Abtei lung I
A-2583/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 7 . D e z e m b e r 2 0 0 7
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz),
Richter Markus Metz, Richter Beat Forster,
Gerichtsschreiber Simon Müller.
X._______,
vertreten durch Herr Fürsprecher Markus Fischer,
Hotelgasse 1, Postfach 316, 3000 Bern 7,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Departement für auswärtige Ange-
legenheiten, Generalsekretariat, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Erhalt von Indexpunkten für die vorzeitige Pensionierung,
Entscheid des EDA vom 7. März 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-2583/2007
Sachverhalt:
A. X._______, geboren 1952, arbeitet seit 1976 im Eidgenössischen
Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA). Zuerst war er im
Kanzleidienst tätig, anschliessend im konsularischen Bereich. Er
wurde in zahlreichen Ländern, zuletzt in Y.___________ und in
Z._______ eingesetzt. Nach verschiedenen Briefwechseln und
Gesprächen im Zusammenhang mit seinen im Ausland erbrachten
Diensten wurde er mit Schreiben vom 2. Mai 2003 informiert, dass er
von Z._______ nach Bern versetzt werde. Hier sollte er nicht mehr in
der konsularischen Karriere, sondern im allgemeinen Dienst
eingesetzt werden, was zur Folge hatte, dass er fortan nicht mehr
versetzt werden konnte.
B. Für die Arbeit im allgemeinen Dienst wurde X._______ am
29. August 2003 ein Arbeitsvertragsentwurf zugestellt. Diesen unter-
zeichnete er nicht, nahm jedoch am 22. September 2003 seine neue
Arbeit auf. Er begründete die Nichtunterzeichnung damit, dass er bei
einem Wechsel in die allgemeinen Dienste die im Auslandeinsatz ge-
sammelten Indexpunkte für eine vorzeitige Pensionierung verlieren
würde. Anschliessend erhielt er einen neuen Vertrag zugestellt, den er
am 28. Oktober 2004 unterzeichnete. In einem Begleitbrief hielt er fest,
er sei mit dem Verfall der Indexpunkte nicht einverstanden und ver-
lange eine formelle Verfügung.
C. Mit Verfügung vom 15. Juli 2005 stellte die Direktion für Ressour-
cen und Aussennetz des EDA fest, dass die Indexpunkte bei einem
Wechsel in die allgemeinen Dienste nicht erhalten blieben.
D. Gegen diese Verfügung erhob X._______ am 24. August 2005 Be-
schwerde an das EDA und verlangte, es sei festzustellen, dass er auf-
grund der erworbenen Indexpunkte Anspruch auf eine vorzeitige
Pensionierung habe.
E. Das EDA wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. März 2007 ab.
Es führte aus, die Umteilung von X._______ sei rechtmässig erfolgt,
dieser habe sie bis zum Schreiben vom 28. Oktober 2004 auch nie
bestritten. Die Indexpunkte seien nur zu berücksichtigen, wenn eine
vorzeitige Pensionierung weniger als fünf Jahre nach der Umteilung
erfolge. Eine darüberhinausgehende Besitzstandsgarantie bestehe
nicht.
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F. Gegen diesen Entscheid erhebt X._______ am 10. April 2007 Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheides und die Feststellung, dass er
aufgrund der erworbenen Indexpunkte Anspruch auf eine vorzeitige
Pensionierung habe. Zur Begründung führt er aus, die Versetzung in
die allgemeinen Dienste sei nicht begründet gewesen. Die Frage der
Indexpunkte sei im neuen Arbeitsvertrag nicht geregelt worden. Er
habe den Arbeitsvertrag unter Druck unterschrieben und im Begleit-
schreiben zum Vertrag mitgeteilt, dass er mit einem Verlust der Index-
punkte nicht einverstanden sei. Sollten die Indexpunkte nicht erhalten
bleiben, sei der Arbeitsvertrag wegen eines Grundlagenirrtums unver-
bindlich. Die Indexpunkte seien mit vermögensrechtlichen Ansprüchen
vergleichbar und unterlägen einer Besitzstandsgarantie. Nachdem er
30 Jahre unter schwierigen Lebensbedingungen für die Schweiz im
Einsatz gewesen sei, könne es nicht dem Willen des Gesetzgebers
entsprechen, ihm die vorzeitige Pensionierung zu verwehren. Das EDA
habe in vergleichbaren anderen Fällen den Erhalt der Indexpunkte
gewährt.
G. In seiner Vernehmlassung vom 1. Mai 2007 beantragt das EDA, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Es macht
geltend, die Frage der Indexpunkte sei zwar im Arbeitsvertrag nicht
ausdrücklich geregelt, der Beschwerdeführer sei aber bereits in einem
Brief vom 24. Januar 2003 ausdrücklich darüber informiert worden,
dass er bei einem Übertritt in den allgemeinen Dienst seinen Anspruch
auf vorzeitige Pensionierung verlieren werde. Die Rechtmässigkeit der
Umteilung sei nicht Streitgegenstand, da der Beschwerdeführer diese
mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages akzeptiert habe. Ein Grundla-
genirrtum habe nicht bestanden, der Beschwerdeführer habe den Er-
halt der Indexpunkte auch nicht als Bedingung genannt, sondern ledig-
lich eine juristische Begutachtung verlangt. Es seien keine vergleich-
baren Fälle bekannt, in denen der Erhalt der Indexpunkt gewährt wor-
den sei.
H. In seiner Replik vom 4. Juni 2007 bringt der Beschwerdeführer vor,
über die Frage des Erhaltes der Indexpunkte sei keine Einigung erzielt
worden, da er in diesem Punkt ausdrücklich den Erlass einer Verfü-
gung verlangt habe. Er wisse, dass das EDA in vergleichbaren Fällen
den Erhalt der Indexpunkte gewährt habe. Ein Verlust der Punkte sei
unverhältnismässig.
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I. Auf Aufforderung der Instruktionsrichterin hin, die Praxis bezüglich
Indexpunkte offenzulegen, erklärte die Vorinstanz in ihrer Eingabe vom
22. Juni 2007, die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung stehe
nur dem versetzbaren Personal offen. Das Rotationspersonal der Di-
rektion für Entwicklung und Zusammenarbeit (DEZA) gehöre zwar zum
Personal der allgemeinen Dienste, unterstehe aber der Versetzungs-
pflicht. Bei einer Umteilung würden die Indexpunkte aufgrund einer
entsprechenden Übergangsbestimmung noch während fünf Jahren an-
erkannt. Mit einer Ausnahme hätten sämtliche seit dem Inkrafttreten
des heutigen Bundespersonalrechts vorzeitig pensionierten Angestell-
ten bis zur Pensionierung dem versetzbaren Personal angehört, in ei-
nem Fall sei die betroffene Person weniger als ein Jahr vor der Pensio-
nierung in den allgemeinen Dienst umgeteilt worden.
J. In seiner Eingabe vom 14. August 2007 nannte der Beschwerdefüh-
rer konkrete Beispiele für die geltend gemachte angebliche Ungleich-
behandlung. In andern Fällen seien Mitarbeiter nach ihrer Rückkehr
aus dem Ausland weiterhin beim versetzbaren Personal verblieben. Er
führte aus, er sei sicher, dass die Vorinstanz noch nie einen Mitarbei-
ter ohne Disziplinarverfahren mit einer derartigen Massnahme bestraft
habe.
K. Die Vorinstanz machte mit Schreiben vom 31. August 2007 geltend,
die vom Beschwerdeführer genannten Fälle seien nicht vergleichbar.
Die erste der genannten Personen habe im Zeitpunkt des Antrags auf
vorzeitige Pensionierung im Gegensatz zum Beschwerdeführer zum
Rotationspersonal gehört, die zweite Person sei vorübergehend als
Beamter der allgemeinen Dienste gewählt gewesen, nach gut zwei
Jahren aber wieder in die diplomatische Karriere aufgenommen wor-
den.
L. In seinem Schreiben vom 19. Oktober 2007 bringt der Beschwerde-
führer erneut vor, Angestellte der DEZA würden auch bei einem Ein-
satz in der Zentrale in Bern die Möglichkeit zur Frühpensionierung be-
halten. Auch beim Personal des Kern-EDA sei in andern Fällen gross-
zügiger verfahren worden und Angestellte seien auch bei einem Ein-
satz in Bern nicht in die allgemeinen Dienste umgeteilt worden.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, vor-
behältlich der Ausnahmen nach Art. 32 VGG, Beschwerden gegen Ver-
fügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das EDA ist eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 VGG.
Im hier betroffenen Rechtsgebiet besteht keine Ausnahme gemäss
Art. 32 VGG. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist
damit zulässig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochte-
ne Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formeller Adres-
sat hat der Beschwerdeführer ohne weiteres ein aktuelles schutzwürdi-
ges Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz.
1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist daher einzutreten.
2.
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der Erhalt so-
genannter Indexpunkte. Gemäss Art. 34 Abs. 1 Bundespersonalverord-
nung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) können der Ver-
setzungspflicht unterstehende Angestellte des EDA frühestens nach
Vollendung des 59. Altersjahrs vorzeitig pensioniert werden, wenn sie
eine bestimmte Zeit an Orten mit erschwerten Lebensbedingungen
verbracht haben. Bei solchen Auslandeinsätzen mit erschwerten Le-
bensbedingungen werden den Angestellten eine nach der Schwie-
rigkeit der Lebensbedingungen abgestufte Anzahl Punkte gutgeschrie-
ben. Dem Beschwerdeführer wurden unbestrittenermassen aufgrund
einer Reihe mehrjähriger Auslandaufenthalte genügend Punkte gut-
geschrieben, um ihm die Frühpensionierung drei Jahre vor dem Errei-
chen des Pensionsalters, mithin den maximalen Vorbezug, zuzugeste-
hen.
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3.
Art. 34 BPV ist gemäss Art. 22 der Verordnung des EDA vom 20. Sep-
tember 2002 zur Bundespersonalverordnung (VBPV-EDA,
SR 172.220.111.343.3) auch auf Angestellte anwendbar, die nicht
mehr versetzungspflichtig sind, wenn zwischen ihrer Umteilung zum
nicht versetzungspflichtigen Personal und ihrer vorzeitigen Pensionie-
rung weniger als fünf Jahre liegen. Im vorliegenden Verfahren ist
umstritten, ob die Umteilung des Beschwerdeführers in die allgemei-
nen Dienste nach Ablauf einer Übergangsfrist zu einem Verlust der In-
dexpunkte führt oder ob der Beschwerdeführer auch nach Ablauf der
Übergangsfrist das Recht auf eine vorzeitige Pensionierung behält.
4.
Der vorliegenden Streitigkeit liegen Ansprüche aus einem langjährigen
Arbeitsverhältnis zugrunde. Dieses unterstand bis zum Inkrafttreten
des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG,
SR 172.220.1) dem heute aufgehobenen Beamtengesetz vom 30. Juni
1927 (BtG, aSR 172.221.10). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung
vom 3. Juli 2001 über die Überführung der nach dem Beamtengesetz
begründeten Dienstverhältnisse in Arbeitsverhältnisse nach dem
Bundespersonalgesetz (Überführungsverordnung BtG BPG,
SR 172.220.111.1) unterstehen Arbeitsverhältnisse, die nach BtG
begründet wurden, ab dem 1. Januar 2002 dem neuen Recht. Die
vorliegende Beschwerde beurteilt sich demnach nach den Regeln des
BPG und seiner Ausführungserlasse.
5.
5.1 Die Beschwerde richtet sich gegen den Beschwerdeentscheid des
EDA vom 7. März 2007. Der Beschwerdeführer rügte im vorinstanz-
lichen Verfahren unter anderem, seine Versetzung in den allgemeinen
Dienst sei unrechtmässig gewesen. Das EDA wies in seinem
Entscheid diese Rüge ab, soweit darauf einzutreten war. Die Umtei-
lung in die allgemeinen Dienste ist Grundlage für den Verfall der Index-
punkte. Die Gültigkeit der Umteilung ist damit zumindest vorfrageweise
zu prüfen.
5.2 Der Beschwerdeführer nahm am 22. September 2003 seine Tätig-
keit als Angestellter im allgemeinen Dienst auf. Am 28. Oktober 2004
unterzeichnete er einen rückwirkend auf den 1. Oktober 2003 abge-
schlossenen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag, der seine Tätigkeit
mit Arbeitsort Bern umschreibt. In Ziff. 8 dieses Vertrages wird festge-
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halten, dass dieser Arbeitsvertrag den bisher gültigen Arbeitsvertrag
vom 10. Oktober 2001/5. November 2001 ersetze. In einem Be-
gleitschreiben hielt der Beschwerdeführer fest, bis zur Klärung der
Rechtslage stimme er der Auffassung der Vorinstanz, wonach die
Punkte nach Ablauf einer Übergangsfrist verfallen würden, nicht zu.
Der Beschwerdeführer macht nun geltend, seine Versetzung zu den
allgemeinen Diensten sei unverhältnismässig, da die Möglichkeit be-
standen hätte, ihn an der Zentrale in Bern beim versetzbaren Personal
weiterzubeschäftigen. Triftige Gründe, welche die für ihn nachteilige
Umteilung in die allgemeinen Dienste rechtfertigen würden, hätten
nicht vorgelegen. Die Versetzung hätte zudem verfügt werden müssen.
Er führt auch an, durch seinen Vorbehalt habe er zum Ausdruck ge-
bracht, dass er mit der Umteilung und dem damit verbundenen Punkt-
verlust nicht einverstanden sei. Er habe sich zudem beim Abschluss
des Vertrages in einem Grundlagenirrtum befunden.
5.3 Die Vorinstanz bringt dagegen vor, die Umteilung in die allgemei-
nen Dienste sei durch Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages erfolgt
und nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung gewesen. Soweit
die Beschwerde die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit der
Umteilung betreffe, sei darauf nicht einzutreten.
5.4 Gemäss Art. 10 Abs. 1 BPG können die Vertragsparteien das
Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen jederzeit beendigen.
Die Umteilung in den allgemeinen Dienst durch einen öffentlich-
rechtlichen Vertrag ist damit grundsätzlich möglich und für beide
Seiten verbindlich. Eine Verfügung war für die Umteilung somit nicht
notwendig. Zu prüfen bleibt aber, ob der Vorbehalt im Begleitschreiben
vom 28. Oktober 2007, ein Grundlagenirrtum oder die geltend ge-
machte Unangemessenheit die Verbindlichkeit des Vertrages zu hin-
dern vermögen.
5.4.1 Der Beschwerdeführer brachte in seinem Begleitschreiben zum
Vertrag vom 28. Oktober 2004 einen Vorbehalt an und hielt fest, dass
er dem Schreiben des stellvertretenden Direktors der Direktion für
Ressourcen und Aussennetz (DRA) vom 30. Juli 2004 bis zur Klärung
der Rechtslage trotz Unterzeichnung des Arbeitsvertrages nicht zu-
stimme. Es stellt sich damit die Frage, ob die Zustimmung zum Ar-
beitsvertrag dadurch von einer Bedingung abhängig gemacht wurde,
die das Zustandekommen des Arbeitsvertrages hinderte.
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5.4.2 Verwaltungsrechtliche Verträge entstehen durch übereinstim-
mende Willenserklärung der Parteien. Die Vorschriften des OR finden
analog Anwendung (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1102).
Die Rücksendung des unterzeichneten Vertrages ist als Zustimmungs-
erklärung zu werten. Die Zustimmungserklärung ist aber nicht vorbe-
haltlos geleistet worden. Für das Zustandekommen eines Vertrages ist
es indessen nicht notwendig, dass sich die Annahme auf alle Punkte
des Antrages bezieht. Es genügt, wenn die Übereinstimmung der
Willenserklärungen sich auf die wesentlichen Punkte bezieht (ALFRED
KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I,
Bern 2006, § 7 Rz. 56). Die Übereinstimmung der Willenserklärungen
muss sich sowohl auf die objektiv als auch auf die subjektiv wesent-
lichen Punkte beziehen. Als objektiv wesentlich gelten jene Punkte,
welche die Idee des Geschäftes, dessen Wesen erkennen lassen
(KOLLER, a.a.O., § 6 Rz. 28). Zu diesen objektiv wesentlichen
Vertragspunkten gehören die Zurverfügungstellung von Arbeitszeit, der
Grundsatz der Entgeltlichkeit durch Lohn und die Eingliederung in die
fremde Arbeitsorganisation. Weder die Dauer der Arbeitszeit noch die
Höhe des Lohnes gehören zu den objektiv wesentlichen Vertrags-
punkten (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskom-
mentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 2 zu Art. 320),
auch die Frage des Erhalts der Indexpunkte ist somit nicht als objektiv
wesentlich zu betrachten. Subjektiv wesentlich ist ein Punkt, der für ei-
ne Partei so wichtig ist, dass sie den Vertrag ohne Einigung darüber
für die Gegenpartei erkennbar nicht schliessen würde (KOLLER,
a.a.O., § 6 Rz. 17).
5.4.3 Ob der Vorbehalt des Beschwerdeführers einen subjektiv we-
sentlichen Punkt betrifft, ist durch Auslegung der Willenserklärung zu
ermitteln. Eine Willenserklärung ist, wie im Privatrecht, grundsätzlich
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Es ist ihr daher derjenige
Sinn zu geben, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die
ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt
sein müssen in guten Treuen beilegen durfte oder musste (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz.1102 f.). Mit der Formulierung, er stimme den
Ausführungen trotz der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages nicht
zu, brachte der Beschwerdeführer zum Ausdruck, dass er dem
Arbeitsvertrag zwar zustimme, in diesem Nebenpunkt aber anderer
Meinung sei. Bereits daraus konnte die DRA schliessen, dass der
Beschwerdeführer trotz Meinungsverschiedenheit in diesem Punkt den
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Vertrag abschliessen wollte. Zudem hielt der Beschwerdeführer der
guten Ordnung halber fest, er stimme den Ausführungen bis zur Klä-
rung der Rechtslage nicht zu. Zur Klärung der Rechtslage unterbrei-
tete er zwei Vorschläge für das weitere Vorgehen. Er schlug vor, ent-
weder die Problematik dem Eidgenössischen Personalamt zur ju-
ristischen Begutachtung zu unterbreiten oder eine begründete Verfü-
gung zu erlassen. Er dankte schliesslich für das Verständnis des EDA,
dass er die Frage durch eine neutrale Instanz geklärt haben möchte.
Daraus konnte die DRA schliessen, dass der Beschwerdeführer bei ei-
ner Klärung der Rechtslage den Vertrag auch bei einem für ihn un-
günstigen Resultat gegen sich gelten lassen wollte.
5.4.4 Die Erklärung des Beschwerdeführers musste demnach von der
Arbeitgeberin nach Treu und Glauben nicht als Bedingung für die Zu-
stimmung zum Arbeitsvertrag gewertet werden.
5.5 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei bei Abschluss
des Vertrages einem Willensmangel unterlegen, da er davon ausge-
gangen sei, die Indexpunkte würden erhalten bleiben. Die Vorinstanz
bestreitet das Vorliegen eines Willensmangels und weist darauf hin,
dass der Beschwerdeführer eine ungewöhnlich lange Bedenkzeit hatte
und nach eigenen Angaben in dieser Zeit Rechtsabklärungen tätigte.
5.5.1 Weist ein verwaltungsrechtlicher Vertrag Willensmängel auf,
finden die Bestimmungen der Art. 23 ff. des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) analog Anwendung (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 1118). Gemäss Art. 23 OR ist ein Vertrag für denje-
nigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen
Irrtum befunden hat. Wer allerdings mit Bezug auf einen bestimmten
Sachverhalt Zweifel hat und dessen ungeachtet einen Vertrag
schliesst, kann nicht einwenden, er habe sich geirrt (KOLLER, a.a.O.,
§ 14 Rz. 21). Da die Frage, ob die Indexpunkte erhalten würden, zwi-
schen den Parteien bereits vor Abschluss des Vertrages umstritten
war, ist eine Berufung auf einen Irrtum ausgeschlossen.
5.5.2 Der Vertrag ist damit frei von Willensmängeln zustande gekom-
men.
5.6 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Umteilung sei ei-
ne unverhältnismässige Reaktion auf die gegen ihn erhobenen Vor-
würfe. In andern Fällen sei zudem Personal in die Zentrale in Bern ver-
setzt worden, ohne dass eine Umteilung in die allgemeinen Dienste er-
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folgt sei. Er macht mithin geltend, der Vertrag verstosse gegen das
Rechtsgleichheitsgebot und sei damit widerrechtlich. Es ist vorab zu
prüfen, ob der Beschwerdeführer die unangemessene und rechts-
ungleiche Behandlung durch einen gültigen verwaltungsrechtlichen
Vertrag überhaupt nachträglich geltend machen kann. Eine Aufhebung
eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ist möglich, wenn dieser gegen
zwingende Rechtsnormen verstösst und dieser Mangel so gravierend
ist, dass das Interesse an der Durchführung des objektiven Rechtes
das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegt. Der Grundsatz
pacta sunt servanda gebietet, vertraglich übernommene Verpflich-
tungen zu erfüllen, auch wenn sich der Vertrag als rechtswidrig erweist
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1117). Dies muss umso mehr bei
der blossen Unangemessenheit gelten. Auch ein Privater, der durch
einen mangelhaften Vertrag belastet wird, kann dessen Aufhebung nur
bewirken, wenn der Mangel so schwer wiegt, dass die Geltendma-
chung durch den Privaten, der dem Vertrag zugestimmt hat, nicht als
Verstoss gegen Treu und Glauben erscheint (BGE 105 Ia 207 E. 2b S.
211). Die geltend gemachten Mängel würden, selbst wenn sie
vorlägen, nicht derart schwer wiegen, dass sie das Interesse an der
Rechtssicherheit überwiegen würden. Eine Aufhebung des Vertrages
wäre aus diesem Grund ausgeschlossen, selbst wenn sich die be-
hauptete Unangemessenheit oder die Verletzung des Rechtsgleich-
heitsgebots als tatsächlich gegeben erweisen würde. Es erübrigt sich
daher auch, weitere Beweise zur Umteilungspraxis des EDA und der
DEZA zu erheben.
5.7 Die Umteilung des Beschwerdeführers in den allgemeinen Dienst
ist damit rechtsgültig erfolgt.
6.
6.1 Es ist weiter zu untersuchen, welche Wirkung die Umteilung des
Beschwerdeführers auf die erworbenen Indexpunkte hat.
6.2 Art. 34 BPV sieht für die der Versetzungspflicht unterstehenden
Angestellten des EDA die Möglichkeit zur vorzeitigen Pensionierung
vor. Das EDA hat den Kreis der zur frühzeitigen Pensionierung be-
rechtigten Angestellten in Art. 22 VBPV-EDA weiter konkretisiert.
Gemäss dieser Bestimmung besteht die Möglichkeit der vorzeitigen
Pensionierung auch für Angestellte, die nicht mehr versetzungs-
pflichtig sind, wenn zwischen ihrer Umteilung zum nicht versetzungs-
pflichtigen Personal und ihrer vorzeitigen Pensionierung weniger als
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fünf Jahre liegen. Der Beschwerdeführer erfüllt diese Bedingung nicht
und kann sich demnach nicht auf die Regelung von Art. 22 VBPV-EDA
berufen.
6.2.1 Der Beschwerdeführer macht nun geltend, es könne nicht im
Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG sein, wenn ihm die Möglichkeit der
Frühpensionierung verweigert werde, nachdem er während vielen
Jahren unter schwierigen Lebensbedingungen für das EDA im Ausland
im Einsatz gestanden habe. Er bringt auch vor, andere Angestellte mit
Arbeitsort Bern würden weiterhin der Versetzungspflicht unterstehen
und damit von der Möglichkeit der Frühpensionierung profitieren.
Weiter verstosse es gegen Treu und Glauben, ihm die Frühpensio-
nierung zu verweigern. Damit rügt er, die Verordnungsbestimmung ver-
stosse gegen den durch die gesetzliche Grundlage gesetzten Spiel-
raum, führe zu rechtsungleichen und gegen das Gerechtigkeitsempfin-
den verstossende Resultate. Es ist deshalb zu prüfen, ob sich die Be-
stimmung innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens bewegt
und den bestehenden Spielraum rechtsgleich, willkürfrei und verhält-
nismässig ausfüllt.
6.2.2 Art. 34 BPV führt das versetzbare Personal des EDA als eine
der zur Frühpensionierung berechtigten Personalkategorien gemäss
Art. 10 Abs. 3 BPG auf. Er regelt nicht ausdrücklich, ob nur Angestellte
frühpensionsberechtigt sind, die im Zeitpunkt der gewünschten Pensio-
nierung der Versetzungspflicht unterstehen, oder ob auch solche An-
gestellte in den Genuss der Regelung kommen sollen, die in einem
früheren Zeitpunkt ihrer Karriere der Versetzungspflicht unterstanden
haben. Es besteht hier ein gewisser Spielraum, welcher durch Art. 22
VBPV-EDA konkretisiert wird.
6.2.3 Es stellt sich nun die Frage, ob dieser Spielraum rechtmässig
ausgefüllt wird, mithin ob die Fünfjahresfrist als willkürlich und rechts-
ungleich oder unverhältnismässig erscheint. Willkürlich ist eine Bestim-
mung, die sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt
oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131 I 313 E. 3.2). Es ist zu prüfen,
welche Überlegungen der Verordnungsbestimmung zugrunde liegen.
6.2.4 Der Beschwerdeführer stellt sinngemäss in Frage, dass es sach-
gerecht ist, auf die Unterstellung unter die Versetzungspflicht und nicht
auf die effektiven Einsätze im Ausland abzustellen. Indessen sind da-
für sachliche Gründe denkbar. So kann argumentiert werden, die der
Versetzungspflicht unterliegenden Arbeitnehmer hätten den jeweiligen
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Arbeitsort anzunehmen, ohne dass gegen die entsprechenden Anwei-
sungen eine Beschwerdemöglichkeit besteht (Art. 112 Abs. 3 BPV).
Der Arbeitsort sei zudem primär von den betrieblichen Bedürfnissen
und nicht von den persönlichen Umständen des Angestellten abhän-
gig. Es sei deshalb nicht angebracht, an die Zuweisung des Arbeitsor-
tes weitere Folgen anzuknüpfen. Die Umteilung in eine andere, nicht
der Versetzungspflicht unterstehende Position erfordere dagegen eine
Änderung des Arbeitsverhältnisses und sei nur mit der Zustimmung
der betroffenen Person möglich. Eine Anknüpfung an die Ver-
setzungspflicht erscheint damit vertretbar.
6.2.5 Die Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung rechtfertigt sich
nicht dadurch, dass älteren Arbeitnehmern eine Versetzungspflicht
nicht mehr zugemutet werden kann. Vielmehr erscheint sie als Aus-
gleich für die beim Einsatz an Orten mit erschwerten Lebensbedingun-
gen erlittene Mühsal. Beim Erlass der Bestimmung von Art. 34 BPV
wurde offenbar davon ausgegangen, dass aufgrund der erschwerten
Lebensbedingungen das Bedürfnis, in den Ruhestand zu gehen, früher
eintritt. Daran ändert eine Umteilung in eine nicht der Versetzungs-
pflicht unterliegende Position grundsätzlich nichts; das Bedürfnis nach
einer Frühpensionierung bleibt in diesem Fall zumindest vorderhand
unverändert. Diesem Umstand trägt Art. 22 VBPV-EDA insofern Rech-
nung, als diese Möglichkeit auch Angestellten zugebilligt wurde, die im
Zeitpunkt einer möglichen Frühpensionierung nicht mehr der Ver-
setzungspflicht unterstehen, wenn seit ihrer Umteilung nicht mehr als
fünf Jahre vergangen sind.
6.2.6 Dass Angestellte, bei denen die Zeitspanne zwischen der Umtei-
lung und der möglichen Frühpensionierung etwas länger ist als die
Übergangsfrist, schlechter gestellt werden als solche, die das Früh-
pensionsalter noch während der Frist erreichen, liegt in der Natur einer
Übergangsregelung. Eine exakte Gleichbehandlung aller Rechtsunter-
worfener ist aus praktischen Gründen nicht immer möglich. Der Ge-
setzgeber darf deshalb bis zu einem gewissen Grad schematisieren
und pauschalisieren (BGE 131 I 291 E. 3.2.1, HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 497). Die Übergangsfrist ist auch aus Gründen der Prakti-
kabilität vertretbar. Die Regelung von Art. 22 VBPV-EDA scheint vor
diesem Hintergrund als mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar.
6.2.7 Weiter ist zu prüfen, ob die Bestimmung dem Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit genügt. Dieser verlangt, dass eine im öffentlichen In-
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teresse liegende Anordnung geeignet und erforderlich ist, das ange-
strebte Ziel zu erreichen und dass das gewählte Mittel in einem ver-
nünftigen Verhältnis zum damit verfolgten Ziel steht, mithin zumutbar
ist (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2. Aufl., Bern 2005, § 21 Rz. 4 ff.). Mit der Regelung von Art. 34 BPV
soll der Kreis der Frühpensionierungsberechtigten auf diejenigen Per-
sonen beschränkt werden, bei denen aufgrund ihrer Tätigkeit eine frü-
here Pensionierung notwendig erscheint. Damit soll die finanzielle
Tragbarkeit der Frühpensionierung gewährleistet werden. Die Be-
grenzung auf die versetzungspflichtigen Angestellten erscheint zu die-
sem Zweck geeignet. Diese Massnahme wurde durch die Bestimmung
einer Übergangsfrist für Angestellte, die nicht mehr der Versetzungs-
pflicht unterstehen, gemildert. Gleichzeitig berücksichtigt die Rege-
lung, dass durch den Zeitablauf seit den Einsätzen im Ausland ein ge-
wisser Erholungseffekt eingetreten ist, der nach einer bestimmten Zeit
eine Frühpensionierung nicht mehr angezeigt erscheinen lässt. Die
Bestimmung einer Übergangsfrst erscheint erforderlich, um den ange-
strebten Zweck zu erreichen. Die festgelegte Frist erscheint schliess-
lich genügend grosszügig und ist zumutbar.
6.2.8 Was den vom Beschwerdeführer geltend gemachten Verstoss
gegen Treu und Glauben anbelangt, so kann sich diese Frage bei einer
grundlosen Versetzung in den allgemeinen Dienst nach langjährigem
Auslanddienst und dem damit verbundenen Verlust der Indexpunkte
zwar stellen, sie braucht vorliegend indessen nicht geprüft zu werden,
weil der Beschwerdeführer mit Unterzeichnung eines neuen
Arbeitsvertrages seine Versetzung, die gemäss den Vorakten mit dem
negativen Verhalten des Beschwerdeführers begründet wurde, akzep-
tierte. Die Versetzung ist deshalb im vorliegenden Verfahren nicht
Streitgegenstand.
7.
7.1 Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, er habe bei seiner Zu-
stimmung zur Umteilung in den allgemeinen Dienst darauf vertraut,
dass seine Indexpunkte erhalten blieben. Dies wirft die Frage auf, ob
die Indexpunkte wohlerworbene Rechte des Beschwerdeführers dar-
stellen.
7.1.1 Wohlerworbene Rechte sind dem Schutz der Eigentumsgarantie
oder dem Prinzip des Vertrauenschutzes unterstehende Ansprüche
des Beschwerdeführers gegen den Staat. Solche wohlerworbene
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Rechte entstehen unter anderem, wenn einer Privatperson aufgrund
gegenseitiger übereinstimmender Willenserklärungen zwischen ihr und
dem Staat Rechte eingeräumt werden, die Korrelat einer freiwillig
begründeten Leistungspflicht des Privaten sind. Solche wohler-
worbenen Rechte können nur widerrufen werden, wenn die Voraus-
setzungen eines Eingriffs in die Eigentumsgarantie erfüllt sind, d.h.
wenn sich der Widerruf auf eine gesetzliche Grundlage stützt, im
öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Der Widerruf ist in
jedem Fall entschädigungspflichtig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.
1008).
7.1.2 Die Möglichkeit zur vorzeitigen Pensionierung kann als Korrelat
gesehen werden zur freiwillig begründeten Pflicht des versetzbaren
Personals, an einem Ort mit erschwerten Lebensbedingungen zu
arbeiten. Damit sind die Indexpunkte grundsätzlich geeignet, Gegen-
stand wohlerworbener Rechte zu sein. Voraussetzung wäre aber, dass
der Beschwerdeführer bei seiner Zustimmung zu Auslandeinsätzen be-
rechtigterweise darauf vertraute, die Indexpunkte bzw. der Anspruch
auf vorzeitige Pensionierung würden auch bei einer allfälligen Um-
teilung in den allgemeinen Dienst erhalten bleiben.
7.1.3 Der Anspruch auf Frühpensionierung ist mit vermögens-
rechtlichen Ansprüchen von Beamten vergleichbar. Diese stellen in der
Regel keine wohlerworbenen Rechte dar. Das öffentliche Dienstrecht
ist durch die jeweilige Gesetzgebung bestimmt, es macht daher, auch
was seine vermögensrechtliche Seite betrifft; die Entwicklung mit,
welche die Gesetzgebung erfährt. Besoldungs- und Pensionsan-
sprüche können nur dann als wohlerworbene Rechte eingestuft wer-
den, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für alle
Mal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung
ausnimmt. Soweit die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten
keine wohlerworbenen Rechte darstellen, sind sie gegenüber Anord-
nungen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willkürverbots und
des Gebots der Rechtsgleichheit geschützt (BGE 118 Ia 245 E. 5b).
Der Frühpenisonierungsanspruch könnte nur dann als ein für allemal
festgelegt und damit als wohlerworbenes Recht betrachtet werden,
wenn sich aus der früheren Gesetzgebung ergeben würde, dass das
ältere Recht den Anspruch auf Frühpensionierung für den Fall einer
Umteilung in den allgemeinen Dienst vorgesehen und zusätzlich
ausdrücklich eine Rechtsbeständigkeit auch für den Fall einer all-
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fälligen zukünftigen Rechtsänderung zugesichert hätte. Eine derartige
Zusicherung ist aber nicht ersichtlich.
7.1.4 Das Vertrauen in die Beständigkeit des Pensionierungsan-
spruchs könnte schliesslich auf einer individuellen Zusicherung grün-
den. Eine solche wird indessen nicht geltend gemacht.
7.1.5 An diesem Ergebnis ändert auch die Berufung auf die Besitz-
standsgarantie von Art. 52a Abs. 1 BPV nichts. Diese Bestimmung ist
von vornherein nicht anwendbar, da der Beschwerdeführer bei der
Umteilung in den allgemeinen Dienst eine neue Funktion übernommen
hat, während sich Art. 52a BPV auf Fälle der Tieferbewertung einer
Funktion bezieht. Im Übrigen sieht Art. 22 VBPV-EDA eine gross-
zügigere Übergangsregelung vor als Art. 52a BPV. Der Beschwerde-
führer kann daraus auch aus diesem Grund nichts zu seinen Gunsten
ableiten.
7.1.6 Ein wohlerworbenes Recht des Beschwerdeführers auf die
Möglichkeit zur frühzeitigen Pensionierung liegt nicht vor.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, es verstosse gegen die
Praxis des EDA in vergleichbaren Fällen, wenn ihm der Anspruch auf
eine Frühpensionierung verweigert werde. Anderen Mitarbeitern sei
eine Frühpensionierung trotz Umteilung in den allgemeinen Dienst ge-
währt worden. Weiter sieht der Beschwerdeführer eine Ungleichbe-
handlung darin, dass Mitarbeitende der DEZA auch bei einem Einsatz
in der Zentrale in Bern dem Rotationspersonal zugeteilt blieben, wäh-
rend er bei seiner Rückkehr nach Bern zum allgemeinen Dienst umge-
teilt worden sei. Das EDA wendet dagegen ein, einer der beiden vom
Beschwerdeführer genannten Mitarbeiter sei in den Jahren 1997 bis
1999 vorübergehend in den allgemeinen Dienst umgeteilt, an-
schliessend aber wieder in die diplomatische Karriere aufgenommen
worden. Der andere genannte Mitarbeiter habe bis zu seiner Pensio-
nierung der Versetzungspflicht unterstanden. Es führt weiter aus, das
Rotationspersonal des EDA sei zwar den allgemeinen Diensten
zugeteilt, unterstünde aber der Versetzungspflicht. Der Beschwerde-
führer sei aber gerade nicht versetzungspflichtig.
8.2 Ob die Versetzung des Beschwerdeführers in den allgemeinen
Dienst das Gebot der Rechtsgleicheit verletzt, ist vorliegend wie
bereits gezeigt (E. 5.6) nicht zu prüfen. Es stellt sich damit nur die Fra-
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ge, ob eine Ungleichbehandlung daraus resultiere, dass in anderen
Fällen das Recht auf vorzeitige Pensionierung auch nach Ablauf der
Fünfjahresfrist gewahrt bleibt. Eine rechtsanwendende Behörde ver-
letzt den Anspruch auf Gleichbehandlung, wenn sie zwei gleiche
tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich be-
urteilt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 507, BGE 125 I 166 E. 2a).
Die vom Beschwerdeführer angeführten Fälle unterscheiden sich in ei-
nem wesentlichen Punkt von der Situation des Beschwerdeführers: So
ist für die Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung nicht die Frage
massgeblich, welchem Dienst ein Angestellter zugeteilt ist, sondern ob
er der Versetzungspflicht untersteht. Die vom Beschwerdeführer vorge-
brachten Beispiele sind in diesem Punkt gerade nicht mit seiner eige-
nen Situation vergleichbar. Eine Verletzung des Anspruchs auf Gleich-
behandlung ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich. Es bestehen
auch keine Anhaltspunkte für eine Ungleichbehandlung in anderen
Fällen.
8.3 Die angefochtene Verfügung erweist sich damit als rechtmässig
und die Beschwerde ist abzuweisen.
9.
Personalrechtliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind
gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG, ausser bei Mutwilligkeit, welche hier nicht
gegeben ist, kostenlos.
10.
Der Beschwerdeführer gilt bei diesem Ausgang des Verfahrens als
unterliegend und hat daher keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird eröffnet:
- dem Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. P.043.1-3-SKC, mit Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Simon Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent-
lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun-
desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtli-
che Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000
Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzli-
cher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bun-
desgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesge-
richtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrechtli-
chen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen,
so ist sie innert 30 Tagen seit der Eröffnung des angefochtenen Urteils
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zu erheben. Die Frist steht still vom 18. Dezember 2007 bis 2. Januar
2008 (Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie
muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht
eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder
einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung
übergeben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG).
Versand:
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