässliche Auseinandersetzung mit den sich stellenden Fragen, die zu-
meist präjudiziellen Charakter hatten, war allerdings gerechtfertigt. Was
sodann den internen Koordinationsaufwand betrifft, hat das Bundesver-
waltungsgericht in seinem Urteil vom 26. Juli 2013 den Einsatz eines
ganzen Teams von Juristen und Anwälten bemängelt (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 8.4.2.2). Vorlie-
gend bestand im Wesentlichen nur eine Doppelvertretung, die aufgrund
des Umfangs der Verfahren nicht zu beanstanden ist. Unter diesen Um-
ständen ist der angefallene Aufwand noch als notwendig anzuerkennen.
17.3 Es ist weiter auf die geltend gemachten Stundenansätze einzuge-
hen.
17.3.1 Nach Art. 10 Abs. 2 VGKE beträgt der Stundenansatz für Anwälte
mindestens Fr. 200.– und maximal Fr. 400.– exklusive Mehrwertsteuer
und für nichtanwaltliche berufsmässige Vertreter mindestens Fr. 100.–
und höchstens Fr. 300.– exklusive Mehrwertsteuer. Der vom Parteivertre-
ter gegenüber der Partei innerhalb dieses Rahmens in Rechnung gestell-
te Honoraransatz ist vom Bundesverwaltungsgericht in der Regel zu ak-
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zeptieren, denn es kann nicht seine Aufgabe sein, über einen "Einheits-
ansatz" unterschiedliche Marktpreise einzuebnen (vgl. MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.86).
17.3.2 Zu beachten ist jedoch wiederum, dass im Enteignungsverfahren
das Unterliegerprinzip grundsätzlich nicht gilt. Würde jeder Stundenan-
satz unbesehen akzeptiert, könnte der Enteignete praktisch ohne eigenes
Risiko entsprechend hohe Kosten verursachen. Wenigstens was die Par-
teientschädigung für das Verfahren vor Schätzungskommission betrifft,
überprüfen Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht die Stundenan-
sätze denn auch auf ihre Angemessenheit hin (vgl. dazu Urteil des Bun-
desgerichts 1C_100/2011 vom 9. Dezember 2011 E. 14.3.2 samt Hinwei-
sen sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4858/2012 vom
15. August 2013 E. 10.4 und A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 9; in diese
Sinne für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht zudem Urteil
A-2684/2010 vom 19. Januar 2011 E. 28.2).
Aufgrund der Komplexität der vorliegenden Beschwerdeverfahren und der
entsprechenden Spezialisierung der Rechtsanwälte ist ein Stundenansatz
von Fr. 300.– gerechtfertigt. Ein höherer Ansatz wäre vorliegend hingegen
nicht angemessen, zumal die Rechtsanwälte einen Stundenaufwand ha-
ben anfallen lassen, der nur noch knapp anerkannt werden kann. Ihre
Leistungen sind daher zu einem Stundenansatz von Fr. 300.– (statt
Fr. 330.–) zu entschädigen. Was weiter die Leistungen der angestellten
Juristen betrifft, kann vorliegend der geforderte Ansatz von Fr. 180.– zur
Anwendung kommen.
17.4 Zu entschädigen sind im vorliegenden Verfahren 59.87 Stunden zu
Fr. 300.– und 3.02 Stunden zu Fr 180.–, insgesamt also Fr. 18'504.60.
Zum Anwaltshonorar hinzuzurechnen sind sodann die Auslagen der Ver-
tretung (vgl. Art. 9 Abs 1 Bst. b und Art. 11 Abs. 4 VGKE). Da die Ausla-
gen in der Kostennote nicht ausgewiesen werden, sind sie aufgrund der
Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Angemessen er-
scheint ein Betrag von Fr. 200.–. Weiter ist nach Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE die Mehrwertsteuer zu berücksichtigen. Es ergibt sich demnach
eine Parteientschädigung von Fr. 18'504.60 (Honorar) + Fr. 200.– (Ausla-
gen) + Fr. 1'496.35 (Mehrwertsteuer 8.0%) = Fr. 20'200.95. Die Flughafen
Zürich AG ist zu verpflichten, der Enteigneten eine Parteientschädigung in
dieser Höhe auszurichten.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 und Beschwerdegegner 2
sowie der Beschwerdeführerin 2 und Beschwerdegegnerin 1 werden
(teilweise) gutgeheissen.
2.
Die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs des Schätzungsentscheids vom
22. November 2011 werden aufgehoben und die Sache wird zur Neubeur-
teilung im Sinne der Erwägungen und allfälligen Zusprechung einer Min-
derwertentschädigung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen, was die Enteignungs-
entschädigung betrifft.
4.
Ziff. 7 des Dispositivs des Schätzungsentscheids vom 22. November
2011 wird aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, im Rahmen ihres
neuen Entscheids über eine Parteientschädigung für das gesamte vor-
instanzliche Verfahren zu befinden.
5.
Der Flughafen Zürich AG werden Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– aufer-
legt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.–
verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 3'000.– wird den Beschwerdeführen-
den 1 und Beschwerdegegnern 2 nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwal-
tungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben.
6.
Die Flughafen Zürich AG wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin 2 und
Beschwerdegegnerin 1 nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine
Parteientschädigung von Fr. 20'200.95 auszurichten.

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7.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden 1 und Beschwerdegegner 2
(Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdeführerin 2 und Beschwerdegegnerin 1
(Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Andreas Meier


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Frist steht still vom siebenten Tag
vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern (Art. 46 Abs. 1
Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

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