A-253/2015 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-253/2015



Ur t e i l vom 1 4 . S e p t embe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Jürg Steiger (Vorsitz),
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Richterin Kathrin Dietrich,
Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.



Parteien
A._______,

vertreten durch Dr. iur. Harry F. Nötzli, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,



gegen


Zollkreisdirektion Schaffhausen,
Bahnhofstrasse 62, 8201 Schaffhausen,
Vorinstanz.




Gegenstand
Auflösung des Arbeitsverhältnisses.



A-253/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A._______ (nachfolgend auch: Arbeitnehmer) ist am 1. April 1989 in die
Eidgenössische Zollverwaltung (nachfolgend: EZV oder Arbeitgeberin) ein-
getreten. Er war seit 1. Juni 1995 als Zollassistent bei der Zollstelle
B._______ (nachfolgend: ZS B._______) im Postzentrum tätig und hierbei
zuständig für Überwachungs- und Kontrollaufgaben sowie einfache Hilfs-
arbeiten. Am 16. November 2001 unterzeichnete er einen öffentlich-recht-
lichen Arbeitsvertrag für diese Tätigkeit.
B.
Am 17. Mai 2013 eröffnete die Arbeitgeberin A_______, dass im Rahmen
eines Personalabbaus drei der fünf Zollassistenten nicht mehr bei der ZS
B._______ weiter beschäftigt werden könnten.
Am 24. Mai 2013 unterzeichnete A._______ eine schriftliche Vereinbarung
mit seiner Arbeitgeberin, gemäss welcher er sich verpflichtete, aktiv und
positiv bei der Suche für eine neue Stelle mitzuwirken und eine andere
zumutbare (interne oder externe) Arbeit anzunehmen. Die Arbeitgeberin
verpflichtete sich ihrerseits, ihr Möglichstes zu tun, um A._______ inner-
halb der EZV, der übrigen Bundesverwaltung oder gegebenenfalls aus-
serhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare Arbeit zu vermitteln. Diese
Vereinbarung trat am 1. Juni 2013 in Kraft und galt bis 31. Mai 2014 (sechs
Monate plus Kündigungsfrist).
C.
A._______ hinterlegte am 31. Mai 2013 seine Daten bei der "Stellenbörse
" (Changecenter Bund).
Am 20. Juni 2013 wurde mit A._______ ein Gespräch geführt, anlässlich
dessen ihm sämtliche offene Stellen der Zollkreise I und II präsentiert wur-
den. Bei diesem Gespräch erfuhr die Arbeitgeberin, dass A._______ be-
reits fünf externe Bewerbungen vorgenommen und eine Absage erhalten
habe.
Am 2. Juli 2013 teilte A._______ der Arbeitgeberin mit Bezug auf die vor-
erwähnten ausgeschriebenen Stellen mit, dass nach Rücksprache mit sei-
nem Arzt eine Anstellung ausserhalb der Region C.______ nicht in Frage
käme.
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Am 15. August 2013 erhielten alle Zollassistenten der ZS B._______ eine
Mitteilung über eine am 14. August 2013 ausgeschriebene Stelle bei der
Zollstelle D._______ (nachfolgend auch ZS D._______), mit der Aufforde-
rung, dass sich Interessenten bewerben sollten. Die Bewerbungsfrist lief
bis zum 4. September 2013. A._______ bewarb sich nicht auf diese Stelle.
D.
Am 26. November 2013 teilte die Arbeitgeberin A._______ mit, sie beab-
sichtige, sein Arbeitsverhältnis per 30. Juni 2014 aufzulösen, und wies ihn
auf die Möglichkeit zur Akteneinsicht und zur Einreichung einer schriftli-
chen Stellungnahme bis 6. Dezember 2013 hin.
E.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 nahm A._______ zur Kündigungs-
absicht Stellung und stellte hierbei die Reorganisation der ZS B._______
in Frage. Die Zollassistenten seien ausgelastet und könnten bei der
ZS B._______ weiterbeschäftigt werden. Hintergrund der "Reorganisation"
sei wohl vielmehr eine Begebenheit aus dem Jahre 2012 als die Zollassis-
tenten sich geweigert hätten, freiwillig an den Zoll E._______ zu wechseln,
als dort eine Stelle zu besetzen gewesen sei. Für ihn sei die Stelle wegen
seiner familiären Belastung durch die Pflege seiner Eltern sowie aufgrund
eines Burnouts damals nicht in Frage gekommen. Ferner wies er darauf
hin, dass er derzeit arbeitsunfähig sei. Alsdann wies er auf ein beginnendes
Knieleiden (Gonarthrose) hin, welches ihm verunmögliche, während länge-
rer Zeit stehende Tätigkeiten auszuüben. Die nun angebotenen Stellen
seien ebenfalls aus gesundheitlichen Gründen (Pflegebedürftigkeit der be-
tagten Eltern, Burnout, Gonarthrose) unzumutbar.
F.
Am 6. Dezember 2013 wurde ein Arztzeugnis eines Psychiaters nachge-
reicht, welches eine Arbeitsunfähigkeit von 100% seit 6. Dezember 2013
bescheinigte. Weitere Arztzeugnisse folgten, die eine abnehmende Ar-
beitsunfähigkeit bescheinigten.
Am 13. Mai 2014 wurde ein weiteres Arztzeugnis von einem Allgemeinarzt
ausgestellt, wonach A._______ seit 12. Mai 2014 aufgrund eines Knielei-
dens zu 50% arbeitsunfähig sei. Zusätzliche Arztzeugnisse folgten, wobei
sich die Arbeitsunfähigkeit auf 30% reduzierte.
A-253/2015
Seite 4
G.
Mit Verfügung vom 21. November 2014 kündigte die Arbeitgeberin (nach-
folgend auch: Vorinstanz) das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2015 gestützt
auf Art. 10 Abs. 3 Bst. d des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG, SR 172.220.1), und stellte fest, dass die Kündigung in Sinne von
Art. 31 Abs. 1 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,
SR 172.220.111.3) selbstverschuldet sei.
Sie begründete die Kündigung im Wesentlichen damit, dass der Arbeitneh-
mer mit der Arbeitgeberin gestützt auf Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom
10. Juni 2004 über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen
von Entlastungsprogrammen und Reorganisationen (aReorganisationsver-
ordnung, AS 2004 3193, gültig gewesen bis 31. Juli 2014) eine Vereinba-
rung abgeschlossen und sich darin verpflichtet habe, aktiv an der Stellen-
suche mitzuwirken und andere zumutbare Stellen anzunehmen. Die sechs-
monatige Frist für die Stellenvermittlung sei am 30. November 2013 abge-
laufen, ohne dass der Arbeitnehmer eine neue Anstellung gefunden hätte.
Vielmehr seien ihm sämtliche vakanten und für ihn als Zollassistenten in
Frage kommenden Stellen, insbesondere eine solche bei der ZS
D._______ angeboten worden. Der Arbeitnehmer habe alle Stellenange-
bote abgelehnt mit der Begründung, dass er in der Region C._______ blei-
ben wolle. Die Stelle in D._______ erfülle die Zumutbarkeitskriterien ge-
mäss Art. 104a BPV. Dem Arbeitnehmer sei am 26. November 2013 das
rechtliche Gehör hinsichtlich der beabsichtigten Kündigung gewährt wor-
den. Der Arbeitnehmer sei seit dem 6. Dezember 2013 ganz oder teilweise
arbeitsunfähig und habe seither die Arbeit noch nicht wieder voll aufgenom-
men. Das Arbeitsverhältnis werde wegen mangelnder Bereitschaft zur Ver-
richtung zumutbarer anderer Arbeit unter Berücksichtigung einer zweiten
Sperrfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR gestützt auf Art. 31a Abs. 2
BPV gekündigt.
H.
Dagegen beschwert sich A._______ (nachfolgend auch: Beschwerdefüh-
rer) am 9. Januar 2015 beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die
Kündigungsverfügung vom 21. November 2014 sei aufzuheben, und das
Arbeitsverhältnis sei nach Massgabe von Art. 34b Abs. 1 Bst. c BPG bis
zum 30. November 2015 zu erstrecken. Dem Beschwerdeführer sei ferner
eine Entschädigung von 12 Monatslöhnen wegen sachlich nicht gerecht-
fertigter Kündigung sowie eine solche von 12 Monatslöhnen wegen unver-
schuldet erfolgter Kündigung zu bezahlen; alles unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
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Der Beschwerdeführer wiederholt in seiner Begründung seine bisherige Ar-
gumentation. Ergänzend führt er aus, er sei bereits im Zeitpunkt der Be-
kanntgabe des Kündigungsgrundes, mithin am 26. November 2013 in der
Erbringung seiner Arbeitsleistung eingeschränkt gewesen, weshalb
Art. 31a Abs. 2 BPV nicht anwendbar und damit die zweijährige Sperrfrist
gemäss Art. 31a Abs. 1 BPV verletzt sei.
I.
Vernehmlassungsweise beantragt die Vorinstanz am 13. Februar 2015 die
Abweisung der Beschwerde, ohne Kosten- und Entschädigungsfolgen für
die Zollverwaltung. Ferner sei die Verfügung vom 21. November 2014 zu
bestätigen.
Sie führt aus, dass der Stellenabbau bei der ZS B._______ auf den Entlas-
tungsprogrammen 03 und 04 sowie der entsprechenden Aufgabenver-
zichtsplanung basiere. Das Stellenangebot für Zollassistenten sei infolge
Abnahme der einfacheren Hilfs-, Überwachungs- und Kontrollaufgaben in
den letzten Jahren sehr klein geworden, und der betriebliche Bedarf habe
hauptsächlich noch bei den Grenzzollstellen bestanden. Die Zollverwal-
tung habe dem Beschwerdeführer anlässlich der Besprechung vom
20. Juni 2013 eine Übersicht mit allen in den Zollkreisen I und II vakanten
Stellen abgegeben. Der Beschwerdeführer sei an keiner der Stellen inte-
ressiert gewesen und habe jede Tätigkeit ausserhalb der Region von
C._______ abgelehnt. Der Beschwerdeführer habe alsdann auch die Stelle
eines Zollassistenten bei der ZS D._______ abgelehnt. Die Zollverwaltung
betrachte diese Stelle sowohl mit Bezug auf die Wegzeiten als auch aus
gesundheitlicher Sicht als zumutbar. Dem Beschwerdeführer habe auch
über die "Stellenbörse" (Changecenter Bund) innerhalb der Bundesverwal-
tung keine passende Stelle vermittelt werden können. Die angebotene
"Outplacementberatung" habe der Beschwerdeführer von Anfang an kate-
gorisch abgelehnt. Der Beschwerdeführer habe erst nach Erhalt der Kün-
digung vom 21. November 2014 geltend gemacht, dass er bereits im No-
vember 2013 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt gewesen sei, was die
Behauptung und den angerufenen Arztbericht vom 8. Dezember 2014 als
fraglich erscheinen lasse.
J.
In der Replik vom 17. April 2015 hält der Beschwerdeführer an seinen
Standpunkten fest.
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Seite 6
K.
Die Vorinstanz nimmt in der Duplik vom 13. Mai 2015 erneut zu den Vor-
bringen des Beschwerdeführers Stellung.
L.
Auf die vorstehenden und die weiteren Vorbringen der Parteien wird nach-
folgend unter den Erwägungen eingegangen, soweit sie für das vorlie-
gende Urteil massgeblich sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von einer Vo-
rinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges An-
fechtungsobjekt. Sie stammt von einer zuständigen Behörde im Sinne von
Art. 33 Bst. d VGG und kann nach Art. 36 Abs. 1 BPG direkt beim Bundes-
verwaltungsgericht angefochten werden. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG,
soweit das VGG nicht anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist durch die angefochtene Verfügung beschwert und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung. Er ist deshalb zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen
auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit
(vgl. Art. 49 VwVG).
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2.2 Bei der Angemessenheitsprüfung auferlegt es sich auf dem Gebiet des
Personalrechts allerdings eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die
Leistungsbeurteilung von Angestellten, um verwaltungsorganisatorische
Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des
Vertrauensverhältnisses geht. In diesen Fällen weicht es im Zweifel nicht
von der Auffassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen
nicht an deren Stelle (vgl. BVGE 2007/34 E. 5; Urteil des BVGer A-
5729/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3 mit Hinweisen).
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver-
halt von Amtes wegen fest (Untersuchungsgrundsatz; vgl. Art. 12 VwVG).
Sofern keine anderslautenden Rügen vorgebracht werden, geht es aller-
dings grundsätzlich davon aus, die entscheidrelevanten Sachumstände
seien bereits vollständig erhoben worden. Es führt nur dann ein eigenes
Beweisverfahren durch, wenn sich im Rahmen der Instruktion oder Ent-
scheidvorbereitung diesbezügliche Zweifel ergeben (vgl. ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.119a). Seine Untersuchungspflicht
wird dabei insbesondere durch die Mitwirkungspflichten der Parteien ein-
geschränkt (vgl. gemäss Art. 13 VwVG).
3.2 Es würdigt sodann die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Be-
weisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Be-
weiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 40 BZP [SR 273];
BGE 137 II 266 E. 3.2). Es erachtet eine rechtserhebliche Tatsache, für die
der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), nur dann als bewie-
sen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung ge-
langt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erfor-
derlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaf-
ten Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erschei-
nen (Urteil des BVGer A-5705/2014 vom 29. April 2015 E. 6.2.1). Für die
(objektive) Beweislast gilt im Bereich des öffentlichen Rechts grundsätzlich
Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei das
Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet
(vgl. Urteil des BVGer A-634/2015 vom 17. Juni 2015 E. 7.3; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150).
3.3 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann das Beweisverfahren
geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge
eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind,
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Seite 8
etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht oder umgekehrt die be-tref-
fende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist, oder wenn
das Gericht seine Überzeugung bereits gebildet hat und annehmen kann,
dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; Urteil des BGer 8C_417/2011
vom 2. September 2012 E. 5.4.1).
4.
4.1 Gemäss den allgemeinen Grundsätzen zum zeitlichen Geltungsbe-
reich von Erlassen ist in der Regel dasjenige materielle Recht massgeb-
lich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Gel-
tung hat. Die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes, na-
mentlich einer Verfügung, überprüft das Bundesverwaltungsgericht im All-
gemeinen anhand der bei dessen Ergehen geltenden materiellen Rechts-
lage (BGE 139 II 243 E. 11.1; Urteil des BGer 1C_743/2013 vom 19. März
2014 E. 5.2; Urteil des BVGer A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3).
4.2 Zur Beurteilung einer Kündigung ist auf das Recht abzustellen, welches
im Zeitpunkt der Verwirklichung des Sachverhalts gilt bzw. galt, welcher der
Kündigung zugrunde liegt (Kündigungsgrund). Hat sich das für die Kündi-
gung massgebliche Verhalten abschliessend vor Inkrafttreten des revidier-
ten Bundespersonalrechts verwirklicht, ist zu dessen Beurteilung das alte
Recht anzuwenden, ansonsten eine grundsätzlich unzulässige echte
Rückwirkung vorläge (vgl. zur Rückwirkung BGE 138 I 189 E. 3.4; Urteil
des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 3.2.2). Waren mehrere, im
Verlauf einer bestimmten Zeitspanne eintretende Vorfälle ausschlagge-
bend, ist für die intertemporalrechtliche Anwendbarkeit der Rechtsnormen
entscheidend, unter der Herrschaft welcher Bestimmungen sich der Sach-
verhaltskomplex schwergewichtig oder überwiegend ereignete. Im Falle ei-
ner Kündigung bedeutet dies, dass bei Vorliegen verschiedener Kündi-
gungsgründe auf den für die Kündigung letztlich ausschlaggebenden Be-
weggrund abzustellen ist (vgl. Urteil des BGer 4A_430/2010 vom 15. No-
vember 2010 E. 2.1.3; Urteile des BVGer A-531/2014 vom 17. September
2014 E. 3.2.2, A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 3.2; ULLIN STREIFF/ADRIAN
VON KAENEL/ROGER RUDOLF, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-
362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 336 Rz. 20, je mit weiteren Hinweisen).
4.3 Die angefochtene Kündigung erfolgte mit Verfügung vom 21. Novem-
ber 2014, mithin nach Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalrechts
[BPG und BPV] per 1. Juli 2013 bzw. 1. Januar 2014 bzw. 1. August 2014
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(aber noch vor der Änderung per 1. Januar 2015 bzw. 9. April 2015). Aus-
schlaggebend für die Kündigung war gemäss der Sachdarstellung der Vo-
rinstanz der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich nicht auf die Stelle
als Zollassistent bei der ZS D._______ beworben hat. Diese Stelle wurde
14. August 2013 ausgeschrieben. Bewerbungen waren bis zum 4. Septem-
ber 2013 einzureichen. Damit finden Art. 10 BPG (in Kraft ab 1. Juli 2013;
Beendigung) und Art. 5 aReorganisationsverordnung (gültig gewesen bis
31. Juli 2014; zumutbare Arbeit) Anwendung.
4.4 Mit Bezug auf die Sperrfristenregelung bei Krankheit ist das im Zeit-
punkt der aufgetretenen Krankheiten angerufene Recht massgeblich. Die
erste Krankheit ist für die Zeit vom 6. Dezember 2013 bis 31. Januar 2015
bescheinigt, wobei die Arbeitsunfähigkeit zwischen 100% bis 30% betrug.
Für die Frage, ob die Kündigung vom 21. November 2014 zur Unzeit
erging, findet demzufolge Art. 31a Abs. 1 und 2 BPV in der seit 1. Juli 2013
geltenden Fassung Anwendung. Für die zusätzliche zweite Krankheit lie-
gen für die Zeit vom 12. Mai 2014 bis 31. März 2015 Arztzeugnisse vor, die
eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 50% bis 30% bescheinigen. Zu prüfen ist
hier Art. 31a Abs. 3 BPV, jedoch in der seit 1. Januar 2014 geltenden Fas-
sung.
4.5 Mit Bezug auf die Kündigungsfrist ist das am 21. November 2014 (Zeit-
punkt der Kündigung) geltende Recht anzuwenden, mithin Art. 30a BPV (in
Kraft seit 1. Juli 2013). Gleiches gilt für die Frage des Selbstverschuldens
und die Entschädigungsfolgen im Falle einer ungerechtfertigten Kündi-
gung.
5.
5.1 Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG
aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich gekündigt werden. Die ge-
nannte Gesetzesbestimmung enthält einen Katalog mit verschiedenen
Kündigungsgründen, welcher nicht abschliessend ist (Botschaft des Bun-
desrates vom 31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalge-
setzes [nachfolgend: Botschaft BPG], BBl 2011 6703 ff., S. 6714).
5.2 Nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG kann der Arbeitgeber nach Ablauf der
Probezeit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen, wenn
seitens des Arbeitnehmers eine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung
zumutbarer anderer Arbeit besteht. Verweigert also die betroffene Person
die für den Stellenwechsel erforderliche persönliche und berufliche Mobili-
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Seite 10
tät, das heisst, weigert sie sich, eine ihr angebotene zumutbare Arbeit an-
zunehmen, so setzt sie damit selber einen Kündigungsgrund (vgl. auch
Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1998 zum Bundesperso-
nalgesetz [nachfolgend Botschaft zum aBPG], BBl 1999 II 1597, S. 1614).
Ein Arbeitnehmer hat jedoch grundsätzlich Anspruch auf vertragskonforme
Arbeit, weshalb einem Angestellten nicht kurzerhand eine andere Arbeit
angeboten werden darf. Ausgenommen davon sind jene Fälle, in denen
entweder eine entsprechende Vereinbarung im Arbeitsvertrag betreffend
die Bedingungen zur Versetzbarkeit im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. c BPV
getroffen wurde bzw. der Arbeitnehmer zur Kategorie des versetzungs-
pflichtigen Personals nach Art. 25 Abs. 4 BPV gehört oder ausnahmsweise
aufgrund wesentlicher, ausserordentlicher Umstände eine Weisung des Ar-
beitgebers erfolgt, vorübergehend eine andere Arbeit auszuführen (Art. 6
Abs. 2 BPG in Verbindung mit Art. 321d OR; vgl. STREIFF/VON KAENEL/RU-
DOLPH, a.a.O., Art. 321d Rz. 3; zur Möglichkeit der Weisung im BPG: PETER
HELBLING, in: Wolfgang Portmann/Felix Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonal-
gesetz [BPG], 2013, [nachfolgend: Handkommentar BPG], Art. 8 Rz.105;
vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015
E. 4.2.1).
5.3 Der Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zu-
mutbarer anderer Arbeit (Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG, in Kraft seit 1. Juli 2013)
entspricht in seiner Formulierung dem früheren Art. 12 Abs. 6 Bst. d BPG
(gültig gewesen bis 30. Juni 2013, nachfolgend aBPG). Damit kann die
bisherige Rechtsprechung weitergeführt werden. Gleichsam kann auch die
ältere Doktrin herangezogen werden.
5.4 Nach Lehre und Rechtsprechung muss Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG vor
allem im Zusammenhang mit Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG verstanden werden,
wonach eine Kündigung wegen schwerwiegender wirtschaftlicher oder be-
trieblicher Gründe nur zulässig ist, wenn der Arbeitgeber dem An-gestellten
keine andere zumutbare Stelle anbieten kann (vgl. Urteil des BVGer A-
3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.4.3 mit weiteren Hinweisen;
HARRY NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, Art. 12 Rz. 39). Nach der Bot-
schaft zum aBPG können die genannten schwerwiegenden wirtschaftli-
chen oder betrieblichen Gründe nur in einer Reorganisation oder Restruk-
turierung grösseren Ausmasses bestehen (vgl. Botschaft zum aBPG,
S. 1614). Im Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3
Bst. d BPG kommt ein Anbieten oder Zuweisen einer anderen Arbeit nur
dann in Frage, wenn dies aus triftigen Gründen erforderlich erscheint. Nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist anerkannt, dass
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der Kündigungsgrund von Art.10 Abs. 3 Bst. d BPG sowohl im Falle einer
Reorganisation als auch bei einer Versetzung (Art. 25 Abs. 3 BPV) den
Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berech-
tigt, wenn ein Arbeitnehmer ungerechtfertigterweise ein zumutbares Ange-
bot einer anderen Arbeit zurückweist (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer
A-5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.3; vgl. NÖTZLI, in: Handkom-
mentar BPG, Art. 12 Rz. 38 mit Hinweis auf die Botschaft BPG). Jedenfalls
muss für die Bejahung dieses Kündigungsgrunds nachgewiesen sein, dass
der Beschwerdeführer das Angebot, eine zumutbare andere Arbeit anzu-
nehmen, abgelehnt hat (vgl. HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeits-
verhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, S. 128 f.; Urteil des
BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015 E. 4.2.2).
5.5 Der blosse Hinweis auf offene Stellen bzw. Ausschreibungen sowie
auch die Unterstützung beim Bewerbungsprozess und bei den Vorstel-
lungsgesprächen durch vorgängige Kontaktierung mit den jeweiligen Vor-
gesetzten gelten nicht als Angebot einer anderen Arbeit und berechtigen
nicht zur Kündigung wegen mangelnder Bereitschaft zur Verrichtung einer
zumutbaren Arbeit (Urteil des BVGer A-5046/2014 vom 20. März 2015
E. 4.2.5).
5.6 Anders ist die Sachlage, wenn der im Rahmen einer Reorganisation
zur Stellensuche verpflichtete Arbeitnehmer sich ohne zureichenden Grund
weigert, sich auf eine vom Arbeitgeber empfohlene zumutbare Stelle zu
bewerben und damit verhindert, dass ihm überhaupt ein zumutbares Stel-
lenangebot unterbreitet werden kann (vgl. auch Urteil des BGer
8C_229/2011 vom 10. August 2011 E. 6.1). Mit seinem Verhalten antizipiert
der Arbeitnehmer die Ablehnung eines allfälligen Stellenangebotes. Vor al-
lem, wenn dem Arbeitnehmer nur ein kleiner Stellenmarkt offen steht und
die Stelle nur intern ausgeschrieben wird, stellt dies eine Verletzung der
Mitwirkungspflicht bei der Stellensuche dar. Ein solches Verhalten ist als
mangelnde Bereitschaft zur Übernahme einer anderen zumutbaren Arbeit
gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG zu qualifizieren.
6.
6.1 Die Departemente setzen alles daran, Massnahmen zur Umstrukturie-
rung von Verwaltungseinheiten oder Tätigkeitsbereichen, die den Umbau
oder Abbau einer oder mehrerer Stellen vorsehen, sozialverträglich und
ökonomisch umzusetzen (Art. 104 Abs. 1 BPV). Die Angestellten sind ver-
pflichtet, an den eingeleiteten Massnahmen mitzuarbeiten und Initiative zu
entwickeln, insbesondere bei der Suche nach einer zumutbaren anderen
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Seite 12
Stelle, bei einer beruflichen Umorientierung oder einer beruflichen Weiter-
bildung (Art. 104 Abs. 3 BPV).
6.2 Eine gleichartige Regelung fand sich in der aReorganisationsverord-
nung, welche den Stellenabbau in der Bundesverwaltung im Rahmen von
Entlastungsprogrammen und Reorganisationen möglichst ohne Entlassun-
gen sozialverträglich und ökonomisch umzusetzen suchte (Art. 1 Abs. 1
aReorganisationsverordnung). Sie galt für das Personal der Verwaltungs-
einheiten nach Art. 1 Abs. 1 BPV, wozu die EZV zählt (Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998, RVOV,
SR 172.010.1, Anhang 1 Ziff. V 1.6).
6.3 Die Verwaltungseinheit schloss mit der angestellten Person, die vo-
raussichtlich nicht mehr in ihrer Einheit beschäftigt werden konnte, eine
Vereinbarung ab. Darin verpflichtete sich die angestellte Person, aktiv an
der Suche einer Stelle mitzuwirken und eine zumutbare andere Arbeit an-
zunehmen. Der Arbeitgeber verpflichtete sich, das Möglichste zu tun, um
der angestellten Person innerhalb oder ausserhalb der Bundesverwaltung
eine zumutbare andere Arbeit zu vermitteln und wenn möglich eine Kündi-
gung zu vermeiden (vgl. Art. 4 Abs. 2 aReorganisationsverordnung). Ange-
stellten, die nicht bereit waren, eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen,
wurde nach Art. 12 Abs. 6 Bst. d aBPG gekündigt (Art. 4 Abs. 6 aReorga-
nisationsverordnung). Konnte innerhalb von sechs Monaten nach Unter-
zeichnung der Vereinbarung keine andere zumutbare Arbeit gefunden wer-
den, so wurde das Arbeitsverhältnis aus Gründen nach Art. 12 Abs. 6 Bst.
e aBPG aufgelöst (Art. 4 Abs. 7 aReorganisationsverordnung).
6.4 Stellen innerhalb der Bundesverwaltung waren nach Art. 5 Abs. 1 aRe-
organisationsverordnung zumutbar, wenn die neue Stelle höchstens drei
Lohnklassen tiefer eingereiht war (Bst. a), der Arbeitsweg zwischen Wohn-
und Arbeitsort mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von Tür zu Tür höchs-
tens zwei Stunden für den Hinweg und zwei Stunden für den Rückweg pro
Tag betrug (Bst. b), und die neue Arbeit nach gebührender Einführung mit
einer Beurteilung der Stufe 3 verrichtet werden konnte; Vorbildung, Spra-
che und Alter waren zu berücksichtigen (Bst. c). Stellen ausserhalb der
Bundesverwaltung waren zumutbar, wenn die allgemeinen Anstellungsbe-
dingungen und die Bedingungen für den Stellenwechsel vergleichbar wa-
ren (Art. 5 Abs. 2 aReorganisationsverordnung).
7.
Der Bund als Arbeitgeber hat bei seinen Handlungen die allgemeinen
A-253/2015
Seite 13
Grundsätze des rechtsstaatlichen Handelns zu achten, so beispielsweise
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 BV; vgl. PETER HELBLING,
in: Handkommentar BPG, Art. 1 Rz. 19 und Art. 8 Rz. 16). Dies besagt,
dass die Massnahme zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse
liegenden Ziels geeignet und erforderlich sowie zumutbar ist (TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 21
Rz. 1). Das Verhältnismässigkeitsgebot gebietet es, vor einer Kündigung
eine Verwarnung auszusprechen, sofern eine solche geeignet ist, den be-
troffenen Arbeitnehmer zur gewünschten Verbesserung seiner Leistung o-
der seines Verhaltens zu veranlassen (Urteil des BVGer A-529/2015 vom
24. Juni 2015 E. 5.1.3 mit Hinweisen).
8.
8.1 Bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall kann der Ar-beit-
geber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit frühestens auf das
Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsverhinde-rung
auflösen (Art. 31a Abs. 1 BPV, in Kraft seit 1. Juli 2013).
8.2 Bestand schon vor Beginn der Arbeitsverhinderung wegen Krankheit
oder Unfall ein Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 und 4 BPG, so kann
der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund vor Ende der Frist
nach Art. 31a Abs. 1 BPV auflösen, sofern der Kündigungsgrund der ange-
stellten Person vor der Arbeitsverhinderung bekannt gegeben wurde. Da-
von ausgenommen ist eine auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG gestützte Kündi-
gung, sofern die mangelnde Eignung oder Tauglichkeit gesundheit-lich be-
dingt ist (Art. 31a Abs. 2 BPV, in Kraft seit 1. Juli 2013).
Gestützt auf den Verweis in Art. 6 Abs. 2 BPG ist im Krankheitsfall zudem
die Bestimmung von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR anwendbar, wonach der
Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis für einen gewissen Zeitraum (maximal
180 Tage) nicht kündigen darf, während der Arbeitnehmer ohne eigenes
Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der
Arbeitsleistung verhindert ist (vgl. auch Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG bzw. Art.
14 Abs. 1 Bst. c aBPG; Urteil des BVGer A-2849/2014 vom 28. Oktober
2014 E. 4.1 und 4.3.3).
8.3 Bei Arbeitsverhinderung infolge einer neuen Krankheit oder eines
neuen Unfalls oder infolge erneuten Auftretens einer Krankheit oder von
Unfallfolgen beginnt die Frist nach Art. 31a Abs. 1 BPV neu zu laufen, so-
fern die angestellte Person zuvor während mindestens zwölf Monaten un-
unterbrochen entsprechend ihrem Beschäftigungsgrad arbeitsfähig war.
A-253/2015
Seite 14
Kurze Abwesenheiten werden nicht berücksichtigt (Art. 31a Abs. 3 BPV, in
Kraft seit 1. Januar 2014).
Anders verhält es sich mit Bezug auf die Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 Bst.
b OR, welche bei jeder auf einen neuen Grund zurückzuführenden Arbeits-
unfähigkeit neu zu laufen beginnt (BGE 120 II 124 E. 3; Urteil des BGer
1C_296/2008 vom 5. März 2009 E. 2.1; Urteile des BVGer A-6277/2014
vom 16. Juni 2015 E. 8.4, A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 4.1), ohne
dass der betroffene Arbeitnehmer dazwischen eine bestimmte Zeit lang ar-
beitsfähig gewesen sein müsste (zur Anwendbarkeit von Art. 336c OR auf
das Bundespersonalrecht vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG, ferner BVGE 2007/34 E.
6.3 sowie Urteile des BVGer A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 4.1
und A-6517/2007 vom 9. April 2008 E. 10.1, Letzteres bestätigt mit Urteil
des BGer 1C_234/2008 vom 7. November 2008 E. 7.2).
9.
Unbefristete Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern können auf Ende je-
des Monats ordentlich gekündigt werden. Dabei sind in Abhängigkeit von
den Dienstjahren gewisse Mindestfristen zu beachten. Die Spannbreite be-
trägt zwei bis vier Monate (vgl. Art. 12 Abs. 2 BPG in Verbindung mit Art.
30a Abs. 2 BPV). Für Arbeitnehmer in Berufen mit schwacher Nachfrage
oder in Monopolberufen verlängern sich die Kündigungsfristen im ersten
bis und mit dem neunten Dienstjahr um einen, ab dem zehnten Dienstjahr
um zwei Monate (Art. 30a Abs. 3 BPV).
10.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 BPV (in der seit 1. Juli 2013 gültigen Fassung) gilt
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als verschuldet, wenn es durch den
Arbeitgeber aus einem Grund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a-d oder Abs. 4 BPG
oder aus einem anderen sachlichen Grund, an dem die angestellte Person
das Verschulden trägt, aufgelöst wird (Bst. a) oder wenn die angestellte
Person zumutbare andere Arbeit bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG
ablehnt (Bst. b). Bei einer selbstverschuldeten Kündigung besteht kein An-
spruch auf eine Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG (in der seit 1.
Juli 2013 gültigen Fassung; vgl. auch Urteil des BVGer A-6509/2010 vom
22. März 2011 E. 14).
11.
11.1 Im vorliegenden Fall ist die Rechtmässigkeit der erfolgten Kündigung
zu prüfen. Die Arbeitgeberin stützt diese auf Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG.
Danach kann sie das Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Bereitschaft zur
A-253/2015
Seite 15
Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit ordentlich kündigen. Sie erachtet
die Bestimmung als erfüllt, insbesondere weil der Beschwerdeführer sich
nicht auf die Stelle als Zollassistent bei der ZS D._______ beworben hat.
11.2 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der
Beschwerdeführer sich vor dem 20. Juni 2013 auf fünf externe Stellen
beworben hat. Ebenfalls erstellt ist, dass die Arbeitgeberin ihn anlässlich
einer Besprechung vom 20. Juni 2013 auf sämtliche im damaligen
Zeitpunkt offenen Stellen im Zollkreis I und II hingewiesen und der
Beschwerdeführer am 2. Juli 2013 eine Tätigkeit ausserhalb der Region
C._______ aus gesundheitlichen Gründen grundsätzlich abgelehnt hat.
Die Arbeitgeberin hat den Beschwerdeführer sowie weitere Zollassistenten
sodann am 15. August 2013 auf eine offene Stelle als Zollassistent bei der
(Grenz-)Zollstelle in D._______ hingewiesen. Unbestrittenermassen hat
sich der Beschwerdeführer nicht für diese Stelle gemeldet.
Erstellt und durch Arztzeugnisse belegt ist sodann, dass der Beschwerde-
führer in der Zeit vom 6. Dezember 2013 bis zum 31. Januar 2015 wegen
eines psychischen Leidens in unterschiedlichem Ausmass krankheitshal-
ber arbeitsunfähig war (Krankheit 1). Des Weiteren war er vom 12. Mai
2014 bis 31. März 2015 wegen eines Knieleidens (Gonarthrose) in unter-
schiedlichem Umfang krankgeschrieben und infolgedessen arbeitsunfähig
(Krankheit 2).
Alsdann behauptet der Beschwerdeführer, dass die Zollassistenten in der
ZS B._______ im Frühling 2013 ausgelastet gewesen seien, weshalb der
Bedarf an Zollassistenten weiterhin gegeben sei. Wie es sich mit der Aus-
lastung verhalten hat, kann jedoch mangels Relevanz dahingestellt blei-
ben. Tatsache ist, dass die EZV (Zivildienst und Grenzwachtkorps) gestützt
auf die Entlastungsprogramme 03 und 04 in den Jahren 2003 bis 2008
gesamthaft 416 Stellen abgebaut hat (amtliche Akten act. 45 und 48). Im
Jahr 2011 war ein weiterer Stellenabbau von 49 Stellen erforderlich (amtli-
che Akten act. 46 und 47). Für das Jahr 2013 ergab sich ein weiterer Per-
sonalabbau, insbesondere von drei der fünf Zollassistenten bei der ZS
B._______ (amtliche Akten act. 2).
11.3 Zu prüfen bleibt somit, ob die Voraussetzungen für eine Kündigung
nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG erfüllt waren.
11.3.1 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die Reorganisa-
tion hinreichend dokumentiert (vgl. amtliche Akten act. 2 bis 7 und act. 45
A-253/2015
Seite 16
bis 57, vgl. auch E. 11.2). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet gestützt
auf diese Dokumentation eine Reorganisation als erstellt und insofern die
Durchführung der offerierten Parteibefragung als nicht notwendig (E. 3.2
und 3.3). Die Frage der betrieblichen Notwendigkeit stellt eine verwaltungs-
organisatorische Frage dar, die vom Bundesverwaltungsgericht nur mit Zu-
rückhaltung überprüft wird (vgl. E. 2.2). Auch im hier zu beurteilenden Fall
sieht sich das Bundesverwaltungsgericht nicht veranlasst, die Notwendig-
keit des Personalabbaus und dessen Umfang in Frage zu stellen. Der vor-
liegende Stellenabbau ist im Rahmen einer etappenweisen Reorganisation
der gesamten Zollverwaltung zu sehen, die viele Mitarbeiter betroffen hat
(vgl. E. 11.2). Eine etappenweise Reorganisation ist nicht aussergewöhn-
lich (Urteil des BVGer A-2117/2013 vom 6. März 2014 E. 3.2.1.4). Die Vo-
raussetzung einer Reorganisation oder Restrukturierung grösseren Aus-
masses, die mehrere Arbeitsstellen betrifft, ist damit auch vorliegend erfüllt
(vgl. Urteil des BVGer A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 7.3; HARRY
NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonal-
recht, 2005, Rz. 211). Im Weiteren ist ein Kausalzusammenhang zwischen
der Reorganisation und dem Abbau der Stelle des Beschwerdeführers ge-
geben (vgl. hierzu Urteil des BVGer A-2117/2013 vom 6. März 2014
E. 3.2.1). Die Stelle des Beschwerdeführers fiel bei der ZS B._______ auf-
grund der Reorganisation weg. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar darlegt,
hat bei Inlandzollstellen – im Gegensatz zu Grenzzollstellen – der Bedarf
an Zollassistenten aufgrund der betrieblichen und technischen Entwicklung
abgenommen.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass die Reorganisation bzw.
der Stellenabbau bei der ZS B._______ nur vorgeschoben gewesen sei,
und der tatsächliche Grund für die Kündigung darin bestehe, dass er im
Sommer/Herbst 2012 eine Stage in E._______ abgelehnt habe, ist dieser
Einwand nicht geeignet, den Kausalzusammenhang zu unterbrechen.
Nach der Sachdarstellung der Arbeitgeberin war der Stellenabbau bei der
gesamten Zollverwaltung bereits seit 2009 ein Thema und die Stages er-
folgten um den unumgänglichen Stellenabbau zu erleichtern (Vernehmlas-
sung Rz. 6). Auch die Stage in E._______ habe in diesem Zusammenhang
gestanden (Vernehmlassung Rz. 13). Diese Ausführungen sind angesichts
des nachweislich etappenweise erfolgten Personalabbaus in den vergan-
genen Jahren nachvollziehbar.
Aufgrund der Reorganisation war der Abschluss der Vereinbarung vom
24. März 2013 gestützt auf Art. 4 aReorganisationsverordnung zulässig
A-253/2015
Seite 17
und die getroffene Vereinbarung für den Beschwerdeführer verbindlich. Da-
mit war der Beschwerdeführer zur Stellensuche verpflichtet.
Des Weiteren ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer eine zumutbare
Stelle angeboten worden ist.
11.3.2 Die Arbeitgeberin hat den Beschwerdeführer am 20. Juni 2013 über
sämtliche offene Stellen in den Zollkreisen I und II informiert. Grundsätzlich
kann dies nicht als Angebot einer anderen Arbeit im Sinne von Art. 10 Abs.
3 Bst. d BPG gelten (E. 5.5).
Mit Bezug auf diese am 20. Juni 2013 ausgeschriebenen und dem Be-
schwerdeführer vorgelegten Stellen verzichtete der Beschwerdeführer ge-
mäss E-Mail vom 2. Juli 2013 auf eine Interessensbekundung mit dem Hin-
weis, dass er jegliche Tätigkeit ausserhalb der Region C._______ aus ge-
sundheitlichen Gründen ablehne (vgl. amtliche Akten act. 21). Im Verlaufe
des Verfahrens konkretisierte er seine ablehnende Haltung dahingehend,
dass er infolge seines Alters und eines früheren Burnouts sowie aufgrund
der zusätzlichen Belastung wegen seiner familiären Situation bei einer Ver-
setzung Gefahr laufe, erneut zu erkranken.
Die Zollverwaltung räumt ein, dass sieben der zwanzig ausgeschriebenen
Stellen für den Beschwerdeführer bereits aufgrund der Länge des Arbeits-
weges unzumutbar gewesen waren (vgl. amtliche Akten act. 19). Für zwei
der verbleibenden Stellen fehlten dem Beschwerdeführer die fachlichen
Voraussetzungen. Ob die ablehnende Haltung des Beschwerdeführers be-
rechtigt bzw. ob die restlichen Stellen zumutbar waren oder nicht, kann je-
doch dahingestellt bleiben wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen
ergibt.
Die Arbeitgeberin hatte den Beschwerdeführer sowie weitere Zollassisten-
ten am 15. August 2013 auf eine Stelle als Zollassistent in D._______ auf-
merksam gemacht. Auch dies kann grundsätzlich nicht als konkretes Stel-
lenangebot betrachtet werden (vgl. E. 5.5). Allerdings ergibt sich aus der
Korrespondenz zur Besprechung vom 20. Juni 2013, dass sowohl die Ar-
beitgeberin wie auch der Beschwerdeführer davon ausgingen, dass die
Hinweise auf die offenen Stellen als Aufforderung zu verstehen waren, sich
darauf zu melden. Ob der Beschwerdeführer sich auf die Stelle hätte förm-
lich bewerben oder lediglich sein Interesse daran hätte bekunden müssen,
kann dahingestellt bleiben, denn entscheidend ist vorliegend nicht, welche
Unterlagen der Beschwerdeführer hätte einreichen müssen, sondern ob er
A-253/2015
Seite 18
grundsätzlich bereit war, die Tätigkeit zu übernehmen. Unbestrittenermas-
sen war dies bei der Stelle in D._______ nicht der Fall. Gemäss den sinn-
gemässen Ausführungen des Beschwerdeführers vom 5. Dezember 2013
erachtete er eine "Bewerbung" für die Stelle in D._______ als sinnlos, weil
er diese Stelle insbesondere wegen seines Knieleidens für unzumutbar
hielt.
11.3.3 Somit ist noch zu beurteilen, ob die am 14. August 2013 ausge-
schriebene Stelle in D._______ zumutbar gewesen wäre, auch in gesund-
heitlicher Hinsicht. Mit Bezug auf den Arbeitsweg ist die Zumutbarkeit in-
zwischen zu Recht unbestritten. Der Beschwerdeführer macht indessen
geltend, sein Knieleiden verhindere es, während längerer Zeit stehende
Tätigkeiten auszuführen, was aber in D._______ notwendig gewesen
wäre. Aus den Stellenbeschreibungen hinsichtlich der Tätigkeit als Zollas-
sistent bei der ZS B._______ und D._______ (amtliche Akten act. 33 und
44) ergibt sich, dass die Aufgaben vergleichbar sind. Es sind vor allem ad-
ministrative Aufgaben im Zusammenhang mit der Zollabfertigung. Gemäss
Angaben der Vorinstanz hätte es sich bei der Stelle in D._______ um eine
mehrheitlich sitzende und zu einem kleinen Teil gehende oder stehende
Tätigkeit gehandelt. Im Weiteren hätte der Beschwerdeführer bei dieser
Stelle keine zum Teil schweren Pakete tragen müssen, wie dies offenbar
bei der bisherigen Tätigkeit in B._______ der Fall war (vgl. Beschwerde-
beilage 3, Stellenbeschreibung des Beschwerdeführers anlässlich des
Standortgesprächs bei der IV-Stelle). Unter diesem Gesichtspunkt er-
scheint die Stelle in D._______ gar vorteilhafter als die bisherige.
Der Beschwerdeführer wurde zudem erst ab dem 12. Mai 2014 wegen des
Knieleidens krankgeschrieben (vgl. amtliche Akten act. 31). Die Behaup-
tung seitens des Beschwerdeführers, wonach er bereits seit Sommer 2013
wegen seines Knieleidens nicht mehr voll arbeitsfähig gewesen sei, er-
scheint wenig plausibel. Der Beschwerdeführer war zwar bereits im Som-
mer deswegen zur ärztlichen Abklärung (vgl. Beschwerdebeilagen act. 5
bis 9), ohne dass er jedoch aufgrund dieses Leidens krankgeschrieben
worden wäre. Demgegenüber war er bereits vor und auch nach dieser Zeit
mehrfach krankheitsbedingt (wegen seines psychischen Leidens) für ganz
oder teilweise arbeitsunfähig erklärt worden (vgl. amtliche Akten act. 34 bis
act. 36). Es ist daher unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer bereits
im massgeblichen Zeitpunkt im August 2013 (Ausschreibung der Stelle)
wegen seines Knieleidens krankheitsbedingt die Tätigkeit in D._______
nicht hätte ausüben können. Der am 8. Dezember 2014 erstellte Arztbe-
richt zuhanden der eidgenössischen Invalidenversicherung erwähnt unter
A-253/2015
Seite 19
dem Titel "medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit" mitunter eine solche
von 50% bis 100% von August 2012 bis November 2013. Ein rückwirken-
der Arztbericht ist zwar nicht von vornherein ungültig (Urteil des BVGer A-
6509/2010 vom 22. März 2011 E. 10.2), jedoch ist sein Beweiswert herab-
gesetzt. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn – wie im vorliegenden
Fall – die Rückwirkung mehrere Jahre umfasst. Im Weiteren ist der vorlie-
gende, handschriftlich verfasste Arztbericht überhaupt nur teilweise entzif-
ferbar (vgl. Beschwerdebeilage 11). Er vermag deshalb nicht, die akten-
kundigen Arztzeugnisse in Frage zu stellen. Diese bescheinigen eine teil-
weise oder gänzliche Arbeitsunfähigkeit vom 7. August 2012 bis 19. August
2012, vom 25. September 2012 bis 23. Februar 2013, vom 27. bis 31. Mai
2013 und sodann wieder ab 6. Dezember 2013 (amtliche Akten act. 34 bis
act. 36). Diese Arztzeugnisse wurden – soweit sie sich auf das Jahr 2013
beziehen – von einem Psychiater und damit offensichtlich nicht aufgrund
eines Knieleidens ausgestellt. Aus dem Arztbericht vom 9. Januar 2014
ergibt sich zwar unter anderem eine Diagnose für das Knieleiden (Gonarth-
rose), nicht aber eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit oder Ein-
schränkung für die Tätigkeit als Zollassistent. Damit war die Stelle in
D._______ zumindest im Ausschreibungszeitpunkt auch gesundheitlich
zuzumuten.
11.3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Stelle bei der ZS
D._______ zumutbar gewesen wäre. Die geltend gemachten gesundheitli-
chen Einschränkungen erweisen sich insofern als unbegründet. Obwohl
sich aus der Vereinbarung vom 24. Mai 2013 ergibt, dass dem Beschwer-
deführer gekündigt wird, wenn er in absehbarer Zeit keine neue Stelle an-
tritt oder sich nicht um eine solche bemüht, hat er darauf verzichtet, sich
für die betreffende zumutbare und bloss intern ausgeschriebene Stelle in
D._______ zu bewerben. Es fehlte ihm bereits an der grundsätzlichen Be-
reitschaft für die Annahme eines allfälligen konkreten Arbeitsangebots. Auf-
grund des Umstandes, dass für die berufliche Veränderung des Beschwer-
deführers offensichtlich nur ein beschränkter Arbeitsmarkt zur Verfügung
steht, wiegt dies umso schwerer. Damit hat er seine Mitwirkungspflicht bei
der Stellensuche verletzt, und es liegt eine mangelnde Bereitschaft zur Ver-
richtung einer anderen zumutbaren Arbeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. d
BPG vor (E. 5.6). Die Kündigung ist damit sachlich begründet.
11.4 Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung des Grundsatzes
der Verhältnismässigkeit, da er während rund 25 Jahren für die EZV tätig
gewesen sei und gute Arbeit geleistet habe. Es ist nachvollziehbar, dass
A-253/2015
Seite 20
der Beschwerdeführer nach einer derart langen Dienstdauer und guter Ar-
beitsleistung dem anstehenden Stellenabbau grundsätzlich mit grosser
Sorge und Zurückhaltung begegnet. Gleichwohl ist es offensichtlich, dass
die moderne Technik das Stellenprofil des Beschwerdeführers beeinflusst
und die bisherige Tätigkeit in weiten Teilen überflüssig werden lässt. Unter
diesen Umständen entlastet die lange Dienstzeit den Beschwerdeführer
nicht davon, sich in zumutbarer Weise um eine neue Tätigkeit zu bemühen
bzw. hierbei mitzuwirken (vgl. Urteil des BGer 8C_229/2011 vom 10. Au-
gust 2011 E. 6.3.2 betreffend die Verhältnismässigkeit einer Kündigung ge-
genüber einem Postangestellten mit 26 Dienstjahren). Der Beschwerde-
führer war zudem bereits in der Vereinbarung vom 24. Mai 2013 auf die
Folgen bei mangelhafter Suche oder fehlender Bereitschaft zur Über-
nahme einer anderen zumutbaren Arbeit hingewiesen worden, weshalb er
sich der möglichen Konsequenzen seines Verhaltens bewusst sein musste
und sich eine Mahnung erübrigt (vgl. E. 7). Damit gab es neben der Kündi-
gung kein milderes Mittel und erweist sich diese als verhältnismässig.
11.5 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass er bereits im
Zeitpunkt der Bekanntgabe des Kündigungsgrundes, mithin am 26. No-
vember 2013 krankheitshalber arbeitsunfähig gewesen sei, weshalb das
Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der zweijährigen Sperrfrist gemäss
Art. 31a Abs. 1 BPV bis zum 30. November 2015 zu erstrecken sei.
Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit für diesen Zeitpunkt ist weder
durch ein zeitnahes Arztzeugnis belegt noch lässt sich aus dem angerufe-
nen Arztbericht vom 8. Dezember 2014 eine solche rechtsgenüglich ent-
nehmen. Damit findet die zweijährige Sperrfrist gemäss Art. 31a Abs. 1
BPV keine Anwendung (E. 8.1). Vielmehr war das Arbeitsverhältnis nach
Bekanntgabe des Kündigungsgrundes am 26. November 2013 (Sachver-
halt D) unter Berücksichtigung der Sperrfristen gemäss Art. 336c Abs. 1
Bst. b OR gestützt auf Art. 31a Abs. 2 BPV gleichwohl kündbar (E. 8.2).
11.6 Die von der Arbeitgeberin gestützt auf die seit 6. Dezember 2013 be-
scheinigte psychische Krankheit (Krankheit 1) angewendete Sperrfrist von
180 Tagen, welche am 5. Juni 2014 endete, entspricht Art. 336c Abs. 1 Bst.
b OR (E. 8.2). Die Arbeitgeberin berücksichtigte sodann aufgrund der am
12. Mai 2014 bescheinigten zusätzlichen Krankheit (Krankheit 2) in Anwen-
dung von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR richtigerweise eine weitere Sperrfrist
von 180 Tagen (E. 8.3). Diese Frist endete am 9. November 2014. Die am
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Seite 21
21. November 2014 ausgesprochene Kündigung erweist sich auch unter
diesem Gesichtspunkt als rechtens.
11.7 Die Arbeitgeberin brachte vorliegend eine Kündigungsfrist von sechs
Monaten (endend am 31. Mai 2015) zur Anwendung, welche sich mit Blick
auf Art. 30a Abs. 2 und Abs. 3 BPV ebenfalls als korrekt erweist.
11.8 Eine Kündigung nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG gilt als selbstverschul-
det (Art. 19 Abs. 1 BPG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV; vgl.
E. 10). Die Frage nach einer Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a
BPG stellt sich nicht. Mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer die
Kündigung verschuldet hat, mangelt es darüber hinaus auch an einer not-
wendigen Voraussetzung für eine allfällige Entschädigung gemäss Art. 19
Abs. 3 BPG.
11.9 Aufgrund all dieser Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.
12.
Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un-
abhängig vom Ausgang des Verfahrens grundsätzlich kostenlos (vgl. Art.
34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
Eine Parteientschädigung steht dem Beschwerdeführer angesichts seines
Unterliegens nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
(Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.)








A-253/2015
Seite 22
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr.[…]; Gerichtsurkunde)

(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Jürg Steiger Monique Schnell Luchsinger








A-253/2015
Seite 23
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-
heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-
schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-
lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-
öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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