A-2160/2010 - Abteilung I - Radio- und Fernsehen - Verfahrensleitende Verfügung vom 1. März 2010 betr...

A-2160/2010
Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-2160/2010
Urteil vom 3. Januar 2011
Besetzung Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Marianne Ryter Sauvant,
Richter Lorenz Kneubühler,
Gerichtsschreiber Johannes Streif.
Parteien A._______,
B._______,
C._______,
gemeinsam D._______ ,
alle vertreten durch E._______,
Beschwerdeführende 1,
A._______,
F._______,
G._______, c/o H._______,
gemeinsam I._______,
alle vertreten durch K._______,
Beschwerdeführende 2,
gegen
L._______,
vertreten durch M._______,
Beschwerdegegnerin 1,
A-2160/2010
N._______,
Beschwerdegegnerin 2,
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation UVEK,
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz 1,
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz 2,
Gegenstand Verfahrensleitende Verfügung vom 1. März 2010 betreffend
Konzessionierungsverfahren.
A-2160/2010
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Am 31. Oktober 2008 wies das Eidgenössische Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) das Konzessionsgesuch
von A._______, B._______ und C. ._______, gemeinsam D._______, um
die UKW-Radiokonzession mit Leistungsauftrag betreffend das
Versorgungsgebiet 15 ab und erteilte die ausgeschriebene Konzession
an L._______. Gleichentags wies das UVEK das Gesuch von A._______,
F._______ und G._______, gemeinsam I._______, um die UKW-
Radiokonzession mit Leistungsauftrag betreffend das Versorgungsgebiet
32 ab und erteilte die ausgeschriebene Konzession an die N._______.
Mit Urteilen vom 3. bzw. 7. Dezember 2009 hob das
Bundesverwaltungsgericht die Konzessionsverfügungen des UVEK
betreffend die Versorgungsgebiete 15 bzw. 32 auf und wies die Sache
zur Neubeurteilung an das UVEK zurück.
B.
In einem als verfahrensleitende Verfügung bezeichneten Schreiben vom
1. März 2010 zeigte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) den
Verfahrensbeteiligten das weitere Vorgehen in den
Konzessionierungsverfahren der Versorgungsgebiete 15 und 32 (sowie
11) auf. In Ziffer 1.1 hielt es vorab fest, einziger noch offener Gegenstand
der hängigen Konzessionsverfahren sei bekanntlich die Klärung der
Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g des
Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG,
SR 784.40), wonach eine Konzession nicht an einen Bewerber erteilt
werden dürfe, der seine marktbeherrschende Stellung missbrauche. Für
die Frage nach dem Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung sei
gemäss den Vorgaben von Art. 74 Abs. 2 RTVG und des
Bundesverwaltungsgerichts in einer Phase 1 die
Wettbewerbskommission (WEKO) beizuziehen. Instruierende Behörde
bleibe aber in jedem Fall das BAKOM, welches zuhanden der WEKO den
Sachverhalt erhebe und die zu beurteilenden Märkte räumlich und
sachlich definiere. Zu diesem Zweck erstelle das BAKOM einen
Fragebogen, der den Parteien und weiteren relevanten Akteuren im
Rahmen einer Marktbefragung vorgelegt werde. Das BAKOM formuliere
auch den Gutachtensauftrag an die WEKO, wobei sich die Parteien vor
der Marktbefragung zur Marktdefinition, zum Fragebogen und zu dessen
Adressatenkreis äussern könnten. In Ziffer 1.2 umschrieb das BAKOM
die Phase 2 und in Ziffer 1.3 die Phase 3.
A-2160/2010
Seite 4
Je mit Eingaben vom 1. April 2010 erheben A._______, B._______ und C._______, gemeinsam
D._______ (Beschwerdeführende 1), sowie A._______, F._______ und G._______, gemeinsam I._______
(Beschwerdeführende 2), gegen die verfahrensleitende Verfügung vom 1. März 2010 Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen übereinstimmend, es sei Ziffer 1.1 der angefochtenen
Verfügung insoweit aufzuheben, als sie das Recht der Vorinstanz betreffe, die zu beurteilenden Märkte
räumlich und sachlich zu definieren, und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die räumliche und sachliche
Definition der zu beurteilenden Märkte durch die WEKO vornehmen zu lassen. Die Vorinstanz sei zudem
anzuweisen, die WEKO für die Ausarbeitung des Fragebogens für die Marktbefragung beizuziehen.
In der Begründung ihrer Beschwerden weisen die Beschwerdeführenden vorab darauf hin, dass für das
Konzessionsverfahren und die Erteilung der Konzessionsverfügung das UVEK zuständig sei. Lediglich die
Abklärungen im Verlaufe des Verfahrens seien vom UVEK an das BAKOM delegiert. Weshalb diesem nun
für eine prozessleitende Verfügung eine selbständige Entscheidungskompetenz zukommen solle, bleibe
unklar, zumal die angefochtene Verfügung dazu keine Ausführungen enthalte. Angesichts dieser
Kompetenzunklarheit würden die Beschwerdeführenden je zwei inhaltlich identische Beschwerden
einreichen, einmal gegen das UVEK und einmal gegen das BAKOM gerichtet. Da auch jeglicher Hinweis
auf die Rechtsgrundlage fehle, auf die sich die Behörde für den Erlass der angefochtenen Verfügung
stütze, würde die Beschwerde der Vorsicht halber auch dem UVEK eingereicht. In materieller Hinsicht
machen die Beschwerdeführenden geltend, die Vorinstanz habe bundesrechtliche
Zuständigkeitsvorschriften verletzt. Im Sinne einer Eventualbegründung wird vorgebracht, die angefochtene
Verfügung wäre selbst dann beschwerdefähig, wenn es sich nicht um eine Zwischenverfügung über die
Zuständigkeit handelte, da ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gegeben wäre.
C.
Das UVEK vertritt in einer Stellungnahme vom 8. April 2010 die
Auffassung, das Bundesverwaltungsgericht sei zur Behandlung der
Beschwerden zuständig. Zu beurteilen sei ein Entscheid des BAKOM,
den dieses Amt selber als verfahrensleitende Verfügung bezeichne.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 9. April 2010 vereinigte das
Bundesverwaltungsgericht die vier bei ihm hängigen
Beschwerdeverfahren unter der gemeinsamen Verfahrensnummer A-
2160/2010.
E.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2010 lässt sich das UVEK dahin vernehmen,
dass die angefochtene Verfügung vom BAKOM im Rahmen seiner
Instruktionstätigkeit erlassen worden sei. Dieses sei entsprechend als
Vorinstanz im vorliegenden Verfahren zu bezeichnen.
A-2160/2010
Seite 5
F.
Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Zwischenentscheiden vom
23. August und 20. September 2010 Ausstandsgesuche der
Beschwerdegegnerin 2 ab.
G.
Das BAKOM beantragt in seiner Vernehmlassung vom 25. Oktober 2010,
auf die Beschwerden sei nicht einzutreten, eventuell seien sie
abzuweisen.
H.
In ihren Beschwerdeantworten vom 23. bzw. 24. November 2010 stellen
die Beschwerdegegnerin 1 bzw. die Beschwerdegegnerin 2 die
Begehren, auf die Beschwerden sei nicht einzutreten, eventualiter seien
sie abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin 2 beantragt überdies, das
BAKOM sei anzuweisen, betreffend der verschiedenen Gebiete klare
Regeln aufzustellen und der sprachlichen Vielfalt bei der Beurteilung
Rechnung zu tragen.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidwesentlich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
A-2160/2010
Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob es zur
Be￿urteilung der vorliegenden Beschwerden zuständig ist.
1.1. Sofern keine Ausnahme nach Art. 32 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
vorliegt, beurteilt das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 VGG
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Vorinstanzen gelten die
in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Sowohl das UVEK wie das
BAKOM sind Behörden im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG.
1.2. Anfechtungsobjekt ist im vorliegenden Verfahren ein als
verfahrensleitende Verfügung bezeichnetes Schreiben vom 1. März 2010.
Die Beschwerdeführenden bringen vor, sie wüssten nicht, ob in diesem
Fall das UVEK oder das BAKOM die entscheidungskompetente Behörde
sei, zumal im Briefkopf das UVEK aufgeführt werde, die Verfügung selbst
aber im Namen des BAKOM unterzeichnet sei. Damit verkennen sie
einerseits, dass im Briefkopf – entsprechend der neueren Praxis der
Verwaltung bei Dokumenten von Bundesämtern – nebst dem UVEK auch
das BAKOM erwähnt wird. Aus dem Umstand, dass dieses in fetter
Schrift aufgeführt ist, ist zu schliessen, dass es sich beim BAKOM um
den Aussteller des Schreibens handelt und mit der – zusätzlichen –
Nennung des UVEK lediglich die administrative Zugehörigkeit des Amtes
zum Departement zum Ausdruck gebracht wird. Andererseits ist das
BAKOM auch effektiv als zuständige Instanz zu bezeichnen. Gemäss Art.
45 Abs. 1 RTVG werden Radiokonzessionen zwar durch das UVEK
erteilt. Die Instruktion des Konzessionierungsverfahrens fällt indes in den
Kompetenzbereich des BAKOM (vgl. Art. 45 Abs. 1 zweiter Satz RTVG,
Art. 43 der Radio-und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 [RTTV, SR
784.401] sowie den erläuternden Bericht dazu). Das als
verfahrensleitende Verfügung bezeichnete Schreiben vom 1. März 2010
erliess das BAKOM im Rahmen seiner (neuen) Instruktionstätigkeit im
Anschluss an die Rückweisungsentscheide des
Bundesverwaltungsgerichts.
A-2160/2010
Seite 7
Das BAKOM ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG und das Bundesverwaltungsgericht daher
grundsätzlich zur Behandlung der Beschwerden zuständig, so dass der subsidiäre Beschwerdeweg im
Sinne von Art. 47 Abs. 1 Bst. d VwVG ans UVEK als Aufsichtsbehörde von vornherein entfällt.
1.3. Für das Vorliegen einer Verfügung ist nicht massgebend, ob sie als
solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvor￿schriften für
eine Verfügung entspricht. Massgebend ist vielmehr, ob die
Strukturmerkmale einer Verfügung vorhanden sind (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 29 Rz. 3). Eine Verfügung liegt
demnach vor, wenn es sich bei einer Verwaltungshandlung um eine
hoheitliche, individuell-konkrete, auf Rechtswirkungen ausgerichtete und
verbindliche Anordnung einer Behörde handelt, welche sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützt, oder um eine autoritative und
individuell-konkrete Feststellung bestehender Rechte oder Pflichten
(Art. 5 Abs. 1 VwVG; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 854 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 17 ff.).
Beim als verfahrensleitende Verfügung bezeichneten Schreiben des BAKOM vom 1. März 2010 handelt es
sich ungeachtet der Tatsache, dass es keine Rechtsmittelbelehrung enthält, um eine Verfügung im eben
erwähnten Sinne. Da die Verfügung das Verfahren nicht abschliesst, sondern bloss eine formell- bzw.
materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung regelt, liegt eine Zwischenverfügung vor
(vgl. Art. 5 Abs. 2, 45 und 46 VwVG). Davon gehen auch die Beschwerdeführenden und das BAKOM aus.
2.
Damit eine Zwischenverfügung angefochten werden kann, muss sie
selbständig eröffnet worden sein. Diese Voraussetzung ist vorliegend
erfüllt, wurde die verfahrensleitende Verfügung den
Beschwerdeführenden doch am 2. März 2010 schriftlich und selbständig
eröffnet.
2.1. Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt,
vorliegend liege eine Zwischenverfügung über die Zuständigkeit vor. Wie
es sich damit verhält, ist daher als erstes zu prüfen, zumal solche
Zwischenverfügungen ohne weitere Voraussetzung angefochten werden
können bzw. unmittelbar nach ihrem Erlass angefochten werden müssen
(vgl. Art. 5 Abs. 2 VwVG).
2.1.1. Betrifft der Entscheid einer Vorinstanz ihre Zuständigkeit, so ist
dieser Entscheid ungeachtet prozessökonomischer oder anderer
A-2160/2010
Seite 8
Überlegungen und unbesehen davon, ob es sich um einen positiven oder
einen negativen Entscheid handelt, anfechtbar. Negative, die
Zuständigkeit verneinende Entscheide stellen in der Regel Endentscheide
dar, während positive Entscheide über die Zuständigkeit in der Regel als
Zwischenentscheide im Sinne von Art. 45 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 92 Abs.
1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
anfechtbar sind (vgl. FELIX UHLMANN, in Marcel Alexander Niggli/Peter
Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz [BGG], Basel 2008, N 6 zu Art. 92 BGG, der
gemäss seinem Wortlaut Art. 45 VwVG entspricht). Damit ein Entscheid
angefochten werden kann, muss eine Behörde darin effektiv über ihre
Zuständigkeit befinden und die Frage der Zuständigkeit muss endgültig
geregelt werden (vgl. BGE 133 IV 288 E. 2.2; BERNARD CORBOZ, in
Commentaire de la LTF, Bern 2009, N 9 zu Art. 92 BGG). Die Verfügung
über die Zuständigkeit erfasst sowohl die sachliche, örtliche wie auch die
funktionelle Zuständigkeit. Bei der sachlichen Zuständigkeit des
Verwaltungsverfahrens auf Bundesebene geht es um die zuständige
Verwaltungseinheit, d.h. welches Amt, Departement oder Gericht nach
materiellem Recht oder Verwaltungsorganisationsrecht berechtigt und
verpflichtet ist, eine bestimmte Verfügung zu erlassen bzw. diese zu
überprüfen. Art. 45 VwVG regelt jedoch lediglich die verfahrensrechtliche
Handhabung von Zwischenverfügungen. Ob eine Behörde die
Zuständigkeitsvorschriften verletzt oder eingehalten hat, beurteilt sich
nach materiellem Recht oder einer anderen prozessrechtlichen Vorschrift
(FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in Bern￿hard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich, Basel und Genf 2009, N 16 f. zu Art. 45).
2.1.2. Vorliegend legt das BAKOM in der angefochtenen
Zwischenverfügung u.a. zwar die Aufgabenteilung zwischen ihm und der
WEKO im Rahmen des Konzessionierungsverfahrens fest. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführenden liegt darin jedoch keine Verfügung
über die Zuständigkeit der Vorinstanz im Sinne von Art. 45 VwVG, d.h. es
wird namentlich nicht festgelegt, wer verfügungsberechtigt ist. Die
Zuständigkeit des BAKOM zum Erlass verfahrensleitender Verfügungen
ergibt sich direkt aus Art. 45 Abs. 1 RTVG (vgl. E. 1.2 oben). Wie das
BAKOM aber die Art und Weise der Zusammenarbeit mit der WEKO, zu
der das UVEK bzw. das Bundesamt gestützt auf die Anweisungen des
Bundesverwaltungsgerichts in den Rückweisungsentscheiden und in
Anwendung von Art. 44 Abs. 1 Bst. g i.V.m. Art. 74 Abs. 2 RTVG
angehalten sind, festlegt, beschlägt nicht eine Frage der Zuständigkeit im
A-2160/2010
Seite 9
Sinne von Art. 45 VwVG. Vielmehr wird damit, wie beide
Beschwerdegegnerinnen zu Recht ausführen, nur das vom BAKOM
gewählte prozessuale Vorgehen aufgezeigt. Von vornherein geht folglich
auch der Einwand der Beschwerdeführenden fehl, es seien
bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften verletzt worden.
2.2. Gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG sind mit Ausnahme von Entscheiden
über die Zuständigkeit und über Aus￿standsbegehren (Art. 45 Abs. 1
VwVG) Zwischenverfügungen lediglich dann selbständig anfechtbar,
wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können
(Bst. a) oder wenn durch die Gut￿heissung der Beschwerde sofort ein
Endentscheid herbeigeführt wer￿den könnte und damit ein bedeutender
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart
würde (Bst. b). Andernfalls sind Zwischenverfügungen nur mit
Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar (Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art.
46 Abs. 2 VwVG).
2.2.1. Die Beschwerdeführenden machen eventualiter geltend, die
angefochtene Verfügung sei auch gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG
beschwerdefähig, da von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil
im Sinne dieser Bestimmung auszugehen sei.
2.2.2. Mit dem Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils
soll verhindert werden, dass die Beschwerdeinstanz
Zwischenverfügungen überprüfen muss, die durch einen günstigen
Endentscheid für den Betroffenen jeden Nachteil verlieren. Die
Rechts￿mittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer
Streitsache be￿fassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen
Verfahrenssta￿dium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis
teilweise ma￿teriell festlegen müssen (BGE 135 II 30 E. 1.3.2, S. 34;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1907/2007 vom 14. Mai
2007 E. 1.1 mit Hinweis).
2.2.3. Das besondere Rechtsschutzinteresse, das die sofortige
Anfechtbar￿keit einer Zwischenverfügung begründet, liegt im Nachteil,
der entstün￿de, wenn die Anfechtung der Zwischenverfügung erst
zusammen mit der Be￿schwerde gegen den Endentscheid zugelassen
wäre (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 84). Der
Nachteil muss nicht rechtlicher Natur sein; die Beeinträchtigung in
schutzwürdigen tatsächlichen, insbesondere auch wirtschaftlichen
Interessen genügt, sofern der Betroffene nicht nur ver￿sucht, eine
A-2160/2010
Seite 10
Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7975/2008 vom 22. Juni 2009 E. 3;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/ LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie￿ren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.45 ff.; MARTIN KAYSER,
in Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah￿ren, Zürich und St.
Gallen 2008, N 11 zu Art. 46; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., N 6 ff. zu Art.
46). Davon geht mittlerwei￿le auch das Bundesgericht für das Verfahren
vor dem Bundesgericht aus, soweit es das materielle Verwaltungsrecht
gebietet (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3.4, S. 36; Urteil des Bundesgerichts
1C_360/2008 vom 11. Mai 2009 E. 3.2.1). Die Bestimmun￿gen von Art.
93 Abs. 1 BGG und Art. 46 Abs. 1 VwVG stimmen ohnehin inhaltlich
überein.
2.2.4. Nach Auffassung der Beschwerdeführenden ist bei der Beurteilung
des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung in zwei Schritten
vorzugehen. Zunächst sei der relevante Markt zu definieren und
anschliessend zu untersuchen, ob in diesem Markt eine
marktbeherrschende Stellung vorliege. Damit die WEKO beurteilen
könne, ob den Beschwerdegegnerinnen eine marktbeherrschende
Stellung zukomme, müsse sie somit zunächst den relevanten Markt
definieren. Die Delegation der Beurteilung der marktbeherrschenden
Stellung an die WEKO in Art. 74 Abs. 2 RTVG umfasse somit nicht nur
die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung im engeren Sinn,
sondern auch die Definition des relevanten Marktes. Ziffer 1.1 der
angefochtenen Verfügung sei entsprechend mit einem gravierenden
Mangel behaftet, der auch durch den Endentscheid nicht geheilt werden
könnte, und es sei deshalb damit zu rechnen, dass dieser Mangel von der
unterliegenden Partei mit einer Beschwerde gegen die
Konzessionsverfügung des UVEK gerügt würde. In der Folge hätte das
Bundesverwaltungsgericht den Konzessionsentscheid erneut aufzuheben
und zur Wiederholung des Verfahrens zurückzuweisen. Neben der
Vermeidung der Nachteile, die den Beschwerdeführenden durch die
massive Verzögerung in der Konzessionsvergabe entstünden, bestehe
ihr schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder
Abänderung der verfahrensleitenden Verfügung auch in der
Prozessökonomie und der Rechtssicherheit.
2.2.5. Das BAKOM stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die
Konsultation der WEKO im Rahmen von Art. 74 RTVG sei als Gutachten
zu qualifizieren, in dessen Rahmen die Verfahrensleitung bei der
A-2160/2010
Seite 11
auftraggebenden Behörde liege, der es ebenfalls zustehe, den
rechtserheblichen Sachverhalt für den Gutachtensauftrag zu erheben. Als
verfahrensleitende und auch materiell für den Endentscheid
verantwortliche Behörde sei es demzufolge Sache des UVEK bzw. des in
seinem Auftrag handelnden BAKOM, zuhanden der WEKO die für die
Prüfung einer marktbeherrschenden Stellung medienrelevanten Märkte
zu definieren. Mit Bezug auf das Argument der Prozessökonomie führt
das BAKOM aus, es sei bemüht, die noch hängigen
Konzessionsverfahren effizient und rasch zu einem erstinstanzlichen
Abschluss zu bringen. Es könne dies allerdings nur dann tun, wenn die
Verfahrensparteien nicht jeden einzelnen Verfahrensschritt mit
Rechtsmitteln bekämpften und zur Begründung ausführten, die
Beschwerden dienten der Verfahrensökonomie. Die
Beschwerdeführenden würden die Möglichkeit haben, allfällige Rügen
betreffend die Verfahrensführung im Rahmen einer allfälligen Anfechtung
des Hauptentscheids vorzubringen. Überdies gewähre ihnen das BAKOM
gemäss prozessleitender Verfügung vom 1. März 2010 in allen relevanten
Verfahrensstadien das rechtliche Gehör. Es seien demnach keine
ernsthaften Nachteile ersichtlich, die den Beschwerdeführenden
entstünden, sollten sie die Zwischenverfügung vom 1. März 2010 nicht
selbständig anfechten können.
2.2.6. Was die Frage des Einbezugs der WEKO anbelangt, führt die
Beschwerdegegnerin 1 aus, dieser hange stark vom Einzelfall ab und
setze ein gewisses Ermessen der verfahrensleitenden Behörde voraus.
Wie weit der Einbezug im Endeffekt gehe, könne jetzt – vor dem Beginn
der Abklärungen zur Frage der marktbeherrschenden Stellung – noch gar
nicht beurteilt werden. Es sei darum auch nicht sinnvoll, zum jetzigen
Zeitpunkt die Rollenverteilung losgelöst von den konkreten Umständen
und vor der Kenntnis über die konkrete Instruktion des BAKOM und die
Marktdefinitionen sowie der effektiven Einflussnahme der WEKO
festlegen zu lassen. Zurzeit sei gar nicht absehbar, ob den
Beschwerdeführenden durch das Vorgehen des BAKOM überhaupt ein
Nachteil entstehen werde, geschweige denn einer, der nicht wieder
gutzumachen sei.
2.2.7. Mit dem BAKOM und den Beschwerdegegnerinnen ist das
Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG zu verneinen. Das BAKOM hat sich im
Rahmen der Instruktion des Verfahrens für ein bestimmtes Vorgehen
entschieden und den sich aus seiner Sicht von der gesetzlichen
A-2160/2010
Seite 12
Ausgangslage her ergebenden und von ihm als zweckmässig erachteten
Einbezug der WEKO festgelegt. Ob sich dieser Verfahrensschritt mit
Bezug auf den konkreten Fall als bundesrechtskonform erweist, kann
zum jetzigen Zeitpunkt nur schwer beurteilt werden. Insbesondere ist
aber weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern den
Beschwerdeführenden dadurch, dass sie ihre Einwände gegen das
Vorgehen des BAKOM gegebenenfalls erst im Rahmen der Anfechtung
des Endentscheids des UVEK vorbringen können, ein nicht wieder
gutzumachender Nachteil erwachsen würde. Ein Nachteil aber, der nur
vorübergehend besteht und durch einen günstigen Endentscheid
vollständig behoben bzw. rückgängig gemacht werden kann, gilt als
wieder gutzumachend (KAYSER, a.a.O., N 13 zu Art. 46). Das blosse
Interesse, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens
abzuwenden, genügt, wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.2.3), für die Annahme
eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht (UHLMANN/WÄLLE-
BÄR, a.a.O., N 7 in fine zu Art. 46).
2.2.8. Fehlt es somit am erforderlichen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, zumal es
unbestrittenermassen auch an der Vorausset￿zung von Art. 46 Abs. 1
Bst. b VwVG mangelt.
3.
Der Antrag der Beschwerdegegnerin 2, das BAKOM sei anzuweisen,
betreffend der verschiedenen Gebiete klare Regeln aufzustellen und der
sprachlichen Vielfalt bei der Beurteilung Rechnung zu tragen, ist nicht
zulässig. Denn es ist der Beschwerdegegnerin verwehrt, in der
Beschwerdeantwort Anträge zu stellen, die über die Verteidigung der
eigenen Position hinausgehen (FRANK SEETHALER/KASPAR PLÜSS, in
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich, Basel und Genf 2009, N 12 zu
Art. 57). Insofern kann einer Beschwerdeantwort auch nicht die Funktion
einer Anschlussbeschwerde zukommen (vgl. BGE 134 III 332 E. 2.5;
Urteile des Bundesgerichts 2A.651/2005 vom 21. November 2006 E. 1.2
und 1C_285/2009 vom 8. September 2010 E. 1.3). Darüber hinaus ist das
Bundesverwaltungsgericht gegenüber dem BAKOM auch nicht
allgemeine Aufsichts- bzw. Weisungsinstanz.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden als
un￿terliegende Parteien die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.--
A-2160/2010
Seite 13
aufzuer￿legen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem von ihnen
geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von je Fr. 1'500.-- zu
verrechnen. Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu (Art. 64 Abs. 1
VwVG). Dagegen haben die Beschwerdeführenden 1 der obsiegenden
Beschwerdegegnerin 1 und die Beschwerdeführenden 2 der obsiegenden
Beschwerdegegnerin 2 eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 7
Abs. 1 des Reg￿lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Diese wird in Anwendung von Art. 9, 10 und 14 Abs. 2 VGKE
für die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin 1 auf Fr. 2'500.-- (inkl.
Mehrwertsteuer und Auslagen) und für die nicht anwaltlich vertretene
Beschwerdegegnerin auf Fr. 1'500.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen)
festgesetzt.
5.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl.
Art. 83 Bst. p Ziff. 1 BGG).
A-2160/2010
Seite 14
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden den
Beschwerdeführen￿den auferlegt. Sie werden mit den geleisteten
Kostenvorschüssen von je Fr. 1'500.-- verrechnet.
3.
Die Beschwerdeführenden 1 haben der Beschwerdegegnerin 1 eine
Par￿teientschädigung von Fr. 2'500.-- und die Beschwerdeführenden 2
der Beschwerdegegnerin 2 eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zu
entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden 1 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdeführenden 2 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin 1 (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin 2 (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz 1 (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz 2 (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Johannes Streif
A-2160/2010
Seite 15
Versand: