B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 24.05.2016 (2C_309/2015)
Abteilung I
A-2222/2012
U r t e i l vom 1 0 . Mä r z 2 0 1 4
Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien
1. Übertragungsnetz Basel/Laufenburg AG,
c/o Swissgrid AG, Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
2. IWB Industrielle Werke Basel, Margarethenstrasse 40,
Postfach, 4002 Basel,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner
und Rechtsanwältin lic. iur. Azra Dizdarevic, VISCHER AG,
Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Kosten und Tarife 2012 für die Netznutzung Netzebene 1;
Teilweise Wiedererwägung der Verfügung der ElCom vom
12. März 2012 betreffend Kosten und Tarife 2012 für die
Netznutzung Netzebene 1; Anpassung Leistungstarif.
A-2222/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 29. April 2011 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft Swissgrid
AG (Swissgrid) die Tarife 2012 für das Übertragungsnetz (Netzebene 1).
Diese waren rund 12 Prozent höher als die von der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission (ElCom) am 11. November 2010 verfügten Tarife
2011 und umfassten einen Arbeitstarif von Rp. 0.18 pro Kilowattstunde
(kWh), einen Leistungstarif von Fr. 29'100.— pro Megawatt (MW) sowie
einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von Fr. 269'000.—.
B.
In der Folge eröffnete die ElCom von Amtes wegen ein Verfahren
betreffend die Kosten und Tarife 2012 der Netzebene 1 und zog neben der
Swissgrid auch die Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes in das
Verfahren ein.
C.
Am 9. Juni 2011 verfügte die ElCom vorsorglich eine Absenkung der Tarife
ab 1. Januar 2012 auf das Niveau der verfügten Tarife 2011, d.h. den
Arbeitstarif auf 0.15 Rp./kWh, den Leistungstarif auf 23'500.— Fr./MW und
den Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt auf Fr. 225'000.—.
D.
Am 12. März 2012 legte die ElCom die Tarife für die Nutzung des Über-
tragungsnetzes ab 1. Januar 2012 fest und verfügte einen Arbeitstarif von
0.15 Rp./kWh, einen Leistungstarif von 24'700.— Fr./MW und einen
Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von Fr. 229'700.— (Dispositiv-
Ziffer 1). Weiter ordnete sie die Anwendung der am 9. Juni 2011 vorsorglich
verfügten Tarife für das ganze Jahr 2012 an (Dispositiv-Ziffer 2) und
bestimmte, dass die Differenz zwischen den beiden Tarifen nach ihrer
Weisung 1/2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zu
kompensieren sei (Dispositiv-Ziffer 3). Neben weiteren Anordnungen
setzte die ElCom die Gebühr für das Tarifprüfungsverfahren fest, wobei sie
Fr. 26'930.— der Swissgrid AG auferlegte, jeder Eigentümerin des
Übertragungsnetzes für die Prüfung der Deckungsdifferenzen Fr. 865.—
und die restlichen Fr. 222'480.— gemäss einer Tabelle auf 17
Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes verteilte.
E.
Nach einem Hinweis auf einen Rechnungsfehler eröffnete die ElCom am
A-2222/2012
Seite 3
16. April 2012 eine teilweise Wiedererwägung ihrer Verfügung vom
12. März 2012 und setzte den Leistungstarif auf 24'900.— Fr./MW fest.
F.
Gegen die Verfügung einschliesslich der Wiedererwägung erheben am
7. Mai 2012 die Übertragungsnetz Basel AG und die IWB Industrielle
Werke Basel (Beschwerdeführerinnen) Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1
einschliesslich der die Beschwerdeführerinnen betreffenden Zeilen der
Tabellen 2, 3, 4, 6 und 8 (Rechtsbegehren 1) und die Neufestsetzung der
Tarife, eventuell eine entsprechende Anweisung an die Vorinstanz
(Rechtsbegehren 2), dies unter Berücksichtigung neuer konkret bezifferter
Anlagerestwerte, kalkulatorischer Abschreibungen, kalkulatorischer Zinsen
(Rechtsbegehren 2.1) und eines höheren Nettoumlaufvermögens inkl.
dessen Verzinsung (Rechtsbegehren 2.3). Des weiteren sei eine bezifferte
Unterdeckung im Jahr 2010 anzuerkennen und in der Tariffestsetzung zu
berücksichtigen (Rechtsbegehren 2.2). Zudem beantragen sie eine
gerichtliche Feststellung, dass der Beschwerdeführerin 2 keine
Mindererlöse aus dem Internationalen Transitkostenausgleich (ITC-
Mechanismus) in Rechnung gestellt werden dürfen, eventualiter seien die
Netznutzungstarife 2012 der Netzebene 1 unter Verzicht auf einen Abzug
von ITC-Mindererlösen im Umfang von insgesamt 7.2 Millionen Franken
neu festzulegen (Rechtsbegehren 2.4). In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer
3 sei die Swissgrid AG (Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, die Differenz
zwischen den ausbezahlten Beträgen und denjenigen gemäss ihren
Anträgen unverzüglich nach der rechtskräftigen Beurteilung des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens in einem Betrag der Beschwerde-
führerin 2 auszubezahlen zuzüglich 5 % Zins seit Beschwerdeerhebung
(Rechtsbegehren 3). Zudem beantragen sie die Aufhebung der Dispositiv-
Ziffer 5, mit der der Beschwerdeführerin 1 von der Vorinstanz
Verfahrenskosten auferlegt worden sind.
Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe
die mittels Baukostenabrechnungen belegten ursprünglichen
Anschaffungs- und Herstellkosten der Beschwerdeführerin 1 ignoriert und
dadurch zugleich das rechtliche Gehör verletzt. Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz sei eine allfällige Aktivierung dieser Kosten nicht
massgebend. Auch die Berechnung des Nettoumlaufvermögens sei
realitätsfremd und widerrechtlich. Es bestehe auch keine gesetzliche
Grundlage zur Anlastung von ITC-Mindererlösen an die Vertragsparteien
A-2222/2012
Seite 4
von internationalen Lieferungs- oder Bezugsverträgen für elektrische
Energie.
G.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet in ihrer Beschwerdeantwort vom
15. Oktober 2012 auf Anträge zur Festsetzung der Kapitalkosten. In Bezug
auf die Zinszahlungspflicht beantragt sie jedenfalls die Abweisung der
Beschwerde, soweit auf den entsprechenden Beschwerdeantrag
überhaupt einzutreten sei. Zudem verlangt sie, ihr unabhängig vom
Ausgang des Verfahrens keine Kosten- oder Entschädigungsfolgen
aufzuerlegen.
H.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2012 die
Abweisung der Beschwerde. Sie betont insbesondere, sich in der
angefochtenen Verfügung mit den von den Beschwerdeführerinnen
geltend gemachten Baukosten auseinandergesetzt, also das rechtliche
Gehör nicht verletzt zu haben. Da die Baukosten nicht aktiviert worden
seien und auch sonst kein Nachweis bestehe, dass diese Kosten nicht
bereits den Endverbrauchern in Rechnung gestellt worden sind, habe sie
diese nicht anerkennen können.
I.
In ihrer Replik vom 21. Januar 2013 halten die Beschwerdeführerinnen an
ihren Rechtsbegehren und Vorbringen fest.
J.
Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Duplik vom 20. Februar 2013 darauf
hin, dass im Sacheinlagevertrag zwischen der Beschwerdeführerin 2 und
ihr vereinbart worden sei, allfällige höhere Kosten, die über höhere Tarife
eingezogen werden können, seien gemäss der Weisung 1/2012 der
Vorinstanz an die Sacheinlegerin weiterzuleiten. Sie erachtet es als
sachgerecht, eine allfällige Rückzahlung im Sinne des Rechtsbegehrens 3
der Beschwerdeführerinnen nach demselben Modus vorzunehmen.
K.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme zur Replik vom
25. Februar 2013 die Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 in Bezug auf
die Beschwerdeführerin 1 (Antrag Ziff. 1) und die gerichtliche Feststellung,
dass die anrechenbaren Kosten der Beschwerdeführerin 1 für die Tarife
2012 Fr. X'XXX'XXX.— betragen (Antrag Ziff. 2) und dass die Differenz
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zwischen den anrechenbaren Kosten gemäss angefochtener Verfügung
und ihrem neuen Antrag Fr. XXX'XXX.— betrage (Antrag Ziff. 3). Die
übrigen Anträge seien abzuweisen (Antrag Ziff. 4). Sie bringt vor, die in
Nutzungsrechtsverträgen ausgewiesenen Baukostenbeiträge könnten
unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als
ursprüngliche Anschaffungs- und Herstellkosten akzeptiert werden, soweit
eine Zahlung nachgewiesen wird. Ob der Nachweis mit den eingereichten
Unterlagen erbracht sei, müsse das Gericht entscheiden.
L.
In ihrer Stellungnahme vom 11. März 2013 beantragen die Beschwerde-
führerinnen die Gutheissung der Anträge Ziff. 1 bis 3 der Vorinstanz
gemäss deren Stellungnahme vom 25. Februar 2013. Der Antrag Ziff. 4 sei
abzuweisen und ihre eigenen Rechtsbegehren 2.4, 4 und 5 seien
gutzuheissen. Sie führen aus, die vorinstanzlichen Anträge 1 und 2 würden
im Wesentlichen ihren eigenen entsprechen, auch wenn sie nicht alle
Berechnungen genau nachvollziehen könnten. Im Sinne der Effizienz sei
jedoch der vorinstanzliche Antrag gutzuheissen. Sie betonen, die Kosten
bereits hinreichend nachgewiesen zu haben, reichen aber zusätzlich
Rechnungs- und Zahlungsbelege zu den von der Vorinstanz erwähnten
Anlagen ein. Ferner erklären sie sich mit dem von der Vorinstanz in deren
Antrag 3 vorgeschlagenen Auszahlungsmodus und der Verzinsung
einverstanden, bestehen jedoch auf einer Auszahlung an die
Beschwerdeführerin 2. Im Übrigen halten sie an ihren bisherigen
Vorbringen fest.
M.
Nach Einsichtnahme in die von den Beschwerdeführerinnen am 11. März
2013 eingereichten Beweismittel passt die Vorinstanz mit Eingabe vom
2. April 2013 ihre Anträge an und verlangt neu die Abweisung der
Beschwerde. Die Baukostenerhöhungen seien nicht nachvollziehbar und
die nachgewiesenen Zahlungen stünden in keinem ersichtlichen
Zusammenhang zu den geltend gemachten Baukostenbeiträgen. Sie
könnten daher nicht als Nachweis für die ursprünglichen Anschaffungs-
bzw. Herstellkosten akzeptiert werden.
N.
Mit Stellungnahme vom 12. April 2013 bestreiten die Beschwerde-
führerinnen die Aussagen der Vorinstanz. Indem sie die Zahlung aus dem
Jahr 2006 erst in der Aufstellung der Baukostenbeiträge vom 1. Januar
2010 ausgewiesen hätten, werde gewährleistet, dass nur Anlagen
A-2222/2012
Seite 6
berücksichtigt würden, die im Betrieb sind. Die Vorinstanz anerkenne in
ihrer Praxis keine Kosten für Anlagen im Bau bis zu deren Inbetriebnahme.
Indem nicht bestritten worden sei, dass eine Zahlung in der Höhe von
etwas mehr als 200'000 Franken für die Unterstation Bassecourt erfolgt sei,
sei der geltend gemachte Wertzuwachs in den Jahren 2008 und 2010
belegt. Zudem führe auch eine synthetische Bewertung der umstrittenen
Anlagen zu vergleichbaren Werten. Sollten die eingereichten Belege nicht
ausreichen, beantragen die Beschwerdeführerinnen die Edition der Belege
für Baukostenabrechnungen von der Bernischen Kraftwerke AG bzw.
deren Teil-Rechtsnachfolgerin BKW-Übertragungsnetz AG.
O.
Die Vorinstanz betont in einer weiteren Stellungnahme vom 29. April 2013,
sie anerkenne durchaus Kosten von Anlagen im Bau, sofern diese im
Basisjahr bereits buchhalterisch erfasst worden seien. Einzig die Kosten
von geplanten Anlagen anerkenne sie nie, weil diese weder bestehende
Anlagen seien, noch deren Realisierung gesichert sei.
P.
Die vorgenannte Stellungnahme veranlasst die Beschwerdeführerinnen
am 13. Mai 2013 klarzustellen, dass sie selbst keine Anlagen bauten,
sondern sich finanziell an Projekten ihrer Partner beteiligten. Die Rechnung
aus dem Jahr 2006 sei unstrittig bezahlt worden und beziehe sich auf eine
Anlage, die seit Ende 2009 fertiggebaut und im Betrieb sei.
Q.
Mit Stellungnahme vom 10. September 2013 erläutern die Beschwerde-
führerinnen die Umstrukturierungen der Beschwerdeführerin 1 vom
25. Juni 2013 und der dabei übertragenen Vermögenswerte und
bestätigen, an der Beschwerde festzuhalten.
R.
Am 28. November 2013 hat die Vorinstanz über die ITC-Mindererlöse in
den Jahren 2010, 2011 und 2012 in teilweiser Wiedererwägung erneut
verfügt und insbesondere festgestellt, dass der Beschwerdeführerin 2 für
das Jahr 2012 keine ITC-Mindererlöse angelastet werden dürfen.
S.
In ihrer Eingabe vom 15. Januar 2014 erklären die Beschwerde-
führerinnen, dass durch die vorinstanzliche Wiedererwägung ihr Rechts-
begehren 2.4 gegenstandslos geworden ist. Auch die Beschwerdegegnerin
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Seite 7
vertritt in ihrer Stellungnahme 14. Januar 2004 die Ansicht, dass das
Verfahren insofern gegenstandslos geworden ist. Im Hinblick auf die
Kostenverlegung weist sie darauf hin, dass sie die Gegenstandslosigkeit
nicht verursacht habe und in Bezug auf die übrigen Rechtsbegehren der
Beschwerdeführerinnen gleichläufige Interessen habe.
T.
Auf weitere Parteivorbringen und Dokumente, die sich in den Akten
befinden, wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl.
auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007
[StromVG, SR 734.7]).
1.2 Die angefochtene Verfügung vom 12. März 2012 (inkl. der
Wiedererwägung vom 16. April 2012) enthält unterschiedliche Teile: In
Dispositiv-Ziffer 1 werden die Arbeits-, Leistungs- und Grundtarife für die
Netznutzung der Netzebene 1 auf bestimmte Beträge abgesenkt; das
Bundesgericht hatte eine für das Jahr 2009 verfügte Absenkung (still-
schweigend) als Endentscheid qualifiziert (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.1 und E. 1.5, nicht
publiziert in: BGE 138 II 465 und Urteile des Bundesgerichts 2C_450/2012
vom 27. März 2013 E. 1.4 und 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4 je
mit Hinweis). Nach den Anordnungen über die Anwendung des vorsorglich
verfügten Tarifs (Dispositiv-Ziffer 2) und zur Behandlung der daraus
entstehenden Differenzen (Dispositiv-Ziffer 3) hat die Vorinstanz ferner
über die Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren verfügt
(Dispositiv-Ziffer 4), wobei die Aufstellung der tatsächlichen Einnahmen
und Kosten von der Beschwerdegegnerin bis am 30. Juni 2013 zur
Genehmigung einzureichen war, ebenso ein Antrag betreffend Deckung
allfälliger weiterer Kosten.
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Seite 8
1.2.1 Verfügungen, mit denen Tarife (soweit es sich nicht um Erlasse im
Sinne von Art. 82 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110] handelt) festgelegt bzw. genehmigt oder allenfalls
abgeändert werden, gelten grundsätzlich als Endverfügungen (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.2,
2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.2 und 2C_572/2012 vom 27. März
2013 E. 3.4.2, je mit Hinweisen). Indessen hatte das Bundesgericht die
Verfügungen betreffend die Kosten und Tarife für die Nutzung der
Netzebene 1 in den Jahren 2009 und 2010 insofern als
Zwischenentscheide eingestuft, als die Vorinstanz die Kosten für System-
dienstleistungen erst provisorisch festgelegt hatte und die tatsächlichen
Kosten zu einem späteren Zeitpunkt genehmigen und den definitiven Tarif
festlegen wollte (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2876/2010 vom 20. Juni 2013 E. 1.2.2).
1.2.2 Im Gegensatz zur Kosten- und Tarifverfügung aus dem Jahr 2009
enthält der verfügte Tarif 2012 keinen derartigen Vorbehalt und stellt daher
– jedenfalls in Bezug auf die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 5
und insbesondere in Bezug auf die strittigen anrechenbaren
Vermögenswerte und Kosten der Beschwerdeführerinnen – einen
definitiven Entscheid dar. Die einzelnen Zahlungen bzw. Vergütungen
gestützt auf den Tarif sind daher keine blossen Akontozahlungen. Die
Vorinstanz wird demnach auch nicht mehr von sich aus in einem späteren
Verfahren auf diesen Teil der Verfügung, d.h. die Kosten und Tarife 2012,
die Auszahlungsmodalitäten und ihre eigenen Verfahrenskosten
zurückkommen, weshalb eine Endverfügung vorliegt. Die vorliegende
Beschwerde richtet sich demzufolge gegen eine Endverfügung und
braucht nicht die besonderen Voraussetzungen für die Anfechtung einer
Zwischenverfügung nach Art. 45 f. VwVG zu erfüllen.
1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3.1 Die ursprüngliche Beschwerdeführerin 1 hatte als beteiligte Partei am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Als Eigentümerin von Anlagen
des Übertragungsnetzes war sie durch die angefochtene Verfügung
besonders betroffen und durch die Nichtanerkennung gewisser Kosten und
durch die ihr auferlegten Verfahrenskosten materiell beschwert. Sie
existiert heute jedoch nicht mehr. Mit Eintrag ins Tagesregister des
A-2222/2012
Seite 9
Handelsregisters vom 15. Januar 2013 verlegte sie ihren Sitz nach
Laufenburg mit Domiziladresse bei der Beschwerdegegnerin und änderte
ihre Firma auf Übertragungsnetz Basel/Laufenburg AG (vgl.
Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 18. Januar 2013). Mit
Eintrag ins Tagesregister vom 25. Juni 2013 änderte sie ihre Firma in IWB
NE1 AG und spaltete einen Teil ihrer Aktiven im Betrag von Fr. 154'000.—
in die gleichentags gegründete neue Gesellschaft Übertragungsnetz
Basel/Laufenburg AG; Passiven wurden dabei keine übernommen (SHAB
vom 28. Juni 2013). Übertragen wurde der neu gegründeten
Übertragungsnetz Basel/Laufenburg AG unter dem Titel
Eventualforderungen insbesondere eine nicht bewertbare Forderung im
Verfahren A-2222/2012 vor dem Bundesverwaltungsgericht, bei dem die
übertragende Gesellschaft Anspruchstellerin für die Forderung auf
bezifferte höhere anrechenbare Kosten für das Tarifjahr 2012 zuzüglich
Zins sowie für die Forderung auf höhere Deckungsdifferenzen für das Jahr
2010 für den noch nicht ausbezahlten Teil eines bezifferten Betrages
zuzüglich Zinsen sowie ElCom-Gebühren von Fr. X'XXX.— ist. Mit
Tagesregistereintrag vom 28. Juni 2013 gingen die der IWB NE 1 AG
verbleibenden Aktiven und Passiven mittels Fusion auf die
Beschwerdegegnerin über, womit die Beschwerdeführerin untergegangen
ist (SHAB vom 3. Juli 2013).
1.3.2 Die Rechtsnachfolge infolge Umstrukturierung wie Abspaltung oder
Fusion, die eine Universalsukzession bewirkt, gilt nicht als Parteiwechsel,
der nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1 und 4C.385/2005
vom 31. Januar 2006 E. 1.2.1 f. mit Hinweisen; vgl. auch BVGE 2012/23
E. 2.4.2.1). Dabei findet Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) i.V.m. Art. 4
VwVG gemäss ständiger bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung
Anwendung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4818/2010
vom 23. Mai 2011 E. 1.2, B-1611/2007 vom 7. Oktober 2008 E. 1,
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6135/2007 vom
30. Januar 2008 E. 2.1 mit Hinweis und auch VPB 68 (2004) Nr. 21 E. 1c).
Demgemäss gilt neben der Rechtsnachfolge auf Grund einer
Gesamtnachfolge auch die Rechtsnachfolge kraft besonderer gesetzlicher
Bestimmungen nicht als Parteiwechsel. Art. 33 Abs. 4 StromVG, welcher
festhält, dass die Elektrizitätsversorgungsunternehmen bis spätestens fünf
Jahre nach Inkrafttreten des StromVG das Übertragungsnetz auf
gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft
überführen, stellt eine solche besondere gesetzliche Bestimmung dar, die
A-2222/2012
Seite 10
eine Rechtsnachfolge regelt; zudem wurde vorliegend eine Abspaltung
nach dem Fusionsgesetz vorgenommen. Somit kann die neue Gesellschaft
Übertragungsnetz Basel/Laufenburg AG, die die hier strittigen
Forderungen übernommen hat, das Verfahren weiterführen und wird
nachfolgend, der Einfachheit halber, als Beschwerdeführerin 1 bezeichnet.
Als Eigentümerin von Anlagen des Übertragungsnetzes ist die
Beschwerdeführerin 1 durch die angefochtene Verfügung besonders
betroffen bzw. materiell beschwert.
1.3.3 Die Beschwerdeführerin 2 – deren Legitimation die Vorinstanz
bezüglich der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes bestreitet –
macht geltend, als Vertragspartei mehrerer sog. long term contracts (LTC)
beschwert zu sein, weil sich aus der Begründung ergebe, dass die
Vorinstanz ihr – entgegen ihrem Antrag – angebliche Mindererlöse aus
dem Internationalen Transit Kostenausgleich (ITC) in Rechnung stelle. Sie
sieht zudem ihre eigenen Rechte beeinträchtigt, weil die Vorinstanz die
"regluatorischen Werte", fortgeführt per 31. Dezember 2012 auch für die
Überführung des Übertragungsnetzes auf die Beschwerdegegnerin
angewandt wissen wolle. Gemäss Rechtsprechung genügt es für die
Bejahung der Zulässigkeit einer Beschwerde, wenn zumindest ein
Beteiligter legitimiert ist, insbesondere wenn die Beschwerdeführenden
gemeinsam auftreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. September
1998 E. 2, publiziert in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 101/2000 S. 83 ff.; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2836/2012 vom 17. Juni 2013 E. 2 und A-1156/2011 vom
22. Dezember 2011 E. 1.1). Es kann daher offen bleiben, ob die
Beschwerdeführerin 2 alle Voraussetzungen zur Beschwerdeführung
erfüllt.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten
(Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit dem Rechtsbegehren 2.4 beantragen die Beschwerdeführerinnen die
Feststellung, dass der Beschwerdeführerin 2 keine Mindererlöse aus dem
ITC-Mechanismus in Rechnung gestellt werden dürfen. Am 28. November
2013 hat die Vorinstanz eine Endverfügung zur Kostentragungspflicht für
ITC-Mindererlöse in den Jahren 2010, 2011 und 2012 erlassen und in
deren Dispositiv-Ziffer 2 ausdrücklich festgehalten, dass der Beschwerde-
führerin 2 für das Jahr 2012 keine ITC-Mindererlöse angelastet werden
A-2222/2012
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dürfen. Dadurch ist das Rechtsbegehren 2.4 der Beschwerdeführerinnen
gegenstandslos geworden, was im Übrigen von den Beschwerdeführe-
rinnen und der Beschwerdegegnerin bestätigt worden ist. Das Verfahren
ist daher insoweit abzuschreiben (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. Basel 2013, Rz. 3.207, 3.211 und
3.224). Über die Auswirkungen auf die Kostenverlegung und
Parteientschädigung ist in den entsprechenden Erwägungen zu befinden.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG). Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern
eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompe-
tenzen (Art. 21 und 22 StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungs-
instanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse
Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des
vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht
aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit
Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst
technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der
Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind.
Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein
eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der
verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen
Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen
werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131
II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 4 mit
Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155a).
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die
Vorinstanz habe gewisse von ihnen geltend gemachte und nachgewiesene
Baukosten nicht als ursprüngliche Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
anerkannt und dadurch nicht nur das einschlägige Recht falsch
A-2222/2012
Seite 12
angewandt, sondern zusätzlich das rechtliche Gehör verletzt, indem ihre
Parteivorbringen nicht berücksichtigt worden seien.
4.1 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe sich mit den geltend gemachten
Kosten auseinander gesetzt und dargelegt, weshalb sie nicht alle
anerkannt habe. Demnach habe sie das rechtliche Gehör nicht verletzt. Sie
habe nur Kapitalkosten in der Form von kalkulatorischen Abschreibungen
und Zinsen akzeptiert, wenn die entsprechende Anlage aktiviert worden
sei. Andernfalls seien diese bereits über die Betriebskosten in Rechnung
gestellt worden. Ein Anhang zu einem Vertrag mit Gültigkeit ab 1. Januar
2010 sei zudem kein genügender Nachweis von Baukosten, vielmehr
müssten Originalverträge aus den Erstellungsjahren der Anlagen oder
originale Rechnungsbelege der Baukosten als Nachweis vorgelegt
werden.
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist in Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) als selbständiges Grundrecht verankert. Für das
Bundesverwaltungsverfahren ist der Grundsatz in Art. 29 ff. VwVG
präzisiert und umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf
vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) sowie das
Recht, dass die verfügende Behörde von diesen Äusserungen auch
Kenntnis nimmt und sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG). Ob im
konkreten Fall die Äusserung einer Partei zur Kenntnis genommen worden
ist, lässt sich regelmässig nur anhand der Verfügungsbegründung
beurteilen, weshalb sich eine allfällige Missachtung von Art. 32 VwVG
häufig in einer Verletzung der Begründungspflicht gemäss Art. 35 VwVG
äussert (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 32 N 21). Die
Begründungspflicht ist in Art. 35 VwVG festgehalten, wobei nicht näher
definiert wird, welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu
genügen hat. Die Anforderungen sind vielmehr unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen der Betroffenen
festzulegen. Die Begründung muss jedenfalls so abgefasst sein, dass die
Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Dies ist nur
möglich, wenn sich die Parteien über dessen Tragweite ein Bild machen
können. Die Gerichtspraxis verlangt nicht, dass sich eine verfügende
Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Sie kann sich vielmehr auf die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Erforderlich ist
aber stets eine Auseinandersetzung mit dem konkret zu beurteilenden
A-2222/2012
Seite 13
Sachverhalt. Erwägungen allgemeiner Art ohne Bezugnahme auf den
Einzelfall genügen nicht. Im konkreten Fall sind jeweils insbesondere
folgende Kriterien zu berücksichtigen: Eingriffsschwere, Stellung der
verfügenden Behörde innerhalb des Instanzenzugs, Komplexität, Ent-
scheidungsspielräume der Behörde, gesellschaftliche Relevanz, Vor-
bringen der Verfahrensbeteiligten, Geheimhaltungsinteressen, gewisse
Richtigkeitsvermutung und Massenverwaltung (BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE
133 III 439 E. 3.3, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom
11. November E. 5.5; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Kommentar VwVG],
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 6 ff. zu Art. 35
mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die Vorinstanz hat einerseits in ihrer Verfügung vom 12. März 2012
dargelegt, aus welchen Gründen sie gewisse Werte nicht anerkennt,
insbesondere ab Randziffer 108. Anderseits hat sie im individuellen
Anhang gegenüber der Beschwerdeführerin 1 auf vier Seiten ausgeführt,
welche konkreten Kürzungen sie bei ihr vorgenommen, bzw. was sie nicht
anerkannt hat und führte zu einer Anlage aus, dass sie ein diesbezügliches
Vorbringen aus der Stellungnahme berücksichtige. Angesichts dieser
Begründung bestehen keine Hinweise, dass die Vorinstanz die
Äusserungen der Beschwerdeführerinnen nicht zur Kenntnis genommen
hat. Die Verfügung ist ferner hinsichtlich Aufbau und Begründungsdichte
vergleichbar mit derjenigen aus dem Tarifprüfungsverfahren 2009; jene
wurde vom Bundesverwaltungsgericht u.a. im Urteil A-2606/2009 vom
11. November 2010 E. 5.5.7 als ausreichend begründet eingestuft. Es ist
daher nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz das rechtliches Gehör der
Beschwerdeführerinnen verletzt hat, weshalb sich diese Rüge als
unbegründet erweist.
5.
In materieller Hinsicht bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die
Vorinstanz habe die Bestimmungen zu den anrechenbaren Kosten, Art. 15
StromVG und Art. 13 StromVV falsch angewandt. Ob die Baukosten
aktiviert worden seien oder nicht, spiele für deren Anerkennung keine Rolle
und weder das StromVG noch die StromVV verlangten eine Aktivierung der
Kosten. Es müsse genügen, dass die ursprünglichen Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten nachgewiesen werden, Buchwerte seien nicht
massgebend. Dies gehe im Übrigen auch aus der Entstehungsgeschichte
der Regelung der Netzbewertung hervor. Die Beschwerdeführerinnen
beantragen daher die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 sowie die sie
A-2222/2012
Seite 14
betreffenden Zeilen der Tabellen Nr. 2, 3, 4, 6 und 8 der angefochtenen
Verfügung und die Neuverfügung der Tarife 2012 für die Netznutzung der
Netzebene 1 unter Beachtung der anbegehrten Feststellungen, eventuell
eine Anweisung an die Vorinstanz, die Tarife entsprechend neu zu
verfügen.
5.1 In der Verfügung begründet die Vorinstanz ihre Haltung damit, dass sie
Kapitalkosten nur anerkannt habe, wenn die Investitionen nicht bereits
systematisch in Rechnung gestellt worden seien. Nicht aktivierte Kosten
seien über die Betriebskosten finanziert worden. Das Bundesgericht sei in
seinem Urteil 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 (E. 4.5.2) davon ausgegan-
gen, dass Art. 13 Abs. 4 StromVV, wonach bereits in Rechnung gestellte
Kosten abzuziehen sind, nur auf synthetisch ermittelte Werte anzuwenden
sei. Art. 15 StromVG kenne nur zwei Arten von anrechenbaren Kosten, und
zwar Betriebs- und Kapitalkosten; eine Position könne nur zu den einen
oder anderen zählen. Nicht aktivierte Investitionen seien über die
Betriebskosten finanziert worden. Zudem sei ein Netz nicht effizient
betrieben, wenn den Endverbrauchern gewisse Kosten zweimal in
Rechnung gestellt werden könnten. Nach den Regeln der Buchhaltung
würden nicht aktivierte Kosten denn auch nicht abgeschrieben oder
verzinst, weshalb nicht aktivierte Kosten keine Kapitalkosten verursachten.
5.2 Gemäss Art. 15 Abs. 3 StromVG müssen die Kapitalkosten auf der
Basis der ursprünglichen Anschaffungs- beziehungsweise Herstellkosten
der bestehenden Anlagen ermittelt werden. Der Bundesrat legt die
Grundlagen zu deren Berechnung fest (Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG);
dies hat er mit dem Erlass von Art. 13 StromVV umgesetzt. Als
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der
entsprechenden Anlage (Art. 13 Abs. 2 Satz 2). Art. 13 Abs. 4 StromVV
regelt die Berechnung der Kapitalkosten, wenn die Baukosten
ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden können (sog. synthetische
Bewertung). Im Streit stehen historische belegte Kosten, nicht solche, die
nach der synthetischen Methode im Sinne von Art. 13 Abs. 4 StromVV
ermittelt worden sind. Wie das Bundesgericht im Urteil 2C_222/2011 vom
3. Juli 2012 in E. 4.5.2 festgehalten hat, können bereits in Rechnung
gestellte Kosten gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV höchstens dann
abgezogen werden, wenn es sich hierbei um synthetisch ermittelte Kosten
im Sinne dieser Bestimmung handelt. Weiter hat das Bundesgericht
entschieden, dass das StromVG Aufwertungen zulässt und die (bisherige)
buchhalterische Behandlung von Anlagen für die Ermittlung der
Anlagerestwerte und damit für die anrechenbaren Kapitalkosten nicht
A-2222/2012
Seite 15
massgebend ist. Mit dem StromVG wurde erstmals eine Regelung einge-
führt, die die Trennung von Netzbetrieb und Stromerzeugung bzw. -handel
(Art. 10 und 33 Abs. 1 StromVG) und damit auch der Netz- und
Energiekosten vorsieht. Zuvor hatten die Elektrizitätswerke die Netz-
nutzung zumeist nicht gesondert ausgewiesen, sondern einen Tarif
angewandt, der sämtliche Kosten umfasste (vgl. BGE 138 II 465 E. 4.1).
Mit dieser Neuerung hatte der Gesetzgeber auch zu bestimmen, wie das
Übertragungsnetz zu bewerten, wie die Kosten zu ermitteln und wie
darüber Rechnung zu stellen ist. Dies hat er mit Art. 15 Abs. 3 StromVG
getan und sich ausdrücklich für die ursprünglichen Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten als Berechnungsgrundlage entschieden und sich damit
sowohl gegen die Buchwerte als auch gegen die Verkehrswerte
ausgesprochen (vgl. BGE 138 II 465 E. 4.6.2 mit Hinweisen). Vermag eine
Netzeigentümerin demnach historische Baukosten zu belegen, sind diese
anzuerkennen, unabhängig davon, wie diese früher in der Buchhaltung
behandelt worden sind.
5.3 Demzufolge kann die Vorinstanz die von den Beschwerdeführerinnen
geltend gemachten Kosten nicht mit dem Hinweis auf eine unterbliebene
Aktivierung aberkennen. Zu prüfen bleibt daher, ob die Kosten genügend
nachgewiesen sind.
6.
Die Vorinstanz hat nur die Kosten von Anlagen, die seinerzeit von der
damaligen Bernischen Kraftwerke AG erstellt worden sind, nicht vollum-
fänglich anerkannt. An diesen Anlagen hat die Beschwerdeführerin 1
anteilsmässige Eigentums- oder Nutzungsrechte inne. Die Beschwerde-
führerinnen machten geltend, deren Baukosten mittels des Anhanges 1 zu
einem Nutzungsrechtsvertrag, der ab 1. Januar 2010 gültig ist,
nachzuweisen. Es bestünden keine separaten Verträge aus den
Erstellungsjahren, vielmehr seien Aktualisierungen der Beilage zum
Vertrag zwischen den Partnern vorgenommen worden, die jeweils die
bekannten Gesamtbaukosten festhielten. Diese seien bei der letzten
Vertragsanpassung, die das neue StromVG erforderlich machte, erneut
nachgeführt und als Anhang I dem Vertrag beigefügt worden. Die so
dokumentierten Baukostenabrechnungen gäben ein umfassendes Bild
über die Investitionen der Vergangenheit und damit über die
ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten der betreffenden
Anlagen.
A-2222/2012
Seite 16
6.1 Die Vorinstanz stellt in Frage, ob mit diesem Anhang Baukosten für
Anlagen aus den Jahren 1952 bis 2010 genügend nachgewiesen werden
können. Nach ihrer Auffassung müssten Originalverträge aus den
Erstellungsjahren der Anlagen oder originale Rechnungsbelege der
Baukosten eingereicht werden. Im Übrigen seien die von den Beschwer-
deführerinnen zusätzlich eingereichten Abrechnungen nicht nachvoll-
ziehbar; diese ergäben insbesondere nicht die geltend gemachten Kosten
oder könnten nicht dem betreffenden Anlagenteil zugeordnet werden.
Ferner stünden die geltend gemachten Baukostenbeiträge in keinem
ersichtlichen Zusammenhang mit den tatsächlich erfolgten Zahlungen.
6.2 Die Beschwerdeführerinnen hatten der Vorinstanz zusätzlich zum
"Bericht zu den Fragen des Fachsekretariats der Vorinstanz vom
14. November 2011" und dem "Erhebungsbogen K-1" noch ein Dokument
mit geschwärzten Stellen eingereicht, das den Titel "Anhang 1 zum
Nutzungsrechtvertrag [gefolgt von einer geschwärzten Stelle]" trägt (act.
NN 166 bzw. Beschwerdebeilage 24). Aus dem letztgenannten Dokument
geht hervor, dass es ab 01.01.2010 gültig ist, die "Ausgabe gültig ab
01.01.2007 ersetzt" und "Baukostenbeiträge und jährliche Nutzungsrecht-
entschädigungen gemäss Art. 4 und Art. 6" auflistet. Es werden die von IW
Basel mitbenützten Anlagen aufgeführt und bezeichnet mitsamt Angabe
des Anteils von IWB sowie des Baukostenbeitrags, der Länge der Leitung
und die pauschale Entschädigung, aufgeschlüsselt auf "Steuern
(Versich.)", "Betriebskosten", "Pauschale Unterstat" sowie das auf
Fr. 100.— gerundete Total. Wer ausser IW Basel Vertragspartei ist und wer
das Dokument erstellt hat, geht aus dem eingereichten Dokument nicht
hervor, bzw. ist abgedeckt. Zusammen mit der Replik vom 11. März 2013
reichten die Beschwerdeführerinnen als Beilage 63 den Vertag mitsamt
Anhang 1 ungeschwärzt ein, sowie als Beilage 66 Rechnungs- und
Zahlungsbelege für Baukostenbeiträge für die 220 kV Leitung
Innertkirchen-Bickingen und das 220 kV-Feld Pieterlen der Unterstation
Bassecourt. Der im Anhang 1 in der Spalte "Baukostenbeiträge"
aufgeführte Betrag für die Leitung Innertkirchen-Bickingen entspricht bis
auf eine Differenz von Fr. 4.90 dem Total aller im Erhebungsbogen K-1 in
der Spalte 5b "Nennwert Neubewertung" mit dieser Anlagenbezeichnung
ausgewiesenen Beträge, für die Leitung Innertkirchen-Wimmis stimmt das
Total aller so bezeichneten Anlagen im Erhebungsbogen K-1 in der Spalte
5b mit dem in Anhang 1 ausgewiesenen Betrag überein.
6.3 Die Beschwerdeführerinnen wollen insbesondere mit diesem Anhang
die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nachweisen. Weder
A-2222/2012
Seite 17
das StromVG noch die StromVV äussern sich dazu, mit welchen
Beweismitteln diese nachgewiesen werden können. Obwohl es keine
gesetzliche Aufbewahrungspflicht von mehr als 10 Jahren für Belege gibt,
gehen sowohl der Gesetz- wie auch der Verordnungsgeber davon aus,
dass sich die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten in der
Regel nachweisen lassen. Das Bundesgericht hatte in BGE 138 II 465
E. 6.2 festgehalten, es liege grundsätzlich nahe, den Anschaffungswert
anhand historischer Belege (Bauabrechnungen usw.) zu ermitteln. Andere
Nachweismöglichkeiten der Baukosten wurden jedoch nicht ausge-
schlossen. Da eine sog. synthetische Bewertung im Sinne von Art. 13
Abs. 4 StromVV nur in Frage kommt, wenn sich die ursprünglichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten ausnahmsweise nicht mehr nachwei-
sen lassen, muss es den Netzeigentümern möglich sein, die historischen
Baukosten auch anderweitig als mit Bauabrechnungen nachzuweisen. Als
solcher Nachweis kommt ein Nutzungsrechtsvertrag, mit dem sich die
beteiligten Unternehmen die Baukosten nach einem bestimmten Schlüssel
aufteilen, in Frage. Die Rechnungen für die Baukostenanteile, die das
projektleitende Unternehmen den übrigen Beteiligten stellt, sind ebenso
glaubwürdig, wie diejenigen der Bauunternehmen, die die Anlage erstellen.
Da diese Rechnungen für die Buchhaltung der beteiligten Unternehmen
bestimmt sind, kommt ihnen insbesondere Urkundenqualität im
strafrechtlichen Sinn zu; sie sind von Gesetzes wegen bestimmt und
geeignet, rechtlich relevante Tatsachen zu beweisen (vgl. BGE 138 IV 130
E. 2.2.1 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerinnen hatten der Vorinstanz
jedoch nicht diese Rechnungen vorgelegt, sondern einen Vertragsanhang
aus dem Jahr 2012, der die Summe der Baukosten bis 2010 ausweisen
soll. Aus dem der Vorinstanz eingereichten Anhang 1 ist nicht ersichtlich,
wie diese berechnet sind, insbesondere, ob es sich um Anteile an den
tatsächlich angefallenen ursprünglichen Baukosten, um wertberichtigte
Angaben oder gar um pauschale Beiträge handelt. Aus dem von den
Beschwerdeführerinnen zusammen mit der Replik als Beilage 59
eingereichten Vertrag vom 1. Oktober 1977 geht jedoch hervor, dass die in
der Beilage 2 ausgewiesenen Baukostenbeträge "Anteile an den
seinerzeitigen, bei Neuerstellung an den effektiven Erstellungskosten der
Anlagen" umfassen und aufgrund der definitiven Bauabrechnungen
erfolgen (Art. 8 und 12 des Vertrages). Weiter wird im Vertrag ausgeführt,
dass die in der Beilage aufgeführten Baukosten bei Anlageveränderungen,
unter Berücksichtigung möglicher Wertuntergänge, jeweils dem neuesten
Kostenstand angepasst werden. Diese Regelung wurde im Wesentlichen
auch im Vertrag vom 31. Mai 2012 übernommen und die aktualisierten
Baukosten im Anhang 1 ausgewiesen, der die zuvor nachgeführte Beilage
A-2222/2012
Seite 18
2 ablöste. Zu beachten ist ferner, dass die Bauabrechnungen gemäss
Vertrag der Beschwerdeführerin 2 zu übergeben waren (vgl. Beilage Nr. 59
der Beschwerdeführerin Art. 12 Ziffern 5 und 6), von ihr also kontrolliert
werden konnten. Überdies bilden die Baukosten die
Berechnungsgrundlage für die Entschädigung gewisser Betriebs- und
Unterhaltskosten (vgl. Beilage Nr. 59 der Beschwerdeführerin Art. 9),
weshalb anzunehmen ist, dass diese jeweils geprüft, allfällige
Unstimmigkeiten erkannt, gerügt und korrigiert worden sind. Unter
Würdigung all dieser Umstände kann der Anhang 1 grundsätzlich als
Nachweis für die ursprünglichen Baukosten herangezogen werden.
6.4 Die Vorinstanz macht geltend, sie könne die in Nutzungsrechts-
verträgen ausgewiesenen Kosten nur anerkennen, wenn die Zahlungen
tatsächlich getätigt worden seien, es sich also nicht um Aufwertungen
handle. Die von der Beschwerdeführerin 1 eingereichten Zahlungsbelege
(Beilage 66) seien nicht nachvollziehbar und könnten die Differenzen in
Bezug auf die Leitung Innertkirchen – Bickingen und auf die Unterstation
Bassecourt zwischen der Beilage 2 zum Vertrag aus dem Jahr 1977 und
dem Anhang 1 (Beilage 63) nicht erklären. Es bestehe kein ersichtlicher
Zusammenhang zwischen den Zahlungen und den geltend gemachten
Baukostenbeiträgen. So seien für die erwähnte Leitung in den Jahren 2008
bis 2010 Rechnungen in der Höhe von Fr. XX'XXX.— vorgelegt worden,
während ein Wertzuwachs von Fr. 1XX'XXX.— geltend gemacht werde.
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, in der Aufstellung der Baukosten-
beiträge würden im Bau befindliche Anlagen – die von ihnen laufend
mitfinanziert würden – nicht berücksichtigt, sondern erst wenn die Anlage
im Betrieb sei. Aus diesem Grund sei auch eine Zahlung aus dem Jahr
2006 erst im Anhang 1 in der Fassung gültig ab 01.01.2010 berücksichtigt
worden.
Aus den eingereichten Rechnungen (Beilage der Beschwerdeführerinnen
Nr. 66) geht hervor, dass die Rechnung vom 14. Dezember 2006 eine
Akontorechnung von Kosten für die Leitung Innertkirchen – Bickingen war,
was auch auf der Schlussrechnung vom 14. April 2008 so ausgewiesen
wird. Es erscheint nachvollziehbar und sachgerecht, erst die Schluss-
rechnung, also erst die gesicherten anstelle provisorischer Zahlen, in die
Zusammenstellung der Baukostenbeiträge, d.h. in den Anhang 1 zum
Vertrag aufzunehmen. Demnach haben die Beschwerdeführerinnen
Rechnungen in der Höhe von fast Fr. XXX'XXX.— für die strittige Leitung
nachgewiesen. Aus den ebenfalls ins Recht gelegten Kontierungsbelegen
ergibt sich ferner, dass diese Rechnungen nicht als pro-Forma-
A-2222/2012
Seite 19
Rechnungen oder dergleichen behandelt, sondern als Urkunden in die
Buchhaltung aufgenommen worden sind. Demnach besteht kein Hinweis
für die Vermutung der Vorinstanz, dass es sich um Aufwertungen handeln
könnte, vielmehr ist von zusätzlichen, bezahlten Kosten auszugehen.
6.5 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit
verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung ist
als Ausnahme insbesondere dann angezeigt, wenn die Vorinstanz infolge
ihrer Kenntnisse als Fachbehörde zur Beurteilung besser geeignet
erscheint (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8233/2010 vom
27. Dezember 2011 E. 7.3; PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar
VwVG, Art. 61 N 11 ff.). Die Vorinstanz hatte die Anlagewerte und die
Abschreibungen nicht anerkannt und damit auch nicht im Detail geprüft.
Aus dem eingereichten Anhang 1 zum Vertrag ist beispielsweise das
Erstellungsjahr der betreffenden Anlagen nicht ersichtlich, dieses ist aber
für die Berechnung und Prüfung der massgebenden Zeitwerte und der
Abschreibungen bedeutsam. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die
Beschwerdeführerinnen zwar Rechnungen und Zahlungen nachgewiesen
haben, diese Beträge jedoch höher sind als die geltend gemachten
zusätzlichen Baukostenanteile. Es wird daher auch zu prüfen sein, ob die
Baukostenanteile für die Leitung Innertkirchen – Bickingen und die
Unterstation Bassecourt im geltend gemachten Umfang als ursprüngliche
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten anerkannt werden können. Diese
Prüfungen erfordern Fachkenntnisse, die dem Bundesverwaltungsgericht
nicht in gleichem Masse zur Verfügung stehen wie der Vorinstanz. Es
rechtfertigt sich daher, die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung
in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 aufzuheben und die Angelegenheit
zur Prüfung der von ihr geltend gemachten zusätzlichen Anlagerestwerte,
der daraus abgeleiteten Kapitalkosten sowie zur allfälligen Ergänzung der
Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Mit den Rechtsbegehren 2.2 und 2.3 verlangen die Beschwerde-
führerinnen die Anerkennung einer bezifferten Unterdeckung im Jahr 2010
und die Anrechnung eines Drittels davon an die anrechenbaren Netzkosten
sowie eines höheren Nettoumlaufvermögens und höherer diesbezüglicher
Verzinsungskosten. Die Unterdeckung ergebe sich aus den beantragten
höheren Anlagerestwerten bzw. den höheren Kapitalkosten. Zum
Nettoumlaufvermögen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, auch
dieses beruhe auf den Anlagenwerten und sei daher zu erhöhen. Überdies
A-2222/2012
Seite 20
rügen sie, dass die Praxis der Vorinstanz, die als betriebsnotwendiges
Nettoumlaufvermögen 1/24 des Jahresumsatzes definiert und dieses zu
einem Zinssatz von 4,14 % verzinst, realitäts- und systemfremd sei und die
Vorfinanzierung von Investitionen aber auch die jederzeitige sofortige
Deckung ungeplanter Kosten verunmögliche.
7.1 Die Vorinstanz bestätigt, dass die Anlagenrestwerte per 31. Dezember
2010 sowohl für die Tarife 2012 als auch für die Deckungsdifferenzen 2010
massgebend sind. Sofern die für die Tarife 2012 massgebenden
Anlagerestwerte zu korrigieren sind, seien auch die Deckungsdifferenzen
aus dem Jahr 2010 entsprechend anzupassen. Zur Berechnung des
Nettoumlaufvermögens weist die Vorinstanz auf Erwägung 9 des Urteils
des Bundesgerichts 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012 hin, wonach es nicht
rechtswidrig sei, dass sie das Nettoumlaufvermögen präzisiere und nur
einen halben Monatsumsatz als betriebsnotwendig erachte.
7.2 Nachdem das Rechtsbegehren zu den Anlagenrestwerten und
Kapitalkosten insofern gutzuheissen ist, als die Angelegenheit zu neuer
Prüfung und Neuberechnung der anrechenbaren Kosten an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird, sind auch die Deckungsdifferenzen sowie das
Nettoumlaufvermögen nochmals auf der Basis der neu festzusetzenden
Anlagenrestwerte zu berechnen. Insofern sind die beiden Rechtsbegehren
der Beschwerdeführerinnen ebenfalls gutzuheissen und ist die
Angelegenheit zur Neuberechnung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Soweit die Beschwerdeführerinnen überhaupt an ihrem Vorbringen zur
grundsätzlichen Bemessung des betriebsnotwendigen
Nettoumlaufvermögens festhalten und dieses höher festgesetzt haben
möchten, erweist sich dieses als unbegründet: Gemäss Urteil des
Bundesgerichts 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012 ist es nämlich nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz dieses präzisiert und nur dasjenige
eines halben Monatsumsatzes als betriebsnotwendig erachtet. Es darf
berücksichtigt werden, dass die Beschwerdegegnerin ihre Zahlungs-
pflichten gegenüber den Übertragungsnetzeigentümerinnen jeweils sofort
nach Rechnungsstellung erfüllt, ohne die sonst häufige 30 tägige
Zahlungsfrist abzuwarten. Dies umso mehr, als die Übertragungsnetz-
eigentümerinnen kaum weitere wesentliche kurzfristige Forderungen
ausstehend haben und daher auch die Liquidität der Beschwerdeführerin
1 gewahrt wird. Die Rügen zum Nettoumlaufvermögen erweisen sich daher
in Bezug auf die Berechnungsgrundlage als berechtigt, hingegen sind sie
unbegründet, soweit sie sich gegen die Praxis der Vorinstanz richtet, nur
einen halben Monatsumsatz als betriebsnotwendig anzuerkennen.
A-2222/2012
Seite 21
8.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen ferner die Aufhebung der
Dispositiv-Ziffer 3 mit Bezug auf die vorliegend strittigen anrechenbaren
Kosten und verlangen die Auszahlung des Differenzbetrages unverzüglich
nach rechtskräftiger Beurteilung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
zuzüglich Zins zum im Zeitpunkt der Urteilsfällung geltenden Zinssatz
gemäss Art. 13 Abs. 3 StromVV ab 1. Januar 2012. Sie betonen, dass sie
eine Auszahlung der Differenz verteilt auf 3 Jahre, wie dies für die
Deckungsdifferenzen vorgesehen sei, und den damit verbundenen
Fälligkeitsaufschub nicht akzeptierten. Mit der rechtskräftigen Beurteilung
würde die im Streit liegende Forderung sofort und im ganzen Betrag fällig.
Die Forderung komme wirtschaftlich der Beschwerdeführerin 2 zu und sei
deshalb an sie auszuzahlen.
8.1 Die Vorinstanz entgegnet, im Bereich der Tarife der Netzebene 1
könnten sehr grosse Deckungsdifferenzen entstehen, diese seien in der
Regel über drei aufeinander folgende Kalkulationsperioden zu verteilen.
Sofern die Beschwerdegegnerin mehreren Übertragungsnetzeigentümern
grosse Deckungsdifferenzen auf einmal zurückzahlen müsste, könne es zu
Tarifschwankungen kommen. Grundsätzlich sei aber nichts gegen eine
Ausbezahlung der gesamten Deckungsdifferenz eines Tarifjahres an einen
Übertragungsnetzeigentümer einzuwenden, wenn dies explizit beantragt
werde. Für die Verzinsung sei der Zinssatz gemäss Art. 13 Abs. 3 StromVV
massgebend.
8.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung des Rechts-
begehrens 3 jedenfalls in Bezug auf die Zinspflicht. Einerseits bezweifelt
sie, dass dieses Rechtsbegehren vom Streitgegenstand der angefoch-
tenen Verfügung erfasst werde, handle es sich doch um eine Verfügung
betreffend Kosten und Tarife; es würden einzig die Tarife gestützt auf die
von der Vorinstanz anerkannten anrechenbaren Betriebs- und Kapital-
kosten festgelegt. Sie könne durch die Beschwerdeerhebung nicht in
Verzug gesetzt werden; sie könne und dürfe nämlich frühestens nach dem
Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids höhere Vergütungen an die
Netzeigentümer ausrichten als sie in Anhang 8 der angefochtenen
Verfügung festgelegt worden seien. Vor dem Eintritt einer Zahlungspflicht
könne kein Verzug eintreten, zumal die Höhe der anrechenbaren Kosten
behördlich festgelegt worden sei.
8.3 Streitgegenstand eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was
Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war oder nach richtiger
A-2222/2012
Seite 22
Gesetzesauslegung hätte sein sollen (Anfechtungsobjekt). Gegenstände,
über die die Vorinstanz nicht entschieden hat und über die sie nicht zu
entscheiden hatte, sind aus Gründen der funktionellen Zuständigkeit durch
die zweite Instanz nicht zu beurteilen (Urteile des Bundesgerichts
2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 2.1, 2C_642/2007 vom 3. März 2008
E. 2.2; statt vieler: BVGE 2010/12 E. 1.2.1). Der Streitgegenstand wird
zudem durch die Parteianträge definiert und braucht mit dem Anfech-
tungsobjekt nicht übereinzustimmen. Er darf sich im Laufe des
Beschwerdeverfahrens nur verengen; er kann nicht erweitert oder
qualitativ verändert werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.121/2004 vom
16. März 2005 E. 2.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1626/2010
vom 28. Januar 2011 E. 1.2.1). Was Streitgegenstand ist, bestimmt sich
nach dem angefochtenen Entscheid und den Parteibegehren (BGE 133 II
35 E. 2).
8.4 Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 3 eine Regelung verfügt über den
Umgang mit den Differenzen, die sich aus dem Unterschied zwischen dem
vorsorglich verfügten Tarif, gestützt auf den die Beschwerdegegnerin im
Jahr 2012 Zahlungen an die Übertragungsnetzeigentümerinnen geleistet
hat (nicht angefochtene Dispositiv-Ziffer 2), und dem nach durchgeführtem
Tarifprüfungsverfahren festgelegten Tarif ergeben. Es ist nicht ersichtlich,
inwiefern das Rechtsbegehren 3 der Beschwerdeführerinnen ausserhalb
des Gegenstandes der Verfügung liegen sollte, verlangen sie doch die
sofortige Auszahlung des Betrages an die Beschwerdeführerin 2, nachdem
die im Streit liegende Forderung rechtskräftig beurteilt ist. Dies anstelle der
verfügten Kompensation nach der Weisung über die Deckungsdifferenzen,
was eine gestaffelte Auszahlung über drei Jahre bedeuten würde. Mithin
beantragen die Beschwerdeführerinnen andere Modalitäten für die
Auszahlung der Differenz zwischen den für das Tarifjahr 2012 tatsächlich
geschuldeten und den ausbezahlten Beträgen. Es ist daher auch auf
dieses Rechtsbegehren und die damit verbundenen Rügen einzutreten.
8.5 Die von der Vorinstanz festgestellten Anlagerestwerte bzw. ihre
Kürzungen erweisen sich als rechtsfehlerhaft, weshalb die Angelegenheit
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vorne, E. 6). Die im Jahr 2012
erfolgten Zahlungen an die Beschwerdeführerin 1 beruhen gemäss
Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung auf dem provisorischen
Tarif, der am 9. Juni 2011 vorsorglich verfügt worden war. Diesem Tarif
wiederum liegen die in der Tarifverfügung 2011 vom 11. November 2010
(Ref.: 952-10-017) anerkannten Kosten der Übertragungsnetzeigentümer
zu Grunde (vgl. Rz. 55 der Verfügung vom 9. Juni 2011), wobei der
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Seite 23
Beschwerdeführerin 1 anrechenbare Netzkosten von insgesamt
Fr. X'XXX'XXX.— anerkannt worden sind, während in der angefochtenen
Verfügung unter Berücksichtigung der Deckungsdifferenzen 2009 und
2010 Fr. X'XXX'XXX.— anerkannt worden sind. Die anrechenbaren Kosten
der Beschwerdeführerin 1 werden sich also im Rahmen der Neubeurteilung
erhöhen, wodurch auch die Differenz zunimmt. Demnach hat die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin zu wenig vergütet.
8.5.1 Das Entgelt für die Netznutzung darf gemäss Art. 14 Abs. 1 StromVG
die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an
Gemeinwesen nicht übersteigen. In der Botschaft StromVG wird zu den
anrechenbaren Kosten zunächst der Grundsatz festgehalten, dass das
Netznutzungsentgelt von den stromverbrauchenden Endverbrauchern zu
zahlen ist (sog. Ausspeiseprinzip [BBl 2005 1652]). Weiter wird ausgeführt,
dass vom Kostendeckungsprinzip ausgegangen wird. Sollte zum Ende
einer Kalkulationsperiode festgestellt werden, dass die erhobenen
Netznutzungsentgelte über den anrechenbaren Netzkosten sowie den
Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen liegen, sei die entsprechende
Differenz in der nachfolgenden Kalkulationsperiode kostenmindernd zu
berücksichtigen (BBl 2005 1653). Dies wurde schliesslich mit Art. 19 Abs. 2
StromVV auf Verordnungsstufe geregelt. Art. 14 Abs. 3 Bst. a StromVG
betont ferner, dass die Netznutzungstarife die von den Endverbrauchern
verursachten Kosten widerspiegeln sollen.
8.5.2 Die Vorinstanz wendet Art. 19 Abs. 2 StromVV analog auch auf den
Fall an, dass in einem Jahr die Netznutzungsentgelte unter den
anrechenbaren Kosten lagen (vgl. Weisung 1/2012 der ElCom vom
19. Januar 2012/13. Juni 2013). Wie die Vorinstanz vorbringt, können sehr
grosse Deckungsdifferenzen entstehen. Müsste die Beschwerdegegnerin
diese sofort begleichen, könnte deren Liquidität und damit die sichere
Elektrizitätsversorgung gefährdet sein und damit gegen den Hauptzweck
des Stromversorgungsgesetzes (Art. 1 Abs. 1 StromVG) verstossen. Aus
diesen Gründen ist es sachgerecht und im Einklang mit dem
Stromversorgungsgesetz, dass Deckungsdifferenzen in den kommenden
Tarifperioden berücksichtigt und auf diese Weise von den kostenpflichtigen
Endverbrauchern getragen werden.
8.5.3 Durch den im Jahr 2012 anzuwendenden (provisorischen) Tarif
werden nicht sämtliche anrechenbaren und von der Vorinstanz
anerkannten Kosten der Beschwerdeführerin 1 gedeckt, was den
Beteiligten spätestens ab dem Erlass der angefochtenen Verfügung
A-2222/2012
Seite 24
bekannt war. Die Vorinstanz wendet nichts ein gegen die sofortige
Auszahlung der gesamten Differenz an einen Eigentümer, der dies
ausdrücklich beantragt. Indessen erscheint eine sofortige Auszahlung der
Unterdeckung an einen einzigen Eigentümer unter dem verfassungs-
rechtlichen Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) als heikel. Gemäss
diesem Grundsatz ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu
behandeln, umgekehrt aber auch bestehenden Ungleichheiten durch
rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen (vgl. JÖRG PAUL
MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der
Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008,
S. 654 mit Hinweisen). Darüber hinaus haben direkte Konkurrenten einen
besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung, der sich aus der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 Abs. 1 BV) ergibt; das Gemeinwesen hat sich
gegenüber den am freien Markt direkt Konkurrierenden neutral zu
verhalten. Selbst wenn eine Differenzierung sachlich begründet und damit
nach Art. 8 Abs. 1 BV gerechtfertigt wäre, kann dies die Wirtschaftsfreiheit
verletzen (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 1056). Die verschiedenen Eigen-
tümer des Übertragungsnetzes sind offensichtlich direkte Konkurrenten,
weshalb hoheitlich angeordnete, unterschiedliche Auszahlungsfristen eine
verfassungswidrige Ungleichbehandlung darstellen würden. Die Differenz
zwischen dem provisorischen Tarif und demjenigen gemäss Verfügung
vom 12. März 2012 einschliesslich der Wiedererwägung vom 16. April
2012 beträgt insgesamt Fr. 10'861'400.— (Differenz beim Leistungstarif:
Fr./MW 24'900 – Fr./MW 23'500 = Fr./MW 1'400 x Leistung von 7'315 MW
= Fr. 10'241'000 [vgl. Verfügung Erwägung 3.2 und 4 sowie Wiederer-
wägungsverfügung Erwägung 4]; Differenz Grundtarif: Fr./Ausspeise-
punkt 229'700 – Fr./Ausspeisepunkt 225'000 = Fr./Ausspeisepunkt 4'700 x
132 Ausspeisepunkte = Fr. 620'400; insgesamt Fr. 10'861'400 [vgl.
Verfügung Erwägung 3.3 und 4]). Durch die zusätzliche Anerkennung
weiterer Netzkosten für das Jahr 2012 durch die Gerichte erhöht sich diese
Differenz. Eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur sofortigen
Auszahlung all dieser Differenzen wäre gesetzwidrig, würde sie doch deren
Liquidität offensichtlich gefährden und damit auch die zuverlässige und
nachhaltige Versorgung mit Elektrizität, die mit dem
Stromversorgungsgesetz bezweckt wird. Der Antrag auf unverzügliche
Auszahlung der Unterdeckung ist daher abzuweisen. Es bleibt der
Beschwerdegegnerin selbstverständlich unbenommen, den Betrag
vorzeitig, d.h. nach Rechtskraft dieses Urteils, auszuzahlen, soweit sie dies
als wirtschaftlich sinnvoll und tragbar erachtet. Nachdem bereits im
Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation festgestellt worden ist,
dass die hier strittige Forderung an die (neue) Beschwerdeführerin 1 mittels
A-2222/2012
Seite 25
Universalsukzession übergegangen ist (vgl. vorne, E. 1.3.2), ist diese an
sie auszuzahlen.
8.6 Damit bleibt noch die Frage der Verzinsung zu klären. Die
Beschwerdeführerinnen verlangen die Verzinsung ihres Guthabens ab
1. Januar 2012, während die Beschwerdegegnerin eine Zinszahlungs-
pflicht auf dem Differenzbetrag bestreitet. Die Vorinstanz hat sich in ihrer
Verfügung nicht ausdrücklich dazu geäussert. Sie hat jedoch in Dispositiv-
Ziffer 3 angeordnet, dass die Differenz nach ihrer Weisung 1/2012 zu
behandeln sei; diese wiederum sieht die Verzinsung des Saldos mit dem
jeweils gültigen Zinssatz vor. Auch wenn sich das Dispositiv nicht zur
Verzinsung äussert, ist somit implizit davon auszugehen, dass der Betrag
verzinst wird. Da es sich bei der Differenz um anerkannte notwendige
Vermögenswerte handelt, sind diese gemäss Art. 15 Abs. 3 Bst. b
StromVG kalkulatorisch zu verzinsen, d.h. mit dem in Art. 13 Abs. 3 Bst. b
StromVV definierten Zinssatz. Die von der Vorinstanz in ihrer Eingabe vom
25. Februar 2013, Rz. 25 hierzu geäusserte Auffassung lässt, zusammen
mit der dortigen Tabelle, auf eine Verzinsung ab 1. Januar 2012 schliessen,
wird doch für das Tarifjahr 2012 ein ganzer Jahreszins anerkannt. Die
Beschwerdeführerinnen haben sich im Übrigen in ihrer Stellungnahme vom
11. März 2013 mit der dargelegten Verzinsung einverstanden erklärt.
Demnach ist im Ergebnis weder die Auffassung der Vorinstanz zur
Verzinsungsfrage noch die Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen
Verfügung zu beanstanden.
8.7 Zusammenfassend ist die Anordnung, wonach die Differenz zwischen
den Zahlungen, die gestützt auf den provisorischen Tarif 2012 an die
Beschwerdeführerin 1 geleistet worden sind, und dem neu zu berechnen-
den tatsächlich geschuldeten Betrag grundsätzlich im Verfahren betreffend
die Deckungsdifferenzen auszugleichen ist, nicht zu beanstanden.
9.
Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen die von der Vorinstanz
auferlegten Kosten in der Höhe von Fr. X'XXX.— als überhöht. Der
Hauptaufwand sei durch deren abrupte Praxisänderung zu den
Deckungsdifferenzen entstanden. Es sei daher von einer Kosten-
auferlegung an die Beschwerdeführerin 1 abzusehen.
Die Vorinstanz hatte die Gesamtgebühr anhand des angefallenen
Aufwandes ermittelt und stützte sich dabei auf Art. 3 Abs. 2 der Verordnung
vom 22. November 2006 über Gebühren und Aufsichtsabgaben im
A-2222/2012
Seite 26
Energiebereich (GebV-En, SR 730.05). Die Gesamtgebühr setzte sie auf
Fr. 269'300.— fest und auferlegte davon 10 % der Beschwerdegegnerin.
Weiter hat sie allen Übertragungsnetzeigentümern je Fr. 865.— für die
Prüfung der Deckungsdifferenzen auferlegt und den Rest den einzelnen
Netzeigentümern im Verhältnis der Reduktion der anrechenbaren
Netzkosten. Dabei hat sie der Beschwerdeführerin 1 zusätzlich zu den
Fr. 865.— noch weitere Fr. X'XXX.— als Verfahrenskosten auferlegt.
Bereits im Kosten- und Tarifprüfungsverfahren für das Jahr 2009 hatte die
Vorinstanz den auf die Übertragungsnetzeigentümer entfallenden Anteil
der Verfahrenskosten im Verhältnis der Reduktion der anrechenbaren
Netzkosten zu den bei der Beschwerdegegnerin eingereichten Netzkosten
auferlegt. An den von der ElCom für die reine Gebührenberechnung
angewendeten Grundsätzen und Berechnungsschritten hatte das
Bundesverwaltungsgericht nichts auszusetzen, dieses Vorgehen vielmehr
als sinnvoll und sachgerecht eingestuft (Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 18.3 f. und
A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 11.1). Gleiches gilt auch für die
Kostenverlegung im vorliegenden Verfahren.
Es ist kein Grund ersichtlich und wird auch nicht begründet, weshalb der
Gebührenanteil für die Prüfung der Deckungsdifferenzen von Fr. 865.—,
der allen Übertragungsnetzeigentümern auferlegt worden ist, wider-
rechtlich, bzw. unangemessen sein soll. Die Regelung zur Erhebung von
Verwaltungsgebühren durch die Vorinstanz findet sich in Art. 21 Abs. 5
StromVG. Diese Gebühren haben insbesondere die im Abgaberecht
geltenden Grundsätze zu wahren, nämlich das Kostendeckungs- und das
Äquivalenzprinzip (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2638 und
2641 f.). Indem der zeitliche Aufwand für die Prüfung der
Deckungsdifferenzen erfasst und in Rechnung gestellt wird, ist das
Kostendeckungsprinzip offensichtlich respektiert. Nach dem Äquivalenz-
prinzip, das eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist,
muss die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis
zum Wert der staatlichen Leistung bzw. deren Nutzen stehen
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2641 f.). Die festgestellten
Deckungsdifferenzen der Beschwerdeführerin 1 umfassen mehrere
zehntausend Franken. Es ist daher kein Missverhältnis zwischen dem Wert
bzw. dem Nutzen dieser Feststellung und einer Gebühr von Fr. 865.— zu
erkennen. Demnach ist dieser Gebührenanteil, d.h. Dispositiv-Ziffer 5 Satz
3, zu bestätigen.
A-2222/2012
Seite 27
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich die Beschwerde gegen die
vorinstanzliche Tariffestsetzung als berechtigt erweist, die Nicht-
anerkennung der Werte gewisser Anlagen der Beschwerdeführerin 1
aufgehoben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zu neuer Prüfung und
Entscheidung zurückzuweisen ist (vgl. E. 3.7). Damit entfällt auch die
Berechnungsgrundlage für diesen Teil der Gebühren. Im wieder von der
Vorinstanz aufzunehmenden Verfahren wird sich ergeben, ob eine Kürzung
gegenüber den Werten, die die Beschwerdeführerin gegenüber der
Beschwerdegegnerin geltend gemacht hatte, vorzunehmen sein wird oder
nicht. Gegebenenfalls wird daher die Vorinstanz auch über diesen
Gebührenanteil neu zu verfügen haben, weshalb auch die Dispositiv-Ziffer
5 Satz 4 einschliesslich der Tabelle der angefochtenen Verfügung, soweit
sie die Beschwerdeführerin 1 betrifft, aufzuheben und die Angelegenheit
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
10.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorin-
stanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Wird ein Verfahren gegenstandslos, so
werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren
Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 Satz 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei
einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.— bis Fr. 50'000.—
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4 VGKE).
Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse.
Mit ihren Rechtsbegehren und Vorbringen machte die Beschwerdeführerin
1 für das Tarifjahr 2012 zusätzliche Kosten von etwas mehr als
Fr. XXX'XXX.— geltend, die gesamten ITC-Mindererlöse schätzt die
Vorinstanz in Rz. 231 ihrer Verfügung auf 7,2 Millionen Franken, wobei
diese von 10 Unternehmen angeblich verursacht werden. Insgesamt ist
daher davon auszugehen, dass vorliegend der Streitwert zwischen einer
halben und einer Million Franken beträgt, womit gemäss Art. 4 VGKE ein
Gebührenrahmen von Fr. 5'000.— bis Fr. 20'000.— zur Anwendung
kommt. Sowohl der Umfang als auch die Komplexität des Falles sind im
mittleren Bereich anzusiedeln. In Anwendung der erwähnten Kriterien
werden die Verfahrenskosten daher auf Fr. 12'000.— festgesetzt.
A-2222/2012
Seite 28
Das für die Kostenverlegung massgebende Ausmass des Unterliegens
hängt von den in der konkreten Beschwerde gestellten Rechtsbegehren
ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte. Zu berücksichtigen
ist auch die Entwicklung der Rechtsbegehren während des Beschwerde-
verfahrens (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43 f.). Die
Rückweisung einer Sache an die Verwaltung zur erneuten Abklärung mit
noch offenem Ausgang gilt in Bezug auf die Gerichtskosten und
Parteientschädigung gemäss bundesgerichtlicher Praxis als Obsiegen
(BGE 137 V 57). Soweit das Verfahren gegenstandslos geworden ist,
wurde dies durch die Vorinstanz bewirkt, denn sie hat aus besserer
Erkenntnis bzw. unter Berücksichtigung der seit dem Erlass ihrer
Verfügung ergangenen einschlägigen Rechtsprechung ihren Entscheid in
Wiedererwägung gezogen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 4.56). Für diesen Teil des Verfahrens sind Fr. 3'000.— auszuscheiden.
In Bezug auf die grundsätzliche Berechnung des betriebsnotwendigen
Nettoumlaufvermögens und bezüglich eines Teils der vorinstanzlichen
Verfahrenskosten unterliegen die Beschwerdeführerinnen, ebenso
teilweise in Bezug auf die Auszahlungsmodalitäten der Differenzen. Es sind
ihnen daher Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'000.— aufzuerlegen.
Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen, die
Differenz von Fr. 8'000.— ist den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, ihr seien unabhängig vom Verfah-
rensausgang keine Kosten aufzuerlegen und macht geltend, in Bezug auf
die Rechtsbegehren 1 und 2.1 bis 2.3 gleichläufige Interessen wie die
Beschwerdeführerinnen zu haben. Sie hat im vorliegenden Verfahren zu
den anrechenbaren Kosten keine Anträge gestellt. In materieller Hinsicht
ist sie als Partei einzustufen, deren Rechte und Pflichten vom
Verfahrensgegenstand direkt betroffen sind. Auch wenn die Beschwerde-
gegnerin ab 2013 Eigentümerin des Übertragungsnetzes wird und ab
diesem Zeitpunkt ihre Kosten anerkannt haben will, ist nicht ersichtlich,
inwiefern sie in Bezug auf die Kosten 2012 gleichgerichtete Interessen
haben soll wie die Beschwerdeführerin 1. Vielmehr wird sie der
Beschwerdeführerin zusätzliche Kosten zu vergüten haben, die sie bisher
nicht den Netznutzern in Rechnung stellen konnte. Daran ändert auch
nichts, dass sie eine gesetzlich festgelegte Aufgabe erfüllt und letztlich die
Mehrausgaben nicht selbst tragen wird (vgl. ausführlich Urteil des
Bundesgerichts 2C_435/2013 vom 18. Oktober 2013). Demnach sind ihr
die restlichen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 7'000.— aufzuerlegen.
Dieser Betrag ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft in Rechnung zu stellen.
A-2222/2012
Seite 29
11.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung ent-
sprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Wird keine Kostennote
eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten
fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE), wobei der Stundenansatz für Anwältinnen und
Anwälte mindestens 200 und höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10
Abs. 2 VGKE). Aus unerfindlichen Gründen haben die Beschwerde-
führerinnen ihren Eingaben stets die zugehörigen Verfügungen des
Bundesverwaltungsgerichts und teilweise Eingaben der übrigen Parteien
als Beilage eingereicht. Diese Dokumente dürfen ohne weiteres als bei den
Akten liegend und dem Gericht bekannt vorausgesetzt werden, weshalb
insbesondere die Erstellung dieser Kopien nicht als notwendiger Aufwand
anerkannt werden kann. Unter Berücksichtigung der verschiedenen
Rechtsschriften, die im Verfahren einzureichen waren, des nur teilweisen
Obsiegens und eines teilweise unnötigen Aufwandes wird die
Parteientschädigung für die Beschwerdeführerinnen auf Fr. 18'000.— inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer festgesetzt. Die Beschwerdegegnerin ist
nicht durch einen aussenstehenden Anwalt vertreten, sie hat daher keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung. Auch die Vorinstanz hat keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Gemäss Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG ist die Parteientschädigung in erster
Linie einer unterliegenden Gegenpartei aufzuerlegen, wenn sie sich mit
selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat und leistungsfähig ist.
Hat die Partei auf selbständige Anträge verzichtet, ist gemäss
Rechtsprechung weiter zu berücksichtigen, ob dieser Verzicht auf das
fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung am Beschwerde-
verfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der
Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt das Interesse der Gegen-
partei am Verfahrensausgang auf der Hand, so darf bei der Entschä-
digungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich Antrag
gestellt habe, abgesehen werden (BGE 128 II 90 E. 2c; MARCEL MAILLARD,
in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich
2009, Art. 64 N 49). Die Beschwerdegegnerin hat offensichtlich ein eigenes
und erhebliches Interesse an der Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen
und am Verfahrensausgang. Dieser beeinflusst insbesondere die
Grundlagen ihrer künftigen Netznutzungstarife. Zudem ist sie mit ihrem
Antrag zur Verzinsung unterlegen. Die Beschwerdegegnerin hat daher
A-2222/2012
Seite 30
grundsätzlich für die der Beschwerdeführerin zuzusprechende
Parteientschädigung aufzukommen. Davon auszunehmen ist der Anteil,
der auf die Rüge zu den ITC-Mindererlösen entfällt: Gemäss Art. 15 VGKE
gilt im Falle der Gegenstandslosigkeit für die Festsetzung der
Parteientschädigung Art. 5 VGKE sinngemäss, ist also die Vorinstanz zu
einer Parteientschädigung zu verpflichten, wenn sie aus besserer eigener
Erkenntnis ihren Entscheid abgeändert hat (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 267 Rz. 4.72). Dies trifft hier zu, weshalb sie nicht nur die
Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, sondern insofern auch für die
Parteientschädigung aufzukommen hat. Daher hat die Vorinstanz den
Beschwerdeführerinnen Fr. 6'000.— als Parteientschädigung
auszurichten; die restlichen Fr. 12'000.— sind ihnen von der
Beschwerdegegnerin zu vergüten.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Beschwerdeverfahren wird, soweit eine Feststellung beantragt wird,
dass der Beschwerdeführerin 2 für das Jahr 2012 keine Mindererlöse aus
dem ITC-Mechanismus in Rechnung gestellt werden dürfen, als
gegenstandslos abgeschrieben.
2.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen
und die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung, soweit die
Beschwerdeführerin 1 betreffend, aufgehoben und die Angelegenheit zur
Prüfung und Neufestsetzung der anrechenbaren Kosten, der
Unterdeckung sowie des betriebsnotwendigen Netto-Umlaufvermögens
der Beschwerdeführerin 1 an die Vorinstanz zurückgewiesen. Dispositiv-
Ziffer 5 Satz 4 einschliesslich der zugehörigen Tabelle wird aufgehoben,
soweit sie die Beschwerdeführerin 1 betrifft und die Angelegenheit im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.
3.
Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten im Betrag von
Fr. 2'000.— auferlegt. Diese werden mit dem geleistete Kostenvorschuss
von Fr. 10'000.— verrechnet, der Rest von Fr. 8'000.— ist ihnen nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten; hierzu haben sie
dem Bundesverwaltungsgericht ihre Postkonto- oder Bankverbindung
bekannt zu geben. Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 7'000.— auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach
A-2222/2012
Seite 31
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der
Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins
erfolgt mit separater Post.
4.
Die gemeinsame Parteientschädigung an die Beschwerdeführerinnen wird
auf Fr. 18'000.— (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. Die
Beschwerdegegnerin hat davon Fr. 12'000.—, die Vorinstanz Fr. 6'000.—
zu leisten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-11-018; Gerichtsurkunde)
– dem Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer
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Seite 32
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: