A-2583/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2583/2009


U r t e i l v o m 7 . N o v e m b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich,
Richterin Marianne Ryter, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.



Parteien

1. ewz Übertragungsnetz AG, Tramstrasse 35,
8050 Zürich,
2. Stadt Zürich, Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (ewz),
Tramstrasse 35, 8050 Zürich,
beide vertreten durch Dr. iur. Marcel Meinhardt,
Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz

Gegenstand

Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 und
Systemdienstleistungen 2009.

A-2583/2009
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Sachverhalt:
A.
Am 23. Mai 2008 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft swissgrid
ag (swissgrid) als Betreiberin des schweizerischen Übertragungsnetzes
für elektrische Energie (Netzebene 1) die Kosten und Tarife 2009 für die
Netzebene 1. Verschiedene Netzbetreiber und Endverbraucher gelangten
daraufhin an die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) mit
Gesuchen um Absenkung dieser Tarife.
B.
Am 26. Juni 2008 gab die ElCom bekannt, sie überprüfe die Tarife des
Übertragungsnetzes von Amtes wegen. Mit Verfügung vom 6. März 2009
legte die ElCom insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der
Netzebene 1 (Dispositiv-Ziff. 1), für allgemeine Systemdienstleistungen
(SDL) für Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene
Endverbraucher (Dispositiv-Ziff. 2) und für allgemeine SDL für Kraftwerke
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (Dispositiv-Ziff. 3)
neu fest. Nebst weiteren Anordnungen, die im vorliegenden Verfahren
nicht relevant sind, erhob die ElCom für den Erlass der Verfügung Gebüh-
ren von insgesamt Fr. 278'991.— (Dispositiv-Ziff. 13). Davon wurden
30 % der swissgrid und der Rest von Fr. 195'294.— gemäss einer
detaillierten Liste den Übertragungsnetzeigentümern belastet, wobei der
ewz Übertragungsnetz AG Fr. (…) auferlegt wurden. Die Verfügung wurde
der swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien (Übertragungs-
netzeigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit Ausspeise-
punkten vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet.
C.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 erhebt die Stadt Zürich, Elektrizitätswerk
der Stadt Zürich (ewz, Beschwerdeführerin 2) Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung der Ziffern 1, 3
und 13 des Dispositivs der Verfügung und eine Neufestsetzung der Tarife
unter Berücksichtigung genau bezifferter Anlagewerte, kalkulatorischer
Abschreibungen, kalkulatorischer Zinskosten sowie Zinskosten für das
auf einen ziffernmässig genannten neu festzusetzenden Wert des
betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögens. Eventuell beantragt sie die
Rückweisung der Sache zur Ergänzung und Neubeurteilung an die
Vorinstanz und in verfahrensrechtlicher Hinsicht die vollständige
Akteneinsicht.
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In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin 2 die Verletzung des
Anhörungs- und Akteneinsichtsrechts und der Begründungspflicht gel-
tend. In materieller Hinsicht rügt sie, die Vorinstanz habe gesetzwidrige
und willkürliche Kürzungen bei den Anlagewerten vorgenommen und nur
einen reduzierten Satz für die kalkulatorische Verzinsung des
Anlagevermögens zugelassen. Zudem sei die Anlastung von allgemeinen
Systemdienstleistungskosten an die Betreiber von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gesetzwidrig und aufzu-
heben. Zu den Kosten hält die Beschwerdeführerin 2 fest, im Zeitpunkt
der vorinstanzlichen Verfügung und der Beschwerdeerhebung habe nur
sie existiert und sie sei Eigentümerin des Übertragungsnetzes gewesen,
die ewz Übertragungsnetz AG (Beschwerdeführerin 1) sei erst in Grün-
dung gewesen. Bereits aus diesem Grund sei die Kostenverlegung
aufzuheben. Zudem sei die Kostenauferlegung unverhältnismässig.
D.
Mit Schreiben vom 2. Juli 2009 weist die Beschwerdeführerin 2 darauf
hin, dass die ewz Übertragungsnetz AG am 16. Juni 2009 ins Handels-
register eingetragen worden ist und die Stadt Zürich den Übertragungs-
netzbereich rückwirkend per 1. Januar 2009 auf die neue AG übertragen
habe. Sie ersucht um Einräumung der Parteistellung an die ewz
Übertragungsnetz AG (Beschwerdeführerin 1) als Rechtsnachfolgerin
soweit die Dispositiv-Ziffern 1 und 13 betreffend.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2009 beantragt die ElCom die
Abweisung der Beschwerde. Die Verfügung sei unter Berücksichtigung
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einer einheitlichen Fassung
für alle Parteien mit möglichst wenigen Abdeckungen ergangen. Zudem
entspreche auch die Begründungsdichte den Vorgaben der Recht-
sprechung des Bundesgerichts. Aus ihrer Sicht habe sie den Sachverhalt
richtig festgestellt und die Parteivorbringen geprüft. Sie habe Aufwer-
tungen an den Anlagen akzeptiert, soweit diese auf die Verwendung
einheitlicher Abschreibungsdauern zurückzuführen seien, nicht aber
andere Aufwertungen oder nachträgliche Aktivierungen von Anlagen-
teilen, die bereits über die Betriebskosten finanziert worden seien. Daher
habe sie richtigerweise eine Kürzung von (…) Millionen Franken auf den
Anlagen der Beschwerdeführerinnen vorgenommen.
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Seite 4
F.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2009 weist das Bundesverwaltungs-
gericht den Verfahrensantrag auf Akteneinsicht zurzeit wenigstens ab.
G.
In ihrer Replik vom 31. August 2009 halten die Beschwerdeführerinnen an
ihren Anträgen fest, bestreiten die Ausführungen der Vorinstanz und
betonen insbesondere, dass deren Begründung ungenügend sei, ihr
rechtliches Gehör verletzt worden sei und dass ihr Netz nicht durch die
Endverbraucher finanziert worden sei, soweit es um nicht aktivierte
Investitionskosten gehe.
H.
Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 2. Oktober 2009 ebenfalls an ihren
Anträgen und Auffassungen fest.
I.
Am 19. Februar 2010 zieht das Bundesverwaltungsgericht swissgrid ag
als Beschwerdegegnerin ins Verfahren ein und räumt den
Beschwerdeführerinnen Gelegenheit ein, ihre Geschäftsgeheimnisse zu
bezeichnen. Mit Schreiben vom 25. Februar 2010 erklären die
Beschwerdeführerinnen, dass sie in diesem Verfahren gegenüber
swissgrid keine Geschäftsgeheimnisse geltend machen.
J.
Die Beschwerdegegnerin reicht am 19. April 2010 ihre Stellungnahme ein
und verzichtet auf einen Antrag. Sie betont, dass die buchhalterische
Behandlung einer Leitung keine Rolle spiele, sondern nur der historische
Herstellwert. Zudem weist sie darauf hin, dass sich nach ihrer Auffassung
je nach Topografie unterschiedliche Betriebskosten ergeben. Sie
bezweifelt, dass Betriebskosten pro Strangkilometer, wie sie die
Vorinstanz berechnet hat, ein taugliches Kriterium darstellen.
K.
Am 20. April 2010 reichen die Beschwerdeführerinnen eine unauf-
geforderte Stellungnahme ein und begründen, warum die tatsächlichen
Anlagewerte nicht mehr verlässlich bestimmt werden könnten. Der Grund
dafür liege insbesondere in der zweifachen Umstellung der Buchhaltung
bzw. der Migration auf neue Buchhaltungssysteme.
L.
Mit Verfügung vom 9. August 2012 erhalten die Parteien Gelegenheit,
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Schlussbemerkungen einzureichen und sich dazu zu äussern, wie sich
die rechtskräftigen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009
vom 8. Juli 2010 und des Bundesgerichts 2C_25/2011 und 2C_58/2011
vom 3. Juli 2012 auf ihre Anträge auswirken.
M.
Die Beschwerdegegnerin weist in ihren Schlussbemerkungen vom
10. September 2012 darauf hin, dass sie nicht berechtigt sei, Änderungen
an den von den Übertragungsnetzeigentümern deklarierten anrechen-
baren Kapitalkosten vorzunehmen. Ferner sei es unabhängig vom
Verfahrensausgang nicht gerechtfertigt, ihr Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
N.
Die Beschwerdeführerinnen sehen sich in ihren Schlussbemerkungen
vom 27. September 2012 im Wesentlichen von den Gerichtsurteilen in
ihrer Auffassung bestätigt und ziehen ihren Verfahrensantrag bezüglich
der vollständigen Akteneinsicht zurück.
O.
In ihren Schlussbemerkungen vom 22. Oktober 2012 beantragt die
Vorinstanz, den Beschwerdeantrag 1 in Bezug auf Ziffer 3 ihrer Verfügung
vom 6. März 2009 gutzuheissen sowie deren Ziffer 2 Satz 2 aufzuheben,
im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen. Eventuell beantragt sie die
Neueinreichung der synthetischen Werte. Die Vorinstanz führt aus, dass
sie die Aufwertung der aktivierten Anlagewerte von (…) Millionen auf (…)
Millionen Franken per 2002 anerkenne, da es sich um eine Anpassung
auf eine branchenübliche Abschreibedauer für die elektrischen Anlagen
handle. Eine weitere Aufwertung um (…) Millionen Franken, die auf einer
synthetischen Bewertung beruhe, habe sie vollumfänglich gekürzt, weil
diese Anlagen über die laufende Rechnung finanziert, also bereits in
Rechnung gestellt worden seien. Ein von ihr anerkanntes Indiz für noch
nicht in Rechnung gestellte Kosten sei, dass die betreffenden Anlagen
bereits einmal aktiviert gewesen seien. Es seien aber auch andere
Belege denkbar, wobei die Beschwerdeführerinnen diese Nachweise zu
liefern hätten. Sie müssten in der Lage sein, erhebliche Baukosten
nachzuweisen. Die Investitionsrichtlinien der Stadt Zürich liessen den
Schluss zu, dass über die laufende Rechnung bezahlte Investitionen als
in Rechnung gestellte Kosten einzustufen und daher nicht anrechenbar
seien. Würden bereits über die Betriebskosten bezahlte Herstellkosten
nicht abgezogen, so könnten diese den Endverbrauchern zweimal
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belastet werden; zudem seien bei bereits bezahlten Kosten keine
ungedeckten ursprünglichen Anschaffungskosten mehr vorhanden. Bei
derzeitigen Anlagerestwerten von rund 4 Milliarden Franken komme der
Auslegung der einschlägigen Bestimmungen zentrale Bedeutung zu.
Sollten die Kosten von (…) Millionen Franken nicht als bereits bezahlt
abzuziehen sein, müsste sie diese nochmals genauer überprüfen, da
wegen der vollständigen Nichtanerkennung hierfür bisher keine
Veranlassung bestanden habe.
P.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]).
2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder nicht hat teilnehmen können, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.1 Die Beschwerdeführerin 2 hat als beteiligte Partei am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen und ist im heutigen Zeitpunkt als Betreiberin von
Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (vgl.
Art. 31b Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008
[StromVV, SR 734.71] und Anhang 2 der angefochtenen Verfügung) von
der Verfügung besonders betroffen. Insofern ist sie damit zur Beschwerde
legitimiert.
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Ursprünglich war sie auch als Eigentümerin eines Übertragungsnetzes
zur Beschwerde legitimiert; durch dessen Veräusserung ist insofern indes
ihr Rechtsschutzinteresse entfallen.
2.2 Die Beschwerdeführerin 1 hatte im Zeitpunkt des vorinstanzlichen
Verfahrens noch nicht existiert und konnte sich demnach auch gar nicht
daran beteiligen. Sie ist jedoch in Bezug auf das Übertragungsnetz die
Rechtsnachfolgerin der Beschwerdeführerin 2 und hat dieses gemäss
Handelsregistereintrag im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom
22. Juni 2009 mittels Sacheinlage/Sachübernahme erworben. Ein
Parteiwechsel ist zulässig, wenn Rechte oder Pflichten frei übertragbar
sind, die rechtsnachfolgende Partei ebenfalls ein Rechtsschutzinteresse
hat und weder höchstpersönliche Rechte und Pflichten Verfahrensgegen-
stand sind noch die Partei besondere persönliche Voraussetzungen
erfüllen muss. Die neu eintretende Partei hat das Verfahren so
weiterzuführen, wie sie es vorfindet, frühere Verfahrensschritte sind nicht
zu wiederholen (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Praxis-
kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nach-
folgend: Praxiskommentar VwVG], Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.],
Zürich 2009, Art. 6 N 50-52). Versorgungs- und Übertragungsnetze sind –
Letztere jedenfalls bis Ende 2012 (vgl. Art. 33 Abs. 4 und 5 StromVG) –
grundsätzlich veräusserbar. Im Übrigen ist die Auslagerung des Netz-
bereichs auf eine eigenständige Rechtsperson eine naheliegende
Möglichkeit, die Verpflichtung gemäss Art. 10 StromVG zur Entflechtung
des Netzbetriebes von den übrigen Tätigkeiten zu erfüllen. Vorliegend
geht es zudem weder um höchstpersönliche Rechte und Pflichten noch
sind in Bezug auf den Verfahrensgegenstand besondere persönliche
Voraussetzungen zu erfüllen. Ein Parteiwechsel ist daher möglich und
zulässig. Zudem hat die Beschwerdeführerin 1 als neue Eigentümerin des
Übertragungsnetzes ebenfalls ein Rechtsschutzinteresse, das demjeni-
gen der Rechtsvorgängerin entspricht, nämlich, dass die anrechenbaren
Kosten ihres Netzes rechtmässig festgestellt und entsprechend vergütet
werden. Ferner hat ihr die Vorinstanz in Dispositiv-Ziffer 13 der angefoch-
tenen Verfügung Verfahrenskosten auferlegt, weshalb sie insofern in
jedem Fall in ihren eigenen Interessen betroffen ist.
3.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
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Seite 8
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompe-
tenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Gericht aber nicht davon, die Rechts-
anwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen.
Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in
dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch
ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie
anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches
Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der
Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens-
und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen
Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II
35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E.
2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Die Vorinstanz
habe ihnen mehrfach zu kurze Fristen für Stellungnahmen, insbesondere
zum Verfügungsentwurf angesetzt. Zudem stütze sich die Verfügung auf
nicht zugängliche Fakten (Geschäftsgeheimnisse, Schwärzungen) und
sei deshalb nicht nachvollziehbar. Zudem habe sie zu den von der
Vorinstanz eingeholten Gutachten keine Stellung nehmen können, und
zwar weder zu den Gutachtern noch zu den ihnen unterbreiteten Fragen
noch habe sie nachträglich Ergänzungsfragen stellen können.
Schliesslich sei der Entscheid auch nicht hinreichend begründet.
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Seite 9
Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie habe zur Wahrung der Einheit der
Materie und aus Gründen der Prozessökonomie ein einziges Verfahren
für alle Parteien durchgeführt, Korrekturen individuell begründet, die
angewandten Methoden dargelegt und die Ergebnisse in Tabellen
begründet, wobei sie auch Geschäftsgeheimisse zu wahren gehabt habe.
5.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 BV) und
sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt,
umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf Akteneinsicht (Art. 26
VwVG) – mit gewissen Ausnahmen bei Geheimhaltungsinteressen
(Art. 27 f. VwVG) – das Recht auf vorgängige Anhörung und Äusserung
(Art. 30 Abs. 1 VwVG) sowie das Recht, dass die verfügende Behörde
von diesen Äusserungen auch Kenntnis nimmt, sich damit auseinan-
dersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1
VwVG).
5.3 In seinem Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2009 hatte sich das
Bundesverwaltungsgericht bereits ausführlich mit im Wesentlichen
gleichartigen Rügen gegen die von der Vorinstanz im Verfahren zur Fest-
setzung der Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebene 1 und
Systemdienstleistungen angesetzten Fristen, den Einschränkungen
hinsichtlich des Akteneinsichtsrechts, zum Umfang der Begründung und
zur Mitwirkung an den eingeholten Gutachten auseinandergesetzt. Diese
Rechtsprechung ist auch auf die gleichartigen Rügen der
Beschwerdeführerinnen anzuwenden.
5.3.1 Die angesetzten Fristen hatte das Bundesverwaltungsgericht unter
Berücksichtigung aller Umstände nicht als unangemessen kurz erachtet.
Gleiches gilt auch in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen, weshalb sich
deren Rüge unter Verweis auf die Erwägungen 5.4 ff. im Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2009 als
unbegründet erweist.
5.3.2 Auch die Begründungsdichte hatte das Bundesverwaltungsgericht
im erwähnten Urteil in E. 5.5 ff., insbesondere E. 5.5.7, geprüft und für
den vorliegenden Fall als noch angemessen eingestuft. Dabei hatte das
Gericht zusammenfassend erkannt, dass die Vorinstanz zu Recht
Geheimhaltungsinteressen in der Form von Geschäftsgeheimnissen der
Netzeigentümer und der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen hatte
und eine gewisse zeitliche Dringlichkeit gegeben war. Unter diesen
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Umständen habe die Vorinstanz ihre Überlegungen in der angefochtenen
Verfügung hinreichend ausführlich dargelegt und sei auch auf die
Einwände der verschiedenen Parteien eingegangen. Sie habe damit der
Komplexität des Falles und der Wichtigkeit des Entscheides für die
gesamte Strombranche Rechnung getragen, weshalb ihr Vorgehen keine
Verletzung der Begründungspflicht darstellte. Gleiches gilt auch für die
Beschwerde der Beschwerdeführerinnen: Auch sie waren insbesondere
in der Lage, ihre Beschwerde sachgerecht zu begründen. Es ist weiter
festzuhalten, dass die Vorinstanz auf Seite 30 ihrer Verfügung die
Nichtanerkennung der Aufwertungen durch die Beschwerdeführerin 2
kurz begründet.
Weder in der angefochtenen Verfügung noch im bundesverwaltungs-
gerichtlichen Verfahren hat die Vorinstanz indessen begründet, weshalb
sie anstelle der von der Beschwerdeführerin 2 eingereichten
Anschaffungszeitwerte von (…) Millionen Franken bloss (…) Millionen
Franken berücksichtigt, also eine Kürzung um (…) Millionen Franken
vorgenommen hatte. Insofern hat die Vorinstanz ihre Begründungspflicht
verletzt. Auf die Folge dieser ungenügenden Begründung ist in E. 10
zurückzukommen. Im Übrigen ist die Vorinstanz aber ihrer
Begründungspflicht nachgekommen.
5.3.3 Zu den Abdeckungen und der teilweise verweigerten Akteneinsicht
macht die Vorinstanz geltend, diese dienten der Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen der verschiedenen Netzeigentümerinnen und der
Beschwerdegegnerin.
Gemäss Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Einsichtnahme in Akten unter
anderem dann verweigert werden, wenn Interessen an einer noch nicht
abgeschlossenen amtlichen Untersuchung oder wesentliche private
Interessen die Geheimhaltung erfordern. Zu den privaten Interessen
zählen namentlich Geschäftsgeheimnisse von Gegenparteien oder
Dritten (Konkurrenten; vgl. auch Art. 26 Abs. 2 StromVG). Die
Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nach Art. 27 Abs. 2 VwVG nur
auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen.
Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf
auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur abgestellt
werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen
Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit
gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.651/2005 vom 21. November 2006 E. 2.5;
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Seite 11
STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar VwVG, Rz. 30 zu Art. 27;
BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, Praxiskommentar VwVG,
Art. 27 N 35).
Das Bundesverwaltungsgericht hatte in E. 5.7 des Urteils A-2606/2009
vom 11. November 2009 die von der Vorinstanz vorgenommenen
Schwärzungen und die Einschränkungen bei der Akteneinsicht als
gerechtfertigt anerkannt und die dagegen erhobenen Rügen abgewiesen.
Es besteht keine Veranlassung, von dieser Beurteilung im vorliegenden,
gleichartigen Fall abzuweichen, weshalb die entsprechende Rüge
abzuweisen ist. Überdies haben die Beschwerdeführerinnen in ihren
Schlussbemerkungen vom 27. September 2012 ihr Akteneinsichtsgesuch
zurückgezogen.
5.3.4 Schliesslich wird die Verletzung von Mitwirkungsrechten bei der
Erstellung von Gutachten gerügt, namentlich zur Person der Gutachter,
die Fragestellungen und die Möglichkeit, zu den Ergebnissen des
Gutachtens Stellung zu nehmen.
Auch diese Rügen waren bereits Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
A-2606/2009. In E. 6.4.1 des Urteils vom 11. November 2009 hat das
Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen
bis am 30. Januar 2009 zum Verfügungsentwurf vom 14. Januar 2009
Stellung nehmen und die Akten in den Räumlichkeiten der Vorinstanz
einsehen konnten. Der Verfügungsentwurf nahm Bezug auf die
Gutachten "Ermittlung des Regelleistungsbedarfs der Regelzone Schweiz
ab 01.01.2009" der Technischen Universität Dortmund und "Internationale
Vergleichswerte Tarife für Systemdienstleistungen" der KEMA und nannte
die jeweiligen Aktennummern dieser Dokumente. In das Gutachten
Systemdienstleistungen hatten die Verfahrensparteien uneingeschränkte
Akteneinsicht und konnten sich demnach vor Erlass der Verfügung
nachträglich zu den Personen der Gutachter bzw. zu den Gutachten an
sich äussern. Insofern wurde den Beschwerdeführerinnen das rechtliche
Gehör ausreichend gewährt.
Hingegen hatten die Parteien nur eingeschränkte Akteneinsicht in das
Gutachten Regelleistungsbedarf. Aus der Verfügung geht hervor, dass die
Vorinstanz das von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Mengen-
gerüst von 8 Teravoltamperestunden (TVarh) Blindenergie als sehr hoch
einstufte und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung eines Berichtes
darüber verpflichtete. Ihre Untersuchung betreffend den Bedarf an
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Seite 12
Regelleistung hatte die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
demnach noch nicht abgeschlossen und konnte die Akteneinsicht gestützt
auf Art. 27 Abs. 1 Bst. c VwVG verweigern. Sie hatte insbesondere keine
für die Beschwerdeführerinnen verbindliche Anordnung getroffen. Auf das
eingeschränkt einsehbare Gutachten Regelleistungsbedarf wurde somit
jedenfalls nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen abgestellt,
weshalb die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts nicht zu
beanstanden ist.
5.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Begründungspflicht in
Bezug auf die Kürzung der Anschaffungszeitwerte um (…) Millionen
Franken verletzt. Im Übrigen erweisen sich die Rügen betreffend die
Verletzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet und sind abzuweisen.
6.
In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen diverse
Kürzungen, Abzüge und Nichtanerkennungen von geltend gemachten
Anlagewerten und Kosten. Sie hätten die Anlagen mit Baujahr vor 1999
mit der synthetischen Methode bewertet, weil sie die ursprünglichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr hätten rekonstruieren
können, die historischen Unterlagen seien nicht mehr vollständig
vorhanden. Es sei nicht nachvollziehbar, ob die Vorinstanz die
eingereichten synthetischen Anschaffungszeitwerte als massgeblich
erachtet habe oder nicht.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2009 hat die Vorinstanz bestätigt, die
synthetische Bewertung akzeptiert und die so ermittelten Werte auf ihre
Korrektheit geprüft zu haben. Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus
der angefochtenen Verfügung, der Tabelle 4 und den Erläuterungen auf
Seite 30, wird doch der Abzug auf dem synthetisch ermittelten Wert nicht
mit der Unzulässigkeit der Anwendung dieser Bewertungsart begründet,
sondern mit dem Argument, es handle sich um bereits in Rechnung
gestellte Betriebskosten. Demzufolge ist die Zulässigkeit der syntheti-
schen Bewertung – die gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV die Ausnahme
bildet, während die Bewertung anhand der ursprünglichen Anschaffungs-
bzw. Herstellungskosten den Regelfall darstellt (vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012 E. 6.2 f.) – vor
Bundesverwaltungsgericht nicht strittig, sondern nur die Werte und
Abzüge an sich.
A-2583/2009
Seite 13
7.
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Werte, die sie für ihre vor
1999 errichteten Anlagen in Anwendung von Art. 13 Abs. 4 StromVV mit
der synthetischen Methode ermittelt habe, seien für die Vorinstanz
verbindlich. Die Verordnung lasse auf den synthetisch berechneten
Anschaffungszeitwerten nur Abzüge zu, wenn es sich um "bereits in
Rechnung gestellte Betriebs- und Kapitalkosten" handle. Bei dem Betrag
von (…) Millionen Franken, den die Vorinstanz vollumfänglich abgezogen
habe, handle es sich nicht um bereits in Rechnung gestellte
Betriebskosten. Die Stadt Zürich habe diese Kosten selber getragen zu
Lasten des Unternehmensgewinns der Beschwerdeführerin 2. Die
Beschwerdeführerinnen betonen, diese Kosten seien nicht in die
Berechnung des Netznutzungsentgelts oder der Tarife für die
Endverbraucher eingeflossen, sondern habe den Unternehmensgewinn
reduziert. Die Unternehmensgewinne seien vor allem mit dem Absatz der
Überproduktion der Kraftwerke im internationalen Handel erzielt worden.
Durch die Aufwertung müssten die Endverbraucher die Anlagen nicht
zweimal bezahlen. Der Strompreis in der Stadt Zürich sei im politischen
Prozess festgelegt worden; er habe jeweils zu den günstigeren in der
Schweiz gezählt und auch die Aktivierung von Investitionen sei nicht nach
privatwirtschaftlichen Grundsätzen, sondern nach den Vorgaben für
Gemeinwesen erfolgt.
Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Anlagen seien zu
weiten Teilen über die Betriebskosten, die "laufende Rechnung" finanziert
worden; diese seien daher gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV abzuziehen,
sonst würden die Endverbraucher diese Kosten zweimal bezahlen.
7.1 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012
in E. 6.3.2 festgehalten, dass der nach Art. 15 Abs. 3 StromVG zu
ermittelnde Anschaffungsrestwert nicht identisch mit dem finanz-
buchhalterischen Buchwert ist. Es führt insofern Folgendes aus: "Sind die
Buchwerte nicht massgebend, kann auch die seinerzeitige
Aktivierungspraxis nicht massgebend sein. Daran ändert auch Art. 13
Abs. 4 Satz 3 StromVV nichts, wonach "bereits in Rechnung gestellte"
Kapitalkosten in Abzug zu bringen sind, woraus die ElCom ableitet, dass
nicht aktivierte Anlagekosten nicht berücksichtigt werden dürften, da sie
bereits den Stromkunden in Rechnung gestellt worden seien: Diese
Argumentation der ElCom hätte zur Konsequenz, dass Aufwertungen nie
zulässig wären, da sie zwangsläufig Werte betreffen, die
finanzbuchhalterisch bereits früher über die Betriebsrechnung verbucht
A-2583/2009
Seite 14
und damit durch den Stromkonsumenten bezahlt worden sind. Diese
Konsequenz stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Lage, wonach
gerade nicht die Buchwerte massgebend und Aufwertungen zulässig
sind. Ob zu tiefe Buchwerte daraus resultieren, dass die Anlagen gar nie
aktiviert wurden oder ob sie daher rühren, dass die Anlagen zwar
aktiviert, aber rascher abgeschrieben wurden, ist unerheblich."
7.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 13 Abs. 4
StromVV sind somit die Buchwerte nicht massgebend und Aufwertungen
zulässig, ohne dass es eine Rolle spielt, weshalb die Anlagen zu tief
bewertet waren. Damit erweist sich der von der Vorinstanz
vorgenommene Abzug als widerrechtlich, zumal sie nicht nachgewiesen
hat, dass diese Kosten tatsächlich bereits einmal den Endverbrauchern in
Rechnung gestellt worden sind. Es ist im Übrigen unbestritten, dass die
Strompreise im Versorgungsgebiet der Beschwerdeführerin 2 im
gesamtschweizerischen Vergleich eher tief lagen, weshalb auch insofern
kein Hinweis darauf besteht, dass die Anlagen zu Lasten der
Endverbraucher übermässig abgeschrieben und ihnen damit bereits
einmal in Rechnung gestellt worden wären.
8.
Damit bleibt zu klären, ob die Vorinstanz berechtigt ist, auf den
synthetisch ermittelten Werten einen anderen Abzug vorzunehmen. Die
Beschwerdeführerinnen bringen insofern vor, dass die Vorinstanz nicht
berechtigt gewesen sei, den Höchstspannungsleitungsindex (Hösple)
anstelle des Produzenten- und Importpreisindexes (PIP) anzuwenden
und diesen ohnehin falsch angewandt habe. Ferner sei auch der
pauschale Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV
unzulässig, weil dieser Malus gesetz- und verfassungswidrig sei.
8.1 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012
in E. 6.8.3 bestätigt, dass die Vorinstanz den Hösple-Index verwenden
darf, da dieser auf offiziell ausgewiesenen Subindices des PIP-Indexes
beruhe und somit die Vorgaben von Art. 13 Abs. 4 StromVV erfüllt. Er ist
zudem nachweislich besser geeignet, die Kosten für Leitungen
abzubilden als der PIP-Index und damit auch für die Berechnung der
historischen Herstellungskosten der Anlagen zu verwenden. Für
Schaltanlagen gebe es keinen ausgewiesenen Index, indessen sei der
Hösple-Index auch hierfür besser geeignet als der PIP-Index. Es ist
deshalb zulässig, diesen zur Bewertung aller elektrischer Einrichtungen
inklusive Schaltanlagen heranzuziehen. Welcher Index bei der Bewertung
A-2583/2009
Seite 15
des Übertragungsnetzes der Beschwerdeführerin 1 angewandt worden
ist, lässt sich anhand der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden
Akten nicht zweifelsfrei feststellen.
8.2 Das Bundesgericht hat weiter anerkannt, dass die Bewertung von
Anlagen mit der synthetischen Methode dazu führt, dass diese tendenziell
überbewertet werden. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die
Werte korrigiert werden und gewisse Unsicherheiten zu Lasten der für die
Werte beweispflichtigen Netzeigentümer gehen. Zum Abzug von 20 %
gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV für Anlagewerte, die nach der
synthetischen Methode ermittelt worden sind, hat das Bundesgericht in
seinem Urteil 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012 in E. 7.7 Stellung genommen
und erkannt, dass dieser gesetzwidrig ist, soweit er so angewendet wird,
dass der Abzug von 20 % kumulativ zu einer Korrektur von synthetischen
Werten vorgenommen wird. Der abstrakte Abzug von 20 % gemäss
Verordnung ist ein pauschaler Wert, der solange anwendbar ist, als nicht
im Einzelfall nachgewiesen werden kann, dass er zu einer gesetzwidrigen
Bewertung führt, wobei die Beweislast bei den Netzeigentümern liegt, da
sie sich auf eine Ausnahmemethode berufen. Wie in E. 6 [des genannten
Bundesgerichtsurteils] eingehend dargelegt wurde, ist [für die
Beschwerdeführerinnen jenes Verfahrens] der von den Vorinstanzen
angenommene Abzug von 20.5 % zu hoch; der korrekte Abzug würde bei
weniger als 20 % liegen, doch könnten umgekehrt auch die Beschwerde-
führerinnen nicht mit genügender Bestimmtheit darlegen, wie hoch der
korrekte Wert wäre. Diese verbleibende Ungewissheit gehe zu ihren
Lasten. Es sei daher der von der Verordnung vorgesehene Abzug von
20 % von den synthetischen Werten vorzunehmen, aber nicht kumulativ
dazu ein weiterer Abzug.
8.3 Die Beschwerdeführerinnen führen aus, sie hätten alle vor 1999
errichteten Anlagen mit der synthetischen Methode bewerten müssen,
weil die Beschwerdeführerin 2 als Teil der Stadtverwaltung öffentlich-
rechtliche Buchführungsvorgaben und Abrechnungsmodalitäten anzu-
wenden gehabt habe. Sie verfüge daher über keine ausreichenden und
verlässlichen Angaben über die historischen Herstellungskosten. Weiter
bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten synthetische Anschaf-
fungszeitwerte von (…) Millionen Franken geltend gemacht, davon habe
die Vorinstanz indes nur (…) Millionen Franken berücksichtigt.
Die Beschwerdeführerinnen haben für ihre Übertragungsleitung Sils-
Benken eine Zusammenstellung der historischen Erstellungskosten
A-2583/2009
Seite 16
eingereicht (Beschwerdebeilage 36) sowie eine Projektabrechnung für die
Übertragungsleitung Rothenbrunnen bis Domat/Ems. Mit diesen beiden
Anlagen vermögen die Beschwerdeführerinnen jedoch nicht nach-
zuweisen, welcher Wert bzw. Abzug für die Gesamtheit ihrer Anlagen
korrekt wäre. Umgekehrt hat aber auch die Vorinstanz nicht
nachgewiesen, dass die synthetische Methode beim Übertragungsnetz
der Beschwerdeführerin 1 zu Anschaffungszeitwerten geführt hat, die
mehr als 20 % zu hoch liegen. Es ist daher für das Jahr 2009 der in
Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV vorgesehene abstrakte Abzug von
20 % auf den synthetisch ermittelten Werten der Beschwerdeführerinnen
anzuwenden.
9.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen in ihrem Rechtsbegehren 2c die
kalkulatorische Verzinsung des Anlagevermögens zu einem Satz von
4,55 %. Die Vorinstanz hatte in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 StromVV
nur einen Zinssatz von 3,55 %, also einen um einen Prozentpunkt
reduzierten Satz, zugelassen.
9.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 StromVV ist der Zinssatz für die
betriebsnotwendigen Vermögenswerte für Anlagen, die vor dem 1. Januar
2004 in Betrieb genommen wurden, in den Jahren 2009–2013 um einen
Prozentpunkt tiefer als der Zinssatz nach Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV.
Für Investitionen, die nach dem 31. Dezember 2003 in solche Anlagen
getätigt wurden, gilt der Zinssatz nach Art. 13 Abs. 3 Bst. b. StromVV.
Betreiber von Anlagen nach Absatz 1, für die keine Neubewertung vollzo-
gen wurde, oder die über eine nach Art. 13 Abs. 1 StromVV festgelegte,
einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer oder über einen längeren
Zeitraum linear abgeschrieben wurden, können gemäss Art. 31a Abs. 2
StromVV bei der ElCom beantragen, dass für diese Anlagen der Zinssatz
ohne die Reduktion nach Absatz 1 verrechnet werden darf. Der Zinssatz
nach Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV beträgt im Jahr 2009 4,55 %.
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012
E. 4.6 festgehalten, dass Art. 31a StromVV den Vorgaben von Art. 15
StromVG entspricht und in jeder Hinsicht verfassungs- und gesetzmässig
ist. Dem Bundesrat als Verordnungsgeber komme die Kompetenz zu, den
für die Kalkulation massgebenden Zinssatz festzulegen und dabei
unterschiedliche Zinssätze festzusetzen, soweit dies sachlich begründet
sei. Der reduzierte Satz für aufgewertete Anlagen sei sachlich
gerechtfertigt, verletze nicht das Recht auf historische Anschaffungswerte
A-2583/2009
Seite 17
und lasse noch einen angemessenen Betriebsgewinn zu. Es hatte daher
die Anwendung des reduzierten Zinssatzes für aufgewertete Anlagen
nicht beanstandet (E. 5).
9.2 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen die synthetische
Methode für die Ermittlung der Anschaffungszeitwerte ihrer Anlagen
angewandt und damit eine Neubewertung ihrer Anlagen im Sinne der
genannten Verordnungsbestimmungen vorgenommen haben. Damit
erfüllen Sie die Voraussetzungen für den nicht-reduzierten Zinssatz nicht
und die Vorinstanz hat zu Recht ihren entsprechenden Antrag
abgewiesen. Die synthetisch ermittelten Anlagezeitwerte sind demzufolge
zum reduzierten Satz von 3,55 % kalkulatorisch zu verzinsen, weshalb
sich die Beschwerde insofern als unbegründet erweist und abzuweisen
ist.
10.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung ist als
Ausnahme insbesondere dann angezeigt, wenn die Vorinstanz infolge
ihrer Kenntnisse als Fachbehörde zur Beurteilung besser geeignet
erscheint (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8233/2010 vom
27. Dezember 2011 E. 7.3; PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar
VwVG, Art. 61 N 11 ff.). Vorliegend ist massgebend, dass die Vorinstanz
ihre Begründungspflicht in Bezug auf die Anschaffungszeitwerte verletzt
und dies bis heute nicht nachgeholt hat (vgl. vorne E. 5.3.2). Ferner ist
aus den Akten und Eingaben zu schliessen, wenn auch nicht zweifelsfrei
erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen bei der synthetischen Bewer-
tung ihrer Anlagen den PIP-Index anstelle des Hösple-Indexes
angewandt haben und die Werte somit entsprechend neu zu berechnen
sind. Wie die Vorinstanz in ihren Schlussbemerkungen vom 22. Oktober
2012 vorbringt, hat sie zudem die Werte nochmals zu überprüfen, da sie
dies – aufgrund ihrer Auffassung, dass die Werte als bereits bezahlt nicht
zu berücksichtigen seien, durchaus folgerichtig – bisher unterlassen hat.
Zudem sind gestützt auf die neuen Anlagewerte die kalkulatorischen
Abschreibungen und die kalkulatorischen Zinskosten neu festzusetzen.
Ohne grösseren Aufwand und spezifisches Fachwissen lässt sich somit
die Entscheidreife nicht herbeiführen, weshalb es nicht zweckmässig ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht hierüber als erste Instanz
entscheidet. Die Angelegenheit ist nach dem Gesagten in teilweiser
Gutheissung der Beschwerde an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung
A-2583/2009
Seite 18
im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen, zumal sie in der Folge auch
die Tarife gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung neu zu
berechnen hat unter Berücksichtigung der neuen Werte und Kosten der
Beschwerdeführerinnen und derjenigen anderer Übertragungsnetz-
Eigentümerinnen, die die Anlagebewertung für das Jahr 2009 erfolgreich
vor den Rechtsmittelinstanzen angefochten haben.
11.
Die Beschwerdeführerin 2 verlangt die Aufhebung von Ziffer 3 der
angefochtenen Verfügung, mit der ihr als Betreiberin von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW Kosten von 0.45
Rappen/kWh für allgemeine Systemdienstleistungen auferlegt werden.
Sie macht geltend, die Überwälzung von Kosten für Systemdienst-
leistungen auf die Kraftwerksbetreiber gemäss Art. 31b Abs. 2 StromVV
sei nicht mit dem StromVG vereinbar und verstosse damit gegen das
Legalitätsprinzip. Die Vorinstanz schliesst sich in ihren Schlussbemer-
kungen vom 22. Oktober 2012 diesem Antrag unter Berücksichtigung der
diesbezüglichen Rechtsprechung an und beantragt zudem die Aufhebung
von Ziffer 2 Satz 2 als logische Folge der Aufhebung von Ziffer 3 der
angefochtenen Verfügung.
11.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem rechtskräftigen Pilot-
urteil vom 8. Juli 2010 (BVGE 2010/49) erkannt, dass Art. 15 Abs. 4
StromVG zulässigerweise Rechtsetzungskompetenzen an den Bundesrat
delegiere, wobei sich dies auf die Überwälzung der Kosten und damit auf
ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränke. Sodann
seien die wichtigen Regelungen – wie insbesondere die Bestimmung des
grundsätzlich zahlungspflichtigen Endverbrauchers – im StromVG selber
enthalten (Art. 14 und Art. 15 StromVG). Der Gesetzgeber habe jedoch
an den Verordnungsgeber lediglich die Aufgabe delegiert, die
Überwälzung der Kosten auf den Endverbraucher zu regeln, nicht aber
neue Zahlungspflichtige für die nicht individuell anrechenbaren Kosten
einzuführen. Eine Gesetzesdelegation in diesem engen Rahmen sei
zulässig (vgl. BVGE 2010/49 E. 9.3 f.; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-2661/2009 vom 24. August 2011 E. 5.3.1 f. und 6.1. Vgl. auch
Botschaft StromVG, BBl 2005 1681).
11.2 Indessen hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass die
Betreiber von Kraftwerken die Kosten für die allgemeinen SDL – im
Gegensatz zu den Verteilnetzbetreibern – nicht an die Endverbraucher
überwälzen können, da zwischen den Betreibern von Kraftwerken und
A-2583/2009
Seite 19
den Endverbrauchern keine vertragliche Beziehung betreffend die
Netznutzung bestehe (vgl. VERBAND SCHWEIZERISCHER ELEKTRIZITÄTS-
UNTERNEHMEN [VSE], Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz,
Marktmodell für die elektrische Energie – Schweiz, Grundsatzdokument
zur Regelung der zentralen Aspekte der Organisation des Strommarktes
Schweiz, Ausgabe 2009 [MMEE–CH 2009], Ziffer 2.3, insbesondere Ziffer
2.3.2, abrufbar unter ). Indem Art. 31b Abs. 2 StromVV neu
auch Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von
mindestens 50 MW mit Kosten für allgemeine SDL individuell belaste,
verstosse er gegen das Ausspeiseprinzip von Art. 14 Abs. 2 StromVG.
Zudem sei die Bestimmung, wer das Netznutzungsentgelt letztlich zu
entrichten habe, eine wichtige rechtsetzende Bestimmung im Sinne von
Art. 164 Abs. 1 BV und müsse bzw. müsste (bei einer abweichenden
Neuformulierung) zwingend im formellen Gesetz verankert sein. Art. 31b
Abs. 2 StromVV sei demnach gesetz- und verfassungswidrig und könne
nicht zur Anwendung gelangen (vgl. hierzu: BVGE 2010/49 E. 10.1, Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2661/2009 vom 24. August 2011
E. 6.2). Die darauf gestützte, in Ziffer 3 des Dispositivs der Verfügung
vom 6. März 2009 auferlegte Verpflichtung ist daher antragsgemäss in
Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 aufzuheben und die Beschwerde
insofern gutzuheissen.
11.3 Die von der Vorinstanz anerkannten Kosten für allgemeine SDL
entsprechen einem Tarif von 0.77 Rappen/kWh. Diese Kosten sind den
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der
Endverbraucher vollumfänglich in Rechnung zu stellen. Art. 31b Abs. 1
StromVV ist somit insofern gesetzwidrig und kann nicht zur Anwendung
gelangen, als er bestimmt, dass den Netzbetreibern und den am
Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern nur ein Tarif
für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in Rechnung gestellt
werden kann. In diesem Sinne ist auch Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2
aufzuheben.
12.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden schliesslich Dispositiv-Ziff. 13
der angefochtenen Verfügung, soweit der ewz Übertragungsnetz AG
Verfahrenskosten auferlegt wurden. Diese habe weder im Zeitpunkt der
Verfügung noch bei Einreichung der Beschwerde existiert, was die
diesbezügliche Kostenauferlegung ausschliesse. Die Auferlegung von
A-2583/2009
Seite 20
Gebühren sei jedoch auch aus anderen Gründen unangemessen und
aufzuheben. Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin (2) habe
im Verfahren der ElCom Parteistellung gehabt, womit eine Pflicht zur
Übernahme von Verfahrenskosten verbunden sein könne. Das Mass der
vorgenommenen Kürzungen erachte sie als sachgerechtes Kriterium und
entspreche auch dem Verursacherprinzip.
Es ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der
Verfügung noch nicht existiert hatte (vgl. vorne Erwägung D). Demnach
konnte sie im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht Partei sein (Art. 6
VwVG). Die Voraussetzungen für die Auferlegung von Verfahrenskosten
sind damit nicht gegeben, weshalb die Kostenauferlegung an die
Beschwerdeführerin 1 aufzuheben ist. Die Beschwerde ist daher auch in
diesem Punkt gutzuheissen.
13.
Zusammenfassend ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen
teilweise gutzuheissen. Die Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen
Verfügung ist mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und
der Netznutzungstarif ist von der Vorinstanz neu zu berechnen, wobei sie
die Betriebs- und Kapitalkosten zu berücksichtigen hat, die sich aus den
neu festzusetzenden Anlagezeitwerten der Beschwerdeführerin 1
ergeben. Der Antrag auf Anwendung des nicht-reduzierten Zinssatzes auf
das Anlagevermögen ist abzuweisen. Weiter sind Dispositiv-Ziffer 2 Satz
2 und Dispositiv-Ziffer 3 in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2
aufzuheben. Ebenfalls aufzuheben ist Dispositiv-Ziffer 13 mit Bezug auf
die Beschwerdeführerin 1.
14.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden
Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundes-
behörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit
Vermögensinteresse Fr. 100.— bis Fr. 50'000.— (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b
VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit
Vermögensinteresse auszugehen, wobei der genaue Streitwert aufgrund
der sehr komplizierten Sachlage nicht exakt bezifferbar ist. Angesichts der
A-2583/2009
Seite 21
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen im Vergleich zu den
Festlegungen in der angefochtenen Verfügung ist aber sicher ein
Streitwert von über 5 Millionen Franken gegeben, womit der
diesbezügliche Gebührenrahmen von Fr. 15'000.— bis Fr. 50'000.— nach
Art. 4 VGKE zur Anwendung kommt. Angesichts der erwähnten Kriterien
werden die Verfahrenskosten auf Fr. 20'000.— festgesetzt.
Das für die Kostenverlegung massgebende Ausmass des Unterliegens
hängt von den in der konkreten Beschwerde gestellten Rechtsbegehren
ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43). Soweit die Beschwerdeführerin 2
betreffend, ist die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen, weshalb sie
keine Verfahrenskosten zu tragen hat. Die Beschwerdeführerin 1
verlangte die Anerkennung von zusätzlichen Anlagezeitwerten in der
Höhe von (…) Millionen Franken. Die Vorinstanz wird diese nach der
Rechtskraft dieses Urteils neu festzusetzen haben, wobei sie aller
Voraussicht nach einen Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter
Satz StromVV vornehmen wird und sich eine weitere Reduktion aus der
Verwendung des Hösple-Indexes anstelle des PIP-Indexes ergeben
dürfte. Unterlegen ist die Beschwerdeführerin 1 zudem mit Ihrem Antrag
auf Anwendung des nicht-reduzierten Satzes für die kalkulatorische
Verzinsung des Anlagevermögens. Demgegenüber hat sie mit ihrem
Antrag zu den vorinstanzlichen Verfahrenskosten vollständig obsiegt, der
jedoch insgesamt kaum ins Gewicht fällt. Zu berücksichtigen ist zudem,
dass die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletzt hat (vgl. E. 5.2.2).
Insgesamt ist sie daher im Ausmass von etwa einem Fünftel unterlegen.
Etwa drei Viertel des vorliegenden Beschwerdeverfahrens entfallen auf
die Behandlung der Rügen der Beschwerdeführerin 1, davon hat sie
somit einen Fünftel zu tragen. Von den gesamten Verfahrenskosten sind
ihr demnach Fr. 3'000.— aufzuerlegen. Diese sind mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen.
Die Beschwerdegegnerin hat im vorliegenden Verfahren keine Anträge
gestellt. Obwohl sie als Beschwerdegegnerin nachträglich ins Verfahren
einbezogen worden ist, ist sie keine typische Beschwerdegegnerin: Die
Verfügung richtet sich an alle Übertragungsnetzeigentümer und
Kraftwerksbetreiber und verschafft der Beschwerdegegnerin keinen
individuellen Vorteil, wie etwa ein Recht oder eine Bewilligung, noch
bewirkt eine Gutheissung der Beschwerde einen unmittelbaren,
korrespondierenden Nachteil für sie. Es rechtfertigt sich daher, ihr keine
A-2583/2009
Seite 22
Kosten aufzuerlegen (vgl. auch die Kostenverlegung in E. 11 des Urteils
des Bundesgerichts 2C_25/2011 vom 3. Juli 2012).
15.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung ent-
sprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerinnen hat eine Kostennote in der Höhe von insgesamt
Fr. 118'671.35 eingereicht. Darin enthalten sind ein Honoraraufwand von
Fr. 109'990.— (330.9 Arbeitsstunden), Auslagen von Fr. 3'299.70 sowie
die Mehrwertsteuer von Fr. 8'681.35. Der Rechtsvertreter weist auf die
grosse Komplexität mit buchhalterischer Argumentation hin, darauf, dass
drei Eingaben zu erstellen waren und den Umstand, dass es sich um ein
Pilotverfahren handle, das sich nicht auf eine bestehende Praxis habe
abstützen können. Ferner wirke sich das Verfahren auch auf die
Überführung des Netzes auf die Beschwerdegegnerin aus.
Aus der Kostennote geht hervor, dass drei Anwälte mitgewirkt haben.
Durch den Beizug mehrerer Anwälte ist zusätzlicher, zumindest teilweise
unnötiger Aufwand entstanden. Auch erscheinen die Eingaben teilweise
übermässig lang. Eine ausgesprochen komplexe buchhalterische
Argumentation ist nicht auszumachen. Aufgrund des teilweisen
Unterliegens der Beschwerdeführerin 1 ist zudem die Parteient-
schädigung zu kürzen. Insgesamt erscheint eine Parteientschädigung von
Fr. 45'000.— inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen. Diese
ist der weitgehend unterliegenden Vorinstanz aufzuerlegen. Die
Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen aussenstehenden Anwalt
vertreten und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen:
Die Ziffer 1 der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 wird mit Bezug
auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben und die Angelegenheit zu
neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Ziffern 2 Satz 2
und 3 der angefochtenen Verfügung werden in Bezug auf die
Beschwerdeführerin 2 aufgehoben. Die Ziffer 13 der angefochtenen
Verfügung wird mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 aufgehoben. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
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2.
Der Beschwerdeführerin 1 werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 3'000.— auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
in derselben Höhe verrechnet.
3.
Den Beschwerdeführerinnen wird eine Parteikostenentschädigung von
insgesamt Fr. 45'000.— zugesprochen, welche ihr durch die Vorinstanz
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

André Moser Bernhard Keller


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Frist steht still vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs.
1 Bst. c BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
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Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).

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