A-2226/2013 - Abteilung I - Eidgenössische Technische Hochschule (Ohne Personal) - Prüfungsergebnis

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2226/2013


U r t e i l v o m 1 2 . J u n i 2 0 1 3
Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Jürg Steiger,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.



Parteien

Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH,
Rechtsdienst, Rämistrasse 101, 8092 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


X._______,
Beschwerdegegnerin,

ETH-Beschwerdekommission, Postfach 6061, 3001 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Prüfungsergebnis.


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Sachverhalt:
A.
X._______ ist Studentin im Master-Studiengang Umweltingenieur-
wissenschaften an der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich
(ETHZ). Anlässlich der Sommerprüfungssession 2012 hat sie in der Ver-
tiefung Wasserbau die Prüfung im Fach Wasserbau II mit der Note 3.75
zum zweiten Mal nicht bestanden, was ihr mit Verfügung vom
12. September 2012 mitgeteilt wurde.
B.
Gegen diese Verfügung erhob X._______ am 26. September 2012 eine
vorsorgliche Beschwerde an die ETH-Beschwerdekommission und
beantragte die Sistierung des Beschwerdeverfahrens, weil sie der ETHZ
gleichzeitig ein Wiedererwägungsgesuch unterbreitet habe. Nachdem die
ETHZ dieses Gesuch am 8. November 2012 abgewiesen hatte, beantrag-
te X._______ am 20. November 2012 bei der ETH-Beschwerde-
kommission die Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens. In ihrer nachge-
reichten Beschwerdebegründung beantragte sie, ihre Note zu überprüfen
oder ihr die Möglichkeit zu geben, die Prüfung Wasserbau II ein drittes
Mal abzulegen. Im Juni 2012 sei ihre Patentante schwer an Krebs
erkrankt, was sie und ihre Familie sehr belastet habe. Am 21. August
2012 habe sie die besagte Prüfung zwar absolviert, unter den gegebenen
Umständen jedoch viele Flüchtigkeitsfehler begangen. Als Studentin
französischer Muttersprache habe sie zudem gewisse Verständnis-
schwierigkeiten gehabt. Hätte sie diese Flüchtigkeitsfehler nicht gemacht
und weniger Zeit für die Übersetzung der Fragen gebraucht, hätte sie mit
Sicherheit die 1,5 bzw. die 2 Punkte noch erreicht, die ihr für eine
genügende Note gefehlt hätten.
C.
Mit Urteil vom 26. Februar 2013 hiess die ETH-Beschwerdekommission
die Beschwerde gut, hob die Verfügung vom 12. September 2012 auf und
wies die ETHZ an, X._______ zu einer Wiederholung der Prüfung
Wasserbau II zuzulassen. Dafür sei ihr eine hinreichende Vorbereitungs-
zeit zu gewähren und die Dauer des Beschwerdeverfahrens sei von der
maximal zulässigen Studiendauer in Abzug zu bringen. Die Benotung der
Prüfung im Vertiefungsfach Wasserbau II sei unter Missachtung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfolgt. Weil sie die persönliche
Situation der Beschwerdeführerin angesichts der nur knapp ungenügen-
den Note nicht berücksichtigt habe, habe die ETHZ einen qualifizierten
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Ermessensfehler begangen und damit Bundesrecht verletzt. Die besagte
Prüfung werde deshalb annulliert.
D.
Gegen dieses Urteil der ETH-Beschwerdekommission (nachfolgend
Vorinstanz) erhebt die ETHZ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am
19. April 2013 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt, das Urteil der Vorinstanz sei aufzuheben und ihre Verfügung
vom 12. September 2012 sei zu bestätigen. Die ETHZ habe ihr Ermessen
überschritten und gegen Art. 37 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom
4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen
(ETH-Gesetz, SR 414.110) verstossen. Eine dem Examinator zuzurech-
nende Unrechtmässigkeit der Benotung werde nicht dargetan. Dennoch
habe die Vorinstanz die Prüfung annulliert. Dies nicht – oder zumindest
nicht explizit – wegen der vom Examinator verantworteten Benotung,
sondern weil das Prorektorat Lehre die persönlichen Umstände der
Beschwerdegegnerin zu wenig berücksichtigt habe. Eine nachträgliche
Annullierung einer absolvierten Prüfung komme jedoch nur dann in
Frage, wenn die geprüfte Person aus objektiver Sicht und unverschuldet
nicht in der Lage gewesen sei, ihren Verhinderungsgrund in eigen-
verantwortlicher Willensausübung unverzüglich geltend zu machen.
E.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2013 macht die
Beschwerdegegnerin geltend, sie habe die Prüfung Wasserbau II unter
sehr schwierigen persönlichen Bedingungen absolviert. Weil sie letzten
Winter eine andere Prüfung habe wiederholen und ihre Projektarbeit habe
abgeben müssen und weil sie ihr Studium zudem im Juli 2013 habe
abschliessen wollen, sei für sie eine Verschiebung der besagten Prüfung
nicht in Frage gekommen. Werde der Entscheid der Vorinstanz nicht
geschützt, werde sich ihr Studium um 1½ Jahre verlängern.
F.
Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung vom 22. Mai 2013 die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin
beantragt und zur Begründung auf ihr Urteil vom 26. Februar 2013
verwiesen.
G.
In ihren Schlussbemerkungen vom 10. Juni 2013 hält die
Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und Ausführungen fest und weist
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ergänzend darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin zwischen dem
10. und 29. August 2012 insgesamt 5 Prüfungen absolviert und davon 3
bestanden habe, zwei sogar mit der Note 5. Aus der Beschwerdeantwort
werde zudem deutlich, dass die Beschwerdeführerin selbst einen sehr
engen und ehrgeizigen Zeitplan verfolge und ihr Studium im Juli 2013
abschliessen möchte, obwohl für sie eine reglementarische Studienfrist
bis zum Ende des Frühjahrssemester 2015 laufe. Diese selber verant-
wortete Zeitplanung könne bei der Verhältnismässigkeitsabschätzung
kein Kriterium bilden.
H.
Auf weitergehende Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Entscheide
der ETH-Beschwerdekommission sind beim Bundesverwaltungsgericht
anfechtbar (Art. 37 Abs. 1 des ETH-Gesetzes i.V.m. Art. 33 Bst. f VGG).
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32
VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin des
angefochtenen Entscheids vom 26. Februar 2013 und durch diesen auch
materiell beschwert. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist folglich einzutreten.

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2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger und unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich ebenso wie das
Bundesgericht, der Bundesrat sowie bereits die früheren Rekurs- und
Schiedskommissionen des Bundes bei der Bewertung von Prüfungs-
leistungen eine gewisse Zurückhaltung und weicht bei Fragen, die seitens
der Verwaltungsjustizbehörden naturgemäss schwer überprüfbar sind,
nicht ohne Not von der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane
und Examinatoren ab (vgl. BVGE 2008/14 E. 3.1).
Demgegenüber hat die Rechtsmittelbehörde bei Rügen über
Verfahrensmängel im Prüfungsablauf oder über die Auslegung und
Anwendung von Rechtsvorschriften die erhobenen Einwendungen mit
umfassender Kognition zu prüfen, wobei all jene Einwände auf
Verfahrensfragen Bezug nehmen, die den äusseren Ablauf der Prüfung
oder das Vorgehen bei der Bewertung betreffen (BVGE 2008/14 E. 3.1;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1700/2013 vom 13. Mai 2013
E. 2). So sind insbesondere auch Fragen der Prüfungsfähigkeit oder
Rechtzeitigkeit der Geltendmachung von Verhinderungsgründen als
Verfahrensfragen mit voller Kognition zu prüfen (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-3595/2009 vom 8. Dezember 2009 E. 2.2).
2.3 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz
der Rechtsanwendung von Amtes wegen, welcher das Bundes-
verwaltungsgericht verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen
Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet. Das
Bundesverwaltungsgericht ist nicht an die Begründung der Begehren
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und kann eine Beschwerde auch aus
anderen Gründen gutheissen oder den Entscheid im Ergebnis mit einer
von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog.
Motivsubstitution; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-541/2009
vom 24. November 2009 E. 2.2).
3.
3.1 Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid vom 26. Februar 2013 aus,
strittig sei, ob die Benotung der Prüfung der Beschwerdegegnerin im
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Vertiefungsfach Wasserbau II, welche nur knapp ungenügend gewesen
sei, rechtmässig erfolgt sei. In Anbetracht des äusserst knappen
Ergebnisses der Prüfung – der Beschwerdegegnerin fehlten nur gerade
1.65 von insgesamt 120 möglichen bzw. von 136 gewichteten Punkten,
um eine genügende Note zu erlangen – könne eine ausserordentliche
persönliche Belastungssituation nicht unberücksichtigt bleiben. Beson-
ders die schwerwiegende und nicht vorhersehbare Erkrankung der
Patentante habe für die Beschwerdeführerin eine ungewohnte und sehr
belastende Situation dargestellt. Das Nichtanerkennen einer Ausnahme-
situation wirke sich für die Beschwerdeführerin hart aus. Sie werde zwar
nicht vom Studium ausgeschlossen, dennoch könne sie den Master-
Studiengang in Umweltingenieurwissenschaften nicht mehr in der
gewählten Vertiefung des Studiums abschliessen. Die Vorbringen der
ETHZ, wonach es grundsätzlich in der Eigenverantwortung der
studierenden Person liege, ihre Prüfungsfähigkeit einzuschätzen, erfolge
sehr absolut und berücksichtige die Situation der Beschwerdegegnerin
nicht angemessen. Im Übrigen gehöre es zum Wesen der schweize-
rischen Hochschulen, dass an ihnen Studierende aus anderen
Sprachgebieten studierten und man ihnen mit Wohlwollen begegne. Die
Vorinstanz kam zum Schluss, dass die angefochtene Verfügung vom
12. September 2012 den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletze
und die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen verletzt habe.
3.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, die Belastungssituation der
Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt zu haben. Es wäre der
Beschwerdegegnerin möglich und zumutbar gewesen, sich die seelische
Belastung von einem Arzt oder Psychologen bestätigen zu lassen und
sich von der Prüfung abzumelden. Eine nachträgliche Annullierung der
Prüfung komme nicht in Frage, da die von der Rechtsprechung hierfür
aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Da kein Ausschluss
vom Studium, sondern lediglich eine Änderung der Vertiefungsrichtung
zur Diskussion stehe, sei auch das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht
verletzt. Zu beachten sei ferner, dass die Beschwerdegegnerin noch vier
weitere Prüfungen in diesem Zeitraum abgelegt und davon drei
bestanden habe.
Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die von der Beschwerdege-
gnerin vorgebrachten Gründe effektiv zu einem dritten Prüfungsversuch
bzw. zu einer zweiten Wiederholung der Prüfung im Vertiefungsfach
Wasserbau II berechtigen.
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4.
Der Master-Studiengang Umweltingenieurwissenschaften bietet fünf
fachliche Vertiefungen an, nämlich Wasserwirtschaft, Siedlungswirtschaft,
ökologisches Systemdesign und Entsorgungstechnik, Wasserbau sowie
Bodenschutz. Von diesen Vertiefungsfächern sind zu Beginn des Stu-
diums zwei zu wählen (vgl. Art. 13 i.V.m. Art. 21 des Studienreglements
für den Master-Studiengang Umweltingenieurwissenschaften vom
26. April 2006 [RSETHZ 324.1.0200.20], nachfolgend "Studien-
reglement"). In jeder der beiden gewählten Vertiefungen müssen
mindestens 18 Kreditpunkte erworben werden (Art. 21 Abs. 3
Studienreglement). Zu jeder Lehrveranstaltung der Kategorien "Vertie-
fungsfächer" und "Fachspezifische Wahlfächer" gehört eine
Leistungskontrolle. Eine Leistungskontrolle ist bestanden, wenn die
Leistung mit einer Note von mindestens 4 oder mit dem Prädikat
"bestanden" bewertet wird (Art. 34 Abs. 1 und 2 Studienreglement).
Bezüglich der Anmeldung und Durchführung von Leistungskontrollen
verweist das Studienreglement in Art. 30 auf die Bestimmungen der
Allgemeinen Verordnung vom 10. September 2002 über Leistungs-
kontrollen an der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (AVL
ETHZ, SR 414.135.1) und die Weisungen des Rektors/der Rektorin. Die
AVL ETHZ wurde per 31. Juli 2012 aufgehoben und durch die Verordnung
der ETH Zürich vom 22. Mai 2012 über Lerneinheiten und
Leistungskontrollen an der ETH Zürich (Leistungskontrollenverordnung
ETH Zürich, SR 414.135.1) ersetzt. Da die fragliche Prüfungssession am
6. August 2012 begonnen hat, ist letztere auf den vorliegenden Fall
anwendbar.
4.1 Eine nicht bestandene Leistungskontrolle kann nur einmal wiederholt
werden. Handelt es sich bei der nicht bestandenen Leistungskontrolle um
einen Prüfungsblock, so muss er als Ganzes wiederholt werden (Art. 14
Abs. 1 und 2 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich). In Absprache
mit den Departementen bestimmt der Rektor oder die Rektorin die Frist,
innerhalb welcher die Anmeldung zu einer in der Prüfungsphase am
Semesterende abzulegenden Leistungskontrolle ohne Begründung
zurückgezogen werden kann (Art. 9 Abs. 4 Leistungskontrollenverord-
nung ETH Zürich). Aus wichtigen Gründen, wie Krankheit und Unfall,
kann eine Prüfungssession oder eine Prüfungsphase am Semesterende
unterbrochen werden. Wer die Prüfungssession oder die Prüfungsphase
am Semesterende unterbricht, muss unverzüglich die Prüfungsplanstelle
benachrichtigen und ihr die nötigen Zeugnisse vorlegen (Art. 10 Abs. 1
und 2 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich). Die Beschwerde-
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führerin gibt zudem allen Studierenden zusammen mit der
Prüfungseinladung ein Merkblatt der Rektorin mit "Weisungen zum
Prüfungsplan" ab, das detailliert festlegt, ob eine Abmeldung, ein Abbruch
oder ein Unterbruch möglich ist und wie gegebenenfalls vorzugehen ist.
In Ziffer 4.2. hält dieses Merkblatt fest, wer eine Prüfung ablege, müsse
sich in einem einwandfreien gesundheitlichen Zustand befinden. Wer trotz
Kenntnis einer gesundheitlichen Störung physischer oder psychischer Art
Prüfungen ablege, nehme das Risiko eines Misserfolgs bewusst in Kauf.
Eine nachträgliche Prüfungsannullierung sei ausgeschlossen. Wer aus
gesundheitlichen Gründen oder aus anderen Gründen höherer Gewalt
nicht zu einer Prüfung antrete oder eine begonnene Prüfung unterbreche,
müsse dies vor Beginn der entsprechenden Prüfung respektive
unmittelbar nach dem Abbruch der Prüfung der Prüfungsplanstelle
melden.
4.2 Weder die Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich noch die
Weisungen der Rektorin beinhalten Regeln für den Fall, dass jemand erst
nach Ablegung sämtlicher Prüfungen oder gar nach Mitteilung der
Prüfungsresultate eine nachträglich festgestellte, seine Prüfungs-
leistungen negativ beeinflussende gesundheitliche Beeinträchtigung
geltend macht. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
ist eine nachträgliche Annullierung nur dann in Betracht zu ziehen, wenn
die geprüfte Person aus objektiver Sicht und unverschuldet nicht in der
Lage gewesen ist, ihren Verhinderungsgrund in eigenverantwortlicher
Willensausübung unverzüglich geltend zu machen – insbesondere dann,
wenn ihr zu gegebener Zeit die Fähigkeit fehlte, ihre gesundheitliche
Situation genügend zu überblicken, um überhaupt einen Entscheid über
den Antritt oder die Weiterführung einer Prüfung zu fällen oder bei einem
zwar bestehenden Bewusstsein über die gesundheitlichen Probleme
entsprechend ihrer Einsicht zu handeln (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-541/2009 vom 24. November 2009 E. 5.5.).
Die Vorinstanz hat ihrem Entscheid weder die eben zitierte
Rechtsprechung noch die Bestimmungen der Leistungskontrollen-
verordnung ETH Zürich zu Grunde gelegt.
5.
5.1 Die Beschwerdegegenerin hat im Juni 2012 erfahren, dass ihre
Patentante an Krebs erkrankt ist. Am 17. August 2012 wurde zudem
bekannt, dass die Patentante nur noch kurze Zeit zu leben hatte. Gemäss
eigenen Angaben hatte die Beschwerdegegnerin in der Folge Mühe, sich
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auf die Prüfungsvorbereitung zu konzentrieren und befand sich am Tag
der Prüfung Wasserbau II nicht in einwandfreiem gesundheitlichen
Zustand. Es leuchtet ein und ist verständlich, dass der Beschwerde-
gegnerin unter diesen schwierigen Umständen die Teilnahme an
Prüfungen und deren Vorbereitung schwer fiel. Trotzdem nahm sie
zwischen dem 10. und 29. August 2012 an insgesamt 5 Prüfungen teil,
darunter am 21. August 2012 an der Prüfung im Fach Wasserbau II, weil
sie diese im Hinblick auf den weiteren Verlauf ihres Studiums auf jeden
Fall absolvieren wollte. Mit der Prüfungsplanstelle nahm sie wegen ihrer
belastenden familiären Situation keinen Kontakt auf. Erst nachdem ihr am
11. September 2012 mitgeteilt worden war, dass sie für die Prüfung
Wasserbau II die Note 3.75 erhalte und die Leistungskontrolle deshalb
nicht bestanden habe, reichte sie beim Prorektor Lehre am
27. September 2012 ein Wiedererwägungsgesuch ein und machte ihre
seelische Belastung anlässlich der Prüfung vom 21. August 2012 geltend.
5.2 Wenn die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vorbringt, es wäre
der Beschwerdegegnerin möglich und zumutbar gewesen, sich ihre
seelische Belastung von einem Arzt oder einer Psychologin bestätigen zu
lassen und sich von der Prüfung abzumelden, ist ihr zuzustimmen. Bis
am 29. Juli 2012, 24:00 Uhr, hätte sie ihre Anmeldung gestützt auf Art. 9
Abs. 4 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich ohne Begründung
zurückziehen können. Anschliessend wäre ein Unterbruch der
Prüfungssession unter Vorlage eines Zeugnisses ebenfalls noch möglich
gewesen, insbesondere auch noch unmittelbar nach der Prüfung
Wasserbau II (Art. 10 Abs. 1 und 2 Leistungskontrollenverordnung ETH
Zürich).
5.3 Die Beschwerdegegnerin hat in Kenntnis ihrer seelischen Belastung
und trotz dieser den bewussten Entscheid gefällt, im August 2012 zu fünf
Prüfungen anzutreten und ihren selbst gewählten, äusserst engen,
Zeitplan weiterhin zu verfolgen. Erst nach Kenntnisnahme ihres zweiten
Misserfolgs im Fach Wasserbau II ist sie gegenüber der Beschwerde-
führerin aktiv geworden, weshalb eine nachträgliche Annullierung der
Prüfung weder in der Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich
vorgesehen ist noch gemäss der in E. 4.2. zitierten Rechtsprechung in
Frage kommt. Die Beschwerdeführerin wäre aus objektiver Sicht
durchaus in der Lage gewesen, ihren Verhinderungsgrund in eigenverant-
wortlicher Willensausübung spätestens unmittelbar nach der Prüfung
Wasserbau II unverzüglich geltend zu machen. Inwiefern die Beschwer-
deführerin die persönliche Belastungssituation der Beschwerdegenerin zu
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wenig berücksichtigt hat, ist deshalb nicht ersichtlich. Die Beschwerde-
gegnerin selbst hat keinen Gebrauch von den Rückzugsmöglichkeiten
gemäss Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich gemacht. Sie wollte
die Prüfungen im Hinblick auf den weiteren Ablauf ihres Studiums
unbedingt ablegen und hat damit das Risiko eines Misserfolgs bewusst in
Kauf genommen. Auch die geltend gemachten Schwierigkeiten der
Beschwerdegegnerin mit der deutschen Sprache vermögen im Übrigen
eine nachträgliche Annullierung der Prüfung nicht zu rechtfertigen (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3595/2009 vom 8. Dezember
2009 E. 4.1). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die
Beschwerdegegnerin auch in den Prüfungen vom August 2012 durchaus
in der Lage war, gute Noten zu erzielen, hatte sie doch in zwei Prüfungen
die Note 5 erreicht.
5.4 Da die Beschwerdegegnerin die Prüfung im Fach Wasserbau II zum
zweiten Mal nicht bestanden hat, kann sie die Vertiefung Wasserbau nicht
mehr erfolgreich abschliessen. Sie hat die Möglichkeit, eine andere
Vertiefung zu wählen, muss deswegen aber eine Verlängerung ihres
Studiums um 1½ Jahre hinnehmen, wobei dies noch innerhalb der
reglementarischen Studiendauer möglich ist. Dies trifft sie angesichts
ihres knappen Misserfolgs zweifellos hart. Dass eine starre Grenze
zwischen genügenden und ungenügenden Leistungen zu ziehen ist, liegt
allerdings in der Natur von Prüfungen. Dürfte die Beschwerdegegnerin
die Prüfung Wasserbau II ein zweites Mal wiederholen, müsste dies aus
Gleichbehandlungsgründen bei allen Absolventen in einer vergleichbar
belasteten Situation, welche die Prüfung knapp nicht bestanden haben,
gleich gehandhabt werden. Dies würde aber lediglich eine Verschiebung
des Prüfungsmassstabs bewirken und zu neuen Härtefällen führen. Ein
knapper Misserfolg stellt deshalb noch keinen Härtefall dar (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2P.81/2001 vom 12. Juni 2001 E. 3 sowie Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2496/2009 vom 11. Januar 2010 E. 6.2).
Auch eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips liegt deswegen
nicht vor. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Beschwerdeführerin im
Interesse der Rechtsgleichheit als erforderlich, geeignet und zumutbar.
6.
Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die
Berücksichtigung der von der Beschwerdegegnerin verspätet geltend
gemachten Verhinderungsgründe auch nicht ausnahmsweise noch
möglich ist. Da die Beschwerde bereits aus diesem Grund gutzuheissen
ist, erübrigt sich eine Behandlung der weiteren Rügen der Beschwerde-
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Seite 11
führerin. Offen bleiben kann damit insbesondere, ob die Vorinstanz
zusätzlich gegen Art. 37 Abs. 4 ETH-Gesetz verstossen hat, indem sie
eine eigene Gewichtung der Fehler der Beschwerdegegnerin vorgenom-
men hat. Das Urteil der ETH-Beschwerdekommission vom 26. Februar
2013 ist daher aufzuheben und die Verfügung der ETH Zürich vom
12. September 2012 zu bestätigen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätte grundsätzlich die
Beschwerdegegnerin die Verfahrenskosten zu tragen. Der Vorinstanz
können sie nicht auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Gestützt auf
Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) werden die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin jedoch
ausnahmsweise erlassen.
7.2 Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.
Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Urteile betreffend
Ergebnisse von Prüfungen und Fähigkeitsbewertungen ist ausgeschlos-
sen (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Diese Ausnahme gelangt auch dann zur Anwendung, wenn
nicht die Leistung der Probandin zu beurteilen ist, sondern die Frage, ob
aufgrund besonderer Umstände die Fähigkeit eingeschränkt war, das
normale Leistungsniveau zu erreichen (Urteil des Bundesgerichts
2C_567/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 1.3). Das vorliegende Urteil ist
damit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der ETH-
Beschwerdekommission vom 26. Februar 2013 wird in Bestätigung der
Verfügung der ETH Zürich vom 12. September 2012 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Einschreiben)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Kathrin Dietrich Bernhard Keller



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