A-2487/2012 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife 2012 für die Netznutzung Netzebe...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2487/2012


U r t e i l v o m 7 . O k t o b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter André Moser (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.



Parteien

1. EnAlpin AG, Bahnhofplatz 1b, Postfach, 3930 Visp,
2. ALENA Aletsch Energie Netz AG, c/o Swissgrid AG,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
3. LENA Lonza Energie Netz AG, c/o Swissgrid AG,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Markus Gysi und
Rechtsanwältin Kathrin Häcki, Schwanengasse 5/7,
Postfach 6519, 3001 Bern,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Kosten und Tarife 2012 für die Netznutzung Netzebene 1;
Teilweise Wiedererwägung der Verfügung der ElCom vom
12. März 2012 betreffend Kosten und Tarife 2012 für die
Netznutzung Netzebene 1; Anpassung Leistungstarif.

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Sachverhalt:
A.
Am 29. April 2011 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft Swissgrid
AG (Swissgrid) die Tarife 2012 für das Übertragungsnetz (Netzebene 1).
Diese waren rund 12 Prozent höher als die von der Eidgenössischen
Elektrizitätskommission (ElCom) am 11. November 2010 verfügten Tarife
2011 und umfassten einen Arbeitstarif von 0.18 Rappen pro Kilowatt-
stunde (kWh), einen Leistungstarif von 29'100 Franken pro Megawatt
(MW) sowie einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von
269'000 Franken.
B.
In der Folge eröffnete die ElCom von Amtes wegen ein Verfahren
betreffend die Kosten und Tarife 2012 der Netzebene 1 und zog neben
der Swissgrid auch die Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes in das
Verfahren ein.
C.
Am 9. Juni 2011 verfügte die ElCom vorsorglich eine Absenkung der
Tarife ab 1. Januar 2012 auf das Niveau der verfügten Tarife 2011, d.h.
den Arbeitstarif auf 0.15 Rp/kWh, den Leistungstarif auf 23'500 Fr./MW
und den Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt auf Fr. 225'000.—.
D.
Mit Verfügung vom 12. März 2012 legte die ElCom die Tarife für die
Nutzung des Übertragungsnetzes ab 1. Januar 2012 fest und verfügte
einen Arbeitstarif von 0.15 Rp/kWh, einen Leistungstarif von 24'700
Fr./MW und einen Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt von
Fr. 229'700.— (Dispositiv-Ziffer 1). Weiter ordnete sie die Anwendung der
am 9. Juni 2011 vorsorglich verfügten Tarife für das ganze Jahr 2012 an
(Dispositiv-Ziffer 2) und bestimmte, dass die Differenz zwischen den
beiden Tarifen nach ihrer Weisung 1/2012 betreffend Deckungs-
differenzen aus den Vorjahren zu kompensieren sei (Dispositiv-Ziffer 3).
Neben weiteren Anordnungen setzte die ElCom die Gebühr für das
Tarifprüfungsverfahren fest, wobei sie 26'930 Franken der Swissgrid AG
auferlegte und die restlichen Fr. 222'480 gemäss einer Tabelle auf 17
Eigentümerinnen des Übertragungsnetzes.
E.
Nach einem Hinweis auf einen Rechnungsfehler eröffnete die ElCom am
16. April 2012 eine teilweise Wiedererwägung ihrer Verfügung vom
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Seite 3
12. März 2012 und setzte den Leistungstarif gemäss Ziffer 1 neu auf
24'900 Franken/MW fest.
F.
Gegen die Verfügung einschliesslich der Wiedererwägung erheben am
7. Mai 2012 die EnAlpin AG, die ALENA Aletsch Energie Netz AG sowie
die LENA Lonza Energie Netz AG (Beschwerdeführerinnen) Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung der
Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 5 und die Neufestsetzung der Tarife unter
Berücksichtigung neuer konkret bezifferter Anlagerestwerte, kalkulatori-
scher Abschreibungen, kalkulatorischer Zinsen, eines betriebsnot-
wendigen Nettoumlaufvermögens sowie einer Unterdeckung der
anrechenbaren Deckungsdifferenzen 2010. Sie machen insbesondere
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und eine unzulässige
Beschränkung der ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten auf
die Baukosten geltend. Ferner rügen sie einen unzulässigen Abzug für
angeblich bereits in Rechnung gestellte Kosten und eine falsche
Kostenverteilung durch die ElCom (Vorinstanz).
G.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2012
die Abweisung der Beschwerde und begründet ihre Auffassung.
H.
Am 15. Oktober 2012 reicht die Swissgrid (Beschwerdegegnerin) eine
Beschwerdeantwort ein. Sie verzichtet auf einen Antrag betreffend die
Festsetzung der anrechenbaren Kapitalkosten gemäss Beschwerde-
antrag 1, verlangt jedoch die Abweisung des Beschwerdeantrags 2
jedenfalls in Bezug auf die Zinszahlungspflicht, soweit darauf überhaupt
einzutreten sei. Zudem beantragt sie, ihr unabhängig vom Verfahrens-
ausgang keine Kosten und keine Entschädigungsfolgen aufzuerlegen. Sie
äussert Zweifel daran, ob das Rechtsbegehren 2 der Beschwerde-
führerinnen vom Streitgegenstand erfasst werde. In jedem Fall werde sie
nicht durch die Beschwerdeerhebung in Verzug gesetzt, weil sie
frühestens nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides höhere
Vergütungen ausrichten dürfe. Ein Verzug könne nicht vor dem Eintritt
einer Zahlungspflicht entstehen.
I.
In ihrer Replik vom 31. Januar 2013 halten die Beschwerdeführerinnen an
ihren Anträgen fest, bestätigen und ergänzen ihre Vorbringen.
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Seite 4
J.
Auch die Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme zur Replik der
Beschwerdeführerinnen vom 15. März 2013 an ihrem Antrag und ihrer
Auffassung fest, ebenso die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom
14. März 2013.
K.
Mit Eingabe vom 5. September 2013 reichen die durch Abspaltung
entstandenen Rechtsnachfolgerinnen der Beschwerdeführerin 2 und 3 mit
identischen Firmen Angaben zu ihrer Gründung und den mittels
Universalsukzession erworbenen Rechten und Pflichten ein und
bestätigen, am Verfahren festzuhalten.
L.
Auf weitere Parteivorbringen und Dokumente, die sich in den Akten
befinden, wird – sofern entscheidrelevant – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig
(vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007
[StromVG, SR 734.7]).
1.2 Die angefochtene Verfügung vom 12 März 2012 einschliesslich der
Wiedererwägung vom 16. April 2012 enthält unterschiedliche Teile: In
Dispositiv-Ziffer 1 werden die Arbeits-, Leistungs- und Grundtarife für die
Netznutzung der Netzebene 1 auf bestimmte Beträge abgesenkt. Nach
den Anordnungen über die Anwendung des vorsorglich verfügten Tarifs
(Dispositiv-Ziffer 2) und zur Behandlung der daraus entstehenden
Differenzen (Dispositiv-Ziffer 3), hat die Vorinstanz ferner über die
Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren verfügt (Dispositiv-
Ziffer 4), wobei die Aufstellung der tatsächlichen Einnahmen und Kosten
von der Beschwerdegegnerin bis am 30. Juni 2013 zur Genehmigung
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einzureichen war, ebenso ein Antrag betreffend die Deckung allfälliger
weiterer Kosten.
1.2.1 Verfügungen, mit denen Tarife (soweit es sich nicht um Erlasse im
Sinne von Art. 82 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110] handelt) festgelegt bzw. genehmigt oder allenfalls
abgeändert werden, gelten grundsätzlich als Endverfügungen (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.2,
2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.2 und 2C_572/2012 vom
27. März 2013 E. 3.4.2, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hatte die
von der Vorinstanz verfügte Tarifabsenkung im Jahr 2009 (still-
schweigend) als Endentscheid qualifiziert (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_25/2011 und 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.1 und E. 1.5 und
Urteile des Bundesgerichts 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4 und
2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4 je mit Hinweisen). Indessen
hatte das Bundesgericht die Verfügungen betreffend die Kosten und
Tarife für die Nutzung der Netzebene 1 in den Jahren 2009 und 2010
insofern als Zwischenentscheide eingestuft, als die Vorinstanz insbeson-
dere die Kosten für Systemdienstleistungen erst provisorisch festgelegt
hatte und die tatsächlichen Kosten zu einem späteren Zeitpunkt
genehmigen und den definitiven Tarif festlegen wollte (vgl. hierzu Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2876/2010 vom 20. Juni 2013
E. 1.2.2).
1.2.2 Im Gegensatz zur Kosten- und Tarifverfügung aus dem Jahr 2009
enthält der verfügte Tarif 2012 keinen derartigen Vorbehalt und stellt
daher – jedenfalls in Bezug auf die angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1, 3
und 5 und insbesondere in Bezug auf die strittigen anrechenbaren
Vermögenswerte und Kosten der Beschwerdeführerinnen – einen
definitiven Entscheid dar. Die einzelnen Zahlungen bzw. Vergütungen
gestützt auf den Tarif sind daher keine blossen Akontozahlungen. Die
Vorinstanz wird demnach auch nicht mehr von sich aus in einem späteren
Verfahren auf diesen Teil der Verfügung, d.h. die Kosten und Tarife 2012
zurückkommen, weshalb eine Endverfügung vorliegt. Die vorliegende
Beschwerde braucht daher nicht die besonderen Voraussetzungen für die
Anfechtung einer Zwischenverfügung nach Art. 45 und 46 VwVG zu
erfüllen.
1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
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Seite 6
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3.1 Die ursprünglichen Beschwerdeführerinnen 2 und 3 existieren heute
nicht mehr. Die Beschwerdeführerin 2 verlegte zunächst mit Eintrag ins
Tagesregister des Handelsregisters vom 15. Januar 2013 ihren Sitz nach
Laufenburg mit Domiziladresse bei der Beschwerdegegnerin (vgl.
Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 18. Januar 2013). Mit
Eintrag ins Tagesregister vom 25. Juni 2013 änderte sie ihre Firma in
ALENA NE1 AG und spaltete einen Teil ihrer Aktiven im Betrag von
Fr. 154'000.— in die gleichentags gegründete neue Gesellschaft ALENA
Aletsch Energie Netz AG; Passiven wurden dabei keine übernommen
(SHAB vom 28. Juni 2013). Mit Tagesregistereintrag vom 28. Juni 2013
gingen die ihr verbleibenden Aktiven und Passiven mittels Fusion auf die
Beschwerdegegnerin über, womit die Beschwerdeführerin 2 unter-
gegangen ist (SHAB vom 3. Juli 2013). An denselben Tagen erfuhr auch
die Beschwerdeführerin 3 die beschriebenen Änderungen, ausser dass
ihre neue Firma LENA NE1 AG lautet und die aus der Abspaltung vom
25. Juni 2013 entstandene neue Gesellschaft LENA Lonza Energie Netz
AG heisst. Die aus der Abspaltung entstandenen Gesellschaften
verfolgen je den Zweck "Erwerb sowie Durchsetzung von Forderungen
und Ansprüchen aus oder im Zusammenhang mit Anlagen zur
Übertragung von elektrischer Energie".
1.3.2 Gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über
Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG, SR
221.301) wird die Spaltung mit der Eintragung ins Handelsregister
rechtswirksam und gehen in diesem Zeitpunkt alle im Inventar
aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf die
übernehmenden Gesellschaften über. Bei diesem auch "Übertragung
gemäss Inventar" genannten Vorgang gehen die betreffenden
Vermögenswerte mittels quantitativ beschränkter und insofern partieller
Universalsukzession über. Die üblichen Formvorschriften für die
Übertragung der einzelnen Vermögensbestandteile müssen nicht beach-
tet werden (ROLF WATTER/RAFFAEL BÜCHI in: Watter/Vogt/Tschäni/
Daeniken [Hrsg.], Basler Kommentar, Fusionsgesetz, Basel/Genf/
München 2005 N. 2, 4 und 12 zu Art. 52). In der Dokumentation zur
Spaltung (Beilagen Nr. 100 und 101) sind verschiedene Forderungen der
ursprünglichen Beschwerdeführerinnen 2 und 3 gegenüber der
Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit deren Nutzung des
Übertragungsnetzes in den vergangenen Jahren als nicht bilanzierbare
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Forderungen aufgeführt, namentlich auch Forderungen, die Gegenstand
des Bundesverwaltungsgerichts-Verfahrens A-2487/2012 sind.
Demzufolge sind die Ansprüche, die Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens bilden, auf die neuen Gesellschaften übergegangen.
1.3.3 Die Rechtsnachfolge infolge Umstrukturierung wie Abspaltung oder
Fusion, die eine Universalsukzession bewirkt, gilt nicht als Parteiwechsel,
der nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1 und 4C.385/2005
vom 31. Januar 2006 E. 1.2.1 f. mit Hinweisen; vgl. auch BVGE 2012/23
E. 2.4.2.1.). Dabei findet Art. 17 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) i.V.m.
Art. 4 VwVG gemäss ständiger bundesverwaltungsgerichtlicher Recht-
sprechung Anwendung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-4818/2010 vom 23. Mai 2011 E. 1.2, B-1611/2007 vom 7. Oktober 2008
E. 1, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6135/2007
vom 30. Januar 2008 E. 2.1 mit Hinweis und auch VPB 68 (2004) Nr. 21
E. 1c). Demgemäss gilt neben der Rechtsnachfolge auf Grund einer
Gesamtnachfolge auch die Rechtsnachfolge kraft besonderer
gesetzlicher Bestimmungen nicht als Parteiwechsel. Art. 33 Abs. 4
StromVG, welcher festhält, dass die Elektrizitätsversorgungsunternehmen
bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des StromVG das
Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale
Netzgesellschaft überführen, stellt eine solche besondere gesetzliche
Bestimmung dar, die eine Rechtsnachfolge regelt; zudem wurde
vorliegend eine Abspaltung nach dem Fusionsgesetz vorgenommen.
Somit können die neuen Gesellschaften ALENA Aletsch Energie Netz AG
und LENA Lonza Energie Netz AG das Verfahren weiterführen.
1.3.4 Die Vorinstanz bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin 1
(EnAlpin AG), soweit es um die anrechenbaren Betriebs- und
Kapitalkosten geht, da diese als Muttergesellschaft und Alleinaktionärin
der übrigen Beschwerdeführerinnen nur indirekt, nicht aber in eigenen
Rechten und Pflichten betroffen sei. Sie habe der Beschwerdeführerin
einzig als Vertragspartei eines langfristigen Lieferungsvertrages (sog.
LTC-Halterin) Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren eingeräumt.
Gemäss Rechtsprechung genügt es für die Bejahung der Zulässigkeit
einer Beschwerde, wenn zumindest ein Beteiligter legitimiert ist,
insbesondere wenn die Beschwerdeführenden gemeinsam auftreten (vgl.
Urteil des Bundesgerichts vom 7. September 1998 E. 2, publiziert in:
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
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101/2000 S. 83 ff.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2836/2012
vom 17. Juni 2013 E. 2 und A-1156/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 1.1).
Die Beschwerdeführerin 1 ist nicht Eigentümerin von Anlagen des Über-
tragungsnetzes. Auch als Alleinaktionärin der Beschwerdeführerinnen 2
und 3 hat sie keinen direkten Anspruch auf deren Netznutzungsentgelte,
sondern höchstens indirekt, wenn diese Erträge zu einem Bilanzgewinn
führen, der gemäss Art. 660 des Obligationenrechts vom 30. März 1911
(OR, SR 220) in Verbindung mit dem Rechnungslegungsrecht (32. Titel
des OR) als Dividende ausgeschüttet werden kann. Der Anspruch auf
Dividende oder ein allfälliger sonstiger vertraglicher Anspruch gegen die
Beschwerdeführerinnen 2 und 3 reicht jedenfalls nicht zur Beschwerde-
berechtigung für das vorliegende Verfahren aus. Es kann jedoch offen
bleiben, ob die Beschwerdeführerin 1 alle Voraussetzungen zur
Beschwerdeführung erfüllt, da sie ihre Beschwerde gemeinsam mit den
übrigen Beschwerdeführerinnen erhoben hat.
1.4 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was
Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war oder nach richtiger
Gesetzesauslegung hätte sein sollen (Anfechtungsobjekt). Gegenstände,
über die die Vorinstanz nicht entschieden hat und über die sie nicht zu
entscheiden hatte, sind aus Gründen der funktionellen Zuständigkeit
durch die zweite Instanz nicht zu beurteilen (Urteile des Bundesgerichts
2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 2.1, 2C_642/2007 vom 3. März 2008
E. 2.2; statt vieler: BVGE 2010/12 E. 1.2.1). Der Streitgegenstand wird
zudem durch die Parteianträge definiert und braucht mit dem
Anfechtungsobjekt nicht übereinzustimmen. Er darf sich im Laufe des
Beschwerdeverfahrens nur verengen; er kann nicht erweitert oder
qualitativ verändert werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.121/2004 vom
16. März 2005 E. 2.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1626/2010
vom 28. Januar 2011 E. 1.2.1). Was Streitgegenstand ist, bestimmt sich
nach dem angefochtenen Entscheid und den Parteibegehren (BGE 133 II
35 E. 2).
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden verschiedentlich, dass die
Vorinstanz die Kosten für Stichleitungen bei der Beschwerdeführerin 3
anerkannt habe, obwohl sie auf deren Geltendmachung während des
vorinstanzlichen Verfahrens verzichtet habe. Indessen erklären sie
ausdrücklich, dass dies nicht Gegenstand ihrer Beschwerde sei und
gehen davon aus, ihnen fehle die Beschwer für eine solche Rüge
(Beschwerde vom 7. Mai 2012, Rz. 103). Die Frage der Stichleitungen ist
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Seite 9
somit nicht zum Streitgegenstand dieses Beschwerdeverfahrens erhoben
worden und folglich nicht zu prüfen. Damit ist auch auf Rügen der
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht einzutreten, die sich einzig auf
die Stichleitungen beziehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4797/2011 vom 28. Februar 2012 E. 3).
1.5 Im Übrigen ist auf die frist- (Art. 50 VwVG) und formgerecht (Art. 52
VwVG) eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG). Die Vorinstanz ist freilich keine gewöhnliche Vollzugsbehörde,
sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen
Kompetenzen (Art. 21 und 22 StromVG). Als Fachorgan ist sie
Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine
gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts bei der
Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit das Bundes-
verwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre
Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die
Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen
sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer
Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen
Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen"
zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung
von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und
Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE
132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom
11. November 2010 E. 4 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen die Verletzung des rechtlichen Gehörs
durch die Vorinstanz in mehrfacher Weise. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
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Seite 10
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als selbständiges
Grundrecht verankert. Für das Bundesverwaltungsverfahren ist der
Grundsatz in Art. 29 ff. VwVG präzisiert und umfasst unter anderem das
Recht der Parteien auf vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30
Abs. 1 VwVG) sowie das Recht, dass die verfügende Behörde von diesen
Äusserungen auch Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32
VwVG) und ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In einer
Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien hört die
Behörde jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die erheblich
erscheinen und nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lauten
(Art. 31 VwVG).
3.1 Zunächst bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Vorinstanz
habe ihnen nur eine Frist von 3 Wochen für die Stellungnahme zum
Verfügungsentwurf eingeräumt, wobei diese Frist dann noch um eine
Woche verlängert worden sei. Angesichts des Aktenumfanges, der
Komplexität und der grossen wirtschaftlichen Bedeutung für die
Beschwerdeführerinnen sei dies viel zu kurz gewesen. Die Vorinstanz
entgegnet, das Verfahren sei im Wesentlichen gleich abgelaufen wie in
den Vorjahren und weist darauf hin, dass es sich, soweit die
verschiedenen Netzeigentümer betreffend, nicht um ein Verfahren mit
widerstreitenden Interessen handle, weshalb sich die Beschwerde-
führerinnen nicht mit den Vorbringen der übrigen Netzeigentümer habe
auseinandersetzen müssen, sondern nur mit ihrer eigenen Korrespon-
denz mit der Vorinstanz. Hierfür sei die Zeit ausreichend gewesen.
3.1.1 Auch in den Beschwerden gegen die Tarif- und Kostenfestsetzung
für das Übertragungsnetz 2009 war die von der Vorinstanz eingeräumte
Frist zur Stellungnahme von verschiedenen Beschwerdeführerinnen
beanstandet worden und gerichtlich zu prüfen. Das Bundesverwaltungs-
gericht hat in seinem Urteil A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 in Erwägung
5.3.2 zunächst den Grundsatz festgehalten, dass behördlich angesetzte
Fristen angemessen sein müssen, d.h. so bemessen sein müssen, dass
eine gehörige Wahrnehmung des Äusserungsrechts effektiv möglich ist.
Bei der Festlegung der Fristen seien der Komplexität der sich stellenden
Sachverhalts- und Rechtsfragen ebenso Rechnung zu tragen wie dem
Aktenumfang, ferner müssten auch Interessen der Verfahrensökonomie
und der Verfahrensbeschleunigung berücksichtigt werden (BGE 133 V
196 E. 1.2; WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar zum VwVG, N. 45 zu
Art. 30). In E. 5.5 hat das Bundesverwaltungsgericht weiter festgestellt,
dass die Beschwerdeführerinnen – einschliesslich einer einwöchigen
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Seite 11
Fristverlängerung – 5 Wochen Zeit hatten, um den Verfügungsentwurf zu
prüfen. Der Umfang der Akten und die Komplexität sei zwar erheblich,
indessen sei es für die Interessenwahrung nicht erforderlich gewesen,
alle Stellungnahmen der übrigen Netzeigentümer zu analysieren, da
diese keine widerstreitenden Interessen hätten. Insgesamt sei die von der
Vorinstanz angesetzte Frist nicht zu beanstanden.
3.1.2 Die Beschwerdeführerinnen hatten im Tarifverfahren 2012
insgesamt 4 Wochen Zeit, um sich vor dem Entscheid zur Sache
insbesondere zu einem neunseitigen Entwurf der Sachverhaltsfest-
stellung und der Begründungen der Vorinstanz sowie einiger sie
betreffenden Anhänge zu äussern. Auch wenn die Angelegenheit als
komplex einzustufen ist, ist zu beachten, dass es sich um das vierte
Kosten- und Tarifprüfungsverfahren handelte, die Thematik den
Beschwerdeführerinnen bekannt war und sich mittlerweile eine erste
Praxis gebildet hat. Zahlreiche umstrittene Rechtsfragen sind überdies in
den vergangenen Jahren gerichtlich geklärt worden. Da zudem auch im
vorliegenden Verfahren die Eingaben der übrigen Netzeigentümer für die
Interessenwahrung der Beschwerdeführerinnen unerheblich waren, ist
der Umfang der relevanten Akten nicht übermässig. Schliesslich bestand
ein gewisser Zeitdruck, um für alle Klarheit und Rechtssicherheit
hinsichtlich der Tarife 2012 zu schaffen. Es ist daher insgesamt nicht
ersichtlich, inwiefern die von der Vorinstanz angesetzte Frist das
Äusserungsrecht faktisch verunmöglicht und insofern den Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt haben sollte.
3.2 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, das rechtliche Gehör setze
die Bekanntgabe des voraussichtlichen Inhalts und der wesentlichen
Begründung voraus. Die Vorinstanz entgegnet, es bestehe kein Anspruch
auf Kenntnisnahme einer beabsichtigten Begründung, sondern nur, sich
zum Sachverhalt und zu den anwendbaren Rechtsgrundlagen zu
äussern.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen einen Prüfbericht vom
25. Januar 2012 (act. A/55) zugestellt, der den Prüfungsgegenstand und
Ausführungen zu verschiedenen Aspekten der Netzkosten umfasst. In
dessen individuellen Anhängen werden zudem die in Aussicht gestellten
Kürzungen, namentlich die Nichtanerkennung der Kaufpreise als
ursprüngliche Anschaffungs- bzw. Herstellkosten, kurz begründet. Die
Vorinstanz hat damit den Sachverhalt, auf den sie abzustellen
beabsichtigte, nämlich die massgeblichen Werte, bekannt gegeben,
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Seite 12
ebenso die Rechtsgrundlagen, die sie für massgeblich erachtete und die
Gründe für die Kürzungen. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden;
weder aus dem VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen
Minimalgarantien ergibt sich ein allgemeiner Anspruch auf eine
vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 5.4 und
5.5).
3.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vorinstanz sei auf ihre
Vorbringen nicht substantiiert eingegangen, sie habe insbesondere die in
der Eingabe vom 23. Februar 2012 von der Beschwerdeführerin 3 zu
ihren Ungunsten korrigierten Werte, die Stichleitungen betreffen, nicht
berücksichtigt. Es sei nicht stichhaltig, dass die Vorinstanz bewusst auf
diese Korrektur verzichtet habe. Weiter habe sie das Akteneinsichtsrecht
verletzt, indem die Akten bei der Vorinstanz eingesehen werden mussten
und sowohl in den Verfahrensakten als auch in der Verfügung zahlreiche
Passagen abgedeckt seien, wodurch die Berechnung nicht nachvollzogen
werden könne. Ferner seien die ungeschwärzten Angaben bei den
Beschwerdeführerinnen 2 und 3 nicht identisch.
3.3.1 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe in der Verfügung die
angewandten Methoden dargelegt und damit die Ergebnisse in den
Tabellen begründet, teilweise sogar Einzelbegründungen angeführt. Es
könnten in einem derartigen Verfahren nicht sämtliche Einzelberech-
nungen und Einzelergebnisse ausführlich beschrieben werden. Sie habe
sich zu den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen geäussert, was diese
auch einräumten. Da noch nicht gerichtlich entschieden sei, ob
Stichleitungen auch zum Übertragungsnetz gehörten oder nicht, habe sie
es den Netzeigentümerinnen freigestellt, ob sie diese als Kosten des
Übertragungsnetzes deklarieren wollen oder nicht. Es sei keine fehlende
Auseinandersetzung mit den Vorbringen, wenn zugunsten der
Beschwerdeführerinnen auf eine diesbezügliche Korrektur verzichtet
werde. Das Akteneinsichtsrecht sei im Übrigen gewahrt, wenn am Sitz
der Behörde Einsicht genommen, Notizen oder – sofern es keine
übermässigen Umstände verursacht – Fotokopien gemacht werden
könnten. Diese Möglichkeit sei den Beschwerdeführerinnen gewährt
worden. Bei den abgedeckten Textstellen handle es sich um sensible
interne Unternehmensdaten, die den übrigen Verfahrensbeteiligten nicht
habe offengelegt werden dürfen und in die kein Anspruch auf
Einsichtnahme bestehe. Schliesslich habe sie die Randziffer 125
irrtümlicherweise nicht in den individuellen Anhang der Beschwerde-
A-2487/2012
Seite 13
führerin 2 aufgenommen. Die Beschwerdeführerin 1 habe keinen
individuellen Anhang erhalten, da sie auch keine Kosten geltend gemacht
habe, sondern nur als LTC-Halterin Verfahrenspartei gewesen sei.
3.3.2 Die Begründungspflicht ist in Art. 35 VwVG festgehalten, wobei
nicht näher definiert wird, welchen Anforderungen eine Begründung im
Einzelnen zu genügen hat. Die Anforderungen sind vielmehr unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen
der Betroffenen festzulegen. Die Begründung muss jedenfalls so abge-
fasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten
können. Dies ist nur möglich, wenn sich die Parteien über dessen
Tragweite ein Bild machen können. Die Gerichtspraxis verlangt nicht,
dass sich eine verfügende Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständ-
lichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Sie
kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte beschränken. Erforderlich ist aber stets eine Auseinandersetzung
mit dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt. Erwägungen allgemeiner
Art ohne Bezugnahme auf den Einzelfall genügen nicht. Im konkreten Fall
sind jeweils insbesondere folgende Kriterien zu berücksichtigen:
Eingriffsschwere, Stellung der verfügenden Behörde innerhalb des
Instanzenzugs, Komplexität, Entscheidungsspielräume der Behörde,
gesellschaftliche Relevanz, Vorbringen der Verfahrensbeteiligten,
Geheimhaltungsinteressen, gewisse Richtigkeitsvermutung und Massen-
verwaltung (BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 133 III 439 E. 3.3, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November E. 5.5;
LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [Kommentar VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 6 ff. zu Art. 35 mit weiteren Hinweisen). Das
Bundesverwaltungsgericht hat in Bezug auf die Kosten- und Tarifver-
fügung 2009 festgehalten, dass deren Begründungsdichte angemessen
gewesen sei und die Vorinstanz ihre Überlegungen in der angefochtenen
Verfügung ausführlich dargelegt habe sowie genügend auf die Vorbringen
der einzelnen Verfahrensbeteiligten eingegangen sei (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 5.5.7). Ebenso wenig war zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine
einzige Verfügung erlassen und diese mit individuellen Anhängen ergänzt
hatte (E. 5.6).
3.3.3 Grundsätzlich reicht es auch für die Kosten- und Tarifverfügung
2012 aus, wenn die Vorinstanz ihre Überlegungen, Berechnungs-
methoden und Entscheidgrundlagen darlegt und sich zu den wesen-
A-2487/2012
Seite 14
tlichen Vorbringen äussert. Die Vorinstanz legte zunächst die
Schwerpunkte ihrer Prüfung dar. Im Zusammenhang mit den Kosten der
Netznutzung hatte sie bei den anrechenbaren Kapitalkosten insbeson-
dere die synthetische Bewertung der Anlagen geprüft und sich zu bereits
in Rechnung gestellten Kosten geäussert. In Randziffer 114 der
Verfügung erwähnt die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen in
ihren Stellungnahmen zum Prüfbericht höhere Kosten geltend gemacht
haben, wobei die Vorinstanz auch diese Kosten als Kaufpreise und nicht
als ursprüngliche Anschaffungs- und Herstellkosten im Sinne des
Stromversorgungsrechts qualifiziert hat, weshalb sie diese auch nicht als
Berechnungsgrundlage für die anrechenbaren Kosten berücksichtigt hat.
Aus den individuellen Anhängen geht weiter hervor, dass die Vorinstanz
die Positionen aus der Eingabe vom 23. Februar 2012 zur Kenntnis
genommen und auch einzelne gegenüber dem Prüfbericht abgeändert
hat, zumeist jedoch auf die im "Erhebungsbogen 2012" eingereichten
Anlagewerte abgestellt hat. Es kann somit nicht gesagt werden, die
Vorinstanz habe die Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom
23. Februar 2012 gar nicht beachtet und dadurch das rechtliche Gehör
verletzt. Offen bleiben kann, ob die Vorinstanz in Bezug auf die
Stichleitungen ihren Entscheid genügend begründet hat, da dieser Teil
der Verfügung ausdrücklich nicht zum Streitgegenstand erhoben worden
ist (vgl. vorne E. 1.4).
3.4 Zur Rüge, die Akteneinsicht sei ungenügend gewesen, weil sie nur
am Sitz der ElCom gewährt worden ist, ist festzuhalten, dass Art. 26
Abs. 1 VwVG den Parteien und ihren Vertretern nur einen Anspruch auf
Einsichtnahme in die Akten vor Ort einräumt, nicht aber einen Anspruch
auf Zusendung der Akten, jedenfalls soweit nicht die betreffende Behörde
eine andere Praxis hat und die Rechtsgleichheit bzw. das daraus
fliessende Gleichbehandlungsgebot einen Anspruch auf Zusendung
verleiht (STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar VwVG, Art. 26 Rz. 21). Die
Vielzahl von Verfahrensbeteiligten, die potenziell um Akteneinsicht
ersuchen konnten, die ursprüngliche Frist von 3 Wochen, die
anschliessend um eine weitere Woche erstreckt worden ist, sowie die zu
erwartende Dauer einer postalischen Zu- und Rücksendung standen
einer Zusendung der Akten an einzelne Parteien offensichtlich entgegen.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Vorinstanz nicht nur die
Möglichkeit der Einsichtnahme vor Ort einräumte, sondern die Parteien
auch Fotokopien erstellen konnten. Die Vorinstanz ist damit ihren
Pflichten aus dem Akteneinsichtsrecht nachgekommen, weshalb sich die
Rüge als unbegründet erweist.
A-2487/2012
Seite 15
3.5 Weitere Verletzungen des Akteneinsichtsrechts erblicken die
Beschwerdeführerinnen in den abgedeckten Passagen, die sich in den
Verfahrensakten und dem Text der Verfügung befinden, sowie im
Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 nicht den identischen
individuellen Anhang erhalten hatten bzw. die Beschwerdeführerin 1 gar
keinen individuellen Anhang. Auch in den Kosten- und Tarifverfügungen
der Vorjahre habe die Vorinstanz jeweils verschiedene Zahlen und
Passagen abgedeckt gehabt und mittels individuellem Anhang die den
Empfänger betreffenden abgedeckten Stellen offengelegt.
3.5.1 Das Bundesverwaltungsgericht hatte die Praxis der ElCom
betreffend Abdeckungen als rechtmässig eingestuft, soweit sie Geschäfts-
geheimnisse betreffen, in welche den übrigen Verfahrensparteien keine
Einsicht zu gewähren ist (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG und Art. 26 Abs. 2
StromVG). Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück
verweigert, so darf jedoch auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil
der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die
Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr
ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegen-
beweismittel zu bezeichnen (vgl. STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar
VwVG, Rz. 30 zu Art. 27; Bernhard WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in:
Praxiskommentar zum VwVG, N. 35 zu Art. 27; Urteil des Bundesgerichts
A.651/2005 vom 21. November 2006 E. 2.5, Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 5.7.1). Der Erlass
einer einzigen Verfügung für alle Verfahrensparteien war damals
angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz zur Überprüfung der Tarife
2009 der Netzebene 1 die anrechenbaren Kosten aller Übertragungsnetz-
eigentümerinnen berücksichtigen musste, geboten (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 5.6).
3.5.2 Auch in der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz Geschäfts-
geheimnisse abgedeckt, insbesondere Angaben über aktuelle Werte und
Kosten von Anlagen der verschiedenen Eigentümer. Zudem ist nicht
erkenntlich, welches Vorbringen von wem geltend gemacht worden ist,
wobei stets auch der Hinweis auf das betreffende Aktenstück abgedeckt
ist. Im Rahmen eines Verfahrens über Kosten und Tarife mit einer Vielzahl
von Verfahrensbeteiligten ist es erforderlich, auf Angaben abzustellen, an
denen Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden. Es ist daher nicht
zu beanstanden, sondern war vielmehr geboten, dass die Vorinstanz
diese Angaben gegenüber den übrigen Verfahrensbeteiligten abdeckt und
A-2487/2012
Seite 16
damit die Geschäftsgeheimnisse wahrt. Indem die Vorinstanz die
jeweiligen anrechenbaren Kosten festsetzt, stellt sie nicht zum Nachteil
der übrigen Parteien auf geheime Aktenstücke ab, beeinflussen diese
doch einzig die anrechenbaren Kosten bzw. die Höhe der Vergütung der
betreffenden Partei, nicht aber diejenigen der übrigen Verfahrens-
beteiligten. Mit dem Akteneinsichtsrecht vereinbar ist auch, dass nur die
wesentlichen Vorbringen der Parteien wiedergegeben und behandelt
werden, auch wenn nicht offengelegt wird, welche konkrete Partei diese
geltend gemacht hatte. Jede Partei ist so in der Lage festzustellen, ob
ihre eigenen Vorbringen berücksichtigt wurden oder nicht (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 5.6). Die Abdeckungen erweisen sich damit als rechtmässig und die
dagegen erhobene Rüge als unbegründet.
3.5.3 Zu den unterschiedlichen individuellen Anhängen räumt die
Vorinstanz ein, versehentlich die Randziffer 125 nur in den individuellen
Anhang für die Beschwerdeführerin 3 aufgenommen zu haben, nicht aber
in denjenigen der Beschwerdeführerin 2. Immerhin habe die Beschwerde-
führerin 2 offensichtlich von der Beschwerdeführerin 3 Kenntnis von den
offengelegten Passagen in Randziffer 125 erhalten. Hingegen habe die
Beschwerdeführerin 1 keine Kosten gegenüber der Beschwerdegegnerin
deklariert und sei nur LTC-Halterin, weshalb sie keinen individuellen
Anhang erhalten habe.
3.5.4 Von vornherein ist nicht ersichtlich, auf welche abgedeckten Stellen
die Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch auf Einsichtnahme haben
könnte. Sie hatte vor der Vorinstanz keine eigenen Kosten für das Jahr
2012 geltend gemacht und ist daher von den als Geschäftsgeheimnis
behandelten Angaben nicht betroffen. Soweit sie als frühere Eigentümerin
der Anlagen der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 oder aus einem Vertrag
Informations- oder Auskunftsrechte haben sollte, bleibt es ihr
unbenommen, diese gegenüber den Erwerbern geltend zu machen.
Gegenüber der Beschwerdeführerin 1 hat die Vorinstanz demnach weder
die Begründungspflicht noch anderweitig das rechtliche Gehör verletzt.
3.5.5 Die individuellen Anhänge der Beschwerdeführerinnen 2 und 3
unterscheiden sich darin, dass sie sich jeweils auf die Werte des
betreffenden Übertragungsnetzeigentümers und die entsprechenden
Aktenstücke beziehen. Da es sich um individuelle Offenlegungen handelt,
ist nicht zu beanstanden, dass jeweils nur diejenigen Angaben aufgeführt
werden, die den Empfänger des Anhangs betreffen, soll es ihm doch
A-2487/2012
Seite 17
ermöglicht werden, nachzuprüfen, ob die ihn betreffenden Angaben
zutreffend sind. Aus diesem Grund unterscheiden sich die individuellen
Anhänge. Zudem fehlt im Abschnitt "geschwärzte Passagen aus der
Verfügung, die Ihr Unternehmen betreffen" im Anhang für die
Beschwerdeführerin 2 die Randziffer 125. Weitere Unterschiede oder gar
Widersprüche sind keine auszumachen. Die unterbliebene Offenlegung
von Randziffer 125 gegenüber der Beschwerdeführerin 2 stellt eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs dar. Es bleibt daher zu prüfen, welche
Folge dies hat. Abgesehen davon ist jedoch keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs ersichtlich und die entsprechenden Rügen sind
unbegründet.
3.6 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter
Bundesgerichtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet
der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Nach ständiger Praxis des
Bundesgerichts ist eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs jedoch ausnahmsweise einer Heilung zugänglich,
wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts-
und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hätten
unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in solchen Fällen nach dem
Grundsatz der Verfahrensökonomie abgesehen werden, wenn die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde (vgl. statt vieler: BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE
132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 431 E. 3d.aa; PATRICK SUTTER, VwVG-
Kommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 16 und 18 mit Hinweisen; BERNHARD
WALDMANN/JÜRG BICKEL, VwVG-Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29
Rz. 106, 108, 111 und 114 mit Hinweisen). In Randziffer 125 hält die
Vorinstanz fest, dass das vorliegende Verfahren die Kosten und Tarife
2012 zum Gegenstand hat, nicht aber die massgeblichen Werte für die
Überführung des Übertragungsnetzes auf die Beschwerdegegnerin und
dass sie entsprechende Vorbringen von Amtes wegen ins Verfahren 928-
10-002 überweise. Abgedeckt ist einzig, in welchen konkreten
Stellungnahmen und in welchen Aktenstücken die in Rz. 125 behandelte
Thematik zu finden ist. Aus dem in der Verfügung nicht geschwärzten Text
konnte die Beschwerdeführerin 2 erkennen, dass es sich um ein
Vorbringen und dessen Beurteilung durch die Vorinstanz handelt, das
auch sie geltend gemacht hatte. Die Beschwerdeführerin 2 hatte somit
Kenntnis vom materiellen Inhalt bzw. der Stellungnahme der Vorinstanz in
A-2487/2012
Seite 18
dieser Randziffer und es war ihr möglich, die Verfügung auch
diesbezüglich anzufechten und ihre Argumente denjenigen der Vorinstanz
gegenüberzustellen und dem Bundesverwaltungsgericht zu unterbreiten.
Die Begründungspflicht ist daher nur geringfügig verletzt worden. Von
einer Rückweisung an die ElCom ist sodann auch deshalb abzusehen,
weil dies nur zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der Beschwerde-
führerinnen an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wäre (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2).
4.
In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die
Vorinstanz habe die Anlagenrestwerte und die daraus abgeleiteten
Kosten falsch festgesetzt. Für die Berechnung der Restwerte von
Anlagen, die vor 2004 errichtet worden seien, habe die Vorinstanz nicht
auf die von den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 geltend gemachten
Kaufpreise abgestellt, sondern auf Werte, die sie erst auf ausdrückliche
Aufforderung des Fachsekretariats der Vorinstanz einreichen mussten
und die sie nicht als richtig ansehen. Zusätzlich habe die Vorinstanz bei
den nach 2004 in Betrieb genommenen Anlagen kleinere Änderungen
gegenüber den bei Swissgrid und in der Stellungnahme vom 23. Februar
2012 deklarierten Werten vorgenommen, die unter einem Prozent lägen
und daher nicht als materiell zu betrachten seien. Dadurch seien auch die
von den Anlagerestwerten abgeleiteten Netzkostenbestandteile,
namentlich die kalkulatorischen Abschreibungen und Zinsen, zu tief. Die
Vorinstanz habe die ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten im
Sinne von Art. 15 Abs. 3 StromVG unzulässigerweise auf Baukosten
beschränkt. Die Beschwerdeführerinnen hätten jedoch die Anlagen per
1. Januar 2002 gekauft und zwar zu einem Marktpreis, seien sie doch
gegenüber der Verkäuferin unabhängige Dritte. Art. 13 Abs. 2 StromVV,
der als ursprüngliche Anschaffungs- und Herstellkosten nur die
Baukosten vorsieht, und die darauf gestützte Praxis seien widerrechtlich.
Der Begriff Anschaffungs- bzw. Herstellkosten stamme aus dem
betrieblichen Rechnungswesen und umfasse auch den Kaufpreis für eine
bestehende Anlage, sei also nicht auf Baukosten beschränkt und beziehe
sich auf die Sicht des aktuellen Eigentümers. Das Bundesgericht habe
sich in den verschiedenen Urteilen nicht mit der Frage der
Rechtmässigkeit dieser Bestimmung befasst. In der Verfügung vom
20. September 2012 anerkenne die Vorinstanz im Übrigen, dass nach der
Überführung aller Teile des Übertragungsnetzes auf die Beschwerde-
gegnerin die Kaufpreise Basis für die Bestimmung der anrechenbaren
A-2487/2012
Seite 19
Kosten seien; Gleiches müsse auch für andere Erwerber von
gebrauchten Anlagen gelten.
4.1 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe sich auf die im Verfahren
einverlangten sog. "K-Bögen" abgestützt. Kaufpreise gälten nicht als
ursprüngliche Anschaffungs- bzw. Herstellkosten. Sie sieht sich durch das
Bundesgericht bestätigt, insbesondere durch das Urteil 2C_222/2011 vom
3. Juli 2012 E. 5.4. Im Übrigen sei Art. 13 Abs. 2 StromVV nicht
rechtswidrig und könnten Kaufpreise insofern berücksichtigt werden, als
sie in der Höhe der Baukosten des Erstellers der Anlagen lägen und die
kalkulatorischen Abschreibungen berücksichtigten.
4.2 In Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 ist gestützt auf die
Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde vom
7. Mai 2012, Rz. 24 bis 26, sowie der eingereichten Beschwerdebeilagen
festzuhalten, dass deren Teile des Übertragungsnetzes bis am
10. Dezember 2008 im Eigentum der Aletsch AG standen und erst zu
diesem Zeitpunkt auf die Beschwerdeführerin 2, damals eine 100
prozentige Tochtergesellschaft der Aletsch AG, ausgelagert worden sind.
Diese Transaktion erfolgte in Erfüllung der Verpflichtung zur rechtlichen
Entflechtung gemäss Art. 33 Abs. 1 StromVG. Im Jahr 2002 und in den
folgenden Jahren sind folglich keine Übertragungsnetzanlagen, sondern
nach und nach sämtliche Aktien der Aletsch AG an die Beschwerde-
führerin 1 veräussert worden, weshalb es aus dem Jahr 2002 zum
vornherein keinen Kaufpreis für die Netzanlagen gibt. Es ist denn auch
unbestritten und gerichtlich entschieden worden, dass Buchwerte für die
Ermittlung der Anlagerestwerte bzw. der anrechenbaren Netzkosten
gemäss Art. 15 StromVG keine Bedeutung haben (BGE 138 II 465
E. 4.6.2). Die Buchwerte der Aletsch AG, zu denen die Anlagen im
Dezember 2008 auf die Beschwerdeführerin 2 übertragen worden sind,
sind daher keine Grundlage für die Festsetzung der anrechenbaren Netz-
kosten, unabhängig davon, wie diese Buchwerte entstanden sind und
wofür sie in der Vergangenheit verwendet worden sind.
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hatte im rechtskräftigen Urteil
A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 in E. 6 zu klären, ob Kaufpreise für
bestehende Anlagen auch als ursprüngliche Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten im stromversorgungsrechtlichen Sinne gelten und ob die
Beschränkung auf Baukosten gemäss Art. 13 Abs. 2 StromVV rechtens
ist.
A-2487/2012
Seite 20
4.3.1 In Erwägung 6.2.3 jenes Urteils wurde festgehalten, dass der in
Art. 15 Abs. 3 StromVG verwendete Begriff der Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten seinen Ursprung im Rechnungswesen (Finanzbuch-
haltung) hat. Aus den Bewertungsgrundsätzen des Rechnungslegungs-
rechts, Art. 960a OR, ergibt sich, dass Aktiven bei ihrer Ersterfassung
höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten zu bewerten
sind und dass bei Folgebewertungen Aktiven nicht höher bewertet
werden dürfen als zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten. Zudem
ist der nutzungs- und alterungsbedingte Wertverlust durch Abschrei-
bungen zu berücksichtigen. Unter die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
fallen sämtliche Aufwendungen im Zusammenhang mit der Beschaffung
oder Herstellung eines Produktes. So können im Rahmen der Beschaf-
fung insbesondere auch Vergütungen für Dritte wie Kaufpreis, Gebühren,
Transportkosten etc. aktiviert werden, aber auch etwa die im
Zusammenhang mit der Beschaffung oder Herstellung von Produkten
anfallenden Fremdfinanzierungskosten. Im Rahmen der Herstellung sind
insbesondere die Fertigungslöhne, die Material-, die Fertigungsgemein-,
die Lagerhaltungskosten etc. zu erfassen (MARKUS NEUHAUS/BEAT
INAUEN, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012,
Art. 665, N. 4).
Allerdings hat der Gesetzgeber nicht nur den Begriff Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten verwendet, sondern ergänzte diesen um das Wort
"ursprüngliche". Insbesondere auch mit Blick auf die französische und
italienische Fassung von Art. 15 Abs. 3 StromVG, in denen "initial" bzw.
"iniziale" verwendet wird, also anfängliche Kosten, drückt der
Gesetzgeber aus, dass er nicht Anschaffungs- bzw. Herstellkosten zu
einem beliebigen Zeitpunkt akzeptiert, sondern nur die anfänglichen, also
beim Bau der Anlage entstandenen Kosten. Zu beachten ist ferner, dass
Art. 15 Abs. 3 StromVG eine anlagenbezogene und nicht eine
eigentümerbezogene Sichtweise hat, dass also die ursprünglichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der Anlagen zu ermitteln sind und
nicht etwa die dem aktuellen Eigentümer irgendwann entstandenen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten.
4.3.2 Weder der Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und
zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember 2004 (nachfolgend:
Botschaft StromVG, BBl 2005 1611) noch der parlamentarischen
Diskussion zu Art. 15 StromVG ist zudem etwas Gegenteiliges zu
entnehmen: Die im bundesrätlichen Entwurf vorgeschlagene Bestimmung
(BBl 2005 1653) wurde ohne Änderung zum Gesetz erhoben (AB 2005 N
A-2487/2012
Seite 21
1068 bzw. AB 2006 S 846). Schon bei der Erarbeitung des Elektrizitäts-
marktgesetzes vom 15. Dezember 2002 (EMG, BBl 2000 6189), das in
der Referendumsabstimmung vom 22. September 2002 abgelehnt wurde,
war die Art der Netzbewertung umstritten. Während viele Vertreter der
Branche mit Hinweis auf eine marktnahe Bewertung Wiederbeschaffungs-
preise forderten, verlangte die Verbraucherseite Buchwerte, da die Netze
bereits abgeschrieben und damit von den Verbrauchern bezahlt seien.
Damals einigte man sich auf die ursprünglichen Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten als Basis, ein Kompromiss der in Art. 15 Abs. 3 StromVG
übernommen wurde (ANNE D'ARCY/STEFAN BURRI, Das Rechnungswesen
von Elektrizitätsversorgungsunternehmen [EVU] aus regulatorischer
Sicht, Finanz- und Rechnungswesen-Jahrbuch 2009, Zürich 2009,
S. 127). Die Auslegung von Art. 15 Abs. 3 StromVG ergibt somit, dass
unter den ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten die
Baukosten zu verstehen sind.
4.3.3 Auch wenn für das Bundesgericht bisher andere stromversorgungs-
rechtliche Fragen zentral waren, etwa der Zinssatz oder die synthetische
Bewertung und deren Modalitäten, enthalten die Urteile BGE 138 II 456
E. 6.2 und 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 5.4 – entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerinnen – deutliche Hinweise dafür, dass
unter den ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten die
Baukosten der Anlagen zu verstehen sind (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 6.2.4). Bei
diesem Ergebnis ist zudem auch Art. 13 Abs. 2 StromVV, als
Ausführungsbestimmung zu Art. 15 Abs. 3 StromVG, rechtmässig, weil
die Beschränkung auf die Baukosten als Grundlage für die
Tarifberechnung bereits im Gesetz vorgesehen ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 6.2.1 und
6.2.5). Auf Verordnungsebene wird damit keine unzulässige
Einschränkung der anrechenbaren Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
eingeführt.
4.4 Es ist daher nicht zu beanstanden und steht im Einklang mit der
Rechtsprechung, dass die Vorinstanz Art. 13 Abs. 2 StromVV angewandt
und weder Kaufpreise für Netze noch deren Buchwerte als ursprüngliche
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten eingestuft und damit auch nicht als
Bemessungsgrundlage für die anrechenbaren Kosten der Beschwerde-
führerinnen 2 und 3 im Tarifjahr 2012 anerkannt hat. Es war rechtens,
dass stattdessen für die vor 2004 in Betrieb genommenen Anlagen auf
die historischen Anlagewerte abgestellt worden ist, die von den
A-2487/2012
Seite 22
Beschwerdeführerinnen auf Verlangen im Erhebungsbogen eingereicht
worden sind. Insofern sind die Rügen gegen die Festsetzung der
Anlagewerte unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen ferner geltend, auch bei den
Restwerten für die Anlagen, die nach 2004 in Betrieb genommen wurden,
habe die Vorinstanz geringfügige Abweichungen gegenüber den von
ihnen bei ihr und der Beschwerdegegnerin deklarierten Werten
vorgenommen, wobei diese Abweichungen "nicht materiell, d.h. kleiner
als 1 %", seien (Beschwerde vom 7. Mai 2012, Rz. 98).
Nach Art. 52 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde zu begründen. Zwar gilt im
Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht der Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen und es werden an die Begründung keine
strengen Anforderungen gestellt. Verlangt wird aber eine gewisse
Substantiierung der gestellten Rechtsbegehren und der erhobenen
Rügen. Rechtsfragen, die von den Parteien nicht aufgeworfen werden,
muss das Bundesverwaltungsgericht nur nachgehen, wenn sich
entsprechende Anhaltspunkte aus den Parteivorbringen oder den Akten
ergeben (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5101/2011 vom 5. März
2012 E. 6; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Praxiskommentar
VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 49 N 51).
Die Rüge zu den Restwerten der seit 2004 in Betrieb genommenen
Anlagen wird in der Beschwerde nicht näher ausgeführt; insbesondere
wird nicht dargelegt, welche konkreten Werte inwiefern unzutreffend bzw.
in unzulässiger Weise gekürzt worden sein sollen und welche Korrektur
vom Bundesverwaltungsgericht beantragt wird. Aus der Tabelle 2 in
Beschwerdebeilage 72, Spalte 11, ergibt sich, dass die Vorinstanz bei den
Beschwerdeführerinnen 2 und 3 jeweils leicht höhere historische
Restwerte anerkannt hat. Nach dem Gesagten ist diese Rüge mangels
genügender Substantiierung nicht weiter zu prüfen; dies umso mehr, als
dies zu einer Änderung der angefochtenen Verfügung zuungunsten der
Beschwerdeführerinnen führen dürfte, die Voraussetzungen hierfür
gemäss Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG jedoch nicht erfüllt sind. Auch dieses
Vorbringen erweist sich damit als unbegründet.
6.
Zur Festsetzung der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkula-
torischen Zinsen, des betriebsnotwendigen Netto-Umlaufvermögens und
A-2487/2012
Seite 23
dessen Verzinsung sowie der Deckungsdifferenzen 2010 rügen die
Beschwerdeführerinnen einzig, dass deren Berechnungsgrundlage unzu-
treffend sei, diese also auf zu tiefen Anlagerestwerten per 31. Dezember
2010 beruhten. Da sich die Rügen gegen die von der Vorinstanz
festgesetzten Anlagerestwerte als unbegründet erweisen, sind auch die
auf dieser Grundlage berechneten Kapitalkosten, kalkulatorischen
Abschreibungen und die ermittelten Deckungsdifferenzen für das Jahr
2010 – in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 je eine
Überdeckung – nicht zu beanstanden. Das Rechtsbegehren 1 der
Beschwerdeführerinnen ist daher in Bestätigung der von der Vorinstanz
ermittelten Werte gesamthaft abzuweisen.
7.
Die Beschwerdeführerinnen beanstandeten zunächst einen Abzug für
bereits in Rechnung gestellte Kosten gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV. Die
Vorinstanz entgegnete, sie hätte bei den Beschwerdeführerinnen gar
keinen solchen Abzug vorgenommen, worauf die Beschwerdeführerinnen
den Hinweis in Randziffer 114 der Verfügung als zusammenhangslos
bezeichnen. Eine weitere Prüfung dieses Vorbringens und der von der
Vorinstanz ins Feld geführten Begründung erübrigt sich damit.
8.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung von Dispositiv-
Ziffer 3 der Verfügung und die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin,
stattdessen die Differenz zwischen den vorsorglich anerkannten
Netzkosten und den wirklichen Netzkosten unverzüglich nach rechts-
kräftiger Beurteilung der Beschwerde zuzüglich 5 % Zins ab Beschwerde-
erhebung der Beschwerdeführerin 1 zu zahlen. Die Vorinstanz hatte in
Dispositiv-Ziffer 3 verfügt, dass die Differenz zwischen dem am 9. Juni
2011 vorsorglich verfügten Tarif, der das ganze Jahr 2012 anzuwenden
ist, und dem in der angefochtenen Verfügung festgesetzten Tarif nach der
"Weisung 1/2012 der ElCom betreffend Deckungsdifferenzen aus den
Vorjahren" zu kompensieren sei. Die Beschwerdeführerinnen rügen, eine
Deckungsdifferenz sei gemäss der erwähnten Weisung über die nächsten
drei Jahre zu kompensieren. Hingegen werde die Kompensationsforde-
rung zwischen dem provisorisch festgelegten Tarif und demjenigen, der
sich aus der rechtskräftiger Beurteilung der Beschwerde ergebe, sofort
und im ganzen Betrag fällig; es bestehe keine gesetzliche Grundlage für
einen solchen Zahlungsaufschub zugunsten der Beschwerdegegnerin. Es
handle sich auch nicht um einen für den Betrieb der Netze notwendigen
A-2487/2012
Seite 24
Vermögenswert im Sinne von Art. 13 Abs. 4 StromVV, sondern um eine
gerechtfertigte Forderung, die verspätet getilgt werde.
8.1 Die Vorinstanz entgegnet, im Bereich der Tarife der Netzebene 1
könnten sehr grosse Deckungsdifferenzen entstehen, diese seien in der
Regel über drei aufeinander folgende Kalkulationsperioden zu verteilen.
Sofern die Beschwerdegegnerin mehreren Übertragungsnetzeigentümern
grosse Deckungsdifferenzen auf einmal zurückzahlen müsste, könne es
zu Tarifschwankungen kommen. Grundsätzlich sei nichts gegen eine
Ausbezahlung der gesamten Deckungsdifferenz eines Tarifjahres an
einen Übertragungsnetzeigentümer einzuwenden, wenn dies explizit
beantragt werde. Hingegen sehe die Stromversorgungsgesetzgebung
einen anderen Zinssatz als den allgemeinen nach Art. 73 Abs. 1 OR vor;
dieser sei daher auch als Verzugszins anwendbar.
8.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung des Rechts-
begehrens 2 jedenfalls in Bezug auf die Zinspflicht. Einerseits bezweifelt
sie, dass dieses Rechtsbegehren vom Streitgegenstand der angefoch-
tenen Verfügung erfasst werde, handle es sich doch um eine Verfügung
betreffend Kosten und Tarife; es würden einzig die Tarife gestützt auf die
von der Vorinstanz anerkannten anrechenbaren Betriebs- und Kapital-
kosten festgelegt. Sie könne durch die Beschwerdeerhebung nicht in
Verzug gesetzt werden; sie könne und dürfe nämlich frühestens nach
dem Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids höhere Vergütungen an
die Netzeigentümer ausrichten als sie in Anhang 8 der angefochtenen
Verfügung festgelegt worden seien. Vor dem Eintritt einer Zahlungspflicht
könne kein Verzug eintreten, zumal die Höhe der anrechenbaren Kosten
behördlich festgelegt worden seien.
8.3 Streitgegenstand eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was
Gegenstand der vorinstanzlichen Verfügung war (vgl. vorne, E. 1.4). Die
Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 3 eine Regelung verfügt über den
Umgang mit den Differenzen, die sich aus dem Unterschied zwischen
dem vorsorglich verfügten und dem nach durchgeführtem Tarifprüfungs-
verfahren festgelegten Tarif ergeben. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das
Rechtsbegehren 2 der Beschwerdeführerinnen, mit dem andere Moda-
litäten für die Differenzen verlangt werden, ausserhalb des Gegenstandes
der Verfügung liegen sollte. Es ist daher auch auf dieses Rechtsbegehren
und die damit verbundenen Rügen einzutreten.
A-2487/2012
Seite 25
8.4 Auch wenn sich die von der Vorinstanz festgestellten Anlagerestwerte
als rechtmässig erweisen und zu bestätigen sind, entsteht eine Differenz
zwischen den am 9. Juni 2011 provisorisch verfügten Tarif und
demjenigen gemäss Verfügung vom 12. März 2012. Die im ganzen Jahr
2012 erfolgten Zahlungen beruhen gemäss Dispositiv-Ziffer 2 der
angefochtenen Verfügung auf dem provisorischen Tarif. Diesem liegen die
in der Tarifverfügung 2011 vom 11. November 2010 (Ref.: 952-10-017)
anerkannten Kosten der Übertragungsnetzeigentümer zu Grunde (vgl.
Rz. 55 der Verfügung vom 9. Juni 2011, Beschwerdebeilage 49). Der
Beschwerdeführerin 2 wurden in der Tarifverfügung 2011 anrechenbare
Netzkosten von insgesamt Fr. ____ anerkannt, während in der
angefochtenen Verfügung unter Berücksichtigung der Überdeckung aus
den Deckungsdifferenzen 2010 Fr. ____ anerkannt worden sind.
Demzufolge hat die Beschwerdeführerin 2 im Tarifjahr 2012 zu hohe
Kosten vergütet erhalten und keine Forderung mehr gegenüber der
Beschwerdegegnerin.
Anders sieht es für die Beschwerdeführerin 3 aus; ihr wurden gestützt auf
den provisorischen Tarif im Jahr 2012 Fr. ___ vergütet, während die
Vorinstanz Kosten von Fr. ____ anerkannt hatte. Die Beschwerde-
gegnerin hat ihr demnach für 2012 Fr. 26'592 zu wenig vergütet.
8.4.1 Das Entgelt für die Netznutzung darf gemäss Art. 14 Abs. 1
StromVG die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen
an Gemeinwesen nicht übersteigen. In der Botschaft StromVG wird zu
den anrechenbaren Kosten zunächst der Grundsatz festgehalten, dass
das Netznutzungsentgelt grundsätzlich von den stromverbrauchenden
Endverbrauchern zu zahlen ist (sog. Ausspeiseprinzip [BBl 2005 1652]).
Weiter wird ausgeführt, dass vom Kostendeckungsprinzip ausgegangen
wird. Sollte zum Ende einer Kalkulationsperiode festgestellt werden, dass
die erhobenen Netznutzungsentgelte über den anrechenbaren
Netzkosten sowie den Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen liegen,
sei die entsprechende Differenz in der nachfolgenden Kalkulationsperiode
kostenmindernd zu berücksichtigen (BBl 2005 1653). Dies wurde
schliesslich mit Art. 19 Abs. 2 StromVV auf Verordnungsstufe kodifiziert.
Art. 14 Abs. 3 Bst. a StromVG betont ferner, dass die Netznutzungstarife
die von den Endverbrauchern verursachten Kosten widerspiegeln sollen.
8.4.2 Die Vorinstanz wendet Art. 19 Abs. 2 StromVV analog auch auf den
Fall an, dass in einem Jahr die Netznutzungsentgelte unter den
anrechenbaren Kosten lagen (vgl. Weisung 1/2012 der ElCom vom
A-2487/2012
Seite 26
19. Januar 2012/13. Juni 2013). Wie die Vorinstanz vorbringt, können
sehr grosse Deckungsdifferenzen entstehen. Müsste die Beschwerde-
gegnerin diese sofort begleichen, könnte deren Liquidität und damit die
sichere Elektrizitätsversorgung gefährdet sein, der Hauptzweck des
Stromversorgungsgesetzes (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Aus diesen Gründen
ist es sachgerecht und im Einklang mit dem Stromversorgungsgesetz,
dass Deckungsdifferenzen in den kommenden Tarifperioden berück-
sichtigt und auf diese Weise von den kostenpflichtigen Endverbrauchern
getragen werden.
8.4.3 Durch den im Jahr 2012 anzuwendenden (provisorischen) Tarif
werden nicht sämtliche anrechenbaren und von der Vorinstanz
anerkannten Kosten der Beschwerdeführerin 3 gedeckt, was den
Beteiligten spätestens ab dem Erlass der angefochtenen Verfügung
bekannt war. Die Vorinstanz wendet nichts ein gegen die sofortige
Auszahlung der gesamten Differenz an einen Eigentümer, der dies
ausdrücklich beantragt. Indessen erscheint eine sofortige Auszahlung der
Unterdeckung an einen einzigen Eigentümer unter dem verfassungs-
rechtlichen Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) als heikel.
Gemäss diesem Grundsatz ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit
gleich zu behandeln, umgekehrt aber auch bestehenden Ungleichheiten
durch rechtlich differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen (vgl. JÖRG
PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen
der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern
2008, S. 654 mit Hinweisen). Darüber hinaus haben direkte Konkurrenten
einen besonderen Anspruch auf Gleichbehandlung, der sich aus der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 Abs. 1 BV) ergibt; das Gemeinwesen hat sich
gegenüber den am freien Markt direkt Konkurrierenden neutral zu
verhalten. Selbst wenn eine Differenzierung sachlich gerechtfertigt und
damit nach Art. 8 Abs. 1 BV gerechtfertigt wäre, kann dies die Wirt-
schaftsfreiheit verletzen (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 1056). Die
verschiedenen Eigentümer des Übertragungsnetzes sind offensichtlich
direkte Konkurrenten, weshalb hoheitlich angeordnete, unterschiedliche
Auszahlungsfristen eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar-
stellen würden. Der Antrag auf unverzügliche Auszahlung der
Unterdeckung ist daher abzuweisen. Es bleibt der Beschwerdegegnerin
selbstverständlich unbenommen, den eher geringen Betrag von
Fr. 26'592 vorzeitig, d.h. nach Rechtskraft dieses Urteils, auszuzahlen.
8.5 Damit bleibt noch die Frage der Verzinsung zu klären. Die Pflicht zur
Zahlung von Verzugszinsen ist ein allgemeiner Grundsatz, der neben
A-2487/2012
Seite 27
privatrechtlichen auch öffentlich-rechtliche Geldforderungen sowohl der
Gemeinwesen wie auch der Privaten erfasst. Diese Pflicht kann indessen
durch eine besondere gesetzliche Regelung ausgeschlossen werden (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3766/2012 vom 5. August 2013
E. 8.4.1 mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 191
und 756). Das Stromversorgungsrecht enthält keine derartige Regelung,
weshalb grundsätzlich eine Verzinsungspflicht besteht.
8.5.1 Verzugszinsen sind in direkter oder – sofern es sich um eine
öffentlich-rechtliche Forderung handelt – in analoger Anwendung von
Art. 104 Abs. 1 OR geschuldet, wenn sich der Schuldner mit der Zahlung
der Geldschuld in Verzug befindet. Der Schuldnerverzug setzt unter
anderem die Fälligkeit der betreffenden Forderung und eine Mahnung des
Gläubigers oder einen bestimmten Verfalltag voraus (vgl. Art. 102 OR).
Mit Fälligkeit bezeichnet man jenen Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger
die vereinbarte Leistung beim Schuldner einfordern kann und darf; ergibt
sich ein solcher Termin weder aus dem Vertrag noch aus der Natur des
Rechtsverhältnisses, kann die Leistung vermutungsweise sogleich
erbracht oder gefordert werden. Unter Mahnung versteht man eine an
den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in
unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen
Leistung beansprucht; sie muss dem Schuldner inhaltlich nicht nur klar
zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung
endgültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und
Erfüllungsort richtig bezeichnen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 8.4.1; WOLFGANG WIEGAND, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N. 3 ff. zu
Art. 102 OR).
8.5.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Kompensations-
forderung sei ab Beschwerdeerhebung mit dem allgemeinen Verzugszins
von 5 % zu verzinsen. Die Beschwerdegegnerin bringt dagegen vor, sie
könne nicht durch die Beschwerdeerhebung in Verzug gesetzt werden
und sie sei frühestens nach Vorliegen einer rechtskräftigen Verfügung
verpflichtet und auch befugt, höhere Vergütungen für Betriebs- und
Kapitalkosten auszurichten als die Vorinstanz verfügt habe. Die
Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, im Stromversorgungsrecht
bestehe ein abweichender Zinssatz, der sich nach Art. 13 Abs. 3 StromVV
richte.
A-2487/2012
Seite 28
8.5.3 Die Vorinstanz hat mit ihrer Verfügung vom 12. März 2012 die
gegenüber dem provisorischen Tarif leicht höheren Netzkosten der
Beschwerdeführerin 3 anerkannt. Zugleich hatte sie einer allfälligen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziffer 6).
Selbst bei Beschwerden, denen aufschiebende Wirkung zukommt, vertritt
die Lehre in Bezug auf die Erfüllung finanzieller Leistungen die Ansicht,
dass diese im Allgemeinen nachträglich ab dem Zeitpunkt der
ursprünglichen Verfügung geschuldet seien (BENOÎT BOVAY, Procédure
administrative, Bern 2000, S. 407; BLAISE KNAPP, Précis de droit
administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1991, Rz. 1095; SEILER,
Praxiskommentar VwVG, Art. 55 N 70). Da der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung entzogen worden ist, spricht vorliegend nichts
gegen die Fälligkeit der Forderung ab Eröffnung der Verfügung.
8.5.4 Hinsichtlich des Beginns der Verzinsungspflicht ist jedoch zu
berücksichtigen, dass die Übertragungsnetzeigentümer am Ende jedes
Monats einen Zwölftel der jährlichen Entschädigung für die Netzkosten
der Beschwerdegegnerin in Rechnung stellen. Diese überweist den
Betrag jeweils umgehend (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 13.1). Demnach hat die
Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin 3 jeden Monat Fr. 2'216 zu
wenig ausbezahlt. Im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, anfangs Mai
2012, war daher erst die Differenz für die vier Monate Januar bis April
2012 fällig und konnte in Verzug gesetzt werden, also Fr. 8'864. Zu
Beginn jedes weiteren Monats des Jahres 2012 und letztmals am
1. Januar 2013 erhöht sich daher der geschuldete und zu verzinsende
Betrag um Fr. 2'216, also die Differenz zwischen dem tatsächlich
geschuldeten und dem ausbezahlten Betrag.
8.5.5 Damit bleibt noch der Zinssatz zu klären. Nach dem Grundsatz der
Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen
Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden Rechtsetzungskompetenzen des
Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber übertragen, spricht man von
Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen
Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertretenden Ver-
ordnungen. Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch
die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn
enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet
beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen
Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164
Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des Bundesverwaltungs-
A-2487/2012
Seite 29
gerichts A-1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.2). Eine solche
Delegationsnorm findet sich in Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG, wonach der
Bundesrat die Grundlagen festlegt zur Berechnung der Betriebs- und
Kapitalkosten. Das Bundesverwaltungsgericht hatte diese Gesetzes-
delegation im Urteil A-2606/2009 11. November 2010 E. 9.6 als
grundsätzlich zulässig erachtet und ausdrücklich festgehalten, dass sie
sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet, nämlich auf
die Festlegung der Grundlagen zur Berechnung der Betriebs- und
Kapitalkosten beschränkt. Auch das Bundesgericht hatte festgestellt,
dass sich die Kapitalkosten u.a. aus der kalkulatorischen Verzinsung der
betriebsnotwendigen Vermögenswerte ergeben (Art. 15 Abs. 3 Bst. b
StromVG), weshalb in der Kompetenz, die Grundlage zur Berechnung der
Kapitalkosten festzulegen, zwangsläufig auch die Kompetenz enthalten
sein müsse, den für die Kalkulation massgebenden Zinssatz festzulegen
(Urteil des Bundesgerichts 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.4) Eine
darüber hinausgehende Verzinsungsregel, etwa für den Verzugsfall
konnte der Bundesrat jedoch nicht erlassen bzw. ist nicht vom
Delegationsrahmen in Art. 15 Abs. 4 StromVG abgedeckt, da es sich
hierbei nicht um Kapitalkosten der Übertragungsnetzeigentümerinnen
handelt. Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV findet daher für Verzugszinse
keine Anwendung, sondern die generelle Regelung von Art. 104 Abs. 1
OR analog. Der Zinssatz beträgt daher 5 Prozent pro Jahr. In Bezug auf
die Verzinsung ist daher die Beschwerde in diesem Sinne gutzuheissen.
9.
Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich die vorinstanzliche
Kostenverlegung. Die von der Vorinstanz erhobene Gebühr sei mass-
geblich aufgrund des Verursacherprinzips den Beschwerdeführerinnen
auferlegt worden, verteilt im Verhältnis der Reduktion der anrechenbaren
Netzkosten vor Berücksichtigung der Deckungsdifferenzen. Da die
Kürzung zu Unrecht erfolgt sei, sei auch die Gebühr vor der Vorinstanz zu
korrigieren. Die Vorinstanz hatte bereits im Kosten- und Tarifprüfungs-
verfahren für das Jahr 2009 den auf die Übertragungsnetzeigentümer
entfallenden Anteil der Verfahrenskosten im Verhältnis der Reduktion der
anrechenbaren Netzkosten zu den bei der Beschwerdegegnerin
eingereichten Netzkosten auferlegt. Dieses Vorgehen hatte das
Bundesverwaltungsgericht als sinnvoll und sachgerecht eingestuft (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 18.3 f., A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 11.1).
A-2487/2012
Seite 30
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung einen Zehntel der
Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der Aufwand, der
für die Prüfung der Deckungsdifferenzen angefallen ist, hat sie
gleichmässig auf alle Übertragungsnetzeigentümer verteilt und die
verbleibenden Fr. 222'480.—, wie bis anhin, im Verhältnis der Reduktion
der anrechenbaren Netzkosten zu den bei der Beschwerdegegnerin
eingereichten Netzkosten auf die einzelnen Übertragungsnetzeigentümer
aufgeteilt. Da die von der Vorinstanz vorgenommenen Kürzungen der
Netzkosten der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 zu bestätigen sind und
auch keine Rechtswidrigkeit der Kostenverlegung geltend gemacht oder
ersichtlich ist, ist auch dieser Antrag als unbegründet abzuweisen und die
vorinstanzliche Kostenverlegung zu bestätigen.
10.
Zusammenfassend hat die Vorinstanz die anrechenbaren Anlage-
restwerte der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 rechtmässig festgesetzt,
weshalb auch die davon abgeleiteten Netzkosten für das Jahr 2012
zutreffend berechnet worden sind. Nicht zu beanstanden sind ferner die
ebenfalls aufgrund der Anlagerestwerte zu ermittelnden Deckungs-
differenzen für das Jahr 2010 sowie die Kostenverlegung der Vorinstanz.
Die dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdeführerinnen ist
abzuweisen. Daran vermag auch die geringfügige Verletzung der
Begründungspflicht gegenüber der Beschwerdeführerin 2 nichts zu
ändern. Hingegen ist die Beschwerde in Bezug auf die Verzinsung von
Fr. 26'592.— zu 5 % pro Jahr gutzuheissen; es handelt sich dabei um die
Differenz, die sich für die Beschwerdeführerin 3 zwischen dem
provisorischen Tarif und demjenigen gemäss Verfügung vom 12. März
2012 ergibt, wobei hinsichtlich der Fälligkeit die monatliche Auszahlung
durch die Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen ist.
11.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt, bei teilweisem Unterliegen werden die Verfahrenskosten
ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorin-
stanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und
finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit
Vermögensinteresse Fr. 100.— bis Fr. 50'000.— (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b
VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
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Seite 31
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit
Vermögensinteresse auszugehen. Aufgrund der Auflistung in den
Rechtsbegehren 1.1 und 1.2 beantragen die Beschwerdeführerinnen die
Anerkennung und Entschädigung zusätzlicher Kosten von mehr als zwei
Millionen Franken für das Tarifjahr 2012, weshalb gemäss Art. 4 VGKE
der Gebührenrahmen für Streitwerte zwischen einer und fünf Millionen
Franken, mithin zwischen 7'000 und 40'000 Franken, massgebend ist.
Unter zusätzlicher Berücksichtigung, dass die Streitsache je einen
mittleren Grad bezüglich Umfang und Schwierigkeit aufweist, sind die
Verfahrenskosten auf Fr. 15'000.— festzusetzen. Die geringfügige
Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin 2 vermag
nichts am grundsätzlichen Unterliegen der Beschwerdeführerinnen zu
ändern; hingegen obsiegen sie in Bezug auf die Verzugszinse, wobei die
Beschwerdegegnerin mit ihrem gegenteiligen Antrag zu den Zinsen
unterliegt. Demzufolge kann von vornherein dem Begehren der
Beschwerdegegnerin, ihr seien unabhängig vom Ausgang des Verfahrens
keine Kosten und Entschädigungen aufzuerlegen, nicht gefolgt werden.
Den Beschwerdeführerinnen sind daher zu gleichen Teilen und unter
solidarischer Haftung (Art. 6a VGKE) Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 13'000.— aufzuerlegen und der Beschwerdegegnerin die restlichen
Fr. 2'000.—. Die von den Beschwerdeführerinnen zu tragenden
Verfahrenskosten sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 10'000.— zu verrechnen. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
ist einerseits die Differenz von Fr. 3'000.— den Beschwerdeführerinnen,
anderseits die Fr. 2'000.— der Beschwerdegegnerin in Rechnung zu
stellen.
12.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung ent-
sprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Wird keine Kostennote
eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten
fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE), wobei der Stundenansatz für Anwältinnen und
Anwälte mindestens 200 und höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10
Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der verschiedenen Rechts-
schriften, die im Verfahren einzureichen waren, sowie des nur relativ
geringen Obsiegens wird die Parteientschädigung für die Beschwerde-
führerinnen auf Fr. 3'000.— inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer fest-
gesetzt. Die Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen aussenstehenden
A-2487/2012
Seite 32
Anwalt vertreten und hat daher keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Ebenso wenig hat die Vorinstanz einen Anspruch
auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Gemäss Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG ist die Parteientschädigung in erster
Linie einer unterliegenden Gegenpartei aufzuerlegen, wenn sie sich mit
selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat und leistungsfähig ist.
Vorliegend hat sich die Beschwerdegegnerin mit eigenen Anträgen am
Verfahren beteiligt und ist insbesondere mit ihrem Antrag zu den Zinsen
unterlegen. Sie hat daher für die den Beschwerdeführerinnen
zuzusprechende Parteientschädigung aufzukommen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als in Ergänzung
von Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der ElCom vom 12. März 2012 die
Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, der Beschwerdeführerin 3 die
Differenz zwischen den geschuldeten und tatsächlich bezahlten Netz-
kosten zu 5 % pro Jahr zu verzinsen, und zwar den Betrag von Fr. 8'864
ab 8. Mai 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Juni 2012, den Betrag von
Fr. 2'216 ab 1. Juli 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. August 2012, den
Betrag von Fr. 2'216 ab 1. September 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab
1. Oktober 2012, den Betrag von Fr. 2'216 ab 1. November 2012, den
Betrag von Fr. 2'216 ab 1. Dezember 2012 sowie den Betrag von Fr.
2'216 ab 1. Januar 2013.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit auf sie einzutreten
ist.
3.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 15'000.— festgesetzt und im
Umfang von Fr. 13'000.— den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Sie wer-
den mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.— verrechnet.
Der Restbetrag von Fr. 3'000.—, für den die Beschwerdeführerinnen
solidarisch haften, ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die restlichen
Verfahrenskosten von Fr. 2'000.— werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt und sind von ihr ebenfalls innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtkraft dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
Die Zustellung der Einzahlungsscheine erfolgt mit separater Post.
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Seite 33
4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführerinnen innert 30
Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Partei-
entschädigung von Fr. 3'000.— auszurichten.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-11-018; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

André Moser Bernhard Keller


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).

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