Abtei lung I
A-2482/2007
{T 0/2}
Urteil vom 26. Juni 2007
Mitwirkung: Richter Markus Metz (Vorsitz), Richterin Florence Aubry
Girardin, Richter Jürg Kölliker, Gerichtsschreiber Martin
Föhse.
X. und Y._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Zollverwaltung EZV, Oberzolldirektion, Sektion Rechtsdienst,
Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Datenschutz, Verfügung der Eidgenössischen Zollverwaltung (EZV) vom
4. April 2007
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Mit Schreiben vom 6. Juli 2006 wandte sich X._______ (Beschwerde-
führerin) an die Schweizer Luftwaffe mit der Forderung, die Drohnenflüge
zur Überwachung der Landesgrenzen seien umgehend einzustellen. Zur
Begründung brachte sie vor, die Luftwaffe greife mit dieser Art von
Überwachung in die Persönlichkeitsrechte der Bürger ein. Es bestehe
keine gesetzliche Grundlage für die Drohnenflüge.
B. Mit Antwort vom 14. Juli 2006 führte die Schweizer Luftwaffe aus, man
habe im Zusammenhang mit den Abklärungen über die Zulässigkeit des
Einsatzes von Armeemitteln zur Unterstützung des Grenzwachtkorps auch
datenschutzrechtliche Aspekte untersucht. In der Folge seien derartige
Einsätze von einem Beschluss des Bundesrates gemäss Art. 17 des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR
235.1) abhängig gemacht worden. In seiner Sitzung vom 5. Juli 2006 habe
der Bundesrat den entsprechenden Entscheid getroffen. Somit beruhten
die Drohnenflüge sowie die FLIR-Helikopter-Einsätze auf einer genü-
genden gesetzlichen Grundlage. Daneben würde bis zum Inkrafttreten des
revidierten Zollgesetzes und der Verordnung über die Geländeüber-
wachung auf eine Aufzeichnung der Aufnahmen verzichtet.
C. Mit Brief vom 16. August 2006 wandte sich Y._______ (Beschwerdeführer)
an die Schweizer Luftwaffe und bezog sich darin auf das an seine Frau
(Beschwerdeführerin) gerichtete Schreiben vom 14. Juli 2006. Er und
seine Frau seien am 14. August 2006 um 4.40 Uhr von dem
Rotorengeräusch eines sich offenbar auf einem Überwachungsflug befind-
lichen Helikopters aufgeschreckt worden. Er wiederholte das Begehren
aus dem Brief vom 6. Juli 2006, wonach die Flüge umgehend einzustellen
seien. Unter Hinweis auf Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) verlangte er
eine Verfügung über die Ablehnung des Begehrens.
D. Mit Schreiben vom 25. August 2006 führte die Schweizer Luftwaffe aus,
dass es sich bei dem von den Beschwerdeführern erwähnten Ereignis um
einen zivilen Flug gehandelt haben müsse. Zu den Begehren nahm sie
keine Stellung.
E. Mit Schreiben vom 29. September 2006 gelangte der Beschwerdeführer
erneut an die Schweizer Luftwaffe. Er bezog sich darin auf das Schreiben
der Beschwerdeführerin vom 6. Juli 2006 sowie sein eigenes vom 16.
August 2006 und wiederholte das Begehren um sofortige Einstellung der
Flüge sowie um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
F. In ihrer Antwort vom 5. Oktober 2006 führte die Schweizer Luftwaffe fol-
gendes aus: Die Armee sei gestützt auf Art. 1 Abs. 3 des Bundesgesetzes
über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 (MG, SR
510.10) u. a. verpflichtet, zivile Behörden im Rahmen von subsidiären
Einsätzen zu unterstützen. Die Voraussetzungen dazu seien vorliegend
erfüllt und der Bundesrat habe einen entsprechenden Beschluss gefasst.
3Weil die Luftwaffe dem Bundesrat hierarchisch unterstellt sei, sei es ihr
nicht möglich, dessen Entscheid durch eine Verfügung rückgängig zu
machen. Aus diesem Grund sei man nicht in der Lage, dem Anliegen zu
entsprechen.
G. Schliesslich wandte sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom
1. Januar 2007 an die Eidgenössische Zollverwaltung (EZV). Wiederum
stellte er das Gesuch, die Flüge zur Überwachung der Landesgrenzen
seien einzustellen und bat, indem er sich auf Art. 25a VwVG berief, um
eine anfechtbare Verfügung.
H. Mit Antwort vom 15. Januar 2007 bestätigte die EZV (Vorinstanz) den Ein-
gang des Begehrens und stellte eine Verfügung bis Anfang Mai 2007 in
Aussicht. Mit Brief vom 12. März 2007 erkundigte sich der Beschwerde-
führer bei der Vorinstanz über den Stand des Verfahrens. In ihrer Antwort
vom 15. März 2007 führte die Vorinstanz aus, dass sie aufgrund ander-
weitiger, prioritär zu erfüllender Aufgaben noch nicht in der Lage sei, eine
beschwerdefähige Verfügung auszustellen. Eine solche wurde erneut auf
Anfang Mai 2007 in Aussicht gestellt. Mit Email vom 24. März 2007
gelangte der Beschwerdeführer erneut an die Vorinstanz und bat diese –
unter Erwähnung von Art. 46a VwVG – ihm die Verfügung bis zum 29.
März 2007 zuzustellen. Andernfalls solle man ihm die Adresse der
Beschwerdeinstanz bekannt geben.
I. Mit Verfügung der EZV vom 4. April 2007 wurde das Gesuch der
Beschwerdeführer vom 1. Januar 2007 um Einstellung der Helikopter- und
Drohnenflüge zur Überwachung der Landesgrenzen abgewiesen. Zu ihrer
sachlichen Zuständigkeit führte die Vorinstanz aus, die Helikopter- und
Drohnenflüge zur Überwachung der Landesgrenzen würden zwar tech-
nisch durch die Luftwaffe durchgeführt. Die Durchführung erfolge jedoch
zu Gunsten des Grenzwachtkorps im Rahmen des von der Bundesver-
sammlung beschlossenen Assistenzdienstes. Das Grenzwachtkorps sei
Teil der Zollverwaltung, weshalb die Oberzolldirektion zum Erlass der Ver-
fügung zuständig sei. Zum Materiellen verwies die Vorinstanz zunächst auf
Art. 27 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 (aZG, BS 6 465), wonach
der Bundesrat Massnahmen treffe, die zur Sicherung der Zollgrenze, zur
Überwachung des Grenzübertritts und zur Sicherung des Zollbezugs an
der Grenze und im Innern notwendig seien. Ferner stützte sie sich auf
Art. 1 Abs. 2 und Art. 67 Abs. 1 und 2 MG. Danach können Truppen zivilen
Behörden auf deren Verlangen u. a. zur Erfüllung von Aufgaben nationaler
Bedeutung und zur Wahrung der Lufthoheit Hilfe leisten. Mit Beschluss
vom 5. Oktober 2004 über den Einsatz der Armee zur Verstärkung des
Grenzwachtkorps bei den Grenzschutzaufgaben (BBl 2004 5511) habe die
Bundesversammlung einem solchen Einsatz bis längstens zum
31. Dezember 2007 zugestimmt. Am 5. Juli 2006 habe der Bundesrat
Helikopter- und Drohnenflüge der Luftwaffe zu Gunsten des
Grenzwachtkorps im Rahmen des vom Parlament am 5. Oktober 2004
beschlossenen Assistenzdienstes bewilligt. Allerdings habe er, bis zum
Inkrafttreten des Zollgesetzes vom 18. März 2005 (ZG, SR 631.0) am
1. Mai 2007 und der zu revidierenden Verordnung vom 26. Oktober 1994
4über die Geländeüberwachung mit Videogeräten (AS 1994 2471), aufge-
hoben per 1. Mai 2007 (vgl. Art. 12 der Verordnung über die Verwendung
von Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungs- und anderen Überwachungsge-
räten durch die Eidgenössische Zollverwaltung vom 4. April 2007 [SR
631.053]), die Aufzeichnung von Daten untersagt. Aus diesen Gründen sei
der Einsatz von Helikopter- und Drohnenflügen gestützt auf das bis zum
30. April 2007 geltende Recht zulässig und folglich nicht widerrechtlich
gewesen, weshalb das Gesuch abzuweisen sei.
Im Weiteren nahm die Vorinstanz Bezug auf das seit dem 1. Mai 2007
geltende Recht. Gemäss Art. 108 Abs. 1 ZG könne die Zollverwaltung
automatische Bildaufnahme- und Bildaufzeichnungsgeräte sowie andere
Überwachungsgeräte einsetzen. Im Rahmen dieser gesetzlichen Grundla-
ge habe der Bundesrat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 108 Abs.
2 ZG die Verordnung über die Verwendung von Bildaufnahme-,
Bildaufzeichnungs- und anderen Überwachungsgeräten durch die
Eidgenössische Zollverwaltung erlassen. Gemäss deren Art. 4 Abs. 3
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. a dürften Geräte, die visuelle Signale aufnehmen
und aufzeichnen, von Drohnen aus ausschliesslich im grenznahen Gebiet,
d.h. innerhalb eines Geländestreifens von 25 km entlang der Zollgrenze
eingesetzt werden. Daraus ergebe sich, dass der Einsatz von Helikoptern
und Drohnen zur Überwachung der Landesgrenze auch mit dem Inkrafttre-
ten des neuen Zollgesetzes über eine gesetzliche Grundlage verfüge und
damit rechtens sei. Somit sei das Gesuch um Einstellung dieser Flüge
auch nach dem neuen Recht abzuweisen.
J. Mit Beschwerde vom 4. April 2007 bzw. 10. April 2007 gelangten die Be-
schwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht. In prozessualer Hin-
sicht wurde sinngemäss gerügt, die Vorinstanz habe die anfechtbare Ver-
fügung im Sinne von Art. 46a VwVG verzögert. Daneben beantragten die
Beschwerdeführer dem Sinn nach, die Verfügung der Vorinstanz vom 4.
April 2007 sei aufzuheben und sie sei anzuweisen, die Überwachung des
grenznahen Gebietes durch den Einsatz von Bildaufnahme-, Bildauf-
zeichnungs- und anderen Überwachungsgeräten zu unterlassen. Die Rüge
der Rechtsverzögerung wurde nicht weiter begründet. Materiell führten die
Beschwerdeführer aus, die Erhebung von Daten mittels dieser Methode
entbehre einer gesetzlichen Grundlage und verletze ihre Privatsphäre,
weshalb sie unzulässig sei.
K. Mit Vernehmlassung vom 7. Juni 2007 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
L. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird –
soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
5Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung der Eidgenössischen
Zollverwaltung (EZV) betreffend das Begehren der Beschwerdeführer um
Einstellung der Helikopter- und Drohnenflüge zur Überwachung der
Landesgrenzen.
1.2 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
verwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Da hier keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, mit der EZV eine Vorinstanz im
Sinne von Art. 33 und 34 VGG verfügt hat und die gestützt auf Art. 25a
VwVG erlassene Verfügung ein zulässiges Anfechtungsobjekt ist, ist das
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung vorliegender Beschwerde zu-
ständig.
1.3 Gemäss Art. 16 Abs. 1 des Geschäftsreglementes vom 11. Dezember
2006 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) behandelt
die erste Abteilung Geschäfte, die ihren Schwerpunkt in den Bereichen
Infrastruktur, Umwelt, Abgaben und Personal haben. Im Einzelnen wird die
Geschäftsverteilung im Anhang des VGR geregelt (Art. 16 Abs. 5 VGR).
Gemäss diesem werden der ersten Abteilung auch Geschäfte aus dem
Gebiet des Datenschutzes zugeteilt. Es handelt sich dabei um Fälle, bei
welchen über datenschutzrechtliche Fragen in der Hauptsache zu befinden
ist und sich diese nicht nur vorfrageweise im Zusammenhang mit einem
anderen Prozessthema stellen (vgl. dazu analog BGE 127 V 219 E. 1a/aa,
BGE 123 II 534 E. 1f). Art. 2 Abs. 2 Bst. c des Bundesgesetzes vom 19.
Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) sieht vor, dass dieses
Gesetz auf hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der interna-
tionalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit
Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren, nicht anwendbar ist.
Vorliegend geht es um die Frage, ob die Vorgehensweise der Vorinstanz
unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten rechtens ist, mithin um eine
rein datenschutzrechtliche Hauptfrage. Sie ist weder vorfrageweise zu
beantworten, noch bezieht sie sich auf ein hängiges Verfahren im Sinne
von Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG. Folglich liegt die funktionelle Zuständigkeit
bei der ersten Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7372/2006 E. 1.3 vom 6. Juni 2007, Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-7757/2006 E. 1.2 vom 16. Mai 2007).
1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführer
sind im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträgen nicht durchge-
drungen, durch den angefochtenen Entscheid auch materiell beschwert
(sie wohnen im betroffenen Überwachungsgebiet) und deshalb zur Be-
schwerde befugt.
1.5 Aufgrund der Verfügung der Vorinstanz vom 4. April 2007 besteht für die
6Beschwerdeführer allerdings kein Rechtsschutzinteresse mehr, eine Be-
schwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zu führen.
Auf die diesbezügliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Somit kann
auch offen bleiben, ob sie genügend substanziiert gewesen wäre.
1.6 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht nach dem VwVG, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist demnach im Übrigen einzutreten.
1.7 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid mit
voller Kognition (Art. 49 VwVG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführer rügen einerseits sinngemäss, es bestehe keine
ausreichende gesetzliche Grundlage für den Einsatz von Bildaufnahme-,
Bildaufzeichnungs- und anderen Überwachungsgeräten zur Überwachung
der Landesgrenzen und die damit zusammen hängende Datenbearbeitung.
Darüber hinaus bestreiten sie offenbar die Zulässigkeit der Überwachung
an sich.
2.2 Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der
Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1
DSG). Es gilt u. a. für das Bearbeiten von Daten natürlicher Personen
durch Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG). Personendaten sind alle
Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen
(Art. 3 Bst. a DSG). Unter Angaben ist jede Art von Information zu ver-
stehen, die auf Vermittlung oder Aufbewahrung von Kenntnissen ausge-
richtet ist. Unerheblich ist auch, ob eine Aussage als Zeichen (analog,
digital, alphanumerisch oder numerisch), Wort, Bild, Ton oder Kombina-
tionen aus diesen (Bsp. Videoaufnahme mit Untertitel) auftritt und auf
welcher Art von Datenträger (Papier, Film, elektronische oder optoelektro-
nische Datenträger u.s.w.) die Informationen gespeichert sind (URS BELSER
in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz, Basel 2006, Rz. 5 zu
Art. 3). Das Datenschutzgesetz ist demnach auf den durch die Vorinstanz
veranlassten Einsatz von Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungs- und anderen
Überwachungsgeräten anzuwenden. Gemäss Art. 4 DSG dürfen
Personendaten nur rechtmässig beschafft werden. Ihre Bearbeitung hat
nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein.
Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der
Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder
gesetzlich vorgesehen ist. Organe des Bundes dürfen Personendaten
bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (Art. 17 DSG).
Der sich an den Klagen des Zivilgesetzbuches orientierende Art. 25 Abs. 1
Bst. a DSG (vgl. Art. 28a ZGB; BBl 1988 II 476) räumt schliesslich
demjenigen, der ein schutzwürdiges Interesse hat, u. a. das Recht ein,
vom verantwortlichen Bundesorgan zu verlangen, dass es das
widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlässt. Diese
Bestimmung diente als Vorlage für Art. 25a VwVG (vgl. AB 2003 S 872).
72.3 Die Beschwerdeführer hatten von der Vorinstanz eine Verfügung gestützt
auf Art. 25a VwVG erwirkt. Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann
nach dieser Bestimmung – sofern sich eine Handlung auf öffentliches
Recht des Bundes stützt und Rechte und Pflichten berührt – von der zu-
ständigen Behörde verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unter-
lässt, einstellt oder widerruft (Abs. 1 Bst. a), die Folgen widerrechtlicher
Handlungen beseitigt (Abs. 1 Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit von
Handlungen feststellt (Abs. 1 Bst. c). Vorliegend ist Art. 25a Abs. 1 Bst. a
einschlägig. Es besteht insoweit sowohl nach DSG als auch nach VwVG
ein Anspruch auf Erlass einer Verfügung über die Rechtmässigkeit von
Realakten (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 883a).
2.4 Am 1. Mai 2007 ist das neue Zollgesetz (ZG, SR 631.0; AS 2007 1453) in
Kraft getreten. Gleichzeitig wurde auch die Verordnung über den Einsatz
von Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungs- und anderen Aufnahmegeräten
durch die Eidgenössische Zollverwaltung in Kraft gesetzt (SR 631.053,
Art. 13). Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung wie
auch der Anhebung der Beschwerde am 4. April 2007 galt folglich noch
das alte Recht. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid zum einen
denn richtigerweise auch auf die seinerzeit geltenden Normen. Zum an-
dern erörterte sie – im Sinne einer Prognose – die Rechtslage nach In-
krafttreten der neuen Bestimmungen. Für beide Fälle kam sie zum
Schluss, dass ihr Vorgehen nicht gegen das geltende Recht verstosse.
2.5 Streitgegenstand ist vorliegend die Frage, ob die im Auftrag der Vorinstanz
durchgeführten Überwachungsmassnahmen widerrechtlich sind. Falls ja,
hätten die Beschwerdeführer, wie beantragt einen Anspruch darauf, dass
die Vorinstanz die betreffende Handlung unterlässt. Die Frage, ob die Vor-
gehensweise der Vorinstanz nach der bis zum 30. April 2007 geltenden
gesetzlichen Regelung rechtens war, ist in diesem Beschwerdeverfahren
nicht mehr zu behandeln. Diesfalls hätten die Beschwerdeführer die Fest-
stellung der (damaligen) Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 25a Abs. 1
Bst. c VwVG respektive von Art. 25 Abs. 1 Bst. c DSG beantragen und ein
entsprechendes Feststellungsinteresse geltend machen müssen. Eine vor-
sorgliche Massnahme nach Art. 56 VwVG – die im Zeitpunkt der Be-
schwerdeeinreichung noch zur Anwendbarkeit des alten Rechts geführt
hätte – ist ebenfalls nicht beantragt worden. Somit bleibt zu prüfen, ob die
Vorgehensweise der Vorinstanz mit dem seit dem 1. Mai 2007 geltenden
Recht vereinbar und damit nicht widerrechtlich ist.
3.
3.1 Gemäss Art. 1 Bst. a ZG regelt dieses Gesetz u. a. die Überwachung und
die Kontrolle des Personen- und Warenverkehrs über die Zollgrenze. Nach
Art. 108 Abs. 1 Bst. a ZG kann die Zollverwaltung, um unerlaubte Grenz-
übertritte oder Gefahren für die Sicherheit im grenzüberschreitenden Ver-
kehr frühzeitig zu erkennen, automatische Bildaufnahme- und Bildauf-
zeichnungsgeräte sowie andere Überwachungsgeräte einsetzen. Gestützt
auf Art. 108 Abs. 2 ZG hat der Bundesrat mittels der (unselbständigen)
8Verordnung über den Einsatz von Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungs- und
anderen Überwachungsgeräten durch die Eidgenössische Zollverwaltung
(hiernach Verordnung) diese Gesetzesbestimmung konkretisiert. Nach
Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung kann die Zollverwaltung unter anderem
Geräte einsetzen, die visuelle Signale aufnehmen und aufzeichnen (Foto-
kameras, Videogeräte, Wärmebildgeräte, Infrarotgeräte oder Bewegungs-
melder) sowie Geräte, die akustische Signale aufnehmen und aufzeichnen
(Tonbildgeräte oder Geräuschmelder). Gemäss Art. 3 der Verordnung
können die Geräte fest installiert oder mobil sein und auch von Strassen-
fahrzeugen, Schiffen, Luftfahrzeugen oder Drohnen aus eingesetzt wer-
den. Art. 4 Abs. 3 der Verordnung schränkt allerdings den Einsatz der
Geräte nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Verordnung von Drohnen aus insofern
ein, als diese nur innerhalb eines Geländestreifens von 25 km Breite ent-
lang der Zollgrenze eingesetzt werden dürfen. Die Aufzeichnungen dürfen
während eines Monats aufbewahrt werden. Nach diesem Zeitpunkt sind
sie zu löschen (Art. 7 Abs. 1 der Verordnung). Die Herausgabe von Auf-
zeichnungen ist in Art. 8 und 9 der Verordnung geregelt.
3.2 Die gesetzliche Grundlage für diese Art der Grenzüberwachung (inklusive
der damit verbundenen Datenerhebung) ist nach dem Ausgeführten grund-
sätzlich vorhanden und klar. Die Zollverwaltung hat die Aufgabe, die
Grenze zu überwachen und sie darf die im Gesetz beschriebenen Mittel
dazu einsetzen. Dass die Vorinstanz wider diese gesetzliche Grundlage
handeln würde ist weder ersichtlich, noch wird dies von den Beschwerde-
führern behauptet. Aufgrund der gesetzlichen Grundlage in Art. 108 ZG
hält die Vorgehensweise der Vorinstanz soweit auch vor dem Daten-
schutzgesetz stand. Nicht zuletzt um auch Bildaufzeichnungen machen zu
können, wurde die neue Bestimmung des Art. 108 ZG in das Gesetz
aufgenommen (vgl. BBl 2004 664). Im Übrigen stehen den von der
Aufzeichnung Betroffenen die Rechtsbehelfe aus dem Datenschutzgesetz
zu, so namentlich das Auskunfts- und Löschungsrecht (vgl. Art. 10 der
Verordnung).
4.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Rechtsanwendung von Amtes
wegen verpflichtet. Obwohl von den Beschwerdeführern wenig sub-
stanziiert dargetan und nur implizit verlangt, ist daher die Verordnung
grundsätzlich – im Rahmen einer akzessorischen Normenkontrolle – auf
ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Das Rügeprinzip
besagt demgegenüber, dass die Rechtsmittelinstanz nur die von den
Parteien geltend gemachten Rechtsverletzungen und tatsächlichen Ein-
wände prüfen muss oder darf (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz.
1632). Allerdings genügt es nach der Rechtsprechung, wenn aus der Be-
schwerdeschrift sinngemäss ersichtlich ist, in welchen Punkten und
weshalb die Anfechtung erfolgt. Es muss keine Rechtsnorm ausdrücklich
angerufen werden; somit schadet auch die Nennung eines falschen
Rechtsgrundes nicht. Auf der anderen Seite ist die Rechtspflegeinstanz
aber auch nicht gehalten, von sich aus nach allen erdenklichen Rechts-
fehlern zu suchen. Es müssen sich immerhin aus den Akten oder Rechts-
9schriften Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Rechtsverletzung ergeben
(ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 114). Nach dem Gesag-
ten, kann sich das Gericht in diesem Fall mit einer auf das Wesentliche be-
schränkten Überprüfung der Verordnung begnügen.
4.2 Sofern es sich bei der Verordnung um eine reine Vollziehungsverordnung
handelt, ist der Bundesrat nach Art. 182 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
auch ohne gesetzliche Ermächtigung zum Erlass berechtigt. Handelt es
sich allerdings um eine gesetzesvertretende Verordnung, die die gesetz-
liche Regelung ergänzt oder ändert, setzt die Kompetenz zum Erlass eine
entsprechende Delegationsnorm im Gesetz voraus (Art. 164 Abs. 2 BV;
vgl. auch PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft, Bern 2004, § 46 Rz. 18 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweiz-
erisches Bundesstaatsrecht, 6. Auflage, Zürich 2005, Rz.1858 ff.). Das
Bundesverwaltungsgericht hält sich bei der Prüfung an die vom Bundes-
gericht entwickelten Grundsätze. Bei unselbständigen Verordnungen, die
sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist zu untersuchen, ob sich
der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befug-
nisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt,
von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Ver-
fassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat
durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens
für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum
nach Art. 191 BV für das Gericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der
Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es hat sich auf die Prüfung
zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im
Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt, oder aus anderen
Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. In einem solchen Fall kann es
namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte
Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist,
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den
tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden sollen (vgl. BGE 131 II 271 E. 4,
BGE 129 II 160 E. 2.3).
4.3 Gemäss Art. 108 Abs. 2 ZG regelt der Bundesrat die Einzelheiten betref-
fend den Einsatz von Bildaufnahme-, Bildaufzeichnungs- und anderen
Überwachungsgeräten. Eine Delegationsnorm ist daher gegeben. Somit
wäre sogar die Voraussetzung zum Erlass einer gesetzesvertretenden
Verordnung vorhanden. Die Verordnung hält sich allerdings durchwegs
derart eng an das Gesetz bzw. bleibt in den Schranken von Art. 108 ZG,
dass sie nicht über eine schlichte Vollziehungsverordnung hinaus geht,
welche der Bundesrat auch ohne gesetzliche Ermächtigung hätte erlassen
können. Selbstverständlich enthält die Verordnung ein gewisses Mass an
Normen, die in dieser Weise nicht im Gesetz stehen. Sie beschränkt sich
jedoch im Verhältnis zum zugehörigen Gesetz auf sekundäres Recht und
10
schafft insbesondere auch keine neuen Rechte und Pflichten (vgl. TSCHAN-
NEN, a.a.O. § 46 Rz. 20). Die Verfassungsmässigkeit der Verordnung ist
demnach zu bejahen, denn selbst wenn eine Bestimmung verfassungs-
mässige Rechte tangieren sollte, wäre dies im – für das Gericht nach
Art. 191 BV massgeblichen – Gesetz selber angelegt.
4.4 Nach dem Gesagten ist auch die Verordnung als verfassungskonformer
Rechtssatz zu qualifizieren, weshalb dessen Anwendung in der oben
erwähnten Form (E. 3.2) nicht gegen das Datenschutzgesetz verstösst. Als
Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass keine Verletzung des Daten-
schutzgesetzes vorliegt.
5.
5.1 Daneben rügen die Beschwerdeführer sinngemäss, die Handlungen der
Vorinstanz würden ihre Privatsphäre und damit Art. 8 Ziff. 1 der Kon-
vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. No-
vember 1950 (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 13 BV verletzen. In einem Ent-
scheid vom 14. Dezember 2006 (BGE 133 I 77) hatte das Bundesgericht
im Zusammenhang mit einer abstrakten Normenkontrolle über die Ver-
fassungsmässigkeit einer kantonalen Bestimmung zu befinden. Es ging um
die zulässige Dauer der Aufbewahrung von Aufzeichnungen aus der Über-
wachung von öffentlichen Plätzen und Strassen. Es wurde in diesem Fall
indessen von keiner Seite in Zweifel gezogen, dass der entsprechende
Erlass ein kompetenzgemässes formelles Gesetz darstellt, den Kerngehalt
der Grundrechte wahrt und damit den Anforderungen an Einschränkungen
von Grundrechten gemäss Art 36 Abs. 1 und 4 BV genügt (vgl. BGE 133 I
77 E. 3.1). Das Bundesgericht kam zum einen zum Schluss, dass diese
Aufzeichnungen und deren Aufbewahrung den Schutzbereich von Art. 13
Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK berührten (vgl. BGE 133 I 77, Regeste).
Zum andern erachtete es unter den dort gegebenen Umständen eine Auf-
bewahrung der Daten während 100 Tagen als verhältnismässig und damit
zulässig.
5.2 Vorliegend geht es um ein Bundesgesetz, welches einer solchen
Überprüfung nicht zugänglich ist. Wie oben ausgeführt (vgl. E. 4.1 und
E. 4.2), sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und
die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 191 BV).
Dass die Verordnung nicht gegen übergeordnetes Recht verstösst, wurde
bereits gesagt (vgl. E. 4.2). Selbst wenn nun die von der Vorinstanz
vorgenommenen Überwachungshandlungen den Schutzbereich der er-
wähnten Grundrechte tangieren, sind sie zulässig, solange sie sich im
Rahmen der gesetzlichen Vorgaben halten, im öffentlichen Interesse und
verhältnismässig sind. Aus dem Sachverhalt ergeben sich keine Anhalts-
punkte, von Gegenteiligem auszugehen. In der Beschwerde wird denn ins-
besondere auch nicht dargelegt, inwiefern die Handlungen der Vorinstanz
allenfalls gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen würden. Die
von den Beschwerdeführern gerügten Handlungen sind folglich auch aus
grundrechtlicher Sicht soweit nicht zu beanstanden.
6.
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6.1 Weiter rügen die Beschwerdeführer dem Sinn nach eine Verletzung der
Menschenwürde (Art. 7 BV), des Diskriminierungsverbots (Art. 8
Abs. 2 BV) und des Gebots der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8
Abs. 1 BV). Sie seien als Bewohner des Grenzgebietes gegenüber dem
Rest der Bevölkerung in unzulässiger Weise schlechter gestellt.
6.2 An dieser Stelle gilt ebenfalls das unter E. 4.1, E. 4.2 und E. 5.2 zur Mass-
geblichkeit von Bundesgesetzen Gesagte. Ferner sei auf die Feststellung
hingewiesen, wonach sich die Vorinstanz mit den in Frage gestellten
Handlungen im Rahmen der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen
bewegt (vgl. E. 5.2) und sich dabei insbesondere an den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit hält. Eine weitere Auseinandersetzung mit den kaum
begründeten Rügen erübrigt sich daher. Es werden daher zur Erläuterung
nachfolgend nur einige Punkte kurz aufgegriffen.
6.3 Nach Art. 7 BV ist die Menschenwürde zu achten und zu schützen.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 132 I 49 E. 5.1,
BGE 127 I 6 E. 5b) hat diese Norm allgemein die Bedeutung eines Leit-
grundsatzes für jegliche Staatstätigkeit, bildet als innerster Kern zugleich
die Grundlage der Freiheitsrechte, dient deren Auslegung und Konkreti-
sierung und ist Auffanggrundrecht. Für besonders gelagerte Konstel-
lationen kann der Menschenwürde ein eigenständiger Gehalt zukommen.
Der offene Normgehalt kann nicht abschliessend positiv festgelegt werden.
Er betrifft das letztlich nicht fassbare Eigentliche des Menschen und der
Menschen und ist unter Mitbeachtung kollektiver Anschauungen ausge-
richtet auf Anerkennung des Einzelnen in seiner eigenen Werthaftigkeit
und individuellen Einzig- und allfälligen Andersartigkeit. In dieser Ausrich-
tung weist die Verfassungsnorm besondere Bezüge zu spezielleren Grund-
rechten und insbesondere zu den verfassungsrechtlichen Persönlichkeits-
rechten auf, die gerade auch unter Beachtung der Menschenwürde anzu-
wenden sind. Menschenunwürdige Anordnungen sind dem Staat schlecht-
hin untersagt (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., Rz. 325). Die Frage nach der Ve-
rletzung der Menschenwürde wäre nach dem Gesagten im Zusammen-
hang mit der Rüge der Verletzung anderer Grundrechte zu beleuchten,
denn vorliegend kommt der Menschenwürde kein eigenständiger Gehalt
zu. Im Übrigen legen die Beschwerdeführer auch nicht ausreichend dar,
inwiefern die Handlungen der Vorinstanz derart stark in ihre Per-
sönlichkeitsrechte eingreifen, dass sie damit ihre Menschenwürde ver-
letzen.
6.4 Es ist bereits höchst fraglich, ob die genannten und als verletzt gerügten
rechtsstaatlichen Garantien überhaupt tangiert sind. Insbesondere für das
Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV), welches Schutz vor sozialer
Ausgrenzung bieten soll, wenn Menschen aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu
einer bestimmten Gruppe herabwürdigend behandelt werden (HÄFELIN/HAL-
LER, a.a.O. Rz. 774), wäre diese Frage zu verneinen.
7. Als Fazit ist festzuhalten, dass die durch die Vorinstanz veranlassten Heli-
kopter- und Drohnenflüge zur Überwachung der Landesgrenze in keiner
Weise gegen das Recht verstossen. Die Beschwerde ist daher unbegrün-
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det und abzuweisen.
8. Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführer als unter-
liegend und haben folglich die Verfahrenskosten von Fr. 500.– zu tragen
(Art. 63 Abs. 1 und Abs. 4bis VwVG). Diese sind mit dem Kostenvorschuss
in derselben Höhe zu verrechnen (Art. 1 ff. des Reglements vom
11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9. Den Beschwerdeführern als Unterliegende steht keine Parteientschädi-
gung zu. Als Bundesbehörde steht der Vorinstanz ebenfalls keine Partei-
entschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 500.– festgesetzt und mit dem in
gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. Dieses Urteil wird eröffnet:
- den Beschwerdeführern (mit Gerichtsurkunde)
- dem EFD (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (mit Einschreiben Ref-Nr. [...])
- dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten
(Art. 35 Abs. 2 VDSG, SR 235.11)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Markus Metz Martin Föhse
Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen
Bundesgericht in Lausanne angefochten werden, sofern die Voraussetzungen von
Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundes-
gerichtsgesetz [BGG], SR 173.110) erfüllt sind. Die Fristen stehen still vom 15. Juli bis
und mit dem 15. August. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Das angefochtene Urteil und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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