Abtei lung I
A-2270/2006/
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 7 . N o v e m b e r 2 0 0 7
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Lorenz Kneubüh-
ler (Abteilungspräsident), Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
X._______,
vertreten durch Allmediaconsulting AG, Weierweg 6,
4852 Rothrist,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation (BAKOM), Zukunft-
strasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Polarisation des Senders Y._____.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-2270/2006
Sachverhalt:
A. Die X._______ ist Inhaberin einer Konzession für die drahtlose,
terrestrische Veranstaltung eines lokalen Radioprogrammes. Be-
standteil der Konzession ist ein Anhang, in welchem die technischen
Einzelheiten der Verbreitung geregelt sind.
B. Mit Verfügung vom 2. November 2001 ergänzte das Eidgenössi-
sche Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation
(im Folgenden UVEK) den technischen Anhang um den Sender
Y._______. Der Anhang schreibt unter anderem vor, dass die zuge-
teilte Frequenz (101,8 Mhz) in horizontaler Polarisation zu betreiben
sei.
C. Im Oktober 2003 stellte das Bundesamt für Kommunikation (im Fol-
genden: BAKOM) fest, dass die Frequenz 101.8 Mhz auf dem
Y._______ mit einer vertikalen statt einer horizontalen Polarisation in
Betrieb war.
D. Das BAKOM eröffnete am 24. November 2004 aufgrund des Ver-
dachtes, dass die X._______ die technischen Bestimmungen ihrer
Konzession verletze, ein Aufsichtsverfahren.
E. Am 22. Dezember 2004 erneuerte das UVEK die abgelaufene Kon-
zession. Im technischen Netzbeschrieb zur neuen Konzession war wei-
terhin die horizontale Polarisation der Frequenz 101.8 Mhz des
Senders Y._______ vorgeschrieben.
F. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur Eröffnung eines Aufsichts-
verfahrens reichte die X._______ am 26. Dezember 2004 eine
schriftliche Stellungnahme ein, in der sie den Antrag stellte, den Kon-
zessionsanhang betreffend die Polarisation des Senders Y._______
dem Ist-Zustand anzupassen.
G. Der Antrag auf Anpassung der Konzession wurde vom UVEK am
11. September 2006 abgelehnt. Gegen diesen Entscheid erhob die
X._______ am 10. Oktober 2006 Beschwerde an den Bundesrat.
H. Mit Verfügung vom 28. September 2006 stellte das BAKOM fest,
dass die X._______ gegen rundfunkrechtliche Bestimmungen und
gegen die Konzession verstosse, indem X._______ ab dem
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Sendestandort Y._______ mit vertikaler Polarisation verbreitet werde.
Das BAKOM forderte die X._______ auf, innert fünf Monaten ab
Rechtskraft dieser Verfügung den rechtmässigen Zustand wieder
herzustellen.
I. Gegen die Verfügung des BAKOM vom 28. September 2006 erhebt
die X._______ am 20. Oktober 2006 Beschwerde an das UVEK und
beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Feststellung, dass der bestehende Betrieb des Senders Y._______
rechtmässig sei. Zur Begründung führt sie aus, bei einer horizontalen
Polarisation werde der Empfang von Radio X._______ im Konzessi-
onsgebiet durch einen anderen Sender erheblich gestört. Sie habe
deshalb bereits 1998 den Sender auf vertikale Polarisation umgestellt.
Dies sei dem BAKOM von Anfang an bekannt gewesen und zumindest
stillschweigend geduldet worden. Beim Bau des Senders Y._______
seien ihr erhebliche Kosten entstanden, diese seien nur gerechtfertigt,
wenn dadurch im Konzessionsgebiet ein einwandfreier Empfang
gewährleistet sei.
J. Per 1. Januar 2007 übernahm das neu geschaffene Bundesverwal-
tungsgericht das beim UVEK hängige Verfahren.
K. In seiner Vernehmlassung vom 12. Februar 2007 beantragt das BA-
KOM die Abweisung der Beschwerde. Es führt aus, es sei nur zu prü-
fen, ob die Polarisation des Senders Y._______ der Konzession
entspreche oder nicht. Das BAKOM habe weder ausdrücklich noch
stillschweigend seine Zustimmung zur vertikalen Polarisation erklärt.
In der ersten Konzession aus dem Jahr 1998 sei der Sendestandort
Y._______ noch nicht konzessioniert gewesen. Nachdem sich
Versorgungslücken gezeigt hätten, habe das BAKOM den
provisorischen Betrieb des Senders geduldet, der Beschwerdeführerin
aber mitgeteilt, dass es demnächst eine Frequenzplanung und
-koordination in Angriff nehmen werde. Eine Gesamtplanung der
Frequenzen für die Innerschweiz habe sich in der Folge als nicht
machbar erwiesen.
Mit Konzessionsänderung vom 2. November 2001 wurde der Sender
Y._______ konzessioniert. Obwohl die Konzession eine horizontale
Polarisierung vorschreibe, sei die vertikale Polarisation zunächst
geduldet worden, da die Frequenz-Planungsarbeiten sehr zeitintensiv
seien. Das BAKOM habe aber nie signalisiert, dass es den
konzessionswidrigen Zustand auf Dauer dulden werde. Das BAKOM
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weist darauf hin, dass es für eine solche Zusicherung auch nicht
zuständig gewesen wäre, da eine Änderung der Konzession in der
Kompetenz des UVEK liegen würde.
L. Mit Verfügung vom 9. März 2007 sistierte der Instruktionsrichter das
Verfahren bis zum Vorliegen eines Entscheides des Bundesrates im
Konzessionsänderungsverfahren.
M. Der Bundesrat wies die Beschwerde der X._______ vom
10. Oktober 2006 mit Entscheid vom 16. Mai 2007 ab.
N. Mit Zwischenverfügung vom 1. Juni 2007 hob der Instruktionsrich-
ter die Sistierung auf.
O. Mit Replik vom 20. August 2007 stellt die Beschwerdeführerin ein
Gesuch um erneute Sistierung des Verfahrens, da ihre Konzession im
Frühjahr 2008 ablaufe und erneuert werden müsse. In materieller Hin-
sicht macht sie geltend, das BAKOM habe während vier Jahren die
vertikale Polarisation des Senders stillschweigend geduldet. Auch bei
der Konzessionsänderung vom 2. November 2001 habe das BAKOM
nicht zu erkennen gegeben, dass es die vertikale Polarisation nicht
mehr billige. Bis zur Eröffnung eines förmlichen Aufsichtsverfahrens
seien gar acht Jahre oder 80 % der Konzessionsdauer verstrichen.
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, bei der Konkurrentin
Radio Z._______ seien drei konzessionswidrig errichtete Sender nach-
träglich konzessioniert worden.
P.
Mit Duplik vom 17. September 2007 beantragt das BAKOM die Abwei-
sung des Sistierungsgesuches der Beschwerdeführerin. In der Sache
führt es aus, es habe gegen Radio Z._______ ebenfalls ein Aufsichts-
verfahren eröffnet und eine konzessionswidrige Verbreitung festge-
stellt. Ob die Gegenstand jenes Verfahrens bildenden Sender später
tatsächlich nachträglich konzessioniert worden seien, sei irrelevant.
Massgeblich sei, dass die Radioveranstalter nicht ohne Entscheid der
zuständigen Behörde Änderungen an den Sendestärken bzw. Polarisa-
tionen vornehmen dürften.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung
des BAKOM aus dem Bereich des Rundfunkrechts.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De-
zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was
das Sachgebiet angeht, liegt nicht vor (Art. 32 VGG). Das
Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zuständigkeit die
am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schieds-
kommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente
hängigen Rechtsmittel. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. Die Beurtei-
lung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.2 Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss
Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung
aufsichtsrechtliche Massnahmen gegen die Beschwerdeführerin
angeordnet. Diese ist damit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher
einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik darauf hin, dass ihre
Konzession infolge des bevorstehenden Ablaufes neu ausgeschrieben
und voraussichtlich im Frühjahr 2008 neu erteilt werde. Sie stellt den
Antrag, das Verfahren bis zum Vorliegen der neuen Konzession
(erneut) zu sistieren.
2.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, es sei zwar richtig, dass das
Verfahren zur Neukonzessionierung laufe. Es sei jedoch noch nicht
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klar, ob die Beschwerdeführerin eine Konzession erhalten werde. Das
Versorgungsgebiet der heute von der Beschwerdeführerin gehaltenen
Konzession werde voraussichtlich vergrössert. Dies bedeute aber kei-
neswegs, dass damit eine horizontale Polarisation des Senders
Y._______ einhergehe. Unabhängig davon sei festzuhalten, dass sich
die Beschwerdeführerin seit Jahren nicht an die technischen
Parameter der Konzession bzw. an die Gebietsbeschränkungen halte.
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann ein bei ihm hängiges Be-
schwerdeverfahren bei Vorliegen besonderer Gründe bis auf weiteres
bzw. bis zu einem bestimmten Termin oder Ereignis sistieren, dies na-
mentlich dann, wenn sich unter den gegebenen Umständen ein soforti-
ger Entscheid über die Beschwerde mit Blick auf die Prozessökonomie
nicht rechtfertigen würde (ANDRÉ MOSER in: André Moser / Peter Ue-
bersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Ba-
sel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.11). Der Verwaltungsjustizbehörde
kommt ein erheblicher Beurteilungsspielraum beim Entscheid über
eine Sistierung zu (BGE 119 II 389 mit Hinweisen). Die Vorinstanz
beanstandet im vorliegenden Verfahren die Verletzung einer Bestim-
mung einer Konzession, die in absehbarer Zeit durch eine neue Kon-
zession ersetzt werden wird. Eine allfällige Neuerteilung der Konzes-
sion würde keine Rückwirkung entfalten und eine allfällige Konzes-
sionsverletzung in der Vergangenheit nicht beseitigen. Eine Sistierung
des auf die Vergangenheit bezogenen Verfahrens ist aus diesem
Grund nicht angebracht. Die Neuvergabe der Konzession steht zudem
nicht unmittelbar bevor, so dass sich eine Sistierung auch nicht mit
Hinblick auf den technischen Aufwand bei einer allfälligen Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustandes rechtfertigt. Das Sistie-
rungsgesuch ist daher abzuweisen.
3.
Gemäss Art. 86 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über
Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) wacht das BAKOM darüber,
dass die Bestimmungen der Konzession eingehalten werden. Wenn die
Aufsichtsbehörde eine Rechtsverletzung feststellt, kann sie gemäss
Art. 89 Bst. a Ziff. 1 RTVG die Behebung des Mangels verlangen.
Zu den Bestimmungen der Konzession gehören auch die im Anhang
festgelegten technischen Parameter. Im Datenblatt zur technischen
Verbreitung Y._______, welches Bestandteil der Konzessionser-
gänzung gemäss Verfügung vom 2. November 2001 bzw. des Anhangs
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zur Konzession vom 22. Dezember 2004 bildet, ist die horizontale Po-
larisation des Senders festgeschrieben. Die Beschwerdeführerin be-
treibt den Sender unbestrittenermassen in vertikaler Polarisation, es
ist damit grundsätzlich festzustellen, dass die Beschwerdeführerin ge-
gen die Bestimmungen der Konzession verstösst.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz habe die verti-
kale Polarisation während Jahren wissentlich geduldet und dem Ab-
weichen von den technischen Bestimmungen der Konzession damit
zumindest stillschweigend zugestimmt.
4.2 Die Vorinstanz bringt dagegen vor, das BAKOM habe zwar vorerst
darauf verzichtet, die Umstellung der Polarisation durchzusetzen, da
komplexe und zeitintensive Abklärungen zur Frequenzplanung und zur
Wechselwirkung zwischen Polarisation und Versorgungsgebiet getätigt
worden seien. Es sei der Beschwerdeführerin aber zu keiner Zeit sig-
nalisiert worden, dass der konzessionswidrige Zustand auf Dauer tole-
riert werde. Für eine Änderung der Konzession sei zudem das UVEK
zuständig, sie hätte aus diesem Grund einer konzessionswidrigen Ver-
breitung des Programms gar nicht zustimmen können.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt mit ihren Ausführungen sinngemäss,
sie habe berechtigterweise darauf vertraut, dass die Vorinstanz durch
ihr Stillschweigen einer Änderung der Polarisation gegenüber den
Bestimmungen der Konzession zugestimmt habe. Die Beschwerde-
führerin setzt die Duldung der konzessionswidrigen Polarisation mithin
einer behördlichen Zusicherung gleich. Behördliche Auskünfte oder
Zusicherungen können nach dem Grundsatz von Treu und Glauben
Rechtswirkungen entfalten, wenn die Behörde in einer konkreten Si-
tuation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, wenn die
Behörde für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war
oder wenn sie der Bürger aus zureichenden Gründen als zuständig
betrachten konnte, wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft
nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im Vertrauen auf die
Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne
Nachteil rückgängig gemacht werden können, und wenn schliesslich
die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung
erfahren hat (BGE 131 V 472 E. 5, BGE 121 II 473 E. 2c, je mit
weiteren Hinweisen, PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 22 Rz. 13 ff.).
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4.4 Wie in der Folge zu zeigen sein wird, liegen gleich mehrere der
Voraussetzungen für den Schutz des Vertrauens der Beschwerdefüh-
rerin nicht vor. Die Frage, ob das stillschweigende Dulden überhaupt
als Zusicherung oder Auskunft gewertet werden kann und damit geeig-
net wäre, eine Vertrauensgrundlage zu schaffen, kann somit offen blei-
ben.
4.4.1 Die Duldung oder Genehmigung einer konzessionswidrigen Po-
larisation würde faktisch einer Änderung der Konzession gleichkom-
men. Zuständige Behörde wäre demnach gemäss Art. 49 Abs. 1 RTVG
(bzw. Art. 14 Abs. 1 aRTVG von 1991, AS 1992 601) das UVEK und
das BAKOM könnte keine entsprechende Zusicherung abgeben. Die
fehlende Zuständigkeit war für die Beschwerdeführerin im Übrigen
ohne weiteres mit einem Blick auf die einschlägigen Bestimmungen
des RTVG erkennbar. Wo die Zuständigkeit in allgemein bekannten
Gesetzen geregelt ist, kann der Bürger nicht in gutem Glauben auf die
Zuständigkeit einer anderen Behörde vertrauen (BEATRICE WEBER-
DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M.
1983, S. 111). Zudem wurde der Beschwerdeführerin die Konzession
vom UVEK erteilt, so dass sie auch ohne Gesetzeskonsultation davon
ausgehen musste, dass auch deren Änderung durch das UVEK erfol-
gen müsste.
4.4.2 Weiter ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keine Ver-
trauensbetätigung geltend macht. Mit anderen Worten führt sie keine
Dispositionen an, die sie im Vertrauen auf die Duldung durch die
Vorinstanz getroffen habe. Zwar mögen durch die Installation der Sen-
deeinrichtungen Kosten entstanden sein, welche sich bei einer Änder-
ung der Polarisation als nutzlos erweisen bzw. erneut anfallen würden.
Die Beschwerdeführerin macht jedoch nicht geltend, dass ihr die Dul-
dung der vertikalen Polarisation vor der Installation der Sendeeinricht-
ungen zugesichert worden sei. Dispositionen sind aber nur als Vertrau-
ensbetätigung zu betrachten, wenn zwischen ihnen und dem
erweckten Vertrauen ein Kausalzusammenhang besteht (WEBER-DÜR-
LER, a.a.O., S. 102). Die geltend gemachte Zusicherung erfolgte erst
nach Inbetriebnahme der Anlage und ist damit für die getätigten Inves-
titionen nicht kausal. Andere rechtserhebliche Dispositionen werden
von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.
4.5 Die Beschwerdeführerin ist damit nicht in ihrem Vertrauen in die
stillschweigende Duldung des konzessionswidrigen Zustandes zu
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schützen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegrün-
det.
5.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, bei einer anderen Inhaberin
einer Lokalradiokonzession habe das BAKOM gar den Betrieb von
nicht konzessionierten Sendestandorten geduldet. Der Anspruch auf
Gleichbehandlung verlange, dass nun auch der vorliegende, weniger
schwer wiegende Verstoss gegen Konzessionsbestimmungen geduldet
werde. Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Aus dem von der
Beschwerdeführerin zu den Akten gegebenen Entscheid 2A.251/2000
vom 19. Dezember 2000 geht hervor, dass das BAKOM gegen den
konzessionswidrigen Betrieb von Sendestandorten im von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachten Fall ebenfalls aufsichtsrechtliche
Massnahmen getroffen hat. Eine Ungleichbehandlung ist nicht er-
kennbar. Aus dem Umstand, dass zwei der konzessionswidrig erstell-
ten Sender nachträglich konzessioniert wurden, kann die Beschwerde-
führerin im vorliegenden Verfahren nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Eine allfällige Anpassung der Konzession ist hier nicht Gegenstand
des Verfahrens, sondern war im Verfahren vor dem UVEK bzw. im Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesrat zu beurteilen.
6. Ebenso ist auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Ar-
gumente, wonach der Empfang ihres Programmes bei horizontaler Po-
larisation in gewissen Teilen des Sendegebietes durch einen anderen
Sender gestört werde, nicht weiter einzugehen. Die Frage, ob sich auf-
grund allfälliger Versorgungsprobleme eine Änderung der Polarisation
rechtfertige, war im Konzessionsänderungsverfahren zu prüfen und
wurde von den dafür zuständigen Behörden rechtskräftig beantwortet.
Gründe für eine allfällige Änderung des technischen Anhangs zur Kon-
zession sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die
Beschwerde ist demnach auch insofern abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als
unterliegende Partei und hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Diese werden auf Fr. 3'000.-- bestimmt und sind mit den
geleisteten Kostenvorschüssen in derselben Höhe zu verrechnen (Art.
5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und
Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]).
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8.
Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen in glei-
cher Höhe verrechnet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2004-00037; eingeschrieben)
- das UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Lorenz Kneubühler Simon Müller
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
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