B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-2212/2013
U r t e i l v o m 5 . A u g u s t 2 0 1 3
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Andreas Meier.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Führungsstab der Armee FST A, Rodtmattstrasse 110,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtrekrutierung infolge Risikoerklärung.
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Sachverhalt:
A.
Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informati-
ons- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachstelle) wurde vom Füh-
rungsstab der Armee (FST A) mit der Durchführung einer Personensi-
cherheitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._______ beauf-
tragt.
B.
Folgende strafrechtlich relevanten Vorfälle liegen gegen A._______ vor:
Am 7. Juni 2011 wurde A._______ von der Staatsanwaltschaft des Kantons
X._______ wegen der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch
und Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis zur Zahlung einer
Geldstrafe in Höhe von 20 Tagessätzen zu Fr. 50.--, bedingt vollziehbar
(Probezeit zwei Jahre), sowie zur Zahlung einer Busse in Höhe von Fr. 400.--
verurteilt.
Des Weiteren wurde A._______ vom Jugendgericht des Kantons X._______
am 16. Juni 2008 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädi-
gung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und der Entwendung eines Motor-
fahrzeuges zum Gebrauch zur Erbringung einer persönlichen Leistung in
Form von zehn Tagen Arbeit verurteilt.
C.
Die Fachstelle erachtete die vorhandenen Einträge im Schweizerischen
Strafregister und im informatisierten Personennachweis-, Aktennachweis-
und Verwaltungssystem (IPAS) sowie die Akten der Strafverfolgungsbe-
hörde für die Risikobeurteilung als ausreichend und verzichtete hernach
auf die Durchführung einer persönlichen Befragung von A._______.
Am 3. Juli 2012 wurde A._______ darüber informiert, dass die Fachstelle
beabsichtige, eine Risikoerklärung zu erlassen. A._______ nahm zu den
Vorbringen der Fachstelle schriftlich Stellung.
D.
Gleichentags entliess der Kommandant des Rekrutierungszentrums
A._______ mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutierung. Zudem
wurde dieser mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt. Als Begrün-
dung wurde aufgeführt, dass die Beurteilung als Sicherheitsrisiko zur Zeit
eine Rekrutierung nicht zulasse.
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Des Weiteren wurde A._______ darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Er-
mangelung einer Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung
der Fachstelle erwogen werde, ihn nicht zu rekrutieren und in der Folge
auch nicht der Schweizer Armee zuzuteilen. Das entsprechende Verfah-
ren werde nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist des Entscheids
der Fachstelle ausgelöst.
E.
Am 26. September 2012 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung und
beurteilte die wiederholt begangenen Delikte von A._______ als Hinde-
rungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss Art. 113
des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) (Ziff. 1). Im
Übrigen hielt sie fest, das Überlassen der persönlichen Waffe sei nicht zu
empfehlen (Ziff. 2).
A._______ hat diese Verfügung nicht angefochten.
F.
Mit Schreiben vom 23. Januar 2013 wurde A._______ vom FST A das
rechtliche Gehör bezüglich der in Aussicht gestellten Nichtrekrutierung
gewährt. Von diesem Recht machte A._______ keinen Gebrauch.
G.
Der FST A erliess am 22. März 2013 gestützt auf die Risikoerklärung den
Nichtrekrutierungsentscheid.
H.
Mit Eingabe vom 20. April 2013 gelangt A._______ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) ans Bundesverwaltungsgericht und macht sinngemäss
die Aufhebung der Nichtrekrutierung infolge der Risikoerklärung geltend.
Er führt unter anderem aus, dass er seinen jugendlichen Leichtsinn be-
dauere und verweist zudem auf seine beruflichen Tätigkeiten.
I.
Der FST A (nachfolgend: Vorinstanz) reicht dem Bundesverwaltungsge-
richt am 7. Mai 2013 seine Vernehmlassung zur Beschwerde ein und
schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer lässt die
Frist zur Einreichung allfälliger Schlussbemerkungen ungenützt verstrei-
chen.
J.
Auf die Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen
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Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden
erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und
überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der FST A ist eine
Organisationseinheit des Eidgenössischen Departements für Verteidi-
gung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Er gehört somit zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen
Nichtrekrutierung zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Gerügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefochte-
nen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG).
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3.
Zunächst stellt sich vorliegend die Frage, ob die Risikoerklärung, infolge
derer die Nichtrekrutierung verfügt wurde, in formelle Rechtskraft erwach-
sen ist und deren Inhalt somit nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
3.1 Ein Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, dies bedeutet verfah-
rensmässige Unanfechtbarkeit und Endgültigkeit sowie Unabänderlichkeit
in diesem Verfahren, wenn kein ordentliches Rechtsmittel ergriffen wer-
den kann. Die formelle Rechtskraft tritt unter anderem auch dann ein,
wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.1; RENÉ RHI-
NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE
BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 951).
3.2 Bei erstinstanzlichen Verfügungen spricht man dagegen nur von for-
meller Rechtsbeständigkeit, da sie möglicherweise in einem erneuten
Verfahren wieder überprüft werden können. Dient ein Verwaltungsent-
scheid jedoch als Grundlage für einen weiteren Entscheid, hat die Behör-
de, welche über die zweite Massnahme zu entscheiden hat, vom Ergeb-
nis des früheren Verfahrens auszugehen und es ihrem Entscheid zugrun-
dezulegen. Die Rechtsbeständigkeit einer Verfügung erstreckt sich dabei
nur auf das, was Gegenstand des Gesuchs war und von der zuständigen
Behörde entschieden wurde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.2; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 953 f. mit weiteren Verweisen).
3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die am 26. September 2012
verfügte Risikoerklärung der Fachstelle nicht angefochten. Zwar ist diese
nur formell rechtsbeständig, da sie jedoch die Grundlage für die Nichtrek-
rutierung bildet, hat die Vorinstanz, als Behörde, welche über die Nicht-
rekrutierung zu entscheiden hat, vom Ergebnis der Risikoverfügung aus-
zugehen und es ihrem Entscheid zugrundezulegen. In der Risikoerklä-
rung vom 26. September 2012 beurteilte die Fachstelle die mehrfach und
teilweise wiederholt begangenen Delikte des Beschwerdeführers als Hin-
derungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss
Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und empfahl, dem Beschwerdeführer keine
persönliche Waffe zu überlassen. Dieses Ergebnis hat die Vorinstanz nun
ihrem Entscheid bezüglich Rekrutierung/Nichtrekrutierung zugrundezule-
gen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April
2013 E. 3.3).
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4.
Vorliegend kann demnach nur geprüft werden, ob die Vorinstanz aufgrund
der unangefochten gebliebenen Risikoerklärung vom 26. September
2012 zu Recht eine Nichtrekrutierung verfügt hat.
4.1 Gemäss Art. 66 der Verordnung über die Militärdienstpflicht vom
19. November 2003 (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee,
deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des
FST A einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion über-
nehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV). Es können zudem
eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vorsorgliche Massnahmen ver-
fügt werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 MDV). Ungeordnete persönliche Verhält-
nisse sind ausdrücklich auch dann gegeben, wenn Hinderungsgründe für
die Überlassung der persönlichen Waffe bestehen (vgl. Art. 66 Abs. 3
Bst. dbis MDV). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Entscheid
des VBS vom 3. Juli 2012 mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekru-
tierung entlassen und mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt.
In der erwähnten Verfügung betreffend vorzeitige Entlassung und Aufge-
botsstopp heisst es weiter, wenn innerhalb einer Frist von 30 Tagen keine
Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle ge-
führt werde, erwäge der FST A, den Beschwerdeführer nicht zu rekrutie-
ren und in der Folge auch nicht der Armee zuzuteilen. Diese Schlussfol-
gerung ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die Rekrutie-
rung vom 10. April 2002 (VREK, SR 511.11), gemäss welcher nur militär-
diensttauglich ist, wer aufgrund seines Leistungsprofils den Anforderun-
gen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nicht-
rekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die
Überlassung der persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Sodann
wird gemäss Art. 14 Abs. 1 VREK der Armee nur zugeteilt, wer militär-
diensttauglich ist (vgl. zum ganzen Abschnitt: Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1, A-4163/2012 vom
16. Januar 2013 E. 6.2 und A-5391/2011 vom 5. April 2012 E. 5.2).
4.2 Obschon Art. 21 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über Massnah-
men zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS,
SR 120) und Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Personensicher-
heitsprüfungen vom 4. März 2011 (PSPV, SR 120.4) bestimmen, dass die
Vorinstanz als entscheidende Behörde nicht an die Einschätzung der
Fachstelle gebunden ist, lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK
keine Rekrutierung mehr zu, wenn für die Vorinstanz selbst kein Anlass
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besteht, am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113
MG zu zweifeln: Die in Rechtskraft erwachsene Risikoerklärung der
Fachstelle stellt fest, dass ein Hinderungsgrund für die Überlassung der
persönlichen Waffe besteht, aufgrund dessen eine Militärdiensttauglich-
keit ausgeschlossen werden muss. Hegt die Vorinstanz keinen weiteren
Zweifel, ist als Folge auch keine Zuteilung zur Armee möglich (vgl. dazu
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013
E. 4.2, vgl. auch E. 4.4).
4.3 Ist also eine Risikoerklärung unangefochten geblieben, lässt Art. 13
Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK den Verwaltungsbehörden bei der An-
ordnung von Rechtsfolgen keinen Handlungsspielraum: Ohne Anlass am
Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zwei-
feln, kommt lediglich eine Nichtrekrutierung in Frage. Die Prüfung der
Verhältnismässigkeit des Entscheids als selbstverständlicher Begleiter
der Ermessensbetätigung hat demnach zu unterbleiben (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.3; vgl. dazu
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 11; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2010, Rz. 441).
5.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die von der
Vorinstanz verfügte Nichtrekrutierung zu Recht erfolgte. Die Beschwerde
ist daher abzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als
unterliegend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 500.--
festzusetzen sind (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
6.2 Angesichts seines Unterliegens steht dem nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer von vornherein keine Parteientschädigung zu (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Auch der Vorinstanz
wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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7.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Generalsekretariat VBS (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Andreas Meier
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