A-2551/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2551/2009


U r t e i l v o m 2 9 . F e b r u a r 2 0 1 2
Besetzung

Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Richter
Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.



Parteien

swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdeführerin,



Gegen


Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 und
Systemdienstleistungen.


A-2551/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die nationale Netzgesellschaft swissgrid ag (swissgrid), die das schwei-
zerische Übertragungsnetz für elektrische Energie (Netzebene 1) betreibt,
veröffentlichte am 23. Mai 2008 die Kosten und Tarife für das Jahr 2009
für die Netzebene 1. Für die allgemeinen Systemdienstleistungen (SDL)
setzte sie den Tarif auf 0.9 Rappen/kWh fest.
B.
Am 26. Juni 2008 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission
(ElCom) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von
Amtes wegen. Vorgängig hatten bereits verschiedene Netzbetreiber und
Endverbraucher gegen diese Tarife Gesuche um Absenkung bei der
ElCom eingereicht.
C.
In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009
insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 (Ziffer
1), für die allgemeinen SDL – die sie auf 0.77 Rappen/kWh absenkte –
(Ziffer 2) und für die SDL für Kraftwerke (Ziffer 3) fest. Ferner wurde in der
Verfügung über verschiedene Gesuche von Netzbetreibern über die
anrechenbaren historischen Restwerte bzw. über die anwendbaren
Zinssätze entschieden (Ziffer 4) und swissgrid verschiedene Weisungen
über die Verwendung von Einnahmen (Ziffer 5), Ausschreibungs-
modalitäten, Abklärungs- und Berichterstattungspflichten (Ziffern 7 bis 11)
auferlegt. Schliesslich entzog die ElCom einer allfälligen Beschwerde
gegen die Anordnungen in Ziffern 1 bis 5 die aufschiebende Wirkung
(Ziffer 12).
D.
Mit Eingabe vom 21. April 2009 erhebt swissgrid (Beschwerdeführerin)
Beschwerde gegen die Verfügung der ElCom (Vorinstanz) vom 6. März
2009 mit den folgenden Anträgen:
"1 Es sei festzustellen, dass die nationale Netzgesellschaft legitimiert
ist, allfällige Nachforderungen, die durch die Korrektur der Tarife in
Ziffer 1 des Dispositivs zurückzuführen sind, rückwirkend in
Rechnung zu stellen oder gutzuschreiben.
2 Ziffer 2 der Verfügung vom 6. März 2009 sei aufzuheben.
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3 Ziffer 3 der Verfügung vom 6. März 2009 sei aufzuheben und durch
folgende Regelung zu ersetzen:
"Die Beschwerdeführerin gibt den Kraftwerken mit einer Leistung von
mindestens 50 MW innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorliegenden
Bundesverwaltungsgerichtsentscheides den für 2009 zur
Anwendung kommende Ansatz für die monatliche Akonto-
Verrechnung nach Art. 31b Abs. 2 StromVV bekannt (Rp./kWh). Die
Beschwerdeführerin hat eine Erhebung der effektiv erzeugten
Bruttoenergie durchzuführen und unter Berücksichtigung der
tatsächlichen SDL-Kosten den Betreibern von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den nicht gedeckten
Teil der SDL-Kosten individuell und regelmässig nachzubelasten
oder gutzuschreiben. Die Abrechnung kann unterjährig erfolgen."
4 Die Vorinstanz sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die
Verfügung vom 6. März 2009 dergestalt zu eröffnen, dass die Spalte
9 von Tabelle 9 vollständig einsehbar ist.
5 Die Ziffern 7, 8, 9, 10 und 11 der Verfügung vom 6. März 2009 seien
ersatzlos aufzuheben."
In Bezug auf das Verfahren beantragt die Beschwerdeführerin zudem die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, sie sei darauf
angewiesen, eine allfällige Tariferhöhung ihren Kunden nachbelasten zu
können, da sie als von Gesetzes wegen nicht risikobehaftetes Unter-
nehmen keine Rückstellungen bilden dürfe. Sie könne denn auch kein
zusätzliches Geld an die Übertragungsnetzeigentümer bezahlen, ohne
dieses gleichzeitig den Netznutzungskunden in Rechnung zu stellen. Es
bestehe daher ein Interesse an der gerichtlichen Feststellung, dass und
wie allfällige Differenzzahlungen zu decken seien. Es gäbe zudem keinen
von der Vorinstanz festzulegenden Tarif für allgemeine SDL, da dieser
bereits in der Verordnung enthalten sei; der Kompetenz der Vorinstanz,
jährlich den Höchstbetrag für SDL festzusetzen, fehle die gesetzliche
Grundlage. Der Tarif für SDL für Kraftwerke ergebe sich aus den
Gesamtkosten für SDL, abzüglich der Einnahmen aus den allgemeinen
SDL, und sei nicht von der Vorinstanz zu verfügen. Wenn überhaupt, sei
die Beschwerdeführerin zu verpflichten, den betroffenen Kraftwerken
einen Ansatz für die monatliche Akonto-Rechnung bekannt zu geben und
periodisch mit den effektiven Kosten zu verrechnen. Eine Genehmigung
des Berichts über die tatsächlichen SDL-Kosten, wie sie in Ziffer 3 der
Verfügung vorgesehen ist, sei für die Beschwerdeführerin existenz-
bedrohend, da sie einen allenfalls nicht genehmigten Teil der SDL-Kosten
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niemandem weiterverrechnen könne. Weil sie nur über ein Eigenkapital
von 15 Millionen Franken verfüge und keine Reserven habe oder bilden
dürfe, würden bereits nicht genehmigte Kosten von 7,5 Millionen Franken,
also im tiefen einstelligen Prozentbereich der auf etwa 600 Millionen
Franken geschätzten SDL-Kosten, zu einer aktienrechtlichen Unterbilanz
führen. Weder aus dem Gesetz noch aus der Verordnung ergebe sich
eine Zuständigkeit der Vorinstanz für eine solche Kontrolle und
Genehmigung der effektiven SDL Kosten, vielmehr sei nur eine ex post
Aufsicht vorgesehen. Schliesslich sei die Beschaffung der SDL die
Aufgabe der Beschwerdeführerin und nicht der Vorinstanz, weshalb auch
kein Raum für die Berichterstattung über Kostensenkungsmassnahmen
und dergleichen bestehe.
E.
Mit Zwischenverfügungen vom 15. Juni und 9. Juli 2009 weist das
Bundesverwaltungsgericht sowohl den Antrag um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung als auch das Akteneinsichtsgesuch gemäss
Rechtsbegehren 4 ab.
F.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2009 zur
Sache die Abweisung der Anträge 2 bis 6 der Beschwerdeführerin. In
Ziffer 2 Satz 2 des Dispositivs ihrer Verfügung vom 6. März 2009 sei ihr
ein Redaktionsfehler unterlaufen; dieses sei so zu verstehen, dass die
0.40 Rappen/kWh nicht nur den direkt am Übertragungsnetz angeschlos-
senen Endverbrauchern, sondern auch den Netzbetreibern angelastet
werden. Zur Begründung bringt sie vor, die Kosten für SDL seien Teil des
Netznutzungsentgelts, weshalb sie den Tarif überprüfen könne. Zudem
bestehe die Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin und die Berichte
könnten einen Einfluss auf die Tarife des Jahres 2009 haben.
G.
Mit Replik vom 31. August 2009 nimmt die Beschwerdeführerin vom
Redaktionsfehler in Ziffer 2 Satz 2 der Verfügung der Vorinstanz vom
6. März 2009 Kenntnis und hält im Übrigen an ihren Anträgen fest. Sie
betont nochmals, dass die Aufsicht durch die Vorinstanz ex post zu
erfolgen habe und weist darauf hin, dass bereits eine geringfügige
Kürzung der anrechenbaren Kosten durch die Vorinstanz die Gefahr einer
Überschuldung für sie mit sich bringe.
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H.
Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 2. Oktober 2009 an ihrem Antrag
fest und führt zur Auskunftspflicht aus, die angeforderten Berichte würden
dazu dienen, festzustellen, ob es sich bei den tatsächlichen SDL-Kosten
um anrechenbare Kosten handle. Durch die Genehmigung könnten sich
die Tarife des Jahres 2009 noch verändern.
I.
Am 8. Juli 2010 fällte das Bundesverwaltungsgericht einen ersten
Entscheid zu den Netznutzungstarifen 2009 (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010, BVGE 2010/49), stellte fest,
dass die Kraftwerksbetreiber von Gesetzes wegen nicht für die
allgemeinen SDL kostenpflichtig sind und hob die Kostenpflicht für den
beschwerdeführenden Kraftwerksbetreiber auf. Dieser Entscheid wurde
rechtskräftig, ebenso gleichartige Urteile über Beschwerden anderer
Kraftwerksbetreiber.
J.
In den Schlussbemerkungen vom 11. November 2010 zieht die
Beschwerdeführerin gestützt auf das oben erwähnte Urteil (BVGE
2010/49) den Antrag 3 vollständig und den Antrag 2 insoweit zurück, als
er den zweiten Satz der Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung betrifft. Im
Übrigen hält sie an ihrer Beschwerde fest.
K.
Die Vorinstanz beantragt in ihren Schlussbemerkungen vom 15. No-
vember 2010 die Gutheissung des Beschwerdeantrags 2 in Bezug auf
Ziffer 2 Satz 2 ihrer Verfügung, ebenso des Antrags 3 in Bezug auf Ziffer
3 ihrer Verfügung. Soweit weitergehend, beantragt sie die Abweisung
dieser Anträge. Schliesslich beantragt sie die Abweisung der Anträge 5
bis 6. Da sie der Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit die Spalte 9 von
Tabelle offengelegt habe, sei der Antrag 4 hinfällig geworden.
L.
Auf die übrigen Ausführungen der Parteien und die sich in den Akten
befindlichen Dokumente wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen, soweit sie entscheidrelevant sind.


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Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]).
1.2. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der
angefochtenen Verfügung, hat als beteiligte Partei am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen und ist vom Inhalt der Verfügung besonders
betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert.
1.3. Einziges Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht bildet der vorinstanzliche Entscheid, der den möglichen Umfang
des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdever-
fahrens kann nur sein, was bereits Thema des erstinstanzlichen
Verfahrens war; die Rechtsmittelinstanz soll nicht Fragen beurteilen
müssen, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat, da sonst in
deren funktionelle Zuständigkeit eingegriffen würde (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-1813/2009 vom 21. September 2011 E. 5.2
und A-8383/2010 vom 1. Dezember 2011 E. 1.5; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7, 2.208 und 2.213). Die Vorinstanz hat
sich in ihrer Verfügung vom 6. März 2009 weder dazu geäussert noch
darüber entschieden, wie die Beschwerdeführerin mit allfälligen, aus
Tarifänderungen herrührenden Nachforderungen umzugehen hat; sie hat
einzig einen Tarif festgelegt. Die Frage, auf welche Weise Nach-
forderungen geltend zu machen sind, liegt damit ausserhalb des
Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, weshalb
auf Antrag 1 der Beschwerdeführerin nicht einzutreten ist. Da zudem
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mehrere Möglichkeiten denkbar sind, ist es nicht Aufgabe des
Bundesverwaltungsgerichts, eine davon auszuwählen.
1.4. Auf die übrigen Anträge der Beschwerde, die frist- und formgerecht
eingereicht worden ist (Art. 50 und Art. 52 VwVG), ist grundsätzlich
einzutreten.
2.
2.1. Beschwerdeanträge können nach Ablauf der Beschwerdefrist
präzisiert, eingeengt oder fallengelassen werden (Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts A-8386/2010 vom 1. Dezember 2011 E. 1.4 und
A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 4). Die Beschwerdeführerin hat
Antrag 2 insoweit, als er den 2. Satz der Ziffer 2 der Verfügung vom
6. März 2009 betrifft, sowie Antrag 3 zurückgezogen, wodurch das
Beschwerdeverfahren insoweit gegenstandslos geworden ist (MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.207 i.V.m. Rz. 3.212; vgl. auch Art. 58
Abs. 3 VwVG für die teilweise Gegenstandslosigkeit bei einer neuen
Verfügung der Vorinstanz). Der teilweise Rückzug ist zeitlich kurz vor der
Stellungnahme der Vorinstanz erfolgt und lässt diesbezüglich das
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin entfallen. Die Anträge der
Vorinstanz zu den bereits zurückgezogenen Beschwerdeanträgen bleiben
deshalb unbeachtlich. Das Beschwerdeverfahren ist daher nur hin-
sichtlich der aufrecht erhaltenen Anträge weiterzuführen, während die
gegenstandslos gewordenen Anträge abzuschreiben sind (MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.224).
2.2. Die Vorinstanz macht ferner geltend, Antrag 4 sei hinfällig geworden,
nachdem sie der Beschwerdeführerin die betreffende Stelle ihrer
Verfügung ohne Abdeckung offengelegt habe. Ob dieser Antrag durch die
allfällige Offenlegung während des hängigen Beschwerdeverfahrens
gegenstandslos geworden ist, kann hier offen bleiben, hat doch das
Bundesverwaltungsgericht über diese Frage bereits mit Zwischenverfü-
gung vom 9. Juli 2009 entschieden.
2.3. Mit ihrem Antrag 5 fordert die Beschwerdeführerin die Aufhebung der
Verpflichtung zur Erarbeitung verschiedener Berichte und Abklärungen
und deren Einreichung an die Vorinstanz. Soweit sich der Antrag gegen
die Anordnungen in Ziffer 9 bis 11 der angefochtenen Verfügung richtet,
sind die dort genannten Termine im Urteilszeitpunkt schon lange ver-
strichen. Die aufschiebende Wirkung ist gemäss Ziffer 12 für die Ziffern 1
bis 5 entzogen worden, während die vom Beschwerdeantrag 5 erfassten
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Pflichten in den Ziffern 7 bis 11 enthalten sind, deren Erfüllung durch die
Erhebung der Beschwerde aufgeschoben worden ist. Ob an all diesen
Berichten und Abklärungen, die beispielsweise die ersten 6 Monate des
Jahres 2009 (vgl. Ziffer 10) oder Berichte zum Beschaffungsprojekt eines
neuen Netzreglers betreffen, noch ein aktuelles Interesse besteht oder ob
diese nicht durch Zeitablauf hinfällig geworden sind, erscheint zumindest
teilweise als fraglich. Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen
Interesses kann indes gemäss Rechtsprechung dann verzichtet werden,
wenn die aufgeworfene Frage sich jederzeit unter gleichen oder
ähnlichen Umständen wieder stellen kann, an deren Beantwortung wegen
der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse
besteht und eine rechtzeitige richterliche Prüfung kaum möglich ist (Urteil
des Bundesgerichts 2C_842/2010 vom 13. Januar 2012 E. 1.3, BGE 131
II 670 E. 1.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8107/2007 vom
12. Juni 2008 E. 2.4). Soweit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse nicht
mehr zu bejahen ist, besteht vorliegend dennoch ein über diese Be-
schwerde hinausgehendes Interesse, die grundsätzliche Frage zum
Umfang der Aufsichtsbefugnisse der Vorinstanz und der Rechenschafts-
und Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin zu klären.
2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nachfolgend über Antrag 2,
soweit Ziffer 2 Satz 1 der angefochtenen Verfügung betreffend, zu
befinden ist. Zu beurteilen ist mit anderen Worten die Frage, ob der Tarif
für allgemeine SDL, der von der Vorinstanz ab 1. Januar 2009 von 0.9 auf
0.77 Rappen/kWh gesenkt worden ist, aufzuheben ist oder nicht. Weiter
ist über Antrag 5 zu entscheiden, mit dem die Aufhebung der Ziffern 7 bis
11 der angefochtenen Verfügung verlangt wird.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kogni-
tion, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
Die Vorinstanz ist indessen keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern
eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kom-
petenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
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die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen
Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als
auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei –
wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "techni-
sches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde
bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser
Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die
für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4, Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 4; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die in Art. 15 Abs. 2 Bst. a der
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71)
enthaltene Kompetenz der Vorinstanz, jährlich den Höchstbetrag der
allgemeinen SDL festzulegen, sei ohne entsprechende Delegation vom
Bundesrat kurzfristig eingeführt worden und finde keine Grundlage im
StromVG. Für den Tarif relevant seien nur die effektiven Gesamtkosten,
die erst nach Abschluss des Kalenderjahres 2009 vorlägen. Die nationale
Netzgesellschaft habe gemäss Art. 20 Abs. 2 Bst. b StromVG die für die
Sicherstellung der SDL notwendigen Kraftwerkskapazitäten nach trans-
parenten und diskriminierungsfreien Verfahren zu beschaffen.
Die Vorinstanz betont demgegenüber, die SDL seien Teil des
Netznutzungsentgelts, weshalb der entsprechende Tarif von ihr gemäss
Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG überprüft und gegebenenfalls abgesenkt
werden könne. Unter dem Titel SDL könnten nicht beliebig hohe Kosten
den Netzbetreibern, Endverbrauchern und Kraftwerksbetreibern ange-
lastet werden, vielmehr sei die ElCom zuständig zu prüfen, ob diese
Kosten anrechenbar seien. In ihrer Verfügung vom 6. März 2009 hatte die
Vorinstanz in Erwägung 4.3.1 zudem ausgeführt, sie könne bei der Über-
prüfung der Netznutzungstarife und- entgelte prüfen, ob die geltend
gemachten Kosten auch anrechenbar seien. Untersucht würde nicht die
Preisbildung im freien Markt, sondern der Umfang, die Kosten und die
Zuordnung der Kosten zu den SDL.
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Streitig ist somit, wie weit die Aufsichtsbefugnis der Vorinstanz geht und
wem welche Aufgaben in Bezug auf die SDL und deren Kosten zukom-
men.
4.1. Zum Strompreis, seinen Grundlagen und den SDL hat das
Bundesverwaltungsgericht in seinem Leitentscheid vom 8. Juli 2010
(BVGE 2010/49) in Erwägung 8.4.1 bereits Folgendes festgehalten:
Der Strompreis für die Stromabnehmer setzt sich aus den Kosten für die
Stromproduktion, für die Netznutzung hinsichtlich der Stromübertragung,
Stromverteilung und Stromeinspeisung (Stromtransport), den Abgaben an
die Gemeinwesen sowie dem Unternehmensgewinn zusammen (ROLF H.
WEBER/ANNJA MANNHART, Neues Strompreisrecht Kontrollkriterien und
Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und
-entgelte, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungs-
recht [ZBl] 2008, S. 457). Das Netznutzungsentgelt ist demnach ein
Bestandteil des Strompreises. Die Stromgesetzgebung bestimmt, dass
das Entgelt für die Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die
Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14
Abs. 1 StromVG; sog. Kostendeckungsprinzip). Es ist von den Endver-
brauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten (Art. 14 Abs. 2 StromVG; sog.
Ausspeiseprinzip). Endverbraucher sind Kunden, welche Elektrizität für
den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der
Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie für den
Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 Bst. b
StromVG). Für die Festlegung der Netznutzungstarife ist gemäss Art. 14
Abs. 3 StromVG Folgendes zu beachten:
– Die Netznutzungstarife haben einfache Strukturen aufzuweisen und
sollen die von den Endverbrauchern verursachten Kosten wider-
spiegeln (Bst. a).
– Die Netznutzungstarife müssen unabhängig von der Distanz zwischen
Ein- und Ausspeisepunkt ermittelt werden (Bst. b).
– Pro Spannungsebene und Kundengruppe im Netz des Netzbetreibers
ist der Netznutzungstarif einheitlich zu gestalten (Bst. c).
– Die Einrechnung individuell in Rechnung gestellter Kosten ist nicht
zulässig (Bst. d).
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– Netznutzungstarife haben zu einer effizienten Elektrizitätsverwendung
beizutragen (Bst. e).
Als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG gelten die
Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizi-
enten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn. Als
Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt
zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten
für SDL sowie für den Unterhalt der Netze (Art. 15 Abs. 1 und 2
StromVG). Der Bundesrat hat gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG die
Grundlagen zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten festzu-
setzen.
SDL sind die für den sicheren Betrieb der Netze notwendigen
Hilfsdienste. Diese umfassen insbesondere Systemkoordination, Bilanz-
management, Primärregelung, Schwarzstart- und Inselbetriebsfähigkeit
von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil Blindenergie), betriebliche
Messungen und Ausgleich der Wirkverluste (Art. 4 Abs. 1 Bst. g
StromVG). Gemäss Medienmitteilung des Bundesamtes für Energie
(BFE) vom 5. Dezember 2008 zur revidierten StromVV handelt es sich
bei den SDL vor allem um Energiereserven, die für Kraftwerksausfälle
oder Konsumschwankungen bereitgehalten werden müssen.
4.2. Das Stromversorgungsgesetz und die Stromversorgungsverordnung
räumen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz im Zusammenhang
mit den SDL die folgenden Aufgaben und Zuständigkeiten ein:
4.2.1. Die Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 20 Abs. 2 Bst. b StromVG
insbesondere die Aufgabe, die SDL einschliesslich Bereitstellung von
Regelenergie sicherzustellen. Die zu diesem Zweck benötigten Kraft-
werkskapazitäten hat sie nach transparenten und diskriminierungsfreien
Verfahren zu beschaffen.
4.2.2. Auch wenn die Zuständigkeit zur Festsetzung der Tarife nicht
ausdrücklich erwähnt ist, ergibt sich aus verschiedenen Gesetzesbe-
stimmungen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Netzbetreiber
hierfür zuständig sind: Zunächst nennt Art. 22 StromVG die Tariffest-
setzung nicht als Aufgabe der Vorinstanz; angesichts der Bedeutung
einer solchen Zuständigkeit würde diese eine wichtige rechtsetzende
Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
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Seite 12
darstellen und wäre folglich im Gesetz zu verankern. Dies hat der
Gesetzgeber jedoch nicht getan. Mit Bezug auf Netzbetreiber, die unter
die Wirtschaftsfreiheit fallen (Art. 27 und 94 BV), stellte dies zudem eine
Einschränkung ihrer sich daraus ergebenden Rechte dar.
Auch die Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz für Netznutzungstarife im
Streitfall oder von Amtes wegen (Art. 22 Abs. 2 StromVG) wäre wenig
sachgerecht, wenn ohnehin nur sie diese Tarife festsetzen könnte.
Würden die Netznutzungstarife nämlich einzig durch die Vorinstanz statt
durch die Netzbetreiber festgesetzt, so wäre dies als Verfügung im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 VwVG einzustufen, mithin als Anordnung einer Behörde
an die Netzbetreiber im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des
Bundes, das Stromversorgungsrecht stützt, und Rechte oder Pflichten
begründet, ändert oder aufhebt. Eine solche Verfügung der Vorinstanz
wäre direkt beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten (Art. 23
StromVG), so dass entsprechende Streitfälle gar nie von der Vorinstanz
zu beurteilen wären.
Weitere Hinweise auf die Zuständigkeit der Netzbetreiber – und damit
auch der Beschwerdeführerin – zur Tariffestsetzung finden sich zudem in
Art. 7 Abs. 2 und 3 StromVG, wonach die Betreiber der Verteilnetze einen
Elektrizitätstarif festlegen, wobei "zur Festlegung des Tarifbestandteils der
Netznutzung die Artikel 14 und 15" gelten. Art. 12 Abs. 1 und 2 StromVG
sehen schliesslich vor, dass die Netzbetreiber die Netznutzungstarife
veröffentlichen und die Netznutzung transparent und vergleichbar in
Rechnung stellen, was ebenfalls auf deren Zuständigkeit zur Tariffest-
setzung schliessen lässt.
4.2.3. Gemäss Art. 22 Abs. 1 StromVG überwacht demgegenüber die
Vorinstanz die Einhaltung dieses Gesetzes, trifft die Entscheide und
erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und der
Ausführungsbestimmungen notwendig sind. Zu den nicht abschliessend
genannten Zuständigkeiten zählt Art. 22 Abs. 2 StromVG u.a. den
Entscheid im Streitfall über die Netznutzungstarife und –entgelte (Bst. a)
sowie die Überprüfung der Netznutzungstarife und –entgelte von Amtes
wegen (Bst. b). Bei der Überprüfung von Amtes wegen kann die ElCom
Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen. Nach Art. 22 Abs. 3
StromVG beobachtet und überwacht die Vorinstanz zudem die
Entwicklung der Elektrizitätsmärkte im Hinblick auf eine sichere und
erschwingliche Versorgung in allen Landesteilen.
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Seite 13
4.2.4. Aufsicht ist die Befugnis einer übergeordneten Stelle, Handlungen
nachgeordneter Stellen zu veranlassen, zu kontrollieren, zu beanstanden
und möglicherweise zu korrigieren. Die Art und der Umfang der Aufsicht
ergeben sich jeweils aus dem entsprechenden Sachgesetz (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 10 Rz. 20 und allgemein § 5 Rz. 31 ff.). Es ist
festzustellen, dass der Gesetzgeber der Vorinstanz im Bereich der
Stromversorgung eine umfassende Aufsichtskompetenz eingeräumt hat
(vgl. ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART, Regulierung von Elektrizitäts-
tarifen und Strompreisen, in Jusletter vom 7. April 2008, Rz. 39 ff.).
Bereits in der Botschaft des Bundesrats vom 3. Dezember 2004 zur
Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz
(BBl 2005 1611, nachfolgend Botschaft StromVG) wird auf S. 1661
ausgeführt, die Vorinstanz habe
"die umfassende Kompetenz, die Einhaltung der Bestimmungen des
StromVG zu überwachen und die für dessen Vollzug notwendigen
Entscheide zu treffen bzw. Verfügungen zu erlassen. Die ElCom ist überalll
dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht
ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist."
Insbesondere war beabsichtigt, dass die anrechenbaren Kosten des ein
faktisches Monopol bildenden Elektrizitätsnetzes zum Schutz der
Konsumenten der Aufsicht des Regulators unterstehen (Botschaft
StromVG, S. 1619). Auch das Bundesgericht gesteht im Übrigen in seiner
Praxis den Aufsichtsbehörden regelmässig weitreichende Befugnisse zu,
insbesondere sich einer konkreten Sache anzunehmen und diese zu
entscheiden (BGE 137 I 69 E. 2.1 mit Hinweisen). Zu den Aufgaben der
Vorinstanz gehört es daher, die Netznutzungstarife umfassend und von
Amtes wegen zu prüfen. Die Überprüfungsbefugnis schliesst sowohl die
Prüfung der Ermessensausübung durch die Beschwerdeführerin als auch
die Festsetzung eines neuen angemessenen Tarifs mit ein. Gestützt auf
Art. 22 Abs. 3 StromVG besitzt die Vorinstanz neben den Kompetenzen
zur Überwachung des diskrimierungsfreien Netzzugangs und der
Netznutzungsbedingungen auch zentrale Aufgaben im Bereich der
Versorgungssicherheit.
Es ist folglich mit Blick auf die Zuständigkeiten nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin festgelegten Tarife
überprüft und ändert, wenn sich diese als nicht rechtmässig oder nicht
angemessen erweisen, namentlich wenn diese Kosten enthalten, die
nicht zu den SDL zählen oder wenn sie für ein effizient betriebenes Netz
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nicht erforderlich sind. Ebenso ist sie zuständig zu prüfen, ob die SDL
gemäss den Vorgaben des Gesetzes, namentlich in Übereinstimmung mit
Art. 22 Abs. 1 StromVV, beschafft werden.
4.2.5. Die Festsetzung des Netznutzungsentgelts, das die SDL ein-
schliesst (Art. 15 Abs. 1 StromVG), ist dagegen Sache der Beschwerde-
führerin, was sie im Übrigen auch mit ihrer Bekanntmachung vom 23. Mai
2008 getan hat. Sie ist hierbei jedoch nicht frei, sondern hat die in
Art. 14 f. StromVG und Art. 12 ff. StromVV bzw. bezüglich der SDL die in
Art. 22 StromVV genannten, detaillierten Vorgaben einzuhalten und
untersteht dabei der Aufsicht durch die Vorinstanz.
4.3. Gemäss Art. 30 Abs. 2 StromVG erlässt der Bundesrat die
erforderlichen Ausführungsbestimmungen. Art. 15 Abs. 4 StromVG
ermächtigt zudem den Bundesrat unter anderem, die Grundlagen zur
Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten (Bst. a) sowie zur einheit-
lichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten (Bst. b)
festzusetzen.
4.3.1. Der Verordnungsgeber hat in Art. 22 StromVV festgelegt, dass die
nationale Netzgesellschaft die SDL in einem marktorientierten, diskrimi-
nierungsfreien und transparenten Verfahren beschafft, sofern sie diese
nicht selber erbringt (Abs. 1). Sie legt die Preise für die SDL so fest, dass
deren Kosten gedeckt werden. Resultiert aus dem Verkauf von SDL ein
Gewinn oder ein Verlust, so ist er mit den Kosten nach Art. 15 Abs. 2
Bst. a StromVV zu verrechnen (Abs. 2). Die Zuständigkeit der
Beschwerdeführerin zur Festlegung der Preise entspricht dem
gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Rahmen.
Weiter stellt die Beschwerdeführerin nach Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV
den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlos-
senen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen
Energie der Endverbraucher folgende Kosten in Rechnung: "die Kosten
für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart und
Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung
und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiär-
regelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können."
All diese genannten Kosten zählen nach dem Gesagten zu den SDL.
Umstritten ist jedoch die Rechtmässigkeit des, anlässlich der Revision
vom 12. Dezember 2008 (AS 2008 6467) eingefügten, zweiten Satzes,
wonach die ElCom jährlich den Höchstbetrag festsetzt.
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Seite 15
4.3.2. Zweifel am Bestehen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für
den jährlich von der Vorinstanz festzusetzenden Höchstbetrag erscheinen
nicht unberechtigt: Einerseits steht ein hoheitlich angeordneter
Höchstbetrag in einem gewissen Widerspruch zu der in Art. 22 Abs. 2
StromVV ausdrücklich genannten Befugnis der Beschwerdeführerin, die
Preise festzusetzen. Andererseits hat der Gesetzgeber keine jährlich
behördlich festzusetzende abstrakte Höchstgrenze vorgesehen, sondern
das Netznutzungsentgelt mit Art. 14 StromVG durch die Höhe der
tatsächlichen, anrechenbaren Kosten sowie der Abgaben und Leistungen
an Gemeinwesen begrenzt. Im Rahmen des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens kann die Frage freilich offen bleiben, hat doch die
Vorinstanz in Ziffer 2 Satz 1 der angefochtenen Verfügung lediglich den
Tarif für die allgemeinen SDL ab 1. Januar 2009 auf 0.77 Rappen/kWh
festgelegt. Dies stellt keine abstrakte Höchstgrenze im Sinne von Art. 15
Abs. 2 Bst. a Satz 2 StromVV dar, sondern einen konkreten Tarif. Zu
prüfen ist indes, ob die Vorinstanz den Tarif für die allgemeinen SDL zu
Recht von 0.9 auf 0.77 Rappen/kWh abgesenkt hat.
Gemäss Art. 15 StromVG und Art. 12 StromVV bilden die Kosten die
Grundlage des Tarifs, soweit diese anrechenbar sind. Aufgrund der neuen
Regelung und erstmaligen Zuständigkeit der Beschwerdeführerin waren
im Zeitpunkt der Tariffestsetzung und -überprüfung die tatsächlichen
Kosten noch nicht bekannt; es bestanden auch keine direkt vergleich-
baren Vorjahreszahlen. Die Tarife 2009 konnten demzufolge nur auf
Schätzungen und Hochrechnungen beruhen.
Die Vorinstanz macht insbesondere auch in der Begründung ihrer
Verfügung nicht geltend, dass die Beschwerdeführerin den Tarif
widerrechtlich festgesetzt, etwa Kosten eingerechnet habe, die nicht
anrechenbar seien, sondern setzte ihre Schätzungen an die Stelle
derjenigen der Beschwerdeführerin. Der Sache nach erachtet sie den
Tarif der Beschwerdeführerin für unangemessen und beansprucht für sich
die Befugnis, ihr Ermessen an dasjenige der Beschwerdeführerin zu
setzen. Dieses Vorgehen liegt im Rahmen ihrer umfassenden
Aufsichtsbefugnisse und ist nicht zu beanstanden, sofern ihre
Ermessensausübung pflichtgemäss erfolgt ist (vgl. vorne E. 4.2.4).
Die Vorinstanz begründet ihren Tarif für SDL in Ziffer 4.3.3.5 der
Verfügung vom 6. März 2009 und stützt sich dabei insbesondere auf ein
Gutachten über internationale Vergleichswerte. Sie nennt die einzelnen
Kostenfaktoren und beziffert sie nachvollziehbar; zudem hat sie auch
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schweizerische Besonderheiten, namentlich die Kraftwerkstruktur,
berücksichtigt. Sie hat demzufolge die erforderlichen Abklärungen getätigt
und die wesentlichen Gesichtspunkte bei ihrem Entscheid geprüft. Somit
hat sie innerhalb des ihr zustehenden "technischen Ermessens" gehan-
delt und den Tarif recht- und zweckmässig festgelegt. Der
Beschwerdeantrag 2 gegen den SDL-Tarif erweist sich damit als
unbegründet und ist abzuweisen. Eine allfällige Differenz zu den
tatsächlich angefallenen, anrechenbaren Kosten wird gemäss der
Regelung in Art. 22 Abs. 2 StromVV zu verrechnen sein.
5.
Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Ziffern 7
bis 11 der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz hatte darin der
Beschwerdeführerin folgende Verpflichtungen auferlegt:
"7. Die swissgrid AG hat die Ausschreibungsmodalitäten für
Systemdienstleistungen laufend zu optimieren. Sie hat der ElCom
hierzu alle zwei Monate Bericht zu erstatten, erstmals per 30. April
2009.
8. Die swissgrid AG hat den Stand des Projektes zur Einführung eines
neuen Netzreglers für die Sekundärregelung der Regelzone Schweiz
alle zwei Monate mittels eines Fortschrittberichts an die ElCom zu
dokumentieren, erstmals am 30. Juni 2009.
9. Die swissgrid AG hat die kombinierte Ausschreibung von Primär- und
Sekundärregelleistung zu prüfen und der ElCom die Vor- und
Nachteile in einem Bericht mit Frist bis am 30. Juni 2009 darzulegen.
Dabei ist insbesondere auf die Auswirkungen einer kombinierten
Ausschreibung auf die Markt-Liquidität einzugehen.
10. Die swissgrid AG hat der ElCom bis am 31. Juli 2009 einen Bericht
mit Angaben zu der pro Monat vergüteten Blindenergie in den ersten
6 Monaten 2009 (aufgeschlüsselt nach Kraftwerken, die einen
Spannungsplan erhalten), zur Vorhaltung überobligatorischer
Blindleistung (und deren Inanspruchnahme), sowie zur Vorhaltung
von Sekundärleistung im Ausland vorzulegen.
11. Die swissgrid AG hat der ElCom bis am 30. Juni 2009 eine
technische und wirtschaftliche Machbarkeitsstudie zur Vorhaltung
von Sekundärleistung im Ausland vorzulegen."
5.1. Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die verlangten Berichte
nichts mit den Tarifen 2009 zu tun hätten, sondern sich erst in künftigen
Tarifperioden auswirken könnten. Zudem gehe die geforderte
Berichterstattung über laufende Umsetzungsarbeiten sowie Massnahmen
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Seite 17
zur Kosteneinsparung über die Aufsichtsbefugnisse der Vorinstanz
hinaus; diese bestünden in einer ex post Regulierung. Die Entscheide
über solche Massnahmen und deren Steuerung seien die alleinige
Aufgabe des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz hält entgegen, dass die Massnahmen einen Einfluss auf
die Tarife 2009 haben könnten, etwa indem sie weitere kostensenkende
Massnahmen verfüge. Sie habe im Rahmen der Tarifprüfung verschie-
dene Bereiche eruiert, in welchen die Effizienz des Über-
tragungsnetzbetreibers, insbesondere der SDL, gesteigert werden
könnten. Sie hätte gewisse Kosten bereits in der Tarifperiode 2009 als
ineffizient und damit nicht als anrechenbar betrachten können. Dies habe
sie unterlassen, stattdessen Massnahmen angeordnet, um die
Ineffizienzen zu beseitigen.
5.2. Es ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass der Zusammen-
hang zwischen den verfügten Tarifen für das Jahr 2009 und den
verlangten Berichten und Auskünften nicht ohne weiteres einleuchtet bzw.
diese eher künftige Tarife zu beeinflussen vermögen. Aus Gründen der
Rechtssicherheit wird die auf ein Jahr beschränkte Tarifverfügung
ausserhalb von Rechtsmittelverfahren nur mit Zurückhaltung zu ändern
sein, zumal in Art. 22 Abs. 2 Satz 2 StromVV der Umgang mit Gewinnen
und Verlusten aus dem Verkauf von SDL ausdrücklich geregelt ist. Es ist
auch keine Notwendigkeit ersichtlich, die Ziffern 7 bis 11 in die – einem
breiten Kreis eröffnete – Tarifverfügung aufzunehmen. Das Tarifprüfungs-
verfahren hatte denn auch zahlreiche Beteiligte, die von den Ziffern 7 bis
11 nicht betroffen sind und insofern auch keine Parteirechte haben, so
dass es an sich nahe gelegen hätte, eine eigenständige Verfügung zu
erlassen. Immerhin sprechen Gründe der Verfahrensökonomie für ein
umfassendes Verfahren mit allen zu regelnden Fragestellungen, das mit
einer einzigen Verfügung abgeschlossen wird. Soweit die Vorinstanz
berechtigt ist, die in den Ziffern 7 bis 11 aufgeführten Massnahmen zu
verfügen, ist es ihr daher nicht verwehrt, diese als Bestandteil in eine
umfassende Verfügung aufzunehmen.
5.3. Die Beschwerdeführerin übt keine rein privatwirtschaftliche Tätigkeit
aus, sondern erfüllt eine im StromVG geregelte Aufgabe, die ein
faktisches Monopol darstellt und an der erhebliche öffentliche Interessen
bestehen. Aus diesem Grund untersteht sie einer umfassenden Aufsicht
durch den sektorspezifischen Regulator, die nicht nur die Tarife, sondern
auch die Einhaltung der übrigen Vorgaben des StromVG erfasst. Wie
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Seite 18
bereits vorne in E. 4.2.4 festgehalten worden ist, hat die Vorinstanz
gemäss Art. 22 StromVG die Aufgabe, dafür zu sorgen, dass den
Konsumenten nur Kosten als SDL in Rechnung gestellt werden, die
anrechenbar sind und für ein sicheres, leistungsfähiges und effizientes
Netz anfallen (Art. 15 StromVG). Sie darf zudem überprüfen, ob die
Netzbetreiber, somit auch die Beschwerdeführerin, ein sicheres,
leistungsfähiges und effizientes Netz gewährleisten. Wie die Vorinstanz in
ihrer Verfügung zu Recht ausführt, sind folglich auch die SDL auf eine
effiziente Art und Weise zu erbringen. Die Vorinstanz erlässt die
Verfügungen, die für den Vollzug des Gesetzes und seiner
Ausführungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG).
Wie jede Behörde ist die Vorinstanz im Rahmen ihrer Tätigkeit jedoch
auch an den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebunden (Art. 5 Abs. 2
BV). Ein Teilgehalt der Verhältnismässigkeit ist die Zumutbarkeit; sie ist
gegeben, wenn die Anordnung ein vernünftiges Verhältnis wahrt zwischen
dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen
Privaten bewirkt (BGE 128 II 297 E. 5.1; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2521/2010 vom 23. November 2010 E. 5; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 614).
5.4. Das schweizerische Elektrizitätsnetz ist historisch gewachsen und
von verschiedenen Gesellschaften errichtet und betrieben worden. Es
leuchtet daher ein, dass für dessen Betrieb und Unterhalt Aufwände
anfallen können, die in einem moderneren Netz nicht mehr erforderlich
wären. Unter dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit erscheint es daher
als gerechtfertigt und geboten, dass solche zusätzlichen Kosten nicht
sofort als nicht anrechenbar eingestuft werden, sondern als mildere
Massnahme beispielsweise die Behebung der festgestellten Ineffizienz
innert angemessener Frist angeordnet wird. Dies umso mehr, als eine
sofortige Nichtanerkennung die Beschwerdeführerin zu riskanten
Sparmassnahmen anhalten oder zwingen könnte, die dem Ziel einer
sicheren Stromversorgung zuwider liefen. Die Vorinstanz ist daher
berechtigt und verpflichtet, mildere Massnahmen zu ergreifen, beispiels-
weise anstelle der Nichtanerkennung von Kosten Berichte über die
Umsetzung von Effizienzverbesserungen oder diesbezügliche Machbar-
keitsstudien zu verlangen. Die Vorinstanz ist demnach grundsätzlich
berechtigt und zuständig, die in den Ziffern 7 bis 11 des Dispositivs ihrer
Verfügung vom 6. März 2009 erwähnten Berichte mittels Verfügung
anzufordern. Ebenso steht es der Vorinstanz zu, von der
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Seite 19
Beschwerdeführerin Rechenschaft über ihre Beschaffungen zu verlangen,
insbesondere um zu prüfen, ob diese marktkonform und damit nach den
Vorgaben der StromVV erfolgen. Sie kann ferner auch verlangen, dass
die Beschwerdeführerin Beschaffungsvarianten prüft und ihr über deren
Vor- und Nachteile Bericht erstattet. Die Anordnungen in den Ziffern 7 bis
11 liegen somit allesamt innerhalb der Aufsichtsbefugnisse der Vorinstanz
und sind daher rechtmässig. Die dagegen erhobene Beschwerde ist als
unbegründet abzuweisen.
5.5. In der Zwischenzeit sind sämtliche Fristen, die die Vorinstanz in ihrer
Verfügung vom 6. März 2009 angesetzt hatte, längst abgelaufen. Gemäss
Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit
Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit Einreichen der
Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über (Devolutiveffekt). Das
Bundesverwaltungsgericht wäre damit grundsätzlich auch zuständig,
neue Fristen anzusetzen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2521/2010 vom 23. November 2010 E. 6). Dies erscheint vorliegend
jedoch nicht als sinnvoll, insbesondere weil einzelne Berichte und
Auskünfte in der Zwischenzeit obsolet geworden oder bereits anderweitig
erstattet oder erteilt worden sein könnten. Es liegt daher an der
Vorinstanz, der Beschwerdeführerin gegebenenfalls neue Fristen
anzusetzen, sobald in dieser Sache ein rechtskräftiges Urteil vorliegt.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz über umfassende
Aufsichtsbefugnisse verfügt, einschliesslich der Kompetenz, Tarife der
Beschwerdeführerin von Amtes wegen zu prüfen und gegebenenfalls zu
ändern. Ziffer 2 Satz 1 der angefochtenen Verfügung erweist sich
entsprechend als rechtmässig. Ebenso ist die Vorinstanz berechtigt, von
der Beschwerdeführerin Auskünfte und Rechenschaft über die
Beschaffungen und über die Kosten der SDL zu verlangen, wie sie dies in
Ziffern 7 bis 11 der Verfügung vom 6. März 2009 getan hat. Soweit die
Beschwerde nicht gegenstandslos geworden und soweit auf sie
einzutreten ist, ist sie daher im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
7.
Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Beschwerdeführerin und hat
gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG grundsätzlich die Verfahrenskosten zu
tragen. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus dem teilweisen
Beschwerderückzug, gilt doch der Beschwerderückzug als Bewirken der
Gegenstandslosigkeit im Sinne von Art. 5 des Reglements vom
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Seite 20
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Hingegen sind die
Verfahrenskosten dem geringeren Umfang der Streitsache entsprechend
zu reduzieren (Art. 2 Abs. 1 VGKE). Da es sich um eine Streitigkeit mit
Vermögensinteresse und hohem Streitwert handelt, sind die
Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 4 VGKE auf Fr. 15'000.— fest-
zusetzen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 20'000.— zu
verrechnen (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über
Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]).
Der Restbetrag von Fr. 5'000.— ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
8.
Als unterliegende und ausserdem nicht anwaltlich vertretene Partei hat
die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Es ist ihr deshalb keine
Parteientschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz als Bundesbehörde
hat unabhängig vom Verfahrensausgang keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Beschwerdeverfahren wird, soweit Ziffer 2 Satz 2 und Ziffer 3 der
Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 betreffend, als gegenstands-
los abgeschrieben.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen,
soweit auf sie einzutreten ist.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 15'000.— werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 20'000.— verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 5'000.— wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre
Bankverbindung oder Postkontonummer anzugeben.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
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5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Gerichtsurkunde)
– Das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

André Moser Bernhard Keller


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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