B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-2269/2014
Ur t e i l vom 1 9 . J a nu a r 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Andreas Meier.
Parteien
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Bernhard Isenring,
Isenring Kessler Rechtsanwälte, General-Wille-Strasse 201,
Postfach 572, 8706 Meilen,
Beschwerdeführer,
gegen
Höhere Kaderausbildung der Armee HKA,
Murmattweg 6, 6000 Luzern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis; Anspruch auf Ver-
gütung für Unterkunft und Mehrauslagen.
A-2269/2014
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Sachverhalt:
A.
A._______ hat 1984 die Grundausbildung als Instruktor (Berufsunteroffi-
zier) der Schweizer Armee abgeschlossen. Als erster Arbeitsort in dieser
Funktion wurde ihm U._______ zugewiesen. Per 1. Januar 1987 wurde
ihm sodann V._______ als Arbeitsort zugewiesen. Dabei wurde A._______
jeweils die Bewilligung erteilt, seinen Wohnort beizubehalten. Dieser be-
fand sich in X._______ ([…] Kanton Y._______) bzw. in den Jahren 1992
bis 1995 in Z._______ (ebenfalls Kanton Y._______).
Vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Juli 2004 besuchte A._______ (Institution
im Ausland). Anschliessend kehrte er in seine angestammte Funktion in
V._______ zurück. Sein Gesuch um Beibehaltung des bestehenden Woh-
norts in X._______ wurde vom Ausbildungschef des Heers mit Formular-
mitteilung vom 21. September 2004 (Vorakten, act. 5) gutgeheissen.
Ebenso wurden ihm die Vergütungen gemäss Art. 22 der Verordnung des
VBS vom 9. Dezember 2003 über das militärische Personal (V Mil Pers,
SR 172.220.111.310.2) bewilligt (Vergütung für bezogene Unterkunft am
Arbeitsort und zusätzliche Vergütung für Mehrauslagen).
Per 1. Januar 2007 wurde A._______ schliesslich W._______ als Arbeits-
ort zugewiesen. Mit Schreiben vom 9. Januar 2007 (Vorakten, act. 7) be-
willigte die Höhere Kaderausbildung der Armee (HKA) sein Gesuch um Bei-
behaltung des Wohnorts. Sie führte aus, die Bewilligung erlösche mit Ab-
lauf der dem Gesuch zugrunde liegenden Kommandierung bzw. mit einem
Wechsel des Arbeitsorts. Weiter hielt sie fest, die Ansprüche auf Vergütun-
gen bei Unterkunftsbezug am Arbeitsort gemäss der damaligen Fassung
von Abs. 1 und 2 von Art. 22 V Mil Pers (Vergütung für bezogene Unter-
kunft am Arbeitsort) und gemäss der damaligen Fassung von Abs. 4 von
Art. 22 V Mil Pers (Vergütung für Mehrauslagen) seien gegeben. Letzterer
Anspruch erlösche am 31. März 2010.
B.
Mit Schreiben vom 22. November 2013 (Vorakten, act. 8) teilte der Armee-
stab A._______ mit, die noch laufenden Zahlungen der Vergütung für die
Unterkunft am Arbeitsort würden per 31. Januar 2014 eingestellt. Da beide
Wohnorte, X._______ und Z._______, gegenüber den Arbeitsorten
U._______, V._______ und W._______ stets ausserhalb des bis 31. De-
zember 2003 geltenden Wohnkreises von 50 km Luftlinie bzw. ausserhalb
des seit 1. Januar 2004 vorgeschriebenen Stundenkreises gelegen hätten,
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seien die Voraussetzungen für die von A._______ bezogenen Vergütungen
für Unterkunft am Arbeitsort und für Mehrauslagen nie erfüllt gewesen.
A._______ hielt in seinem Antwortschreiben vom 2. Dezember 2013
(Vorakten, act. 10) fest, er sei mit diesem Entscheid nicht einverstanden
und er bitte um (erneute) Prüfung seines Gesuchs.
C.
Mit Verfügung vom 14. März 2014 stellte der Kommandant der HKA fest,
dass A._______ ab 1. Februar 2014 keinen Anspruch auf eine Vergütung
für bezogene Unterkunft am Arbeitsort habe. Er begründete dies ebenfalls
damit, dass ein Anspruch auf die Vergütungen für bezogene Unterkunft am
Arbeitsort und für Mehrauslagen im Sinne von Art. 22 V Mil Pers zu keinem
Zeitpunkt bestanden habe.
D.
Am 28. April 2014 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom
14. März 2014. Er beantragt sinngemäss, die Verfügung sei aufzuheben
und ihm seien die Vergütungen für bezogene Unterkunft am Arbeitsort und
für Mehrauslagen weiterhin zu gewähren.
E.
Die HKA (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in ihrer Vernehmlassung vom
20. Mai 2014 die Abweisung der Beschwerde.
F.
Am 14. Juli 2014 reicht der Beschwerdeführer eine Stellungnahme zur Ver-
nehmlassung der Vorinstanz ein. Darin hält er an seinen Anträgen unver-
ändert fest.
G.
Mit Verfügung vom 3. November 2015 weist die Instruktionsrichterin den
Beschwerdeführer auf die Urteile des Bundesgerichts 8C_33/2015 und
8C_293/2015 vom 14. Oktober 2015 hin und ersucht ihn um Mitteilung, ob
er an seiner Beschwerde festhalte. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2015
teilt der Beschwerdeführer mit, er halte an der Beschwerde fest.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 4
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Verfügungen des Arbeitgebers können nach Art. 36 Abs. 1 des Bundesper-
sonalgesetzes (BPG; SR 172.220.1) mit Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden. Bei der Vorinstanz handelt es sich um
einen Arbeitgeber im Sinn des BPG (vgl. Art. 3 Abs. 2 BPG, Art. 2 Abs. 4
und 5 der Bundespersonalverordnung [BPV, SR 172.220.111.3]). Der an-
gefochtene Entscheid, der in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 BPG ergangen
ist, stellt eine Verfügung dar (vgl. Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes [VwVG, SR 172.021]). Demnach ist das Bundesverwaltungsge-
richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfah-
ren richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
(VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
1.1 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. dazu
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Der Beschwerdeführer ist Adressat der angefochtenen Verfügung und
durch diese formell und materiell beschwert, weshalb er ohne Weiteres zur
Beschwerde legitimiert ist.
1.3 Es ist indes näher auf den Streitgegenstand einzugehen.
1.3.1 Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist das in der angefoch-
tenen Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es nach Massgabe der
Beschwerdebegehren im Streit liegt. Der Entscheid der unteren Instanz
(Anfechtungsobjekt) bildet somit den Rahmen, welcher den möglichen Um-
fang des Streitgegenstands begrenzt: Gegenstand des Beschwerdeverfah-
rens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war.
Gegenstände, über welche die vorinstanzliche Behörde nicht entschieden
hat, darf die Beschwerdeinstanz grundsätzlich nicht beurteilen, da sie
dadurch in die funktionelle Zuständigkeit der unteren Instanz eingreifen
würde (vgl. dazu KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage 2013, Rz. 686, 687 und 689,
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Seite 5
sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 2.7 und 2.8; vgl. auch BGE 133 II 35
E. 2, BGE 131 V 164 E. 2.1 und BVGE 2011/61 E. 3.1).
1.3.2 Vorliegend ist über Ansprüche nach Art. 22 V Mil Pers zu befinden.
Diese Bestimmung hat per 1. Oktober 2014 verschiedene Änderungen er-
fahren. Die angefochtene Verfügung bezieht sich indessen noch auf Ver-
gütungen, die gestützt auf das alte Recht bewilligt wurden. Nach der Über-
gangsbestimmung von Art. 40 V Mil Pers besteht längstens bis zum
30. April 2015 Anspruch auf solche altrechtlichen Vergütungen. Im vorlie-
genden Urteil ist allein dieser Anspruch zu prüfen.
1.3.3 Weiter hat die Vorinstanz im Dispositiv der angefochtenen Verfügung
einzig über die Vergütung für bezogene Unterkunft am Arbeitsort im Sinn
von Art. 22 aAbs. 1 V Mil Pers entschieden (vgl. für aAbs. 1: Fassung von
Abs. 1 vom 9. Dezember 2003 [AS 2003 5015]). Der Beschwerdeführer
macht in seiner Beschwerde demgegenüber ausdrücklich auch eine Ver-
gütung für Mehrauslagen nach Art. 22 aAbs. 4 V Mil Pers geltend, ohne
dies jedoch näher zu begründen (vgl. für aAbs. 4: Fassungen von Abs. 4
vom 9. Dezember 2003, vom 6. Dezember 2007 und vom 12. Januar 2011
[AS 2003 5015, AS 2007 6631, AS 2011 271]). Es stellt sich die Frage, ob
der Beschwerdeführer damit über den Gegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens hinausgeht.
Die Vergütung für Mehrauslagen nach Art. 22 aAbs. 4 V Mil Pers wurde
denjenigen Berufsoffizieren und Berufsunteroffizieren ausgerichtet, die
auch Anspruch auf eine Vergütung für bezogene Unterkunft am Arbeitsort
hatten; anders als letztere Vergütung war die Vergütung für Mehrauslagen
aber befristet (vgl. dazu auch unten E. 3.3). Die Vorinstanz hält in der an-
gefochtenen Verfügung denn auch fest, die Auszahlung der Vergütung für
Mehrauslagen sei bereits per 31. März 2013 eingestellt worden. In der
Folge entscheidet sie zwar nicht ausdrücklich darüber, ob dies zu Recht
erfolgt ist, doch führt sie in der Begründung der Verfügung aus, dass seit
Inkrafttreten der V Mil Pers am 1. Januar 2004 zu keinem Zeitpunkt ein An-
spruch auf die Vergütungen für bezogene Unterkunft am Arbeitsort und für
Mehrauslagen bestanden habe (vgl. Ziff. 14 und 18 der Erwägungen). Sie
bringt dadurch zum Ausdruck, dass die Auszahlung der Vergütung für
Mehrauslagen ihres Erachtens nur schon aus diesem Grund ebenfalls ein-
gestellt werden durfte. Allenfalls könnte daher neben der Vergütung für be-
zogene Unterkunft am Arbeitsort auch die Vergütung für Mehrauslagen als
Gegenstand der angefochtenen Verfügung betrachtet werden.
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Seite 6
Es erübrigt sich jedoch, dies näher zu prüfen. Denn entfällt die Vergütung
für bezogene Unterkunft am Arbeitsort, gilt das Gleiche nach dem soeben
Gesagten auch für die Vergütung für Mehrauslagen. Da mit dem vorliegen-
den Urteil ein Anspruch auf erstere Vergütung verneint wird, ist die Frage
nach der Vergütung für Mehrauslagen somit ohnehin "mitentschieden". Ob
insoweit formell auf die Beschwerde einzutreten ist, kann daher offen blei-
ben.
1.3.4 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit
(in erster Linie) die Frage, ob dem Beschwerdeführer die altrechtliche Ver-
gütung für bezogene Unterkunft am Arbeitsort auch über den 31. Januar
2014 hinaus auszurichten ist.
1.4 Mit dem erwähnten Vorbehalt (E. 1.3.3) ist auf die Beschwerde dem-
nach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG).
3.
Vorab ist aufzuzeigen, unter welchen Voraussetzungen Berufsoffiziere und
Berufsunteroffiziere im Zeitraum ab 1984 jeweils ausserhalb des Ar-
beitsorts wohnen durften und inwiefern sie in diesem Fall Anspruch auf be-
sondere Vergütungen hatten.
3.1 Bis Ende 1990 hatten Instruktoren grundsätzlich am Dienstort Wohn-
sitz zu nehmen. Ein Wohnsitz ausserhalb des Dienstortes wurde bewilligt,
sofern es die dienstlichen Verhältnisse gestatteten (vgl. Art. 10 Abs. 2 der
Verordnung vom 17. Dezember 1973 über das Instruktionskorps [AS 1973
2106]).
Ein verheirateter Instruktor, dem eine solche Bewilligung erteilt worden war,
erhielt für die Kosten von Unterkunft und Verpflegung am Dienstort eine
Vergütung. Unter gewissen Bedingungen wurde auch "dem verwitweten,
geschiedenen oder ledigen Instruktor mit eigenem Haushalt" eine solche
Vergütung gewährt (vgl. Art. 11 der Verordnung vom 17. Dezember 1973
über das Instruktionskorps).
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3.2 In den Jahren 1991 bis 2003 war dem Dienstort des Instruktors ein
Wohnkreis von 50 km Luftlinie zugeordnet. Wenn es der Dienst gestattete,
konnte wiederum ein Wohnsitz ausserhalb dieses Wohnkreises bewilligt
werden (vgl. Art. 20 der Verordnung vom 21. November 1990 über das In-
struktionskorps [IKV, AS 1990 1943] und Art. 12 der Verordnung des VBS
vom 24. Oktober 2001 über das Instruktionskorps [IKV-VBS, AS 2002 49]).
Führte ein Instruktor gestützt auf eine solche Bewilligung ausserhalb des
Wohnkreises einen eigenen Haushalt, so hatte er, sofern eine Rückkehr an
den Wohnort aus dienstlichen Gründen nicht angezeigt oder nicht zumut-
bar war, Anspruch auf eine Vergütung für bezogene Unterkunft am Dienst-
ort. Lag der Wohnort innerhalb des Wohnkreises, bestand in der Regel kein
Anspruch auf diese Vergütung (vgl. Art. 23 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 IKV
sowie Art. 21 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 IKV-VBS). Hingegen hatten sämtli-
che Instruktoren mit eigenem Haushalt ausserhalb des Dienstorts unter ge-
wissen Bedingungen Anspruch auf eine Vergütung für Verpflegung am
Dienstort (vgl. Art. 23 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 f. IKV sowie Art. 21 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 f. IKV-VBS).
3.3 Am 1. Januar 2004 trat die V Mil Pers in Kraft. Diese schrieb nunmehr
vor, dass Berufsoffiziere und Berufsunteroffiziere ihren Wohnort in der Re-
gel höchstens eine Stunde Fahrzeit vom Arbeitsort entfernt zu beziehen
hatten (sog. "Stundenkreis"). In begründeten Fällen konnten nach wie vor
Ausnahmen bewilligt werden (vgl. Art. 18 V Mil Pers in der Fassung vom
9. Dezember 2003 [AS 2003 5015]).
Wurde gestützt auf eine solche Bewilligung ausserhalb des Stundenkrei-
ses ein eigener Haushalt geführt, bestand nach Art. 22 V Mil Pers An-
spruch auf eine Vergütung für bezogene Unterkunft am Arbeitsort, sofern
eine Rückkehr an den Wohnort aus dienstlichen Gründen nicht angezeigt
oder nicht zumutbar war (vgl. Art. 22 aAbs. 1 V Mil Pers). Lag der Wohnort
innerhalb des Stundenkreises, bestand in der Regel kein solcher Anspruch
(vgl. Art. 22 aAbs. 2 Satz 1 V Mil Pers [vgl. für aAbs. 2: Fassung von Abs. 2
vom 9. Dezember 2003, AS 2003 5015]). Neu war die Regelung von Art. 22
aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers: Danach bestand auch dann kein Anspruch auf
die Vergütung für bezogene Unterkunft am Arbeitsort, wenn ein Berufsoffi-
zier oder Berufsunteroffizier bei der Zuweisung des ersten Arbeitsorts nach
der Grundausbildung seinen Wohnort ausserhalb des Stundenkreises bei-
behielt oder aus persönlichen Gründen aus diesem Bereich wegzog.
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Seite 8
Eine Vergütung für Verpflegung am Dienstort war in der V Mil Pers nicht
mehr vorgesehen. Dafür wurde denjenigen Berufsoffizieren und Berufsun-
teroffizieren, die Anspruch auf eine Vergütung für bezogene Unterkunft am
Arbeitsort hatten, gestützt auf Art. 22 aAbs. 4 V Mil Pers für einen bestimm-
ten Zeitraum eine zusätzliche Vergütung für Mehrauslagen ausgerichtet.
Mit dieser Vergütung sollten die bisher nicht berücksichtigten Mehrausla-
gen für Wohnungseinrichtung, Haushaltsgegenstände und Lebenshaltung
abgegolten werden (vgl. "Kommentar zur Verordnung des VBS über das
militärische Personal [V Mil Pers] vom 9.12.2003", Version nach Unter-
zeichnung der V Mil Pers [Vorakten, act. 20], S. 8).
4.
Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid vorliegend auf Art. 22 aAbs. 2 Satz 2
V Mil Pers. Auf diese Bestimmung ist daher näher einzugehen.
4.1 Art. 22 aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers lautete wie folgt:
Wer bei der Zuweisung des ersten Arbeitsortes nach der Grundausbildung sei-
nen Wohnort ausserhalb dieses Bereichs beibehält oder aus persönlichen
Gründen aus dem vorgeschriebenen Wohnkreis wegzieht, hat keinen An-
spruch auf diese Vergütung.
Wie das Bundesgericht in seinen Urteilen vom 14. Oktober 2015 festhält,
ist der Wortlaut dieser Bestimmung klar. Aus ihr gehe eindeutig hervor,
dass diejenigen Personen, die nach der Grundausbildung nicht in den
Stundenkreis ziehen würden, auch später, nach einer Versetzung, keine
Vergütung für Unterkunft verlangen könnten (vgl. Urteile des BGer
8C_33/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 6.1 und 8C_293/2015 vom 14. Ok-
tober 2015 E. 6.1).
Das Bundesgericht führt weiter aus, die systematische, die zweckgerich-
tete und die die Entstehungsgeschichte berücksichtigende Auslegung der
Bestimmung stünden im Einklang mit diesem Wortlaut. Nach einer Verset-
zung bestehe nur für jene Offiziere ein Vergütungsanspruch, die für den
Ersteinsatz nach der Grundausbildung in den Stundenkreis gezogen seien
oder bereits dort wohnhaft gewesen seien. Aus einer zeitgemässen Ausle-
gung ergebe sich kein Erkenntnisgewinn (vgl. Urteile des BGer 8C_33/
2015 vom 14. Oktober 2015 E. 7 und 8C_293/2015 vom 14. Oktober 2015
E. 7).
4.2 Das Bundesgericht äussert sich weiter zur Frage, inwiefern die Rege-
lung von Art. 22 aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers dem Willkürverbot standhält. Es
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Seite 9
hält fest, der sachliche Grund für die Ausnahmeregelung in Art. 22 aAbs. 2
Satz 2 V Mil Pers sei offensichtlich: Diejenigen Offiziere, die beim erstma-
ligen Einsatz die Erwartungen des Arbeitgebers erfüllen und ihren Wohnort
aus beruflichen Gründen in den Stundenkreis verlegen würden, könnten
bei einer späteren Versetzung einen Nachteil erleiden, weil ein Umzug zwi-
schenzeitlich allenfalls nicht mehr zumutbar sei. So etwa, weil nun auch
der Partner am ersten Einsatzort einer Erwerbstätigkeit nachgehe oder die
Kinder dort zur Schule gingen. Für diesen Fall sei eine Vergütung für den
Bezug einer "Wochen-Unterkunft" am neuen Arbeitsort vorgesehen. Auf ei-
nen solchen Nachteil könne sich jedoch nicht berufen, wer seinen Wohnort
beibehalten habe oder aus persönlichen Gründen aus dem Stundenkreis
weggezogen sei (vgl. Urteile des BGer 8C_33/2015 vom 14. Oktober 2015
E. 8.2 i.V.m. E. 6.5 und 8C_293/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 8.2 i.V.m.
E. 6.5).
4.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer seine Grundausbildung im Jahr
1984 abgeschlossen. Als erster Arbeitsort wurde ihm U._______ zugewie-
sen. Der Beschwerdeführer blieb indes in X._______ (…) wohnhaft, das
unbestrittenermassen über eine Stunde von U._______ entfernt ist. Die
Vorinstanz stellt sich somit zu Recht auf den Standpunkt, gestützt auf
Art. 22 aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers habe der Beschwerdeführer keinen An-
spruch auf eine Vergütung für bezogene Unterkunft am Arbeitsort.
5.
Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde aus, zwar mache Art. 22
aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers den Vergütungsanspruch neu davon abhängig,
dass der Arbeitnehmer im Stundenkreis des ersten Arbeitsorts nach der
Grundausbildung Wohnsitz gehabt habe. In seinem Fall knüpfe diese Vo-
raussetzung an ein Ereignis an, das sich vor Inkrafttreten der V Mil Pers
am 1. Januar 2004 ereignet habe und vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen
gewesen sei. Wende man Art. 22 aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers auf ihn an,
komme es somit zu einer echten Rückwirkung dieser Norm. Eine solche
sei unzulässig, da sie vom Verordnungsgeber nicht ausdrücklich vorgese-
hen worden sei.
5.1 Tritt ein neuer Erlass in Kraft, fragt sich, auf welche Sachverhalte noch
das alte Recht anzuwenden ist und welche Sachverhalte nach dem neuen
Recht zu beurteilen sind. In diesem Zusammenhang unterscheiden Lehre
und Rechtsprechung zwischen "echter" und "unechter" Rückwirkung (vgl.
dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auf-
lage 2010, Rz. 322, 329 ff.).
A-2269/2014
Seite 10
5.1.1 Echte Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sachver-
halt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses
Rechts verwirklicht hat (vgl. BGE 126 V 134 E. 4a, HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 329, und TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 24 Rz. 23).
Die echte Rückwirkung ist vom Grundsatz her unzulässig. Damit sie aus-
nahmsweise zulässig ist, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt
sein. Unter anderem muss die echte Rückwirkung ausdrücklich angeordnet
oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt sein (vgl. BGE 126 V 134
E. 4a, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 330 f., und TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24 Rz. 26).
5.1.2 Von unechter Rückwirkung ist demgegenüber zu sprechen, wenn
neues Recht für die Zeit seit Inkrafttreten auf einen zeitlich offenen Sach-
verhalt angewendet wird, d.h. auf Verhältnisse, die zwar unter altem Recht
entstanden sind, aber bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern
(vgl. BGE 126 V 134 E. 4a, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 337,
und TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24 Rz. 28). Weiter liegt un-
echte Rückwirkung vor, wenn neues Recht für die Zeit seit Inkrafttreten An-
wendung findet, dabei aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte ab-
stellt, die früher eingetreten sind (sog. "Rückanknüpfung"; vgl. BGE 114 V
150 E. 2a, BGE 113 V 296 E. 2 [S. 299 am Ende] und HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 341; in diesem Sinne auch TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24 Rz. 24).
5.1.3 Auch aus BGE 138 I 189, den der Beschwerdeführer zu seinen Guns-
ten anführt, gehen keine anderen Kriterien hervor. Gemäss der dort ver-
wendeten Formulierung liegt eine echte Rückwirkung vor, "wenn ein Ge-
setz bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich
vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttre-
tens der neuen Norm abgeschlossen ist" (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4).
Aus der Verwendung des Begriffs "Anknüpfung" könnte allenfalls zwar ge-
schlossen werden, dass sich das Bundesgericht dabei auch auf Rück-
anknüpfungen bezieht. Zu beachten ist indes, dass unter anderem aus-
drücklich auf BGE 126 V 134 (E. 4a) verwiesen wird. Dort wird die übliche
Formulierung verwendet, wonach eine echte Rückwirkung vorliegt, wenn
neues Recht "auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend
vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben".
A-2269/2014
Seite 11
Eine echte Rückwirkung ist also beispielsweise gegeben, wenn ein neues
Steuergesetz die Steuerpflicht an einen Tatbestand anknüpft, der sich vor
Inkrafttreten verwirklicht hat. So etwa, indem es eine neue Schenkungs-
steuer einführt und dieser auch Schenkungen unterstellt, die vor Inkrafttre-
ten erfolgten. In diesem Fall bedeutet die Anknüpfung, dass das neue
Recht rückwirkend auf einen früheren Vorgang zur Anwendung kommt (vgl.
in diesem Zusammenhang HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 329).
Keine echte Rückwirkung, sondern eine Rückanknüpfung liegt hingegen
vor, wenn eine Abgabe für eine Periode nach Inkrafttreten des neuen
Rechts erhoben wird, für die Bemessung der Abgabe aber auf Umstände
aus einer früheren Periode abgestellt wird (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, a.a.O., § 24 Rz. 24). Anders als eine Rückanknüpfung läuft eine echte
Rückwirkung somit jeweils darauf hinaus, "einen Sachverhalt hinterher
neuen Regeln zu unterstellen" (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24
Rz. 25).
5.1.4 Die Vergütungsansprüche des Beschwerdeführers, die vor Inkrafttre-
ten der V Mil Pers (1. Januar 2004) aufgrund der damals gegebenen Sach-
verhaltsumstände gestützt auf das damals anwendbare Recht entstanden
sind, werden von der Vorinstanz nicht bestritten. Umstritten ist allein, inwie-
fern seit diesem Zeitpunkt noch Vergütungsansprüche entstehen. Zwar
stellt die V Mil Pers unter anderem darauf ab, ob der Beschwerdeführer im
Stundenkreis des ersten Arbeitsorts Wohnsitz hatte. Dabei wird an einen
Sachverhalt angeknüpft, der vor Inkrafttreten der V Mil Pers vorlag. Doch
stellt dies unter diesen Umständen eine blosse Rückanknüpfung dar. Es
geht vorliegend somit nicht um eine echte, sondern um eine unechte Rück-
wirkung.
5.1.5 Festzuhalten ist somit, dass keine echte Rückwirkung der V Mil Pers
vorliegt. Wird diese Verordnung angewendet, handelt es sich um eine "un-
echte" Rückwirkung.
5.2 Die unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht
wohlerworbene Rechte entgegenstehen (vgl. BGE 126 V 134 E. 4a und
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 342). Vorliegend sind keine sol-
chen Rechte ersichtlich (vgl. zum Begriff des wohlerworbenen Rechts: HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1008 ff.). Es bleibt jedoch zu prüfen,
ob andere Gründe vorhanden sind, die im vorliegenden Fall ausnahms-
weise gegen die Anwendung des neuen Rechts sprechen.
A-2269/2014
Seite 12
5.2.1 Die Anwendung des neuen Rechts kann im Fall einer unechten Rück-
wirkung unter Umständen mit dem Prinzip des Vertrauensschutzes kolli-
dieren. Doch können die Privaten nicht ohne Weiteres auf den Fortbestand
eines geltenden Gesetzes vertrauen, sondern müssen mit dessen Revision
rechnen. Sie können das Prinzip des Vertrauensschutzes daher nur anru-
fen, wenn sie durch eine unvorhersehbare Rechtsänderung in schwerwie-
gender Weise in ihren gestützt auf die bisherige gesetzliche Regelung ge-
tätigten Dispositionen getroffen werden und keine Möglichkeit der Anpas-
sung an die neue Rechtslage haben. Auch in einem solchen Fall besteht
aber kein Anspruch auf Nichtanwendung des neuen Rechts, sondern le-
diglich ein solcher auf eine angemessene Übergangsregelung (vgl. zum
Ganzen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 342, 641 f., sowie Urteil
des BVGer A-6072/2013 vom 4. Juni 2015 E. 2.3; vgl. auch BGE 134 I 23
E. 7.6.1 und BGE 122 V 405 E. 3b/bb). Anders zu beantworte ist die Frage
des Vertrauensschutzes bei Rechtsänderungen nur, wenn gestützt auf das
bisherige Recht Rechtsanwendungsakte ergangen sind und diese Grund-
lagen des Vertrauensschutzes sind (vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 646, sowie unten E. 6.1).
5.2.2 Der Beschwerdeführer unterstand seit Aufnahme seiner Tätigkeit als
Berufsunteroffizier einer Wohnsitzpflicht. Ebenfalls stand bereits bei Auf-
nahme der Tätigkeit fest, dass mit jeder Versetzung neu über die Bewilli-
gung eines Wohnorts ausserhalb des Arbeitsorts entschieden werden
muss (vgl. dazu oben E. 3). Der Beschwerdeführer konnte somit zu keinem
Zeitpunkt davon ausgehen, er werde während seiner gesamten Laufbahn
als Berufsunteroffizier im Kanton Y._______ wohnhaft bleiben können. All-
fällige Dispositionen, die er in der Hoffnung darauf traf, er werde nicht weg-
ziehen müssen, erfolgten somit auf eigenes Risiko. Die Frage nach dem
Schutz eines berechtigten Vertrauens stellt sich damit nicht. Kommt hinzu,
dass Art. 22 aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers die Betroffenen nicht zwingt, in den
Stundenkreis zu ziehen, sondern lediglich dazu führt, dass für die mit dem
Führen von zwei Haushalten verbundenen zusätzlichen Kosten keine Ent-
schädigung geleistet wird.
5.2.3 Die V Mil Pers ist somit anwendbar.
5.3 Die V Mil Pers ist am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. Per 1. Januar
2007 wurde der Beschwerdeführer von V._______ nach W._______ ver-
setzt. Es war daher neu über die Beibehaltung des bisherigen Wohnorts
sowie über die Vergütung für bezogene Unterkunft am Arbeitsort zu befin-
den. Nach dem Gesagten wäre Art. 22 aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers dabei zur
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Anwendung zu bringen gewesen. Der Entscheid vom 9. Januar 2007, mit
welchem dem Beschwerdeführer die Vergütung für bezogene Unterkunft
am Arbeitsort weiterhin bewilligt wurde, erweist sich daher als rechtsfehler-
haft.
6.
Der Beschwerdeführer wendet ein, selbst wenn man davon ausgehe, die
Verfügung vom 9. Januar 2007 sei fehlerhaft, könne sie nun nicht mehr
widerrufen werden.
6.1 Widerruf einer Verfügung bedeutet, dass eine formell rechtskräftige,
aber fehlerhafte Verfügung geändert wird. Es kann sich dabei um eine ur-
sprünglich fehlerhafte Verfügung handeln oder um eine solche, die auf-
grund einer Änderung der Rechtsgrundlagen oder einer erheblichen Ver-
änderung der tatsächlichen Verhältnisse nachträglich fehlerhaft geworden
ist. Beim Entscheid über den Widerruf einer Verfügung ist zwischen dem
Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts und dem In-
teresse am Vertrauensschutz abzuwägen (vgl. dazu BGE 141 IV 55
E. 3.4.2, BGE 137 I 69 E. 2.3, BGE 127 II 306 E. 7a und HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 994 ff., 997 ff. und 1033 ff.).
6.2 Vorliegend sind die Vergütungen nach der Versetzung nach
W._______ ungeachtet der Regelung von Art. 22 aAbs. 2 Satz 2 V Mil Pers
gestützt auf den fehlerhaften Entscheid vom 9. Januar 2007 weiterhin aus-
gerichtet worden. Inzwischen wurde dieser Entscheid widerrufen und die
Ausrichtung der Vergütungen eingestellt.
Das Bundesgericht hatte sich in einem seiner Urteile vom 14. Oktober 2015
bereits zu einer vergleichbaren Konstellation zu äussern. Es hat in jenem
Fall festgehalten, die Wiedererwägungsvoraussetzungen seien erfüllt.
Denn die Ausrichtung von Vergütungen für Unterkunft am Arbeitsort und
Mehrauslagen sei aufgrund des klaren Wortlauts der Verordnungsbestim-
mung von Anfang an offensichtlich unrichtig gewesen. Der Arbeitgeber sei
daher befugt gewesen, diesen erheblichen Fehler zu berichtigen (vgl. Urteil
des BGer 8C_293/2015 vom 14. Oktober 2015 E. 8.3 in fine). Das Gleiche
hat auch für den vorliegenden Fall zu gelten.
6.3 Die Vorinstanz war demnach berechtigt, ihren Entscheid vom 9. Januar
2007 zu widerrufen.
7.
Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz die Ausrichtung der altrechtlichen
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Vergütung für bezogene Unterkunft am Arbeitsort zu Recht eingestellt hat.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.
Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un-
abhängig vom Ausgang des Verfahrens grundsätzlich kostenlos (vgl.
Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
Der Beschwerdeführer macht eine Parteientschädigung geltend. Er hat am
19. Januar 2015 eine Kostennote eingereicht. Angesichts seines Unterlie-
gens ist ihm jedoch keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
– das Generalsekretariat VBS (z.H. der beschwerdeberechtigten In-
stanz; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Andreas Meier
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Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-
heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-
öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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