A-2335/2008 - Abteilung I - Telekommunikation (Übriges) - Kopfschaltung

Abtei lung I
A-2335/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 0 . M ä r z 2 0 0 9
Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Markus Metz,
Gerichtsschreiber Adrian Mattle.
A._______,
vertreten durch B._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement
EJPD,
Informatik Service Center ISC-EJPD,
Dienst Überwachung Post-, und Fernmeldeverkehr ÜPF,
Vorinstanz,
Kanton Zürich,
vertreten durch die
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beigeladener.
Kopfschaltung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-2335/2008
Sachverhalt:
A.
Im Zusammenhang mit einem Strafverfahren gegen Unbekannt ordne-
te die Staatsanwaltschaft (...) am 6. Februar 2008 die aktive
Überwachung eines sich im Ausland befindenden Telefonanschlusses
mittels einer sogenannten Kopfschaltung an. Die Anordnung richtete
sich an den Dienst „Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr“ des
Informatik Service Centers ICS-EJPD (Dienst ÜPF) und nannte neben
zwei weiteren Anbieterinnen von Fernmeldediensten (...) sowie (...),
welche die angeordnete Überwachung durchführen sollten. Am
7. Februar 2008 genehmigte die Präsidentin der Anklagekammer des
Obergerichts des Kantons Zürich die von der Staatsanwaltschaft ange-
ordnete Überwachungsmassnahme bis zum 6. Mai 2008.
B.
Währenddem die beiden anderen Fernmeldedienstanbieterinnen die
angeordnete Überwachungsmassnahme gemäss einem entsprechen-
den Auftrag des Dienstes ÜPF durchführten, erklärte A._______, sie
sei technisch nicht in der Lage, den Auftrag auszuführen. Für das Fest-
netz könne der Auftrag nicht durchgeführt werden, weil es sich nicht
um einen Anschluss der A._______ handle, und für das Mobilnetz sei-
en nur Daten verfügbar, sofern sich der ausländische Teilnehmer in der
Schweiz aufhalte und über das Netz der A._______ telefoniere.
C.
Mit Verfügung vom 22. Februar 2008 verpflichtete der Dienst ÜPF
A._______, die aktive Überwachung des sich im Ausland befindenden
Telefonanschlusses mit der Rufnummer (...) auf ihrem Fest- sowie Mo-
bilnetz gemäss seiner Verfügung und den geltenden Richtlinien durch-
zuführen.
Zur Begründung führte der Dienst ÜPF an, die Fernmeldedienstanbie-
terinnen seien verpflichtet, ihm auf Verlangen den Fernmeldeverkehr
einer überwachten Person, die Teilnehmeridentifikation sowie die Ver-
kehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten. Er habe im Rahmen seiner
Prüfungskompetenz festgestellt, dass eine Tatkatalogstraftat vorliege
und der beteiligte Staatsanwalt zuständig für die Anordnung der Mass-
nahme sei.
Seite 2
A-2335/2008
D.
A._______ (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhebt am 10. April
2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt den An-
trag, die Verfügung des Dienstes ÜPF (nachfolgend Vorinstanz) vom
22. Februar 2008 aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin führt an, die aktive Überwachung einer aus-
ländischen Zielnummer erfordere in technischer Hinsicht, dass diese
bei demjenigen Teilnehmer durchgeführt werde, der in der Schweiz
über einen Anschluss bei einer Fernmeldedienstanbieterin verfüge und
mit der ausländischen Zielnummer kommuniziere. Hierfür kämen sämt-
liche Teilnehmer in Frage, die einen Festnetz- oder Mobilfunkan-
schluss bei der schweizerischen Fernmeldedienstanbieterin hätten.
Für eine lückenlose Überwachung müsste deshalb ein Überwachungs-
auftrag nicht nur an die Beschwerdeführerin, sondern auch an andere
Fernmeldedienstanbieterinnen gehen.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie müsste zur Erfül-
lung des Überwachungsauftrags alle Anschlüsse ihrer Kunden überwa-
chen und bei jeder Verbindung, die von einem Anschluss ihrer Kunden
hergestellt oder entgegengenommen werde, überprüfen, ob diese Ver-
bindung zur ausländischen Zielnummer führe. Dies sei der Genehmi-
gungsbehörde möglicherweise nicht bewusst gewesen. Eine solche
aktive Überwachung stelle für die Inhaber der Anschlüsse der Be-
schwerdeführerin eine unrechtmässige Einschränkung der Privatsphä-
re dar. Die angeordnete Überwachungsmassnahme greife zudem un-
rechtmässig in die Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin ein. Für
die geforderte aktive Überwachung fehle eine gesetzliche Grundlage,
zudem sei sie nicht verhältnismässig.
E.
Am 6. Mai 2008 hat die Staatsanwaltschaft (...) eine Verlängerung der
von der Beschwerdeführerin auszuführenden umstrittenen Überwa-
chungsmassnahme bis zum 6. August 2008 angeordnet, währenddem
sie der Vorinstanz gleichentags mitgeteilt hat, dass die Überwachung
der gleichen Rufnummer durch die beiden anderen Fernmelde-
dienstanbieterinnen nicht mehr erforderlich und deshalb mit sofortiger
Wirkung aufzuheben sei. Die Verlängerung der Überwachungsmass-
nahme ist von der Präsidentin der Anklagekammer des Obergerichts
des Kantons Zürich ebenfalls am 6. Mai 2008 genehmigt worden.
Seite 3
A-2335/2008
Die Präsidentin der Anklagekammer des Kantons Zürichs bzw. ihr
Stellvertreter haben in der Folge mit Verfügungen vom 4. August 2008,
vom 27. Oktober 2008 und zuletzt vom 26. Januar 2009 die weitere
Verlängerung der angeordneten Überwachungsmassnahme für jeweils
drei Monate bis zum 26. April 2009 genehmigt.
F.
Mit Vernehmlassung vom 21. Juli 2008 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführerin sei eine dreimo-
natige Frist für die Vornahme der für die angeordnete Massnahme not-
wendigen technischen Installationen anzusetzen.
Die Vorinstanz macht geltend, die angefochtene Verfügung beruhe auf
einer rechtsgenüglichen gesetzlichen Grundlage. Die Beschwerdefüh-
rerin sei allerdings ohnehin nur legitimiert, technische und organisato-
rische Mängel zu rügen. So könne sie rügen, die Art der Überwachung
fordere von ihr Kenntnisse und technische Mittel, über welche sie nicht
verfüge. Sie sei dagegen nicht berechtigt, die Gesetzmässigkeit, die
Notwendigkeit oder die Verhältnismässigkeit der angeordneten Mass-
nahme als solche zu rügen. Soweit sich die Beschwerdeführerin zur
Zulässigkeit der Überwachungsmassnahme als solche äussere, sei
auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
Die Vorinstanz führt weiter aus, es gehe im vorliegenden Streitfall um
weit mehr als um eine angefochtene Einzelverfügung. Mit der Überwa-
chung von Verbindungen von ausländischen Rufnummern zum schwei-
zerischen Netzwerk könne die internationale organisierte Kriminalität
auf effiziente Art aufgeklärt und bekämpft werden, insbesondere im
Hinblick auf ihre Ableger in der Schweiz. Andere Fernmeldedienstan-
bieterinnen hätten im Gegensatz zur Beschwerdeführerin die hierfür
notwendigen Installationen anstandslos getätigt und würden laufend
entsprechende Überwachungsanordnungen ausführen.
Weiter macht die Vorinstanz geltend, die Folgerung der Beschwerde-
führerin, wonach die angeordnete Massnahme die Überwachung beim
jeweiligen Schweizer Teilnehmer erfordere, sei nicht schlüssig. Es sei
technisch ohne weiteres möglich, die Überwachung beim Zugangs-
punkt aus dem bzw. ins Ausland und beim Zugangspunkt ins bzw. vom
Netz der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Ausländische Rufnum-
mern könnten deshalb gezielt überwacht werden, ohne dass sämtliche
Kunden der Beschwerdeführerin observiert werden müssten.
Seite 4
A-2335/2008
Dass sich die kantonale Genehmigungsbehörde der Tragweite der An-
ordnung nicht bewusst gewesen sei, sei nicht zutreffend. Die Geneh-
migungsbehörde werde regelmässig über die technischen Abläufe in-
formiert. Zum Beweis seien Oberrichterin C._______ sowie D._______
von der Kantonspolizei Zürich als Zeugen zu befragen.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Verfügung vom 11. September
2008 den Kanton Zürich, vertreten durch die Oberstaatsanwaltschaft
des Kantons Zürich (nachfolgend Beigeladener), zum Beschwerdever-
fahren beigeladen und ihm Gelegenheit gegeben, zur Beschwerde
Stellung zu nehmen.
Der Beigeladene beantragt mit Stellungnahme vom 1. Oktober 2008,
die Beschwerde sei abzuweisen. Das Verhalten der Beschwerdeführe-
rin komme einer eigentlichen Behinderung der Strafrechtspflege
gleich, sei doch mit der vorgesehenen und von der zuständigen rich-
terlichen Behörde genehmigten Überwachungsmassnahme einzig be-
absichtigt, ein gesetzlich vorgesehenes Zwangsmittel rechtmässig an-
zuwenden. Im gleichen Strafverfahren, in dessen Zusammenhang die
angefochtene Überwachungsmassnahme angeordnet worden sei, sei-
en die Kopfschaltungen von anderen Providern ohne Monierung zu-
sätzlicher Kosten schon seit längerer Zeit technisch umgesetzt worden
und hätten bereits zur Gewinnung von wesentlichen und verwertbaren
Beweismitteln geführt.
H.
Mit Replik vom 17. November 2008 hält die Beschwerdeführerin an ih-
rer Beschwerde fest. Auf den Antrag der Vorinstanz, es sei ihr eine
dreimonatige Frist für die Vornahme der für die angeordnete Massnah-
me notwendigen technischen Installationen anzusetzen, sei nicht ein-
zutreten. Eventualiter sei ihr eine Frist von mindestens 18 Monaten zur
Umsetzung der technischen Installationen für die Durchführung der
geforderten Überwachungsmassnahme zu gewähren.
Die schweizerische Gesetzgebung folge dem Konzept, dass die Über-
wachung des Fernmeldeverkehrs am Anschluss durchgeführt werde.
Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, dass es technisch möglich
wäre, die verlangte Überwachung durchzuführen. Damit würde aller-
dings das technische Überwachungskonzept verändert: Zu der heute
durchzuführenden Anschlussüberwachung würde eine Verkehrsstrom-
überwachung hinzutreten, was technisch gesehen eine völlig andere
Seite 5
A-2335/2008
Überwachungskonzeption mit Implikationen für Millionen von Kunden
darstelle. Nach dem Konzept der Verkehrsstromüberwachung müssten
die Randdaten aller Verbindungen, die von den Kunden von Festnetz-
oder Mobilfunkanschlüssen bei der Beschwerdeführerin entweder
hergestellt oder entgegengenommen werden, in Echtzeit überprüft
werden, was eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses und eine
unrechtmässige Verletzung der Privatsphäre ihrer Kunden darstellen
würde.
Die Pflicht zur Einrichtung der verlangten Überwachungstechnik stelle
ausserdem einen unrechtmässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie
sowie in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin dar, weil der
Einbau der neuen Überwachungstechnik sehr hohe Kosten verursa-
chen würde. Schliesslich habe die Vorinstanz dadurch, dass sie die ak-
tive Überwachung der ausländischen Rufnummer nur gegenüber eini-
gen und nicht allen Fernmeldedienstanbieterinnen verfügt habe, den
Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten verletzt.
I.
Mit Duplik vom 9. Januar 2009 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen
fest, die Beschwerde sei abzuweisen und der Beschwerdeführerin sei
eine dreimonatige Frist für die Vornahme der für die angeordnete
Massnahme notwendigen technischen Installationen anzusetzen.
J.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid-
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 32 der Verordnung über die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs vom 31. Oktober 2001 (VÜPF, SR 780.11) kann
gegen Verfügungen des Dienstes Überwachung Post-, und Fernmelde-
verkehr (Dienst ÜPF) über den Vollzug der Verordnung nach den allge-
meinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege Beschwerde ge-
führt werden. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
Seite 6
A-2335/2008
(VwVG, SR 172.021). Der Dienst ÜPF gehört zu den Behörden nach
Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsge-
richts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Der umstrittene Entscheid des Dienstes ÜPF hat den
Charakter einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (vgl. BGE 130 II
249 E. 2.1). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht tritt nur auf Rechtsbegehren ein, wel-
che im Rahmen des Streitgegenstands liegen. Streitgegenstand ist
das Rechtsverhältnis, welches Gegenstand der angefochtenen Verfü-
gung bildet, soweit es im Streit liegt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO-
RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Ba-
sel 2008, Rz. 2.8). Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, was im
Einzelnen Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet (E. 2.1)
und anschliessend, inwieweit diese Verfügung im Streit liegt (E. 2.2).
2.1 Anfechtbar ist grundsätzlich das Dispositiv einer Verfügung. Ande-
rerseits können Teile der Begründung zum Dispositiv gehören, wenn
im Dispositiv ausdrücklich darauf verwiesen wird. Erwägungen, auf
welche im Dispositiv verwiesen wird, sind ebenfalls anfechtbar (MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.10).
2.1.1 Laut Dispositiv der Verfügung der Vorinstanz vom 22. Februar
2008 ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, auf ihrem Fest- sowie
Mobilnetz die aktive Überwachung eines Telefonanschlusses mit einer
ausländischen Rufnummer gemäss der Verfügung der Vorinstanz so-
wie den geltenden Richtlinien durchzuführen.
Die im Dispositiv verwendete Formulierung „gemäss der Verfügung
des Dienstes“ ist als Verweis auf die in der Verfügung angeführten Er-
wägungen zu verstehen. In den Erwägungen, nämlich unter „III. Ma-
terielles“, hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Beschwerdeführe-
rin nach einer Änderung der organisatorischen und administrativen
Vorschriften zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs vom 16. August
2002 (OAR), welche per 1. Juli 2007 in Kraft getreten sind, innerhalb
einer Übergangsfrist bis zum 1. Januar 2008 die darin statuierten An-
forderungen hätte technisch umsetzen müssen. Die Vorinstanz ver-
weist in ihrer Verfügung insbesondere auf die neu in die OAR aufge-
nommene Verpflichtung der Fernmeldedienste, die aktive Überwa-
chung von Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und
Seite 7
A-2335/2008
ihren Netzwerken zu ermöglichen. Unter „I. Sachverhalt“ weist die Vor-
instanz darauf hin, dass sie die Beschwerdeführerin vor dem Erlass
der Verfügung aufgefordert habe, zur Frage Stellung zu nehmen, ob
sie gewillt sei, diese Vorschrift in Bälde umzusetzen oder nicht. Die
Beschwerdeführerin habe der Vorinstanz daraufhin mitgeteilt, dass sie
solche Überwachungsmassnahmen nicht durchführen werde.
2.1.2 Obwohl die Vorinstanz im Dispositiv ihrer Verfügung nicht aus-
drücklich wiederholt, dass die Beschwerdeführerin zur technischen
Umsetzung der Änderung der OAR verpflichtet sei und damit die Über-
wachung von Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland
und ihren Netzwerken grundsätzlich zu ermöglichen habe, ergibt sich
diese Verpflichtung dennoch eindeutig und für die Beschwerdeführerin
ohne weiteres erkennbar aus den Erwägungen. Indem im Dispositiv
der Verfügung auf die Erwägungen verwiesen wird, bildet die darin for-
mulierte Verpflichtung zur Umsetzung der für die angeordnete Überwa-
chungsmassnahme notwendigen technischen Massnahmen Bestand-
teil der anfechtbaren Verfügung.
Dass die Vorinstanz mit ihrer Verfügung die Beschwerdeführerin zur
Umsetzung der angesprochenen technischen Massnahmen verpflich-
ten wollte, bestätigt sie nachträglich insofern, als sie in ihrer Vernehm-
lassung zur Beschwerde ausführt, es gehe im vorliegenden Streitfall
um weit mehr als um eine angefochtene Einzelverfügung. Mit der Mög-
lichkeit der Überwachung von Verbindungen zwischen einer ausländi-
schen Rufnummer und den Netzwerken der Fernmeldedienstanbiete-
rinnen könne die internationale organisierte Kriminalität effizient auf-
geklärt und bekämpft werden, insbesondere im Hinblick auf ihre Able-
ger in der Schweiz.
2.1.3 Zu prüfen bleibt, ob auch die Dauer der Frist, innerhalb welcher
die Beschwerdeführerin zur technischen Umsetzung der Änderung der
OAR verpflichtet werden soll, Gegenstand der angefochtenen Verfü-
gung bildet.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Dispositiv der angefochte-
nen Verfügung enthalte keine Frist, innert welcher die angeordnete
Überwachungsmassnahme umzusetzen sei. Auch aus der Begründung
ergäben sich diesbezüglich keinerlei Hinweise. Mit ihrem Antrag auf
Festlegung einer Umsetzungsfrist gehe die Vorinstanz über den Rah-
men des Streitgegenstands hinaus, weshalb auf diesen Antrag nicht
einzutreten sei.
Seite 8
A-2335/2008
Ein konkretes Datum oder eine nach Tagen berechnete Frist für die
Umsetzung der verlangten Massnahmen hat die Vorinstanz in ihrer
Verfügung tatsächlich nicht festgelegt. Aus dem Umstand, dass sie mit
ihrer Verfügung vom 22. Februar 2008 gleichzeitig die sofortige Durch-
führung einer bis zum 6. Mai 2008 angeordneten Überwachungsanord-
nung verlangt hat, ist allerdings ersichtlich, dass sie die Beschwerde-
führerin zur unverzüglichen Umsetzung der verlangten Massnahmen
verpflichten wollte. Die der Beschwerdeführerin zu gewährende Frist
für die Umsetzung dieser Massnahmen ist deshalb ebenfalls Bestand-
teil der anfechtbaren Verfügung.
2.2 Das Beschwerdegebehren lautet vorliegend auf Aufhebung der
angefochtenen Verfügung. In einem solchen Fall muss auf die Be-
schwerdebegründung zurückgegriffen werden, um zu ermitteln, was
nach dem massgeblichen Willen der beschwerdeführenden Partei
Streitgegenstand ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 2.213).
Aus der Beschwerdebegründung wird ohne weiteres klar, dass sich die
Beschwerdeführerin gegen die Verpflichtung wehrt, im konkreten Fall
eine Überwachungsmassnahme durchzuführen. Darüber hinaus wird
aus der Begründung ersichtlich, dass sich die Beschwerde insbeson-
dere auch gegen die Verpflichtung richtet, die Überwachung von Ver-
bindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und den Netzwer-
ken der Beschwerdeführerin grundsätzlich zu ermöglichen bzw. die
hierfür notwendigen technischen Massnahmen zu ergreifen. Dies er-
gibt sich namentlich aus der von der Anordnung der konkreten Über-
wachungsmassnahme losgelösten Argumentation der Beschwerdefüh-
rerin, sie könne nicht zur Umsetzung teurer technischer Massnahmen
gezwungen werden, welche die Überwachung von Verbindungen zwi-
schen einer Rufnummer im Ausland und dem Netzwerk der Beschwer-
deführerin ermöglichen, weil eine solche Überwachung (allgemein)
nicht rechtmässig sei.
2.3 Es kann festgehalten werden, dass einerseits die Verpflichtung, im
konkreten Fall eine Überwachungsmassnahme durchzuführen, und an-
dererseits die Pflicht, die für die Ermöglichung der Überwachung von
Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und den Netz-
werken der Beschwerdeführerin notwendigen technischen Massnah-
men zu ergreifen, Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde bil-
Seite 9
A-2335/2008
den. Umstrittener Bestandteil der Verfügung und damit Streitgegen-
stand ist zudem auch die Dauer der Frist, innerhalb welcher die not-
wendigen technischen Massnahmen gegebenenfalls umzusetzen sind.
3.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG grundsätzlich berech-
tigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Ent-
scheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an des-
sen Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als
Adressatin der angefochtenen, sie verpflichtenden Verfügung von die-
ser betroffen. Es ist jedoch zu prüfen, in welchem Umfang sie in An-
wendung der Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
(BÜPF, SR 780.1) zur Anfechtung der Verfügung berechtigt ist und ins-
besondere, ob sie dabei geltend machen kann, die Überwachungs-
anordnung sei rechtswidrig.
3.1 Für die Beantwortung dieser Frage ist zunächst darzulegen, wel-
che Rolle der Vorinstanz und den Fernmeldedienstanbieterinnen bei
der Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den anwendbaren Be-
stimmungen zukommt.
3.1.1 Nach Art. 3 Abs. 1 BÜPF darf eine Überwachung nur angeord-
net werden, wenn bestimmte Tatsachen den dringenden Verdacht be-
gründen, die zu überwachende Person habe eine in Abs. 2 oder 3 ge-
nannte strafbare Handlung begangen oder sei daran beteiligt gewesen
(Bst. a), wenn die Schwere der strafbaren Handlung die Überwachung
rechtfertigt (Bst. b) und wenn andere Untersuchungshandlungen er-
folglos geblieben sind oder die Ermittlungen ohne die Überwachung
aussichtslos oder unverhältnismässig erschwert wären (Bst. c). Die
Behörden, welche eine Überwachung anordnen oder genehmigen kön-
nen, sind in Art. 6 und Art. 7 Abs. 1 BÜPF aufgelistet. Nach Art. 7
Abs. 3 BÜPF prüft die Genehmigungsbehörde, ob der Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte gerechtfertigt ist. Sie entscheidet mit kurzer Be-
gründung innert fünf Tagen seit der Anordnung der Überwachung und
teilt ihre Entscheidung dem Dienst ÜPF mit.
Art. 13 Abs. 1 Bst. a BÜPF sieht vor, dass der Dienst ÜPF bei einer
Überwachung des Fernmeldeverkehrs prüft, ob diese eine Straftat
nach Art. 3 Abs. 2 oder 3 BÜPF betrifft und von einer zuständigen Be-
hörde angeordnet wurde. Gemäss Art. 15 Abs. 1 BÜPF sind die Anbie-
Seite 10
A-2335/2008
terinnen von Fernmeldediensten verpflichtet, dem Dienst auf Verlan-
gen den Fernmeldeverkehr der überwachten Person, die Teilnehmer-
identifikation sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten. Die an-
ordnende Behörde hat sofort die Beendigung der Überwachung anzu-
ordnen, wenn die Überwachung für die weiteren Ermittlungen nicht
mehr notwendig ist (Art. 10 Abs. 1 BÜPF) und den betroffenen Perso-
nen spätestens vor Abschluss der Strafuntersuchung oder der Einstel-
lung des Verfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mitzutei-
len (Art. 10 Abs. 2 BÜPF).
Die von der Überwachung betroffenen Personen können an-
schliessend nach Art. 10 Abs. 5 und 6 BÜPF Beschwerde wegen feh-
lender Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit der Überwachung
führen.
3.1.2 Gemäss der Botschaft des Bundesrats zu den Bundesgesetzen
betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und
über die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998 (BBl 1998 4241 ff.)
nimmt der Dienst ÜPF (damals Dienst für besondere Aufgaben [DBA])
die Rolle eines Mittlers ein zwischen den Behörden, welche eine Über-
wachung anordnen, und den Fernmeldedienstanbieterinnen. Er muss
dafür sorgen, dass die Überwachung in der angeordneten Form durch-
geführt wird, und gibt den Anbieterinnen Anweisungen über die Art
und Weise der Durchführung. Der Dienst nimmt nur eine formale
Kontrolle des Gesuchs vor. Er prüft, ob im Gesuch eine Straftat ge-
mäss Art. 3 Abs. 2 oder 3 BÜPF aufgeführt ist und ob die Anordnung
von einer nach dem anwendbaren Verfahrensrecht zuständigen Behör-
de ausging. Er verfügt dagegen über keinerlei materielle Prüfungsbe-
fugnis bezüglich der Entscheidungen der Behörden, welche die Über-
wachung genehmigen. Es obliegt ausschliesslich der Genehmigungs-
behörde zu prüfen, ob der Eingriff in die Rechte der durch die Überwa-
chungsmassnahme betroffenen Personen rechtmässig ist (BBl 1998
4275 ff.).
3.1.3 Wie das Bundesgericht in BGE 130 II 249 festgehalten hat, sind
die Fernmeldedienstanbieterinnen nach Art. 15 Abs. 1 BÜPF verpflich-
tet, die verlangten Daten zu liefern, ohne dass sie die Rechtmässig-
keit, Notwendigkeit oder Verhältnismässigkeit der Überwachungsmass-
nahme in Frage stellen können. Sie wären hierzu auch nicht in der
Lage, weil ihnen der Überwachungsbefehl nicht zugestellt wird. Aus
der Gesetzessystematik und den Materialien geht hervor, dass der Ge-
Seite 11
A-2335/2008
setzgeber sowohl dem Dienst ÜPF als auch den Fernmeldedienstan-
bieterinnen ausschliesslich eine ausführende Rolle zuordnen wollte.
Insbesondere wollte der Gesetzgeber ausschliessen, dass die Recht-
mässigkeit einer Überwachungsanordnung durch den Dienst ÜPF oder
die Fernmeldedienstanbieterinnen bestritten werden kann. Diese Mög-
lichkeit steht nach Art. 10 Abs. 5 und 6 BÜPF ausschliesslich den von
der Überwachung betroffenen Personen zu. Die Fernmeldedienstan-
bieterinnen können nur technische oder organisatorische Anordnun-
gen anfechten, wobei sie immerhin geltend machen können, die Art
der Überwachung fordere von ihnen Kenntnisse und technische Mittel,
über die sie nicht verfügen würden (BGE 130 II 249 E. 2.2.2; vgl. auch
THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung
über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Auflage,
St. Gallen 2006, S. 462).
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin vorliegend geltend macht, die Ver-
pflichtung zur Durchführung der Überwachungsmassnahme sei aufzu-
heben, weil sie dazu technisch nicht in der Lage sei, ist auf die form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG) einzutreten. Weil die Beschwerdeführerin nicht
berechtigt ist, die Rechtmässigkeit, Notwendigkeit oder Verhältnis-
mässigkeit der Überwachungsmassnahme, wie sie von den zuständi-
gen kantonalen Behörden angeordnet und genehmigt worden ist, in
Frage zu stellen, ist auf ihre Beschwerde dagegen insoweit nicht ein-
zutreten, als sie geltend macht, für die angeordnete Überwachungs-
massnahme bestehe keine gesetzliche Grundlage und sie sei nicht
verhältnismässig.
3.3 Noch nicht beantwortet ist damit die Frage, ob auf die Beschwerde
insofern einzutreten ist, als sich die Beschwerdeführerin gegen die
Verpflichtung wehrt, die für die Überwachung von Verbindungen zwi-
schen einer Rufnummer im Ausland und ihren Netzwerken notwendi-
gen technischen Massnahmen zu ergreifen. Fraglich ist insbesondere,
ob die Beschwerdeführerin nach den anwendbaren Bestimmungen zur
Rüge berechtigt ist, sie könne nicht zur Umsetzung der verlangten
technischen Massnahmen verpflichtet werden, weil die dadurch er-
möglichte Art der Überwachung ganz allgemein, d.h. unabhängig von
der Anordnung einer konkreten Überwachungsmassnahme, nicht
rechtmässig sei.
Seite 12
A-2335/2008
3.3.1 In BGE 130 II 249 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob
eine Fernmeldedienstanbieterin verpflichtet ist, mit Hilfe eines soge-
nannten Antennensuchlaufs Daten über Mobiltelefonanrufe zu liefern,
welche über bestimmte Antennen der Anbieterin übertragen wurden.
Nach Ansicht des Bundesgerichts fiel auch die Beurteilung der Frage,
ob solche Antennensuchläufe als rechtmässige Überwachungsmass-
nahme durch das Gesetz und seine Ausführungsverordnung gedeckt
sind, in die ausschliessliche Kompetenz der Behörde, welche die
Überwachung zu genehmigen hatte. Diese Frage sei der Kontrolle des
Dienstes ÜPF entzogen und solle auch nicht im Rahmen einer Be-
schwerde gegen die Anordnung des Dienstes ÜPF von der Beschwer-
deinstanz entschieden werden, soweit die Beschwerdeführerinnen
nicht geltend machen, diese Art der Überwachung fordere von ihnen
Kenntnisse und technische Mittel, über die sich nicht verfügen würden
(vgl. BGE 130 II 249 E. 2.2.2).
3.3.2 Gleich wie beim genannten Entscheid des Bundesgerichts ist
vorliegend umstritten, ob eine bestimmte Art der Überwachung recht-
mässig ist. Hinzu kommt allerdings, dass die Beschwerdeführerin vor-
bringt, sie sei im jetzigen Zeitpunkt technisch nicht in der Lage, eine
solche Überwachung durchzuführen, sondern müsste zunächst eine
neue Überwachungstechnik einbauen. Die Beschwerdeführerin räumt
zwar ein, dass dies machbar wäre, macht aber geltend, ihr könne nicht
zugemutet werden, solch aufwändige Massnahmen umzusetzen, bevor
nicht klar sei, ob eine solche Art der Überwachung überhaupt recht-
mässig sei.
Umstritten ist somit auch eine technische bzw. organisatorische Anord-
nung der Vorinstanz, nämlich die Verpflichtung für die Beschwerdefüh-
rerin, die für eine bestimmte Art der Überwachung notwendigen tech-
nischen Massnahmen umzusetzen. Unter diesen Umständen kann
nicht daran festgehalten werden, es sei nicht Sache der Vorinstanz
bzw. des Bundesverwaltungsgerichts als Beschwerdeinstanz, darüber
zu befinden, ob eine bestimmte Art der Überwachung durch das Ge-
setz und seine Ausführungsverordnung gedeckt ist oder nicht. Wenn
eine Fernmeldedienstanbieterin geltend machen kann, eine bestimmte
Art der Überwachung fordere von ihr Kenntnisse und technische Mittel,
über die sie nicht verfüge, so bedeutet dies, dass sie auch nicht in je-
dem Fall dazu verpflichtet werden kann, sich solche Kenntnisse und
technische Mittel anzueignen. So muss sich eine Fernmeldedienstan-
bieterin dagegen wehren können, sehr hohe Investitionen für eine be-
Seite 13
A-2335/2008
stimmte Art der Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu tätigen, so-
fern diese Art der Überwachung – unabhängig von einem konkreten
Anwendungsfall – nicht rechtmässig ist.
3.4 Auf die Beschwerde ist nach den vorstehenden Erwägungen des-
halb auch insofern einzutreten, als die Beschwerdeführerin rügt, ihr
könne nicht zugemutet werden, die verlangten technischen Massnah-
men umzusetzen, weil die damit ermöglichte Art der Überwachung
nicht rechtmässig sei.
4.
Die Vorinstanz beantragt, zum Beweis, dass die kantonale Genehmi-
gungsbehörde regelmässig über die technischen Abläufe der Überwa-
chung des Fernmeldeverkehrs informiert werde, seien C._______,
Oberrichterin des Kantons Zürich, sowie D._______ von der Kantons-
polizei Zürich als Zeugen zu befragen.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes
wegen fest (Art. 12 VwVG) und bedient sich nötigenfalls verschiedener
Beweismittel. Es nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn diese
zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht kann von einem beantragten
Beweismittel dann absehen, wenn bereits Feststehendes bewiesen
werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Be-
weis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn
es den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdi-
gen kann (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3 sowie
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 268 ff. und 320).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat vorliegend ein umfangreiches
Instruktionsverfahren durchgeführt. Es hat die Beschwerdeschrift ins-
besondere auch dem Kanton Zürich zugestellt und diesen zur Stel-
lungnahme eingeladen. Der Sachverhalt erschliesst sich in genügen-
der Weise aus den Akten, weshalb sich die von der Vorinstanz bean-
tragte Personenbefragung zur weiteren Abklärung des entscheidwe-
sentlichen Sachverhalts als nicht notwendig erweist. Von der Befra-
gung der genannten Personen ist deshalb in antizipierter Beweiswürdi-
gung abzusehen.
5.
Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäss, die Verpflichtung zur
Seite 14
A-2335/2008
Durchführung der angeordneten Überwachungsmassnahme sei aufzu-
heben, weil sie dazu technisch nicht in der Lage sei.
5.1 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, dass es nicht unmöglich
wäre, die technischen Voraussetzungen für die Durchführung einer
Überwachungsmassnahme von der Art der vorliegend angeordneten
zu schaffen. Für die Beschaffung der notwendigen Ausrüstung, das
Testen der Überwachungstechnik sowie die Abnahme durch die Vor-
instanz würden jedoch mindestens 18 Monate benötigt. (...).
5.2 Ohne näher auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin einzu-
gehen, räumt die Vorinstanz ein, dass die Beschwerdeführerin durch
das Ignorieren der am 1. Juli 2007 in Kraft gesetzten OAR tatsächlich
nicht in der Lage sein dürfte, die angeordnete Überwachungsmass-
nahme verfügungsgemäss durchzuführen. Die Beschwerdeführerin
habe mit der Umsetzung der Richtlinien einfach zugewartet, was nicht
hinnehmbar sei. Wie aus dem in der Vernehmlassung zur Beschwerde
gestellten Antrag, der Beschwerdeführerin sei eine dreimonatige Frist
für die Vornahme der notwendigen technischen Installationen anzu-
setzen, zu schliessen ist, geht die Vorinstanz offenbar davon aus, dass
die von der Beschwerdeführerin verlangten technischen Massnahmen
innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten umsetzbar wären.
5.3 Die umstrittene Überwachungsmassnahme ist ursprünglich ange-
ordnet worden bis zum 6. Mai 2008. In der Folge haben die zuständi-
gen kantonalen Behörden mehrmals die Verlängerung der Überwa-
chungsmassnahme angeordnet, letztmals bis zum 26. April 2009. Die
Beschwerdeführerin hat überzeugend dargelegt, dass sie zumindest
bis zu diesem Zeitpunkt technisch nicht in der Lage sein wird, die an-
geordnete Überwachung durchzuführen, was von der Vorinstanz auch
nicht bestritten wird. Somit steht fest, dass die Beschwerdeführerin
technisch nicht in der Lage ist, die umstrittene Überwachungsmass-
nahme rechtzeitig im Sinne der Verfügung der Vorinstanz durchzufüh-
ren. An dieser Feststellung ändert auch der Umstand nichts, dass die
Beschwerdeführerin die notwendigen technischen Massnahmen vor
Erlass der Verfügung nicht umgesetzt hat oder dass sie die Zeit seit
Erlass der Verfügung nicht zur Umsetzung der verlangen Massnahmen
genutzt hat, zumal ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung zukam
(vgl. dazu auch E. 11.2). Entscheidend ist an dieser Stelle einzig, dass
die Beschwerdeführerin zum jetzigen Zeitpunkt technisch tatsächlich
Seite 15
A-2335/2008
nicht in der Lage ist, die angeordnete Überwachungsmassnahme
durchzuführen.
5.4 Weil die Beschwerdeführerin technisch nicht in der Lage ist, die
angeordnete Überwachungsmassnahme durchzuführen, ist ihre Be-
schwerde insoweit gutzuheissen und die Verpflichtung zur Durchfüh-
rung der angeordneten Überwachungsmassnahme aufzuheben.
6.
Weiter beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss, es sei die Ver-
pflichtung aufzuheben, eine Überwachung von Verbindungen zwischen
einer Rufnummer im Ausland und ihren Netzwerken grundsätzlich zu
ermöglichen bzw. die hierfür notwendigen technischen Massnahmen
zu ergreifen. Dieser Antrag ist nachfolgend zu prüfen (E. 7-10).
7.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, für die Überwachung
von Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und ihren
Netzwerken und damit auch für die Weiterleitung solcher Daten durch
sie an die Vorinstanz bestehe keine genügende gesetzliche Grundla-
ge. Die Überwachung solcher Verbindungen sei zwar in den OAR vor-
gesehen, diese seien aber nur organisatorische oder administrative
Richtlinien und würden keine genügende gesetzliche Grundlage für
diese Art der Überwachung bilden.
7.1 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, die Überwa-
chung des Fernmeldeverkehrs erfolge gemäss dem Konzept des
BÜPF an einem Anschluss (Konzept der Anschlussüberwachung).
Eine Anschlussüberwachung könne die Beschwerdeführerin technisch
bedingt nur durchführen, wenn die verdächtige Person einen An-
schluss benutze, der zu ihren Netzen gehöre. Eine ausländische Ruf-
nummer könne nicht mit einem Anschluss in den Netzen der Be-
schwerdeführerin in Verbindung gebracht werden.
Während bei der Anschlussüberwachung nur die Gespräche sowie
Randdaten derjenigen Verbindungen in Echtzeit erhoben würden, die
von einem bestimmten Anschluss ausgehen bzw. bei diesem einge-
hen, könne bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs zwischen ei-
ner ausländischen Rufnummer und einem sich in der Schweiz befin-
denden Anschluss der Beschwerdeführerin nicht einfach nur ein An-
schluss überwacht werden. Weil die ausländische Rufnummer keinem
Anschluss im Festnetz der Beschwerdeführerin zugeteilt sei, müsse
Seite 16
A-2335/2008
die zu überwachende Rufnummer in den Transitzentralen aus sämtli-
chen Fernmeldeverbindungen bzw. den einer Verbindung zuzuordnen-
den sogenannten Signalisierungsbündeln herausgefiltert werden. Hier-
für müssten von jeder Verbindung kurz die Randdaten gescannt wer-
den. Würde die gesuchte ausländische Rufnummer in der Signalisie-
rung gefunden, würden die Verbindungs- oder Randdaten für die
Vorinstanz gesammelt und gleichzeitig eine Schaltung aktiviert, um
den Gesprächsinhalt an die Vorinstanz zu leiten. Auch im Mobilfunk-
netz müssten für eine solche Überwachung die Randdaten sämtlicher
Verbindungen überprüft werden, welche die Mobilfunkkunden der Be-
schwerdeführerin entweder herstellen oder entgegennehmen.
Die Anordnung der Vorinstanz ziele darauf ab, eine Verkehrsstrom-
überwachung und damit eine bisher nicht durchgeführte Art der Über-
wachung einzuführen, welche im BÜPF keine gesetzliche Grundlage
finde.
7.2 Die Vorinstanz ist der Ansicht, es gehe bei der umstrittenen Art
der Überwachung um die Überwachung eines Anschlusses, ersichtlich
und klar definiert anhand der (ausländischen) Rufnummer. Art. 15
Abs. 1 BÜPF stelle eine genügende gesetzliche Grundlage für eine
solche Überwachungsmassnahme dar. Dass in Art. 15 BÜPF nicht
sämtliche Überwachungstypen ausdrücklich erwähnt seien, stelle die-
se Bestimmung als gesetzliche Grundlage nicht in Frage. Indem das
Ziel der Überwachung, nämlich die Zuleitung des Fernmeldeverkehrs
und der Teilnehmeridentifikation vorgegeben werde, werde die Ver-
pflichtung für die Fernmeldedienstanbieterinnen hinreichend umschrie-
ben. Vorliegend gehe es nicht um einen komplizierten Sonderfall, son-
dern um einen Teil des Grundangebots der Fernmeldeüberwachung.
Auf die überwachte Rufnummer könne ein Filter gesetzt werden, wel-
cher auf die überwachte Rufnummer reagiere.
7.3 Nach dem in Art. 5 Abs. 1 BV statuierten Gesetzmässigkeitsprin-
zip muss sich jede Verfügung auf eine generell-abstrakte und genü-
gend bestimmte Norm stützen. Wichtige Rechtsnormen müssen in ei-
nem Gesetz im formellen Sinn enthalten sein (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2006, Rz. 377 ff.).
7.4 Gemäss Art. 15 Abs. 1 BÜPF sind Fernmeldedienstanbieterinnen
verpflichtet, dem Dienst auf Verlangen den Fernmeldeverkehr einer
überwachten Person sowie die Teilnehmeridentifikation und Verkehrs-
Seite 17
A-2335/2008
und Rechnungsdaten zuzuleiten. Ziel einer Telefonüberwachung ist so-
mit die Erhebung des Fernmeldeverkehrs einer überwachten Person,
wobei nach dem Konzept des BÜPF jeweils die Überwachung eines
Anschlusses mit einer bestimmten Rufnummer angeordnet wird
(HANSJAKOB, a.a.O., S. 75 ff.).
Die Beschwerdeführerin legt zwar überzeugend dar, dass sich die
Überwachung von Verbindungen zwischen einer ausländischen Ruf-
nummer und einem beliebigen Anschluss in ihren Netzen technisch
von der Überwachung eines Anschlusses in ihren Netzen unterschei-
det. Sie vermag jedoch nicht aufzuzeigen, weshalb die Anordnung ei-
ner solchen sogenannten Kopfschaltung dem Konzept des BÜPF
widersprechen sollte. Mit einer solchen Schaltung wird, wie in Art. 15
Abs. 1 BÜPF vorgesehen, der Fernmeldeverkehr einer bestimmten
Person überwacht, wobei der Anknüpfungspunkt für die Überwachung
genau wie bei der Überwachung eines nationalen Anschlusses eine
bestimmte Rufnummer bildet. Art. 15 Abs. 1 BÜPF kann kein Hinweis
entnommen werden, wonach sich die Überwachung auf einen nationa-
len Anschluss mit einer nationalen Rufnummer zu beschränken hätte.
Auch Art. 16 VÜPF, in welchem die gesetzlich vorgesehenen Überwa-
chungsarten konkretisiert werden, liefert keinen Hinweis darauf, dass
einzig die Überwachung eines sich in der Schweiz befindenden An-
schlusses zulässig wäre.
In örtlicher Hinsicht ist die Anwendung des BÜPF zwar auf die
Schweiz beschränkt. Zulässig ist eine Überwachung demnach nur
dann, wenn der Fernmeldeverkehr über die Schweiz abgewickelt wird,
bzw. wenn die Daten hier anfallen. Sofern die abzuklärende Straftat
unter den räumlichen Geltungsbereich von Art. 3-7 des Schweizeri-
schen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0)
fällt und die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, ist nach Art. 15
Abs. 1 BÜPF auch die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zwischen
einer ausländischen Rufnummer und einem Anschluss in der Schweiz
mittels sogenannter Kopfschaltungen möglich, weil hierbei nur der Ge-
sprächsverkehr in die Schweiz und von der Schweiz erfasst wird, wes-
halb es sich nicht um eine Überwachung im Ausland handelt (HANSJA-
KOB, a.a.O., S. 98).
Art. 15 Abs. 1 BÜPF bildet gleichzeitig die gesetzliche Grundlage für
die Pflicht zur Umsetzung der organisatorischen und technischen
Massnahmen, welche für die Zuleitung der zu übermittelnden Daten
Seite 18
A-2335/2008
erforderlich sind. In Konkretisierung dieser Verpflichtung hält Art. 17
Abs. 1 VÜPF fest, dass der Dienst ÜPF im Einzelfall, wenn nötig nach
Absprache mit der anordnenden Behörde, die technischen und organi-
satorischen Massnahmen für die Durchführung der Überwachung be-
stimmt. Nach Art. 16 Abs. 1 BÜPF gehen die für eine Überwachung
notwendigen Einrichtungen zu Lasten der Anbieterinnen von Post- und
Fernmeldediensten, wobei diese von der anordnenden Behörde eine
angemessene Entschädigung für die Kosten der einzelnen Überwa-
chungsmassnahmen erhalten. Art. 15 Abs. 1 BÜPF i.V.m. Art. 17
Abs. 1 VÜPF bildet damit eine genügende gesetzliche Grundlage für
die Anordnung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die für die
Überwachung von Verbindungen zwischen einer ausländischen Ruf-
nummer und einem Anschluss in ihren Netze notwendigen technische
Massnahmen umzusetzen. Die OAR haben bezüglich dieser Verpflich-
tung nur vollziehenden Charakter und begründen keine neuen Pflich-
ten für die Beschwerdeführerin, welche sich nicht bereits auf Art. 15
Abs. 1 BÜPF i.V.m. Art. 16 sowie Art. 17 Abs. 1 VÜPF stützen lassen.
8.
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die Überwachung von
Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und ihren Netz-
werken stelle einen unrechtmässigen Eingriff in den Anspruch ihrer
Kunden auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs. 1
BV) dar.
8.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin wird mit dem von ihr be-
schriebenen Scannen aller Verbindungen bei der Überwachung des
Fernmeldeverkehrs zwischen einer ausländischen Rufnummer und ei-
nem sich in der Schweiz befindenden Anschluss (vgl. E. 7.1) das Fern-
meldegeheimnis sämtlicher ihrer Kunden verletzt, weil schon die Erhe-
bung von Randdaten eine solche Verletzung darstelle.
Die Vorinstanz führt dazu an, indem ein Filter auf die überwachte Ruf-
nummer gesetzt werde, welcher auf diese reagiere, würden von den
nicht an einer Verbindung mit der überwachten Rufnummer beteiligten
Kunden der Beschwerdeführerin weder Gespräche aufgezeichnet noch
die Randdaten des Telefonverkehrs erhoben. Es würden insbesondere
keine Daten an die Vorinstanz bzw. die Strafverfolgungsbehörden zu-
geleitet, welche nicht aus einer Verbindung mit der überwachten Ruf-
nummer stammen. In einem von der Vorinstanz eingereichten, von
Thomas Hansjakob unterzeichneten Schreiben der Staatsanwaltschaft
Seite 19
A-2335/2008
des Kantons St. Gallen wird die Argumentation der Beschwerdeführe-
rin, die umstrittene Verfügung verpflichte diese, sämtliche Kunden zu
überwachen, als offensichtlich falsch bezeichnet. Richtig programmiert
könne die ausländische Nummer im System als Überwachungsziel
festgelegt werden. Das System zeichne dann nur den Gesprächsver-
kehr über die betreffende Nummer auf.
8.2 Art. 13 Abs. 1 BV schützt den Anspruch einer Person auf Achtung
ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-,
Post- und Fernmeldeverkehrs. Einschränkungen mit Bezug auf diesen
Anspruch sind nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV zuläs-
sig.
8.3 Die Überwachung eines Fernmeldeanschlusses stellt unbestritte-
nermassen einen Eingriff in den von Art. 13 Abs. 1 BV geschützten
Anspruch einer Person dar, welche den fraglichen Anschluss benutzt,
sowie derjenigen Personen, welche an einer Verbindung zwischen
dem überwachten und einem anderen Anschluss beteiligt sind. Wie die
Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, stellt nicht nur die Auf-
zeichnung eines Gesprächs, sondern auch die Erhebung der soge-
nannten Randdaten eines Gesprächs einen solchen Eingriff dar. Wei-
ter weist die Beschwerdeführerin zutreffend darauf hin, dass nicht erst
die tatsächliche Kenntnisnahme aufgezeichneter Daten, sondern be-
reits die Aufzeichnung und damit die Schaffung der Möglichkeit einer
Kenntnisnahme solcher Daten einen Grundrechtseingriff darstellt. Der
Argumentation der Beschwerdeführerin kann aber insofern nicht ge-
folgt werden, als sie bereits das Scannen von Fernmeldeverbindungen
bzw. der diesen zuzuordnenden Signalisierungsbündel als Eingriff in
den durch Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Anspruch betrachtet.
Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, werden beim Scannen der
Verbindungen weder Gespräche noch Randdaten aufgezeichnet oder
weitergeleitet. Dies geschieht nur dann, wenn effektiv eine Verbindung
zwischen einem Anschluss im Netz der Beschwerdeführerin und der
zu überwachenden ausländischen Rufnummer hergestellt worden ist.
Solange keine Gespräche oder Randdaten aufgezeichnet werden, wird
auch keine Möglichkeit geschaffen, von solchen Daten Kenntnis zu
nehmen. Das blosse automatisierte Scannen solcher Verbindungen
stellt deshalb keinen Eingriff in Art. 13 Abs. 1 BV dar. Demzufolge wer-
den keine nicht an einer Verbindung zwischen einer überwachten aus-
ländischen Rufnummer und einem Anschluss in den Netzen der Be-
Seite 20
A-2335/2008
schwerdeführerin beteiligten Personen in ihrem von Art. 13 Abs. 1 BV
geschützten Anspruch berührt.
Für den Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familien-
lebens, der Wohnung sowie des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs
derjenigen Personen, welche an einer Fernmeldeverbindung von oder
zu einer zu überprüfenden Rufnummer beteiligt sind, bilden Art. 3 ff.
sowie Art. 13 ff. BÜPF grundsätzlich eine genügende gesetzliche
Grundlage (vgl. HANSJAKOB, a.a.O. S. 77 f.), was von der Beschwerde-
führerin auch nicht bestritten wird. Die Frage, ob die Voraussetzungen
für eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs zwischen einer be-
stimmten ausländischen Rufnummer und einem beliebigen Anschluss
in der Schweiz gemäss den anwendbaren Bestimmungen in einem
konkreten Fall gegeben sind und insbesondere ob eine konkrete Über-
wachungsanordnung verhältnismässig ist, ist im Einzelfall von den zu-
ständigen Überwachungsbehörden zu beurteilen und nicht Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens (vgl. E. 3.1 ff.).
9.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Verpflichtung, die
technischen Massnahmen für die Überwachung einer Verbindung zwi-
schen einer ausländischen Rufnummer und einem Anschluss in den
Netzen der Beschwerdeführerin umzusetzen, stelle für sie einen un-
rechtmässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV)
sowie in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) dar. Die Beschwerdeführe-
rin ist namentlich der Ansicht, für einen solchen Eingriff bestehe keine
genügende gesetzliche Grundlage und der Eingriff sei nicht verhältnis-
mässig.
9.1 Die Pflicht zur Umsetzung der verlangten technischen Massnah-
men erscheint an sich durchaus geeignet, in allfällige verfassungs-
mässige Rechte wie die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) der Telekommunikationsunternehmungen
einzugreifen. Es ist allerdings fraglich, wieweit sich die Fernmelde-
diensteanbieterinnen angesichts des noch immer weitgehend staatlich
regulierten Marktes überhaupt auf diese Grundrechte zu berufen ver-
mögen. Das Bundesgericht hat diese Frage in BGE 131 II 13 E. 6.4.1
offen gelassen, wo es die Frage zu beurteilen hatte, ob für die Festle-
gung einer Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss eine ge-
nügende gesetzliche Grundlage besteht. Ob sich die Beschwerdefüh-
rerin vorliegend auf die Eigentumsgarantie sowie die Wirtschaftsfrei-
Seite 21
A-2335/2008
heit berufen kann, kann ebenfalls offen bleiben, sofern die Voraus-
setzungen für einen solchen Eingriff ohnehin gegeben wären.
9.2 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen
Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz
selbst vorgesehen sein (Art. 36 Abs. 1 BV). Weiter müssen Einschrän-
kungen von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch
den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2
BV). Schliesslich müssen Einschränkungen von Grundrechten verhält-
nismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV).
9.3 Wie in E. 7.4 ausgeführt, bildet Art. 15 Abs. 1 BÜPF i.V.m. Art. 17
Abs. 1 VÜPF eine genügende gesetzliche Grundlage für die Anord-
nung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die für die Überwa-
chung von Verbindungen zwischen einer ausländischen Rufnummer
und einem Anschluss in ihren Netzen notwendigen technischen Mass-
nahmen umzusetzen.
9.4 Die Anordnung der Vorinstanz soll es ermöglichen, künftig Fern-
meldeverbindungen zwischen einer ausländischen Rufnummer und ei-
nem Anschluss in den Netzen der Beschwerdeführerin zu überwa-
chen, sofern die Voraussetzungen dafür im Einzelfall gegeben sind.
Die Anordnung dient den Strafverfolgungsbehörden bei der Be-
kämpfung der Kriminalität und liegt damit im öffentlichen Interesse.
9.5 Eine Verwaltungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie zur
Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet
und notwendig ist und ausserdem in einem vernünftigen Verhältnis zu
den Belastungen steht, die den Privaten auferlegt werden (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O. Rz. 581).
9.5.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst die Eignung der an-
geordneten Massnahme. Die beabsichtigte Überwachung des Fern-
meldeverkehrs von und zu einer ausländischen Rufnummer sei fehler-
anfällig und könne wegen technischer Schwierigkeiten durch eine
Fernmeldedienstanbieterin nicht lückenlos gewährleistet werden. Zum
Beweis sei von den beiden anderen Fernmeldedienstanbieterinnen,
welche entsprechende Überwachungsanordnungen ausführen würden,
eine Bestätigung einzuholen, dass diese tatsächlich garantieren könn-
ten, den Strafverfolgungsbehörden eine lückenlose Aufzeichnung der
Verbindungen von bzw. zu der in der Anordnung genannten ausländi-
schen Rufnummer zu liefern.
Seite 22
A-2335/2008
Es mag durchaus zutreffen, dass – wie die Beschwerdeführerin vor-
bringt – eine lückenlose und fehlerfreie Aufzeichnung der Verbindun-
gen von bzw. zu einer ausländischen Rufnummer von einer Fernmel-
dedienstanbieterin nicht garantiert werden kann. Wie die Vorinstanz
und der Beigeladene aber überzeugend darlegen, kann die Überwa-
chung einer ausländischen Rufnummer mittels einer sogenannten
Kopfschaltung jedenfalls in vielen Fällen zur Gewinnung von wesentli-
chen und verwertbaren Beweismitteln führen bzw. hat im Falle anderer
Fernmeldedienstanbieterinnen bereits dazu geführt. Dass die Überwa-
chung von Verbindungen zwischen bestimmten ausländischen Ruf-
nummern und Anschlüssen in den Netzen der Beschwerdeführerin in
mehreren Fällen zur Gewinnung von wesentlichen Beweismitteln füh-
ren dürfte, genügt bereits, die Anordnung der Vorinstanz als eine für
die Bekämpfung der Kriminalität geeignete Massnahme erscheinen zu
lassen.
An dieser Beurteilung würde auch eine allfällige Bestätigung anderer
Fernmeldedienstanbieterinnen nichts ändern, dass eine lückenlose
und fehlerfreie Aufzeichnung aus technischen Gründen nicht garantiert
werden könne, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. dazu
E. 4.1) vom Einholen entsprechender Stellungnahmen abgesehen wer-
den kann.
9.5.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Anordnung
der Vorinstanz sei nicht erforderlich. Als für die Beschwerdeführerin
weniger einschneidende Massnahme bestehe die Möglichkeit der
rückwirkenden Überwachung einer ausländischen Rufnummer. Die Be-
schwerdeführerin sei in der Lage, sowohl für ihr Fest- als auch ihr Mo-
bilfunknetz periodisch zu ermitteln, mit welchen ihrer Festnetz- der
Mobilfunkanschlüssen von der ausländischen Rufnummer kommuni-
ziert worden sei. Diese Daten könnten rückwirkend für eingehende wie
auch abgehende Verbindungen erhoben werden. Die Strafverfolgungs-
behörden hätten die Möglichkeit, zunächst die Weiterleitung solcher
sogenannter historischer Randdaten anzuordnen und anschliessend
entsprechende Überwachungsaufträge für konkrete Anschlüsse der
Beschwerdeführerin zu erteilen.
Es liegt zwar auf der Hand, dass die von der Beschwerdeführerin be-
schriebene rückwirkende Überwachung einer ausländischen Rufnum-
mer für sie weniger einschneidend wäre, zumal sie hierzu technisch
schon jetzt in der Lage ist, ohne zunächst aufwändige technische
Seite 23
A-2335/2008
Massnahmen ergreifen zu müssen. Andererseits verspricht eine solche
rückwirkende Überwachung im Gegensatz zur aktiven Überwachung
einer ausländischen Rufnummer ein weniger gutes Ergebnis. Zunächst
können auf diese Weise in einer ersten Phase die Gespräche von Ver-
bindungen zwischen der ausländischen Rufnummer und den An-
schlüssen in den Netzen der Beschwerdeführerin nicht aufgezeichnet
bzw. weitergeleitet werden. Zudem drohen auch in einer zweiten Pha-
se wichtige Informationen für die Strafverfolgungsbehörden verloren zu
gehen, wenn die angeschuldigte Person von der ausländischen Ruf-
nummer aus mit Personen kommuniziert, für deren Anschlüsse keine
aktive Überwachung angeordnet werden konnte, weil in der ersten
Phase keine Verbindung zwischen der ausländischen und der entspre-
chenden nationalen Rufnummer hergestellt worden ist. Die rückwirken-
de Überwachung einer ausländischen Rufnummer ist demnach im Hin-
blick auf eine effiziente Strafverfolgung nicht gleich gut geeignet wie
die aktive Überwachung mittels einer sogenannten Kopfschaltung.
9.5.3 Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, die gewünschte
Überwachung einer ausländischen Rufnummer würde sinnvoller bei in-
ternationalen Zentralen statt bei den Fernmeldedienstanbieterinnen
durchgeführt werden, weil dort nur der internationale Verkehr erfasst
werde.
Die Fernmeldedienstanbieterinnen arbeiten für den internationalen
Fernmeldeverkehr mit verschiedenen Anbieterinnen von internationa-
len Fernmeldedienstleistungen zusammen. Die Beschwerdeführerin
hat erklärt, dass sie selber keine internationalen Zentralen betreibt,
sondern mit mehreren Anbieterinnen von internationalen Fernmelde-
dienstleistungen in vertraglicher Beziehung steht. Art. 15 Abs. 1 BÜPF
verpflichtet nur die staatlichen, konzessionierten oder meldepflichtigen
Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen (vgl. Art. 1 Abs. 2
BÜPF), die verlangten Daten der Vorinstanz zuzuleiten, und nicht de-
ren Vertragspartnerinnen für den internationalen Fernmeldeverkehr.
Diese vom Gesetzgeber so vorgesehene Lösung erscheint auch sinn-
voll, weil die Vorinstanz jederzeit ohne weiteres im Bilde ist, welche
und wie viele schweizerische Fernmeldedienstanbieterinnen existieren
und an wen sie sich für organisatorische und technische Anordnungen
im Zusammenhang mit der Überwachung des Fernmeldeverkehrs rich-
ten muss. Dagegen ist es nicht Sache der Vorinstanz, sämtliche Ver-
tragspartnerinnen der Fernmeldedienstanbieterinnnen für den interna-
tionalen Fernmeldeverkehr in die Pflicht zu nehmen, zumal die Fern-
Seite 24
A-2335/2008
meldedienstanbieterinnen bei der Auswahl ihrer Vertragspartner frei
sind und sich die vertraglichen Beziehungen auch ändern können. Die
Durchführung der Überwachung von Verbindungen zwischen ausländi-
schen Rufnummern und Fernmeldeanschlüssen in der Schweiz bei in-
ternationalen Zentralen entspricht demnach nicht der vom Gesetzge-
ber gewählten Lösung und wäre im Hinblick auf das Ziel der Überwa-
chung auch nicht gleich gut geeignet wie die Durchführung der Über-
wachung durch die Fernmeldedienstanbieterinnen.
9.5.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die
Anordnung der Vorinstanz kein vernünftiges Verhältnis zwischen dem
angestrebten Ziel und dem Eingriff in ihre Rechtsstellung aufweise.
(Angaben der Beschwerdeführerin zu den Kosten, welche die Um-
setzung der Anordnung der Vorinstanz zur Folge hätte). Der Hinweis
der Vorinstanz darauf, dass die beiden anderen Fernmeldedienstan-
bieterinnen ihre Anordnung ohne Monieren der Kosten umgesetzt hät-
ten, lasse die von ihr geltend gemachten Kosten nicht unglaubwürdig
erscheinen. (...).
Wie die Beschwerdeführerin ausführt, handelt es sich bei den von ihr
geltend gemachten Kosten für die Umsetzung der Anordnung der Vor-
instanz um eine Schätzung. Wenn die Beschwerdeführerin die genaue
Höhe der für sie entstehenden Kosten auch nicht zweifelsfrei belegen
kann, vermag sie immerhin überzeugend darzulegen, dass die Um-
setzung der verlangten Massnahmen für sie Kosten in Millionenhöhe
zur Folge hätte. Andererseits ist die Möglichkeit, die aktive Überwa-
chung von Verbindungen zwischen einer ausländischen Rufnummer
und Fernmeldeanschlüssen in der Schweiz anordnen zu können, für
die Strafverfolgungsbehörden zweifellos ein effektives und wichtiges
Mittel der Strafverfolgung. Namentlich ist diese Überwachungsmöglich-
keit ein wertvolles Hilfsmittel für die Bekämpfung der international or-
ganisierten Kriminalität, insbesondere im Hinblick auf ihre Ableger in
der Schweiz. Das Interesse des Staates und der Öffentlichkeit an einer
effektiven Strafverfolgung und insbesondere an der Bekämpfung der
international organisierten Kriminalität ist zweifelsfrei sehr gewichtig
und rechtfertigt damit den durch die Anordnung der Vorinstanz beding-
ten Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin.
9.6 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Vorinstanz gegen
den Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten ver-
stossen habe, indem sie Überwachungsanordnungen nur an sie sowie
Seite 25
A-2335/2008
zwei weitere Fernmeldedienstanbieterinnen und nicht zusätzlich an
weitere namhafte Anbieterinnen gerichtet habe. Mit diesem Vorgehen
würden unter Umständen Daten verloren gehen, welche für die Straf-
verfolgung entscheidend sein könnten.
Nach dem sich aus der Wirtschaftsfreiheit ergebenden Grundsatz der
Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten sind Massnahmen verbo-
ten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, bzw.
nicht wettbewerbsneutral sind (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweize-
risches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 693).
In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass der Entscheid, wel-
che Fernmeldedienstanbieterinnen in einem bestimmten Fall mit der
Überwachung des Fernmeldeverkehrs beauftragt werden sollen und
welche nicht, nicht der Beurteilung der Vorinstanz, sondern der anord-
nenden Behörden unterliegt (vgl. E. 3.1 ff.). Die zuständigen Strafver-
folgungsbehörden haben vorliegend die Überwachung von Verbindun-
gen zwischen einer Rufnummer im Ausland und den Netzwerken der
Beschwerdeführerin sowie zwei weiterer Fernmeldedienstanbieterin-
nen in Auftrag gegeben. Die anschliessende Anordnung der Vorinstanz
an die Beschwerdeführerin, die für die Ermöglichung der Überwa-
chung von Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und
dem Netzwerk der Beschwerdeführerin notwendigen technischen
Massnahmen zu ergreifen, war eine direkte Folge davon, dass die Be-
schwerdeführerin die anwendbaren Richtlinien nicht rechtzeitig umge-
setzt und sich ausserstande erklärt hat, die verlangte Überwachungs-
massnahme durchzuführen. Die Vorinstanz hatte keine Veranlassung,
eine identische Anordnung an weitere Fernmeldedienstanbieterinnen
zu richten, zumal sie in diesem Fall die einzige Anbieterin war, welche
die angeordnete Überwachungsmassnahme nicht ausführen konnte
und sich die allgemeine Verpflichtung zur Umsetzung der verlangten
Massnahmen bereits aus den anwendbaren Rechtsnormen sowie den
OAR ergibt. Ob weitere Anbieterinnen tatsächlich in der Lage wären,
Verbindungen zwischen einer ausländischen Rufnummer und einem
Anschluss in ihrem Netz zu überwachen, ist für das vorliegende
Beschwerdeverfahren demnach nicht relevant.
9.7 Soweit sich die Beschwerdeführerin vorliegend überhaupt auf die
Grundrechte der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschaftsfreiheit beru-
fen kann, ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz angeordnete
Verpflichtung, die für die Ermöglichung der Überwachung von Verbin-
Seite 26
A-2335/2008
dungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und den Netzwerken
der Beschwerdeführerin notwendigen technischen Massnahmen zu er-
greifen, jedenfalls auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage be-
ruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und der Ein-
griff in die Grundrechte der Beschwerdeführerin damit im Lichte von
Art. 36 BV rechtmässig wäre.
10.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Verpflichtung
für die Beschwerdeführerin, eine Überwachung von Verbindungen zwi-
schen einer Rufnummer im Ausland und ihren Netzwerken grundsätz-
lich zu ermöglichen bzw. die hierfür notwendigen technischen Mass-
nahmen zu ergreifen, rechtmässig ist und die Beschwerde insoweit ab-
zuweisen ist.
11.
Umstritten ist schliesslich die Dauer der Frist, innerhalb welcher die
Beschwerdführerin die von der Vorinstanz verlangten Massnahmen
umzusetzen hat.
11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die geforderte Überwa-
chung stelle aus technischer Sicht ein völlig neues Konzept dar, für
welches (...) die erforderliche Ausrüstung nicht vorhanden sei. Die Be-
schaffung dieser Ausrüstung müsste zunächst in Auftrag gegeben wer-
den. Die Beschwerdeführerin sei dabei auf Spezifikationen der Vorins-
tanz angewiesen, welche zurzeit nicht vorlägen. Schliesslich müsse
die implementierte Lösung getestet und von der Vorinstanz abgenom-
men werden. (Angaben der Beschwerdeführerin zu einzelnen Mass-
nahmen, welche zur Umsetzung der Anordnung der Vorinstanz getrof-
fen werden müssten). Diese Arbeiten benötigten Zeit, wobei die von
der Vorinstanz beantragte Frist von drei Monaten nicht realistisch sei.
Um die Einrichtung der Verkehrsstromüberwachung in einer für alle
Beteiligten befriedigenden Form durchführen zu können, sei eine Frist
von mindestens 18 Monaten realistisch.
Die Vorinstanz räumt ein, die Beschwerdeführerin dürfte tatsächlich
nicht in der Lage sein, die angeordnete Überwachungsmassnahme
durchzuführen (vgl. E. 5.2). Die Beschwerdeführerin hätte aber seit In-
krafttreten der OAR genügend Zeit gehabt, die Durchführung der an-
geordneten Massnahmen vorzubereiten.
Seite 27
A-2335/2008
11.2 Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin seit Inkrafttreten der
OAR Zeit gehabt hätte, die verlangten Massnahmen umzusetzen bzw.
vorzubereiten, kann bei der jetzigen Festlegung der Umsetzungsfrist
keine Rolle spielen, weil sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden
Verfahren ja gerade auf den Standpunkt stellt, sie könne zur Um-
setzung der verlangten Massnahmen nicht verpflichtet werden. Die
OAR stellen als generell-abstrakte Richtlinien keine Verfügung im Sin-
ne von Art. 5 VwVG dar und bilden demnach gemäss Art. 31 VGG kein
zulässiges Anfechtungsobjekt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.18). Die Beschwerdeführerin hatte demnach keine andere Mög-
lichkeit, als eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG abzuwarten und
gegen diese Beschwerde zu führen. Die Beschwerde ans Bundesver-
waltungsgericht hat grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Art. 55
Abs. 1 VwVG) und die Vorinstanz hat weder einer allfälligen Beschwer-
de gegen ihre Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen noch im
vorliegenden Beschwerdeverfahren einen entsprechenden Antrag ge-
stellt (vgl. dazu Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG). Als Folge der aufschie-
benden Wirkung ihrer Beschwerde war die Beschwerdeführerin nicht
verpflichtet, in der Zwischenzeit die von der Vorinstanz angeordneten
Massnahmen umzusetzen oder deren Umsetzung vorzubereiten.
11.3 Die Beschwerdeführerin legt überzeugend dar, dass sie tech-
nisch nicht in der Lage sei, die angeordnete Überwachungsmassnah-
me rechtzeitig umzusetzen (vgl. E. 5.3) und dass die Umsetzung
zwangsläufig einige Zeit in Anspruch nehmen werde. Sie schildert,
welche Schritte im Einzelnen nötig sind, um die geforderte Art der
Überwachung zu ermöglichen. Es erscheint denn auch naheliegend,
dass die Beschaffung und Einrichtung der notwendigen Ausrüstung,
einschliesslich der erforderlichen Software, mehr als drei Monate in
Anspruch nehmen wird, zumal die Umsetzung für die Beschwerdefüh-
rerin aufgrund der besonderen Struktur ihres Festnetzes tatsächlich
schwieriger sein dürfte als für andere Anbieterinnen mit moderneren
Netzwerken.
11.4 Andererseits ergibt sich aus den Akten, dass zwei andere Anbie-
terinnen bereits wenige Monate nach Inkrafttreten der OAR in der
Lage waren, entsprechende Überwachungsmassnahmen durchzufüh-
ren. Obwohl die Umsetzung für diese Anbieterinnen aufgrund der mo-
derneren Netzwerke glicherweise einfacher war als für die Beschwer-
deführerin, weist dieser Umstand darauf hin, dass die von der Be-
schwerdeführerin als Mindestdauer für die Umsetzung beantragte Frist
Seite 28
A-2335/2008
von 18 Monaten zu lang ist, zumal eine möglichst rasche Umsetzung
der Anordnung angesichts des gewichtigen öffentlichen Interesses an
einer effizienten Strafverfolgung angezeigt erscheint. Schliesslich mag
es zwar zutreffen, dass die Beschwerdeführerin bei der Umsetzung auf
die Zusammenarbeit mit der Vorinstanz angewiesen ist. Es ist aber
nicht davon auszugehen, dass dieser Umstand zu grösseren Verzöge-
rungen führen wird, ist doch auch die Vorinstanz an einer raschen Um-
setzung der angeordneten Massnahmen interessiert.
11.5 Unter Berücksichtigung dieser Umstände und in Abwägung der
entgegenstehenden Interessen erscheint eine Frist von zwölf Monaten
für die Umsetzung der von der Vorinstanz verlangten Massnahmen
durch die Beschwerdeführerin realistisch und angemessen.
12.
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt.
Unterliegt eine Partei nur teilweise, werden sie ermässigt (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihrem Antrag durch, es sei die Ver-
pflichtung aufzuheben, die aktive Überwachung von Verbindungen zwi-
schen dem Telefonanschluss mit der Rufnummer (...) und ihren Netz-
werken durchzuführen. Die Beschwerdeführerin unterliegt dagegen mit
ihrem Antrag, es sei die Anordnung aufzuheben, die für die Ermögli-
chung der Überwachung von Verbindungen zwischen einer Rufnum-
mer im Ausland und ihren Netzwerken notwendigen technischen
Massnahmen zu ergreifen. Dem Eventualantrag der Beschwerdeführe-
rin, ihr sei eine Frist von mindestens 18 statt wie von der Vorinstanz
beantragt drei Monaten für die Umsetzung der verlangten Massnah-
men zu gewähren, wird teilweise entsprochen. Bei diesem Verfahrens-
ausgang ist von einem hälftigen Unterliegen der Beschwerdeführerin
auszugehen.
Die Verfahrenskosten für das vorliegende Verfahren werden insbeson-
dere in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 3'000.-- festgesetzt. Der
Beschwerdeführerin werden entsprechend ihres hälftigen Unterliegens
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.-- auferlegt.
Seite 29
A-2335/2008
13.
Die nicht extern vertretene Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
Seite 30
A-2335/2008
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung der
Vorinstanz vom 22. Februar 2008 insoweit aufgehoben, als die Be-
schwerdeführerin verpflichtet worden ist, die aktive Überwachung von
Verbindungen zwischen dem Telefonanschluss mit der Rufnummer (...)
und ihren Netzwerken durchzuführen.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutre-
ten ist.
3.
Die Beschwerdeführerin ist verpflichtet, innerhalb von zwölf Monaten
nach Eröffnung des vorliegenden Urteils die organisatorischen und
technischen Massnahmen gemäss den Richtlinien der Vorinstanz um-
zusetzen, welche eine Überwachung von Verbindungen zwischen einer
bestimmten Rufnummer im Ausland und Anschlüssen in ihren Netz-
werken (Festnetz sowie Mobilfunk) ermöglichen.
4.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 1'500.-- auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
in gleicher Höhe verrechnet.
5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Seite 31
A-2335/2008
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Einschreiben)
- den Beigeladenen (Gerichtsurkunde)
- das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Adrian Mattle
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand:
Seite 32