A-2193/2017 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Rückerstattung des Netzzuschlags für das Geschäfts...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2193/2017



Ur t e i l vom 1 4 . D e z embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger,
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiberin Laura Bucher.



Parteien
A._______ AG,
vertreten durch
Dr. Daniel Emch, Rechtsanwalt,
und/oder Stefanie Schuler, Rechtsanwältin,
Kellerhals Carrard Bern,
Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,



gegen


Bundesamt für Energie BFE,
3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Rückerstattung des Netzzuschlags
für das Geschäftsjahr 2015.



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Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG betreibt ein Rechenzentrum für die externe Datenspei-
cherung ihrer Kunden. Am 22. Dezember 2015 schloss sie mit dem Bund
eine Zielvereinbarung zur Einhaltung eines Energieeffizienzziels mit Be-
ginn am 1. Januar 2015 ab. Am 10. Juni 2016 beantragte die A._______
AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) beim Bundesamt für Energie (BFE) die
Rückerstattung des Zuschlags auf die Übertragungskosten der Hochspan-
nungsnetze für das Geschäftsjahr 2015.
B.
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2016 teilte das BFE der Gesuchstellerin
mit, dass die mit dem Einkauf von weiterverkaufter Elektrizität verbunde-
nen Kosten nicht als Bestandteil der Elektrizitätskosten für die Rückerstat-
tung geltend gemacht werden könnten. Gleichzeitig wurde die Gesuchstel-
lerin aufgefordert, schriftlich zu bestätigen, dass sie den geltend gemach-
ten Elektrizitätsverbrauch als Endverbraucherin selber in andere Energie-
formen umgewandelt und nicht direkt an allfällige Mieter weiterverkauft
habe. Die Gesuchstellerin stellte sich am 2. Dezember 2016 auf den Stand-
punkt, für den gesamten deklarierten Verbrauch rückerstattungsberechtigt
zu sein.
C.
Am 16. Januar 2017 forderte das BFE die Gesuchstellerin unter Androhung
des Nichteintretens bei Verletzung ihrer Mitwirkungspflichten auf, bis zum
31. Januar 2017 aufzuzeigen, wieviel der im Gesuch ausgewiesenen Ener-
gie sie an andere Endverbraucher weiterleite und wieviel Energie sie in
ihren eigenen Geräten und Anlagen verbrauche. Mit Schreiben vom 27. Ja-
nuar 2017 erwiderte die Gesuchstellerin, die Fragen seien vollständig be-
antwortet und dem BFE würden die notwendigen Angaben zur Bearbeitung
des Gesuchs bereits vorliegen. Es sei zwar nicht relevant, aber anhand der
abgeschlossenen Zielvereinbarung lasse sich der Anteil des Verbrauchs
durch die IT-Infrastruktur ziemlich exakt ableiten.
D.
Mit Verfügung vom 14. März 2017 trat das BFE auf das Gesuch vom
10. Juni 2016 nicht ein. Die Gesuchstellerin sei nicht Endverbraucherin der
gesamten im Gesuch geltend gemachten Elektrizitätsmenge. Weil nicht er-
sichtlich gewesen sei und die Gesuchstellerin trotz Aufforderung nicht
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nachgewiesen habe, welchen Anteil sie als Endverbraucherin selber ver-
brauchte bzw. welchen Teil sie an ihre Mieter weiterverkaufte, habe man
das Gesuch materiell nicht prüfen können.
E.
Gegen diese Verfügung erhebt die A._______ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) am 13. April 2017 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung sei aufzuheben, das Gesuch
vom 10. Juni 2016 sei zu bewilligen und das BFE (nachfolgend: Vorinstanz)
sei zu verpflichten, für die Rückerstattung des Betrags von Fr. 47‘924.80
plus Mehrwertsteuer zuzüglich des gesetzlichen Zinses ab dem 1. Januar
2016 besorgt zu sein. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz aufzu-
heben und die Angelegenheit zur materiellen Behandlung im Sinne der Er-
wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt die
Beschwerdeführerin vor, sie sei voll rückerstattungsberechtigt. Die von der
Vorinstanz geforderte Auftrennung der Stromflüsse stehe im Widerspruch
zum Sinn und Zweck des Energiegesetzes und führe zu Ungleichbehand-
lung. Zudem habe die Vorinstanz eine dem Gleichbehandlungsgebot zuwi-
derlaufende Praxisänderung vollzogen. Anders als im Dispositiv aufgeführt
habe sich die Vorinstanz materiell abschliessend mit der Sache befasst,
weshalb ein direkter Sachentscheid gefällt werden könne. Sollte das Ge-
richt der Auffassung der Vorinstanz folgen und eine Auftrennung der Strom-
flüsse vornehmen, sei ein Härtefall anzunehmen und der Rückerstattungs-
anspruch damit mindestens teilweise zu bejahen.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. Juni 2017 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorge-
bracht, die Menge der von der Beschwerdeführerin selbst verbrauchten
Elektrizität sei aus den eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich. Die Be-
schwerdeführerin habe die Rückerstattung in früheren Jahren erhalten,
weil man für die Bestimmung der Stromintensität und der Rückerstattung
fälschlicherweise die gesamte bezogene Elektrizität herangezogen habe.
Es sei zulässig, eine als unrichtig erkannte Rechtsanwendungspraxis auf-
zugeben. Die Änderung erfolge aufgrund besserer Einsicht und sei vom
Willen zur dauerhaften Neuausrichtung der Rechtsanwendung getragen.
Die Frist für die Einreichung eines Härtefallgesuchs sei vorliegend abge-
laufen.
G.
Am 6. Juli 2017 reicht die Beschwerdeführerin eine Kostennote ein und hält
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in ihren gleichzeitigen Schlussbemerkungen fest, der Eigenverbrauchsan-
teil lasse sich aus dem eingereichten Monitoringbericht ohne weiteres er-
mitteln, indem vom gesamten Energieverbrauch der beiden Standorte (Ta-
belle „Energieverbrauch“) der auf der Tabelle „Indikatoren“ ablesbare IT-
Verbrauch, d.h. der auf Kunden entfallende Stromverbrauch, abgezogen
werde. Damit hätte die Vorinstanz das Gesuch nach ihrer bestrittenen
Rechtsauffassung materiell behandeln und entscheiden können. Für eine
Praxisänderung würden ernsthafte und sachliche Gründe fehlen und zu-
dem sei keine hinreichende Ankündigung derselben ergangen. Das Gel-
tendmachen eines Härtefalls sei Folge der unzulässigen Praxisänderung
der Vorinstanz, weshalb nicht auf eine bei Erlass der angefochtenen Ver-
fügung bereits verstrichene Frist abgestellt werden dürfe.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
sofern diese von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine
Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d
VGG erlassen wurde. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Ins-
besondere findet Art. 25 Abs. 1bis des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998
(EnG, SR 730.0), wonach Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Zu-
schlägen auf den Übertragungskosten der Hochspannungsnetze durch die
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom beurteilt werden, auf Strei-
tigkeiten betreffend die Rückerstattung dieser Zuschläge nach Art. 15bbis
EnG keine Anwendung. Der Rechtsschutz richtet sich vielmehr nach den
allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (vgl. Art. 25
Abs. 1 EnG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-7747/2015
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vom 27. März 2017 E. 1.1). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist mit ihren Begehren nicht durchgedrungen. Sie ist als Adressatin der
angefochtenen Verfügung auch materiell beschwert und damit ohne weite-
res zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde ausserdem frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), weshalb darauf einzutreten ist.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Kogni-
tion und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von Bundes-
recht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, un-
richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). Es wendet das Recht
von Amtes wegen an und ist nicht an die Anträge oder die rechtlichen Be-
gründungen der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Vo-
rinstanz auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Rückerstattung des
im Geschäftsjahr 2015 (1. Januar 2015 – 31. Dezember 2015) bezahlten
Netzzuschlags zu Recht nicht eintrat. Zu prüfen ist hierfür, ob die Vo-
rinstanz zu Recht davon ausging, dass beim Elektrizitätsbezug der Be-
schwerdeführerin zwischen dem Strom, den die Beschwerdeführerin
selbst, d.h. für den Betrieb ihres Rechenzentrums (Kühlung, Beleuchtung
etc.) verbraucht einerseits, und dem Stromverbrauch der Speicherplätze
durch die Kunden der Beschwerdeführerin andererseits, zu unterscheiden
ist (vgl. E. 5). Ausserdem ist zu prüfen, ob der Vorinstanz die nötigen Un-
terlagen für die allenfalls vorzunehmende Auftrennung der Elektrizitätskos-
ten zur Verfügung standen und sie über das Gesuch hätte entscheiden
können (vgl. E. 7).
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4.
4.1 Das schweizerische Übertragungsnetz – das Elektrizitätsnetz, welches
der Übertragung von Elektrizität über grössere Distanzen im Inland dient
(Art. 4 Abs. 1 Bst. h des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007
[StromVG, SR 734.7]) – wird von der nationalen Netzgesellschaft Swiss-
grid AG betrieben (vgl. Art. 18 StromVG). Zur Finanzierung verschiedener
im Zusammenhang mit der Förderung von erneuerbaren Energien und der
Verbesserung der Energieeffizienz anfallender Kosten erhebt die Swiss-
grid AG gemäss Art. 15b Abs. 1 EnG einen Zuschlag auf die Übertragungs-
kosten der Hochspannungsnetze (sog. Netzzuschlag; zum Begriff vgl.
Art. 37 ff. des Entwurfs zum EnG [E-EnG, BBl 2016 7683 ff.] bzw. Art. 35 ff.
des Entwurfs gemäss Referendumsvorlage [nEnG, BBl 2016 7683 ff. ] zum
ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des Ener-
gierechts] und zur Volksinitiative «Für den geordneten Ausstieg aus der
Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]», BBl 2013 7561 ff.; nachfolgend:
Botschaft zur Energiestrategie 2050). Die Netzgesellschaft kann den Netz-
zuschlag auf die Betreiber der unterliegenden Netze, diese ihn auf die End-
verbraucher überwälzen (Art. 15b Abs. 2 EnG).
4.2 Gemäss Art. 15bbis Abs. 1 EnG erhalten Endverbraucher, deren Elekt-
rizitätskosten mindestens 10 bzw. zwischen 5 und 10 Prozent der Brutto-
wertschöpfung ausmachen, die bezahlten Netzzuschläge vollumfänglich
bzw. teilweise wieder zurückerstattet. Die Zuschläge werden nur rückver-
gütet, wenn sich der betreffende Endverbraucher spätestens in dem Jahr,
für das er die Rückerstattung beantragt, in einer Zielvereinbarung zu Ener-
gieeffizienzmassnahmen verpflichtet (vgl. dazu Art. 15bbis Abs. 2–7 EnG
und Art. 3m ff. der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV,
SR 730.01]), rechtzeitig ein Gesuch einreicht und der Rückerstattungsbe-
trag im betreffenden Jahr mindestens Fr. 20'000.– beträgt (Art. 15bbis
Abs. 2 Bst. b und c EnG).
4.3 Um Härtefälle zu vermeiden, erhalten Endverbraucher, deren Elektrizi-
tätskosten weniger als 5 Prozent der Bruttowertschöpfung ausmachen und
die durch den Netzzuschlag in ihrer Wettbewerbsfähigkeit erheblich beein-
trächtigt würden, 30 Prozent des bezahlten Zuschlags zurückerstattet
(Art. 15bter EnG i.V.m. Art. 3obis Abs. 3 EnV). Voraussetzung dafür ist unter
anderem, dass der gesuchstellende Endverbraucher dem Wettbewerb
ausgesetzt ist und nachweist, dass er durch den Zuschlag einen erhebli-
chen Nachteil hat gegenüber direkten Konkurrenten in der Schweiz, die
eine Rückerstattung des Netzzuschlags erhalten, oder gegenüber direkten
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ausländischen Konkurrenten (Art. 3obis Abs. 1 Bst. b und c EnV). Zudem ist
auch in Härtefällen eine Zielvereinbarung nach Art. 15bbis Abs. 2 Bst. a
EnG abzuschliessen (Art. 3obis Abs. 1 Bst. a EnV).
5.
5.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung zum Begriff des
Endverbrauchers fest, rückerstattungsberechtigt seien nur Endverbrau-
cher, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen bzw. den Strom
selbst verbrauchen würden. Der Strom, welcher von der Beschwerdefüh-
rerin weiterverkauft und von ihren Kunden verbraucht werde, sei nicht Teil
dieses Eigenstromverbrauchs. Der Verbrauch des weiterverkauften Stroms
finde ausserhalb der unternehmerischen Sphäre der Beschwerdeführerin
statt und könne somit nicht Teil des Rückerstattungsanspruchs sein.
5.2 Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, sie sei Schuldnerin der
Stromkosten und verfüge über die Ansprüche nach Stromversorgungsge-
setz, weshalb sie die einzige rückerstattungsberechtigte Endverbraucherin
sei. Der Strom werde den einzelnen Kunden als Bestandteil des Produkte-
preises weiterverrechnet. Eine blosse Weiterleitung von Strom finde nicht
statt. Der von den Kunden benötigte Strom werde in umgewandelter „ver-
edelter“ Form zur Verfügung gestellt, nämlich durch Umwandlung in Gleich-
strom, partielle Speicherung in Batterien sowie anschliessende Wandlung
in absolut stabilen und oberwellenfreien Wechselstrom. Mit dem Produkte-
preis würden weitere Dienstleistungen im Rahmen des Betriebs des Re-
chenzentrums (physische Sicherheit, Zutrittskontrolle, Kühlung) abgegol-
ten. Der Verbrauch finde gänzlich auf der Stufe der Rechenzentrum-Betrei-
berin und damit innerhalb der unternehmerischen Sphäre der Beschwer-
deführerin statt, unabhängig davon ob die bezogene Energie der Strom-
versorgung und Klimatisierung des Rechenzentrums oder den einzelnen
Speicherplätze der Kunden diene. Es sei eine unternehmensbezogene Ge-
samtsicht vorzunehmen. Ihre Kunden könnten nicht unter den Endverbrau-
cher-Begriff fallen, sie hätten keinen Versorgungsanspruch gegenüber
dem lokalen Energieversorgungsunternehmen und könnten selbst keine
Rückerstattung des höchstens mittelbar bezahlten Netzzuschlags geltend
machen. Es sei nicht Sinn und Zweck der Regelung, dass weder der Re-
chenzentrumsbetreiber noch die Kunden im Rechenzentrum einen An-
spruch auf Rückerstattung hätten.
Das Geschäft mit den Rechenzentren sei international ausgerichtet und
hart umkämpft, die Kundschaft sei preissensibel. Deshalb falle man unter
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die Zielgruppe, welche man nach politischem Wille mit der Rückerstattung
entlasten wollte.
Die Aufteilung der Stromflüsse würde dazu führen, dass effiziente Rechen-
zentren mit geringem Anteil selbst verbrauchter Energie keine Rückerstat-
tung erhalten, während Zentren mit ineffizienten Serveranlagen und hohem
Energieverbrauch mehr zurückfordern könnten. Dies führe zu einer fal-
schen Lenkungswirkung. Zudem würden wettbewerbsverzerrende Effekte
gegenüber nicht cloudbasierten IT-Lösungen entstehen, weil strominten-
sive Unternehmen mit hauseigener IT-Infrastruktur voll rückerstattungsbe-
rechtigt werden, während externe Anbieter keine Rückerstattung bekämen.
Kleinere Anbieter würden innerhalb der Branche der IT-Dienstleister diskri-
miniert und via Härtefallklausel schliesslich zur Rückerstattung kommen,
auch wenn sie ineffizient seien.
5.3 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts einer Gesetzes-
bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammati-
kalische Auslegung). Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut,
Wortsinn und Sprachgebrauch ab, wobei die Formulierungen in den Amts-
sprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind (vgl.
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Sammlungen des Bun-
desrechts und das Bundesblatt [Publikationsgesetz, PublG, SR 170.512]).
Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur aus-
nahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe da-
für vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wieder-
gibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Be-
stimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit
anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene
Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden (ratio legis) unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente (sog.
Methodenpluralismus). Dabei ist namentlich auf die Entstehungsge-
schichte (historisches Element), den Zweck der Norm (teleologisches Ele-
ment), die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kon-
text mit anderen Bestimmungen (systematisches Element) abzustellen.
Bleiben bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich,
so ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (vgl. zum
Ganzen BGE 142 I 135 E. 1.1.1 m.w.H.). Die Gesetzesmaterialien sind
nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn
der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt
den Materialien eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände
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oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger
rasch nahelegen (vgl. BGE 141 II 262 E. 4.2 m.w.H.).
5.4 Rückerstattungsberechtigt sind gemäss Art. 15bbis EnG grundsätzlich
Endverbraucher, deren Elektrizitätskosten mindestens 10 Prozent oder 5
bis 10 Prozent der Bruttowertschöpfung ausmachen. Nach der Vollzugs-
weisung des BFE zur Rückerstattung des Netzzuschlags sind Endverbrau-
cher Kunden, welche Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. End-
verbraucher sind demnach Verbraucher elektrischer Energie, die diese
Energie in andere Energieformen, wie z.B. Wärme oder mechanische
Energie umwandeln (BFE, Vollzugsweisung Rückerstattung Netzzuschlag,
1. Juni 2015, S. 4 [nachfolgend: Vollzugsweisung]). Der Begriff des End-
verbrauchers wird in der Energiegesetzgebung (EnG und EnV) nicht näher
definiert. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. b des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) sind Endverbraucher Kunden, welche
Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen (vgl. Urteile des BVGer
A-2421/2015 vom 31. August 2016 E. 3.2.4 und A-5557/2015 vom 17. No-
vember 2015 E. 3.1, wonach diese Definition für den Begriff des Endver-
brauchers nach Energiegesetz anwendbar ist). Der (Strom)verbrauch ist
definiert als die tatsächliche Umsetzung an elektrischer Energie im Betrieb
während eines definierten Zeitabschnitts (
darf_an_elektrischer_Energie, besucht am 7. November 2017).
5.5 Der Begriff des Endverbrauchers gemäss Art. 4 StromVG ist in den drei
Sprachen identisch, wobei in der französischen Fassung im Unterschied
zu den beiden anderen Sprachen (deutsch: „für den eigenen Verbrauch“,
italienisch: „per proprio uso“) der Begriff „[pour ses propres] besoins“ ver-
wendet wird, was etwas weiter zu verstehen ist. Würde man nur auf die
deutsche und italienische Fassung abstützen, könnte daraus mit der Vo-
rinstanz gefolgert werden, dass nur derjenige als rückerstattungsberech-
tigter Endverbraucher zu verstehen ist, der den Strom tatsächlich selbst
„verbraucht“, d.h. in Betrieb umsetzt (so auch die Definition in der Vollzugs-
weisung). Nach der französischen Fassung ist jedoch auch derjenige End-
verbraucher, der für „eigenen Zwecke“ oder den „eigenen Bedarf“ Strom
bezieht (vgl. dazu auch Urteil des BVGer A-213/2015 vom 13. November
2015 E.9). Allein aufgrund des Wortlauts von Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG
lässt sich somit die Frage nicht beantworten, ob die Beschwerdeführerin
für die gesamte bezogene Elektrizitätsmenge als Endverbraucherin zu be-
trachten ist.
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5.6 Aus der Systematik lässt sich nicht ableiten, wie der Begriff des End-
verbrauchers zu definieren ist. Die Bestimmung zur Rückerstattung des
Netzzuschlags ist im 2. Abschnitt „Finanzielle Beiträge“ des 4. Kapitels
„Förderung“ im Energiegesetz zu finden. Das Energiegesetz soll zu einer
ausreichenden, breit gefächerten, sicheren, wirtschaftlichen und umwelt-
verträglichen Energieversorgung beitragen. Es bezweckt unter anderem
die sparsame und rationelle Energienutzung sowie die verstärkte Nutzung
von einheimischen und erneuerbaren Energien (Art. 1 Abs. 1 und 2 EnG)
und legt konkrete Energieziele fest (Art. 1 Abs. 3 bis 5 EnG). Im 1. Abschnitt
des Kapitels „Förderung“ werden Förder-Massnahmen wie Information und
Beratung, Aus- und Weiterbildung, Forschung, Entwicklung und Demonst-
ration sowie Energie- und Abwärmenutzung aufgeführt (Art. 10-13 EnG).
Im 2. Abschnitt werden sodann die finanziellen Beiträge an diese Mass-
nahmen geregelt (Art. 14 ff. EnG). Am Schluss dieses Abschnitts sind in
Art. 15b die Zuschläge auf die Übertragungskosten der Hochspannungs-
netze zur Finanzierung verschiedener Kosten, in Art. 15bbis deren Rücker-
stattung und in Art. 15bter die Rückerstattung in Härtefällen geregelt.
5.7 Art. 15bbis EnG trat auf den 1. Januar 2014 in Kraft (vgl. AS 2013 4509),
womit der Gesetzgeber die Regelung von Art. 15b Abs. 3 EnG in der Fas-
sung vom 1. Januar 2009 (AS 2007 3444; aEnG) übernommen hat.
5.7.1 Der im Rahmen des Erlasses des StromVG ins Gesetz aufgenom-
mene Art. 15b aEnG sah erstmals die Erhebung eines Netzzuschlags zur
Finanzierung von Massnahmen zur Steigerung der Energieeffizienz und
zur Förderung erneuerbarer Energien sowie die Entlastung stromintensiver
Betriebe vor (AS 2007 3444). Diese Bestimmung wurde erst während der
ersten Beratung im Ständerat – welcher die Vorlage als Zweitrat behan-
delte – als ursprünglicher Art. 7a Abs. 4 von einer Kommissionsminderheit
vorgeschlagen (vgl. AB 2006 S 877), später von der zuständigen Stände-
ratskommission redaktionell angepasst und schliesslich als Art. 15b Abs. 3
ins aEnG aufgenommen (vgl. AB 2007 S 56).
Aus den Materialien zu den parlamentarischen Beratungen zu Art. 15b a-
EnG ergibt sich, dass mit dieser neuen Bestimmung stromintensive Unter-
nehmen – namentlich der Stahl-, Papier-, Glas-, Chemiefaser-, Textil-, Alu-
minium-, Zement- und Ziegelei-Industrie – entlastet werden sollten, um mit
der Erhebung des Netzzuschlags ihre Standortvorteile nicht allzu stark zu
beeinträchtigen (vgl. etwa AB 2006 S 823, Votum Kommissionssprecher
Schmid-Sutter).
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5.7.2 Art. 15bbis EnG in der aktuellen seit 1. Januar 2014 geltenden Fas-
sung basiert auf der parlamentarischen Initiative 12.400 "Freigabe der In-
vestitionen in erneuerbare Energien ohne Bestrafung der Grossverbrau-
cher" (nachfolgend: parlamentarische Initiative).
Gemäss Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie
des Nationalrates (UREK-N) vom 8. Januar 2013 sollte mit dem neuen
Art. 15bbis EnG die Möglichkeit auf Rückerstattung ausgeweitet werden.
Gleichzeitig wurden aber neue Voraussetzungen für die Rückerstattungs-
berechtigung statuiert. Neu wurde das Eingehen einer verpflichtenden Ziel-
vereinbarung (Energieeffizienzverpflichtung) eingeführt, um rückerstat-
tungsberechtigt zu sein. Langfristig sollte die Rückerstattungssumme in die
Realisierung von Massnahmen zur Steigerung der Gesamtenergieeffizienz
investiert werden. Durch die Rückerstattung stehen dem Unternehmen
Gelder zur Verfügung, welche wiederum in Energieeffizienzmassnahmen
fliessen und zu einem abnehmenden Energieverbrauch führen (BBl 2013
1675, 1681 f., 1685). Der Bundesrat begrüsste in seiner Stellungnahme
vom 27. Februar 2013 zum Bericht der UREK-N die Entlastung strominten-
siver Unternehmen vom Netzzuschlag vor allem aus energiesparpoliti-
schen Gründen. Mit dieser Lösung könne gleichzeitig der Ausbau der Ener-
gieeffizienz vorangetrieben werden. Er äusserte seine Absicht, möglichst
viele stromintensive Unternehmen in einen Zielvereinbarungsprozess ein-
zubinden, um Investitionen in Energieeffizienzmassnahmen auf breiter
Ebene auszulösen. Damit würde dem Grundgedanken der Massnahme,
wonach die Befreiung vom Netzzuschlag zwar auch der langfristigen Ver-
besserung der Wettbewerbsfähigkeit der betreffenden Unternehmen zu-
gutekomme, aber nicht primär auf diese ziele, sondern mit grossflächig an-
gegangenen Verbesserungen der Energieeffizienz in Unternehmen einher-
gehen solle, Rechnung getragen (BBl 2013 1927 und 1930 f.). In der par-
lamentarischen Beratung wurde neben der gewünschten Entlastung der
Grossverbraucher betont, durch die Voraussetzung der Zielvereinbarung
werde sichergestellt, dass die stromintensiven Unternehmen ihre Energie-
effizienz verbessern und zu einem sparsameren Energieverbrauch sowie
zu den Zielen der Energiestrategie beitragen würden (AB 2013 N 288 Vo-
tum Girod, AB 2013 N 293 Votum Bäumle; AB 2013 S 377 Votum Bischof).
5.7.3 Das im Rahmen der sog. Energiestrategie 2050 totalrevidierte EnG
wird am 1. Januar 2018 in Kraft treten (nEnG, Referendumsvorlage BBl
2016 7683 ff.). Die Erhebung, die Verwendung und die Rückerstattung des
Netzzuschlags werden in den Art. 35-44 nEnG geregelt. Die Vorschriften
zur Rückerstattung des Netzzuschlags werden dabei materiell unverändert
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übernommen, die Bestimmung von Art. 15bbis EnG jedoch auf mehrere Ar-
tikel aufgeteilt und in verschiedenen Punkten klärend umformuliert (Bot-
schaft zur Energiestrategie 2050, BBl 2013 7684; Urteil des BVGer
A-5557/2015 vom 17. November 2015 E. 5.5.2). Das erste Massnahmen-
paket der Energiestrategie 2050 sieht verschiedene Massnahmen der
Energieeffizienz vor, so auch im Bereich Industrie und Dienstleistung. Die
unverändert aus der parlamentarischen Initiative 12.400 übernommene
Regelung soll dazu führen, dass mehr Endkunden mit grossem Verbrauch
die Rückerstattung beantragen können. Da die Berechtigung an den Ab-
schluss einer Zielvereinbarung verknüpft ist, kann das grosse Einsparpo-
tential bei Betrieben mit hoher Stromintensität erschlossen werden (BBl
2013 7615 und 7654).
5.7.4 Die historisch-teleologische Auslegung von Art. 15bbis Abs. 1 EnG
ergibt, dass mit der Rückerstattung namentlich stromintensive Unterneh-
men bzw. Grossverbraucher der Industrie entlastet werden sollen – an die
Berechtigung zur Rückerstattung von IT-Unternehmen oder Unternehmen,
welche Strom beziehen, umwandeln und ihren Kunden zur Verfügung stel-
len, wurde nicht ausdrücklich gedacht. Jedoch bringen die Materialien klar
zum Ausdruck, dass der Ausbau der Entlastung stromintensiver Unterneh-
men durch die Verpflichtung zum Abschluss einer Zielvereinbarung primär
als Massnahme zur Steigerung der Energieeffizienz und zur Senkung des
Energieverbrauchs gesehen wird. Dies wird auch durch die Übernahme
der Regelung als Massnahme der sog. Energiestrategie 2050 verdeutlicht.
5.8 Zusammen mit der systematischen Auslegung ist nach dem Gesagten
als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die Rückerstattung des Netzzu-
schlags wie die Erhebung des Zuschlags für die Einmalvergütung vor allem
eine energiepolitische Massnahme zur Förderung des sparsamen Energie-
verbrauchs, der Energieeffizienz und der erneuerbaren Energien darstellt.
Die Rückerstattungen sollen nicht nur grosszügiger und an eine grössere
Zahl von Unternehmen gewährt werden, sondern insbesondere auch zu
einer grösseren Zahl von Zielvereinbarungen und damit zur Steigerung der
Energieeffizienz führen. Unter diesem Gesichtspunkt ist folglich auch der
Begriff des Endverbrauchers auszulegen. Was dies konkret für die vorlie-
gend strittige Frage bedeutet, ist nachfolgend aufzuzeigen.
5.9 Die in einem Rechenzentrum für den gesamten Betrieb benötigte Ener-
gie (Energiezufuhr als elektrische Energie / Strom) wird für verschiedenste
Komponenten verwendet. Ein Teil entfällt auf die IT-Rechenleistung und ein
Teil auf notwendige Infrastruktur. Als Messwert für die Energieeffizenz von
A-2193/2017
Seite 13
Rechenzentren hat sich die sogenannte Power Usage Effectiveness (PUE)
etabliert. Sie ist definiert als das Verhältnis des gesamten elektrischen
Energieverbrauchs des Rechenzentrums (IT-Geräte plus Infrastrukturkom-
ponenten, d.h. Kälte, Lüftung und Befeuchtung, unterbrechungsfreie
Stromversorgung USV, Licht, Kabel und sonstige Verluste) zum elektri-
schen Energieverbrauch der IT-Geräte (Server, Cluster, Storage, Kommu-
nikation). Je näher der PUE-Wert bei 1.0 liegt, desto kleiner ist der Anteil
der Infrastrukturkomponenten am Gesamtverbrauch des Rechenzentrums
(AMSTEIN+WALTHERT/IWSB, Rechenzentren in der Schweiz – Energieeffi-
zienz: Stromverbrauch und Effizienzpotential, Studie im Auftrag von asut
und es BFE, August 2014, S. 19 [nachfolgend: Studie 2014];
AMSTEIN+WALTHERT, Studie zur Stromeffizienz bei Rechenzentren in der
Schweiz, Studie im Auftrag des BFE, 25. Februar 2015, S. 12 [nachfol-
gend: Studie 2015]).
Berechnungen aus dem Jahr 2014 haben ergeben, dass durch Massnah-
men zur Steigerung der Effizienz im Bereich der Infrastruktur in allen Re-
chenzentren der Schweiz ein Einsparpotential von rund 17% des damali-
gen Gesamtstromverbrauchs der Rechenzentren realisiert werden kann
(Studie 2014, S. 22). Gemäss der Studie dürfte jedoch trotz dieser Ener-
gieeffizienz-Massnahmen der Stromverbrauch der Rechenzentren in der
Schweiz weiter steigen, weil die genutzte Rechenzentren-Fläche weiter
steigt. Entsprechend wird empfohlen, weitere Berechnungen auf der
Ebene des IT-Stromverbrauchs anzustellen, um das dort vermutete erheb-
liche Effizienzpotential zu eruieren (Studie 2014, S. 25 f.). Die Studie 2015
kommt demgemäss zum Schluss, dass durch die Kombination verschiede-
ner Massnahmen eine Stromeinsparung von bis zu 50% im Bereich der IT-
Hardware realistisch ist (Studie 2015, S. 9). Ein optimierter PUE-Faktor
stellt nämlich nur ein kleiner Teil der Gesamteffizienz eines Rechenzent-
rums dar. Aufgrund der Berechnungsweise des PUE-Faktors kann ein
hochmodernes, effizientes Rechenzentrum mit tiefem PUE-Faktor als Ge-
samtsystem zur Erzeugung einer Rechenleistung markant ineffizienter
sein, als der Betrieb eines alten Rechenzentrums mit hohem PUE-Faktor
aber intelligenterer IT-Systemauswahl (Studie 2015, S. 11). Bei der Reduk-
tion der IT-Leistung wird zudem als Nebeneffekt auch weniger Wärme pro-
duziert, die abgeführt bzw. gekühlt werden muss, was zu einer bis zu 50%
tieferen elektrischen Leistung bei der Infrastruktur führt. Daraus wird er-
sichtlich, dass die Effizienzsteigerung bei der IT-Leistung einen grösseren
Einfluss auf das Gesamtsystem hat, als die energetische Optimierung der
Infrastruktur. Verbesserungen der Infrastruktur können allerdings unabhän-
A-2193/2017
Seite 14
gig von der IT-Architektur durchgeführt werden, während für Optimierun-
gen bei der IT-Hardware teilweise grundlegende strategische Entscheide
im Unternehmen erforderlich sind (Studie 2015, S. 42 f.).
5.10 Daraus geht hervor, dass für die Frage der Energieeffizienz eines Re-
chenzentrums, welcher bei der Rückerstattung des Netzzuschlags nach
dem Gesagten eine zentrale Bedeutung zukommt, der IT-Verbrauch ent-
scheidend ist. Auf den IT-Stromverbrauch und die Energieeffizienz der
Hardware haben die Betreiber des Rechenzentrums jedoch keinen Ein-
fluss, weil ihre Kunden darüber entscheiden, welche Technologien sie in
den gemieteten Flächen einsetzen. Dies wird vorliegend von der Be-
schwerdeführerin auch nicht bestritten. Entsprechend beinhaltet die von
der Beschwerdeführerin mit dem Bund geschlossene Zielvereinbarung nur
Massnahmen, welche den Infrastruktur-Bereich betreffen. Weil somit die
Beschwerdeführerin als Betreiberin des Rechenzentrums keine Möglich-
keiten hat, den IT-Verbrauch ihrer Kunden zu beeinflussen bzw. im Sinne
der Energieeffizienz zu optimieren, darf dieser Teil der Stromkosten für die
Rückerstattung des Netzzuschlags, welche an die Voraussetzung der Ver-
pflichtung zu Energiesparmassnahmen im entsprechenden Bereich ge-
knüpft ist, nicht berücksichtigt werden. Ansonsten würde die Beschwerde-
führerin mit der Rückerstattung von einer finanziellen Erleichterung profi-
tieren, obwohl sie die im Gegenzug verlangten Zielverpflichtungen zur Sen-
kung des Energiebedarfs gar nicht selbst beeinflussen kann und folglich
dafür auch keine (finanziellen) Anstrengungen tätigen muss. Entgegen
dem Vorbringen der Beschwerdeführerin steht die Aufteilung der Strom-
flüsse im vorliegenden Fall den Zielen der Energiestrategie 2050 folglich
nicht entgegen, sondern liegt im Gegenteil gerade in ihrem Interesse. Es
kann nämlich nicht im Interesse der Energiepolitik des Bundes sein, wenn
aus den Fördergeldern Massnahmen finanziert werden, welche nicht ge-
eignet sind, zu einem sparsameren Energieverbrauch und den Energiezie-
len beizutragen. Aus der Ausgestaltung des Rückerstattungsanspruchs als
Instrument der Energieeffizienzförderung folgt somit, dass derjenige Teil
des Stromverbrauchs der Beschwerdeführerin, welche den von ihr nicht
beeinflussbaren IT-Verbrauch betrifft, für die Berechnung der Strominten-
sität und damit des Rückerstattungsanspruchs nicht zu berücksichtigen ist.
Das heisst, dass die Beschwerdeführerin für den Teil des IT-Verbrauchs
nicht als rückerstattungsberechtigte Endverbraucherin im Sinne von
Art. 15bbis EnG zu betrachten ist.
A-2193/2017
Seite 15
5.11 Im Ergebnis ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass die Vorinstanz
zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Elektrizitätsbezug der Be-
schwerdeführerin gesondert zu betrachten ist, d.h. dass zwischen dem
Strom, den die Beschwerdeführerin für den Betrieb ihres Rechenzentrums
verbraucht einerseits (Infrastruktur), und dem Stromverbrauch der Spei-
cherplätze durch die Kunden andererseits (IT-Verbrauch), zu unterschei-
den ist. Für die Berechnung der Stromintensität bzw. des Rückerstattungs-
anspruchs ist der IT-Verbrauch auszuklammern.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem die Vorinstanz die Rück-
erstattung in früheren Jahren für den gesamten Energieverbrauch ge-
währte, habe sie eine unzulässige Praxisänderung vollzogen. Die bisherige
gesetzeskonforme Vollzugspraxis habe die Erwartung erweckt, dass auch
für das Geschäftsjahr 2015 die volle Rückerstattung erfolge. Darauf sei die
Vorinstanz zu behaften.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, ihre frühere falsche Rechtsauffassung
vermittle der Beschwerdeführerin kein Recht, weiterhin rechtswidrig be-
günstigt zu werden.
6.2 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem Grund-
satz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass im Rahmen der Rechts-
anwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen sind bzw. das Ver-
trauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu schützen ist (vgl.
BGE 135 II 78 E. 2.4, BGE 125 I 458 E. 4a; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010 Rz. 509 ff.). Eine Praxisände-
rung ist jedoch zulässig, wenn ernsthafte und sachliche Gründe für die
neue Praxis sprechen. Diese müssen umso gewichtiger sein, je länger die
als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung ge-
handhabt wurde (BGE 140 II 334 E. 8, BGE 139 IV 62 E. 1.5.2; BVGE
2009/34 E. 2.4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-468/2013 vom
24. Februar 2015 E. 10.1; je mit Hinweisen). Gemäss Rechtsprechung und
Lehre darf eine Praxis insbesondere im Hinblick auf bessere Kenntnis der
gesetzgeberischen Absichten oder die künftige Entwicklung geändert wer-
den. Zudem muss die Änderung grundsätzlich erfolgen. Es darf sich nicht
bloss um eine singuläre Abweichung handeln, sondern die neue Praxis
muss für die Zukunft wegleitend sein für alle gleichartigen Sachverhalte.
Im Weiteren muss das Interesse an der richtigen Rechtsanwendung ge-
genüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegen. Eine Änderung
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Seite 16
der Praxis lässt sich folglich regelmässig nur begründen, wenn die neue
Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhält-
nissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die
bisherige Praxis beizubehalten (vgl. BGE 133 V 37 E. 5.3.3; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-1878/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.4.2
und A-4913/2013 vom 23. Oktober 2014 E. 5.2.8.2; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 23 Rz. 14
ff.; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungs-
rechts, Bd. I, 2012, Rz. 1660 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 509 ff.).
6.3 Im vorliegenden Fall bestreitet die Vorinstanz nicht, eine Praxisände-
rung vollzogen zu haben. Diese stützt sich jedoch auf ernsthafte und sach-
liche Gründe. Gemäss Lehre und Rechtsprechung stellt die richtige
Rechtsanwendung einen sachlichen und wichtigen Grund für eine Praxis-
änderung dar. Der haushälterische Umgang mit den Fördermitteln aus dem
durch den Netzzuschlag geäufneten Fonds gemäss Art. 3k EnV liegt zu-
dem im öffentlichen Interesse (vgl. Urteil des BVGer A-4730/2014 vom
17. September 2015 E. 7.4.3). Es besteht ein erhebliches Interesse daran,
dass nur Fördermittel aus dem Fonds rückerstattet werden, wenn diese
wieder in entsprechende Massnahmen zur Energieeffizienzsteigerung ge-
mäss Zielvereinbarung investiert werden (vgl. Art. 3m Abs. 3 Bst. b EnV).
Auch sind keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die Praxisänderung nicht
grundsätzlich erfolgt sein soll. Das Interesse an der richtigen Rechtsan-
wendung, d.h. an der korrekten Anwendung der in der Energiegesetzge-
bung vorgesehenen Voraussetzungen für die Rückerstattung, ist deshalb
vorliegend höher zu werten als das Interesse der Rechtssicherheit, die bis-
herige Praxis beizubehalten.
6.4 Nach der bisherigen Vollzugspraxis hat die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin im Jahr 2012 die Rückerstattung auf der Basis der gesamten
Elektrizitätskosten berechnet und entsprechende Beiträge zugesprochen.
Daraus kann die Beschwerdeführerin jedoch keinen Anspruch ableiten, in
den Folgejahren ebenfalls in den Genuss der Rückerstattung zu kommen.
Denn abgesehen vom jährlich neu einzureichenden Gesuch ist die Rück-
forderung der Beiträge an die Einhaltung der geschlossenen Zielvereinba-
rung gebunden. Im Falle der Nichteinhaltung der Zielvereinbarung werden
sämtliche während der Laufzeit der Zielvereinbarung ausbezahlten Rück-
erstattungsbeträge zurückgefordert (Art. 3oocties EnV). Folglich hat die Vo-
rinstanz mindestens jährlich und bei jedem neuen Gesuch die Einhaltung
aller gesetzlichen Voraussetzungen für die Rückerstattung neu zu prüfen.
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Seite 17
Indem sie dies im vorliegenden Fall getan und zum Schluss gekommen ist,
die bisherige Vollzugspraxis habe sich als unrichtig erwiesen, hat sie keine
rechtswidrige Praxisänderung vollzogen.
7.
7.1 Die Vorinstanz ist nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin einge-
treten, weil ihr die zur materiellen Beurteilung des Gesuchs nötigen Anga-
ben zum Eigenstromverbrauch der Beschwerdeführerin fehlten. Die Be-
schwerdeführerin sei in Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht zwei Aufforde-
rungen zur Angabe der fehlenden Zahlen nicht nachgekommen.
Dagegen macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei ihrer Mitwirkungs-
pflicht vollumfänglich nachgekommen und die Vorinstanz hätte auf das Ge-
such eintreten sollen. Man habe eine andere Rechtsaufassung als die Vo-
rinstanz und sich auf den entsprechenden Standpunkt gestellt, was keine
Verletzung der Mitwirkungspflicht darstelle. Die Vorinstanz habe demnach
über sämtliche zur Gesuchsbeurteilung erforderlichen Angaben verfügt.
Aus dem eingereichten Reporting für das Jahr 2015 sei die genaue Anzahl
der verbrauchten Kilowattstunden ersichtlich. Der von der Vorinstanz als
massgeblich erachtete Eigenverbrauchsanteil lasse sich ermitteln, indem
vom ausgewiesenen Gesamtverbrauch der IT-Verbrauch abgezogen
werde. Deshalb verletze der gefällte Nichteintretensentscheid das Gebot
von Treu und Glauben und sei überspitzt formalistisch.
7.2 Im Verwaltungsverfahren gilt gestützt auf Art. 12 VwVG der Untersu-
chungsgrundsatz und die Vorinstanz ist demnach grundsätzlich verpflich-
tet, von Amtes wegen den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und
richtig zu ermitteln (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 12 Rz. 28). Die Untersuchungspflicht bzw. Beweisfüh-
rungslast der Vorinstanz wird allerdings durch die in Art. 13 VwVG statu-
ierte Mitwirkungspflicht der Parteien erheblich eingeschränkt. Danach ha-
ben diese an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Eine Mitwir-
kungspflicht besteht insbesondere für die Beschaffung von Unterlagen,
welche nur die Parteien beibringen können, und für die Abklärung von Tat-
sachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden, sodass die Be-
hörden ohne die Mitwirkung der Parteien die Tatsachen nicht mit vernünfti-
gem Aufwand erheben können oder wenn die Parteien ausschliesslich Zu-
gang zu den fraglichen Gegebenheiten haben (KRAUSKOPF/EMMENEG-
GER/BABEY, a.a.O. Art.13 Rz. 37; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
A-2193/2017
Seite 18
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 990 ff. mit Hinweisen). Die Mitwirkung
liegt in diesen Fällen in erster Linie im Interesse der Partei selbst, die an-
sonsten aufgrund der allgemeinen Beweislastregel die Folgen der Beweis-
losigkeit zu tragen hätte (KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 13
Rz.10). Kann von den Privaten nach den Umständen eine Äusserung oder
Handlung erwartet werden und bleibt eine solche aus, so haben die Behör-
den nicht nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig sind (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 994).

7.3 Nach Art. 13 Abs. 2 VwVG braucht eine Behörde auf Begehren im
Sinne von Abs. 1 Bst. a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die
notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern. Von der Möglichkeit
des Nichteintretens ist grundsätzlich nur im Sinne einer "ultima ratio" Ge-
brauch zu machen. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV, da das Verweigern eines materiellen
Entscheids die einschneidendste aller möglichen Reaktionen ist (CHRIS-
TOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 24 zu Art. 13).
Deshalb soll die Behörde einen Nichteintretensentscheid nur fällen, wenn
eine materielle Beurteilung des Begehrens trotz Aufforderung, dieses
nachzubessern, und ausreichender Aufklärung über die Mitwirkungspflich-
ten ausgeschlossen ist und keine öffentlichen Interessen ein Eintreten bzw.
einen materiellen Entscheid notwendig machen (Urteil des BVGer A-
2262/2017 vom 23. Mai 2017 E. 4.1; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-
6542/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1; Urteil des BGer 9C_669/2016 vom
20. Dezember 2016 E. 7.1; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxis-
kommentar VwVG, a.a.O., Rz. 50 ff., 73 ff. zu Art. 13 VwVG m.w.H.).
7.4 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch das Prinzip von Treu
und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Es verlangt von den Behörden und von
den Privaten ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsver-
kehr. Für die Behörde ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben, dass sie in diesem Rahmen eine Beratungs- und Aufklärungspflicht
trifft, nach welcher sie insbesondere Nachfristen zur Behebung von Män-
geln in Gesuchen und Stellungnahmen ansetzen (ISABELLE HÄNER, Die
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, in: Isabelle Häner/Bern-
hard Waldmann [Hrsg.], Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, 2008,
S. 40; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 13 Rz. 50 f.; vgl. Urteil
des BVGer A-6542/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1).
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Seite 19
7.5 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz ein
Gesuch um Rückerstattung des Netzzuschlags gestellt und somit durch ihr
Begehren ein Verfahren eingeleitet (vgl. Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG). Die
Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Gesuchseingang in zwei
Schreiben aufgefordert, die fehlenden Angaben zum Eigenstromverbrauch
nachzuliefern und entsprechende Fristen angesetzt. Für den Säumnisfall
hat die Vorinstanz angedroht, auf das Gesuch der Beschwerdeführerin
nicht einzutreten. Zudem hat die Vorinstanz ihre Rechtsauffassung und da-
mit den Grund für die Einforderung von ergänzenden Unterlagen ausführ-
lich begründet. Die Beschwerdeführerin hat sich denn auch ausführlich mit
dem Standpunkt der Vorinstanz befasst und in zwei Schreiben ihrerseits
ihren abweichenden Standpunkt dargelegt. Der Beschwerdeführerin war
somit klar, welche Unterlagen von ihr verlangt wurden und was die Folgen
der Unterlassung sind. Von einer Verletzung von Treu und Glauben durch
die Vorinstanz ist deshalb nicht auszugehen (vgl. Urteil des BVGer
A-6542/2012 vom 22. April 2014 E. 4.1).
7.6 Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich der Ei-
genstromanteil, der wie aufgezeigt für die Berechnung der Stromintensität
bzw. der Rückerstattung relevant ist, nicht ohne weiteres aus den Gesuchs-
unterlagen, welche der Vorinstanz bei Erlass der angefochtenen Verfügung
vorlagen. Wie die Beschwerdeführerin ausführt, lässt sich der massge-
bende Anteil der IT-Infrastruktur anhand der Zielvereinbarung vom April
2016 „ziemlich exakt ableiten“ (Schreiben vom 27. Januar 2017 an die Vo-
rinstanz im vorinstanzlichen Verfahren) bzw. „ohne weiteres ermitteln“
(Schlussbemerkungen vom 6. Juli 2017 im Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht). Die von der Beschwerdeführerin in den Schlussbemer-
kungen aufgezeigte Herleitung zeigt jedoch, dass für die Berechnung meh-
rere Tabellensheets aus dem Reporting zur Zielvereinbarung, welches
nicht unmittelbarer Bestandteil der Gesuchsunterlagen war, zu konsultie-
ren und Berechnungen anzustellen sind, um den massgeblichen Wert zu
ermitteln. Die Vorinstanz durfte von der Beschwerdeführerin eine klare Auf-
stellung bzw. Auskunft über die fehlenden Werte zum Eigenstromver-
brauch verlangen, gerade auch angesichts der Tatsache, dass das Verfah-
ren vor der Vorinstanz durch die Beschwerdeführerin in Gang gesetzt
wurde und diese mithin ein erhebliches Interesse am für sie günstigen Ver-
fahrensausgang hatte. Indem sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzli-
chen Verfahren weigerte, die verlangten Auskünfte zu erteilen und lediglich
ihren gegenteiligen Standpunkt weiter vertrat, hat sie folglich ihre Mitwir-
kungspflicht verletzt.
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Seite 20
7.7 Nachdem die zur Beurteilung des Gesuchs fehlenden Werte nicht un-
mittelbar aus den Gesuchsunterlagen ersichtlich waren und es der Vo-
rinstanz aufgrund der gebotenen Mitwirkungspflicht der Gesuchstellerin
nicht zuzumuten war, sich die entsprechenden Informationen aus den Ak-
ten zusammenzusuchen, durfte die Vorinstanz androhungsgemäss auf das
Gesuch nicht eintreten. Ein öffentliches Interesse, welches ein Eintreten
notwendig machen würde, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht vorge-
bracht. Folglich ist die Vorinstanz zu Recht auf das Begehren nicht einge-
treten.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht erwog, für die
Berechnung des Rückerstattungsbetrags sei auf den Eigenstromverbrauch
der Beschwerdeführerin abzustellen, d.h. eine Auftrennung der Strom-
flüsse nach Eigenstromverbrauch und IT-Stromverbrauch vorzunehmen.
Weil die Beschwerdeführerin die hierfür notwendigen Angaben unter Ver-
letzung ihrer Mitwirkungspflicht nicht machte, ist die Vorinstanz zu Recht
auf das Gesuch nicht eingetreten. Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde
vollumfänglich abzuweisen.
9.
9.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als vollum-
fänglich unterliegend. Sie hat deshalb die auf Fr. 3‘000.- festzusetzenden
Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG).
9.2 Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Gleiches gilt für die unterlie-
gende Beschwerdeführerin (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 2015_134; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Maurizio Greppi Laura Bucher


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).

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