A-2570/2013 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2570/2013


U r t e i l v o m 1 9 . J u n i 2 0 1 3
Besetzung

Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian, Richter Jürg Steiger,
Gerichtsschreiber Lars Birgelen.



Parteien

A._______,
Beschwerdeführer,



gegen


Bundesamt für Migration (BFM),
Vorinstanz.

Gegenstand

Auflösung des Arbeitsverhältnisses.


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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass das Bundesamt für Migration (BFM) mit Verfügung vom 19. Februar
2013 das Arbeitsverhältnis mit A._______ per 31. August 2013 aufgelöst,
die am 14. Januar 2013 erfolgte fristlose Freistellung von der Arbeit bes-
tätigt und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzo-
gen hat,
dass A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) dagegen mit Eingabe
vom 25. März 2013 Beschwerde beim Rechts- und Beschwerdedienst
des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (RD/BD EJPD) ge-
führt hat,
dass er die Feststellung der Nichtigkeit und Unbegründetheit der ihm ge-
genüber ausgesprochenen Kündigung sowie der Rechtswidrigkeit seiner
fristlosen Freistellung, seine Weiterbeschäftigung an einem ihm zumutba-
ren Arbeitsplatz und die Ausrichtung einer Entschädigung sowie einer
Treueprämie beantragt,
dass er in prozessualer Hinsicht um Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung seiner Beschwerde ersucht,
dass er in seiner Eingabe geltend macht, er habe die Rechtsmittelfrist
gewahrt, nachdem er die angefochtene Verfügung am 22. Februar 2013
beim Postschalter behändigt und die Beschwerde am 25. März 2013 der
schweizerischen Post übergeben habe,
dass er eine Behandlung seiner Beschwerde durch den RD/BD EJPD
verlangt,
dass der RD/BD EJPD dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom
12. April 2013 den Eingang seiner Beschwerde bestätigt und ihn zugleich
um Einreichung von Belegen zur Überprüfung der Einhaltung der
Rechtsmittelfrist ersucht hat,
dass der Beschwerdeführer dem RD/BD EJPD mit Schreiben vom
15. April 2013 eine Kopie der Aufgabequittung vom 25. März 2013 zuge-
stellt und ihn für die Verifizierung des Datums der Entgegennahme der
angefochtenen Verfügung an die zuständige Poststelle verwiesen hat,
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dass der RD/BD EJPD mit Schreiben vom 7. Mai 2013 die Beschwerde
vom 25. März 2013 samt Beilagen an das Bundesverwaltungsgericht wei-
tergeleitet hat,
dass er insbesondere aufgrund seiner massgeblichen Beteiligung am Er-
lass der Kündigungsverfügung vom 19. Februar 2013 sowie an der vor-
gängigen Mahnung vom 9. Mai 2012 die Voraussetzungen für eine
Sprungbeschwerde als gegeben erachtet,
dass er das Bundesverwaltungsgericht um Durchführung eines Mei-
nungsaustausches in der Frage der Zuständigkeit ersucht,
dass er aufgrund von eigenen Abklärungen zudem die Auffassung vertritt,
der Beschwerdeführer habe seine Beschwerde verspätet eingereicht,
dass er dem Beschwerdeführer eine Kopie dieses Überweisungsschrei-
bens zugestellt hat,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 16. Mai
2013 seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde aufgrund einer
summarischen und vorläufigen Prüfung bejaht, dem Beschwerdeführer
bis am 30. Mai 2013 Gelegenheit gegeben hat, sich zur Frage der recht-
zeitigen Einreichung seiner Beschwerde zu äussern, und ihm bei unbe-
nütztem Ablauf der eingeräumten Frist ein Entscheid aufgrund der Akten
angedroht hat,
dass diese Verfügung gleichentags eingeschrieben an den Beschwerde-
führer versendet, von der schweizerischen Post aber am 29. Mai 2013 mit
dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Bundesverwaltungsgericht retour-
niert worden ist,
dass der Beschwerdeführer den zuständigen Instruktionsrichter am
4. Juni 2013 telefonisch darum ersucht hat, die Postzustellung erneut
vorzunehmen, da er diese aufgrund seiner Ferienabwesenheit nicht habe
abholen können,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
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über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) beurteilt, sofern
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist,
dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG),
dass der direkte Beschwerdeweg an das Bundesverwaltungsgericht ge-
gen personalrechtliche Verfügungen des BFM als Arbeitgeberin im Sinne
von Art. 35 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG, SR 172.220.1) grundsätzlich nicht offen steht,
dass im Normalfall lediglich die Beschwerdeentscheide einer internen
Beschwerdeinstanz der Anfechtung beim Bundesverwaltungsgericht un-
terliegen (Art. 36 Abs. 1 BPG; vgl. dagegen den auf den 1. Juli 2013 in
Kraft tretenden nArt. 36 Abs. 1 BPG [AS 2013 1493], wonach Verfügun-
gen des Arbeitgebers neu direkt mit Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden können),
dass gemäss Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli
2001 (BPV, SR 172.220.111.3) die Departemente die internen Beschwer-
deinstanzen für erstinstanzliche Verfügungen der Ämter sind,
dass eine Verfügung jedoch mittels Sprungbeschwerde unmittelbar bei
der nächsthöheren Beschwerdeinstanz anzufechten ist, wenn eine nicht
endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz im Einzelfall eine Weisung
erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz verfügen soll (Art. 47 Abs. 2
VwVG),
dass es gemäss Rechtsprechung genügt, wenn aufgrund der gesamten
Umstände bereits feststeht, wie die interne Beschwerdeinstanz entschei-
den wird,
dass es sich in einem solchen Fall aus prozessökonomischen Gründen
rechtfertigt, vom Erfordernis der Ausschöpfung des Instanzenzuges ab-
zusehen,
dass ein solcher Fall beispielsweise dann vorliegt, wenn die Beschwerde-
instanz massgeblich bei der Entscheidfindung der Vorinstanz mitgewirkt
hat (vgl. BVGE 2009/30 E. 1.2.2 mit Hinweisen, Urteile des Bundesver-
waltungsgerichtes A-7615/2010 vom 22. März 2011 E. 1.2 und
A-4749/2010 vom 3. Dezember 2010 E. 1.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
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BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.55 f.),
dass der nach Art. 110 Bst. a BPV als interne Beschwerdeinstanz des
BFM vorgesehene RD/BD EJPD gemäss seinen Ausführungen sowohl
am Erlass der angefochtenen Verfügung als auch bei der vorgängigen
Mahnung in erheblichem Masse mitgewirkt und die eigentliche Federfüh-
rung in der Bearbeitung des Dossiers des Beschwerdeführers übernom-
men hat,
dass in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung das
Bundesverwaltungsgericht als zuständige Beschwerdeinstanz bezeichnet
worden ist,
dass nicht davon auszugehen ist, der RD/BD EJPD käme im Falle einer
(materiellen) Beurteilung der Beschwerde zu einem von der angefochte-
nen Verfügung abweichenden Ergebnis,
dass das Bundesverwaltungsgericht bereits mit Urteil A-5194/2011 vom
26. September 2012 das Vorliegen der Voraussetzungen für eine
Sprungbeschwerde bejaht und die Beschwerde des Beschwerdeführers
gegen eine Verfügung der Vorinstanz betreffend die Aussetzung der
Lohnfortzahlung infolge nicht bewiesener krankheitsbedingter Arbeitsun-
fähigkeit (materiell) beurteilt hat,
dass der RD/BD EJPD überdies die Auffassung vertritt, der Beschwerde-
führer habe seine Beschwerde ohnehin verspätet eingereicht,
dass er sich somit bezüglich den Eintretensvoraussetzungen bereits un-
missverständlich festgelegt hat,
dass es sich daher mit Blick auf die Verfahrensökonomie rechtfertigt, vom
Erfordernis der Ausschöpfung des Instanzenzuges abzusehen,
dass demnach die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur
Beurteilung der Beschwerde im Sinne einer Sprungbeschwerde zu beja-
hen ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer mit Zwi-
schenverfügung vom 16. Mai 2013 das rechtliche Gehör zur Frage der
rechtzeitigen Einreichung seiner Beschwerde gewährt hat,
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dass diese mit eingeschriebener Post versendete Verfügung von der
schweizerischen Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an das Bundes-
verwaltungsgericht retourniert worden ist,
dass eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder ei-
ner anderen berechtigten Person überbracht wird, spätestens am sieben-
ten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt gilt
(sog. Zustellfiktion; Art. 20 Abs. 2bis VwVG),
dass gemäss der Praxis die Zustellfiktion nur gilt, wenn der Empfänger
die Zustellung einer behördlichen Mitteilung mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit erwarten musste,
dass dies immer dann der Fall ist, wenn der Empfänger Verfahrenspartei
ist,
dass für eine Person, die nach Treu und Glauben behördliche Mitteilun-
gen erwarten muss, die prozessuale Pflicht besteht, die Post regelmässig
zu kontrollieren und den Behörden allfällige längere Ortsabwesenheiten
mitzuteilen, die Post an die Ferienadresse weiterzuleiten sowie eine defi-
nitive Adressänderung zu kommunizieren oder einen Stellvertreter zu er-
nennen (vgl. BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [KASPAR PLÜSS], in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 20 N. 46),
dass der Beschwerdeführer nach Einreichung seiner Beschwerde mit der
Zustellung von Verfügungen oder offiziellen Schreiben – sei dies von Sei-
ten des RD/BD EJPD oder (aufgrund der Rechtsmittelbelehrung) des
Bundesverwaltungsgerichtes – rechnen musste,
dass er das Bundesverwaltungsgericht erst nachträglich über seine Fe-
rienabwesenheit unterrichtet hat,
dass die Zwischenverfügung vom 16. Mai 2013 somit am 24. Mai 2013
als dem siebten Tag der postalischen Abholfrist eröffnet worden und die
dem Beschwerdeführer darin bis am 30. Mai 2013 eingeräumte Frist zur
Stellungnahme unbenutzt verstrichen ist,
dass gemäss Art. 24 Abs. 1 VwVG eine gesetzliche oder behördlich an-
gesetzte Frist wieder hergestellt werden kann, wenn der Gesuchsteller
oder sein Vertreter unverschuldeterweise davon abgehalten worden ist,
binnen Frist zu handeln, er innert dreissig Tagen nach Wegfall des Hin-
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dernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung stellt und
gleichzeitig die versäumte Rechtshandlung nachholt,
dass die blosse Ferienabwesenheit des Beschwerdeführers keinen An-
lass geben kann, um die unbenutzt abgelaufene Frist zur Stellungnahme
wieder herzustellen (vgl. BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN [FABIA
BOCHSLER], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, a.a.O., Art. 24 N. 35),
dass demnach androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden
ist,
dass eine Beschwerde innert dreissig Tagen nach Eröffnung der Verfü-
gung einzureichen ist (Art. 50 Abs. 1 VwVG),
dass eine Frist an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen be-
ginnt, wenn sie sich nach Tagen berechnet und der Mitteilung an die Par-
teien bedarf (Art. 20 Abs. 1 VwVG),
dass der Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung gemäss dem
vom RD/BD EJPD am 26. April 2013 eingeholten Track&Trace-Auszug
der schweizerischen Post – entgegen seinen Ausführungen in der Be-
schwerde – bereits am 20. Februar 2013 und nicht erst am 22. Februar
2013 in Empfang genommen hat,
dass die Rechtsmittelfrist somit am Freitag, den 22. März 2013, abgelau-
fen ist,
dass zwar gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. a VwVG gesetzliche oder behörd-
liche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom siebten Tag vor Ostern
bis und mit dem siebten Tag nach Ostern stillstehen,
dass der Fristenstillstand vor Ostern (31. März 2013) jedoch erst am
Sonntag, den 24. März 2013, mithin nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ein-
gesetzt hat,
dass schriftliche Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist der Behör-
de eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder ei-
ner schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden müssen (Art. 21 Abs. 1 VwVG),
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dass die Frist als gewahrt gilt, wenn die Partei rechtzeitig an eine unzu-
ständige Behörde gelangt (Art. 21 Abs. 2 VwVG),
dass der Beschwerdeführer die Beschwerde vom 25. März 2013 gemäss
der von ihm dem RD/BD EJPD eingereichten Aufgabequittung gleichen-
tags der schweizerischen Post zu Handen des RD/BD EJPD übergeben
hat,
dass sich diese demnach als verspätet erweist und ein allfälliges Eintre-
ten nur nach Massgabe von Art. 24 Abs. 1 VwVG in Betracht käme,
dass der Beschwerdeführer mit dem (impliziten) Verzicht auf eine Stel-
lungnahme zur Frage der Rechtzeitigkeit seiner Beschwerde auch keine
Gründe für eine Wiederherstellung der verpassten Rechtsmittelfrist ange-
führt hat,
dass Gründe für eine unverschuldete Verhinderung beim rechtskundigen
Beschwerdeführer auch nicht ersichtlich sind,
dass demnach auf die Beschwerde nicht einzutreten ist,
dass sich bei diesem Ergebnis eine Behandlung des Gesuches um Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erübrigt,
dass gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht in Personalrechtssachen nach Art. 36 Abs. 1
BPG – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich kosten-
los ist,
dass vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben sind,
dass dem unterliegenden Beschwerdeführer keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Es wird festgestellt, dass das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
der Beschwerde vom 25. März 2013 zuständig ist.
2.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
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3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
– das GS EJPD (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Christoph Bandli Lars Birgelen

Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht ange-
fochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit
geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt oder bei
der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl.
Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei einer nicht vermögensrechtlichen
Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstel-
lung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Be-
schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert
30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und
100 BGG). Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August
(Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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