A-2605/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebe...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-2605/2009
Urteil vom 14. Juli 2011
Besetzung Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Richter
Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Christian Kindler.
Parteien Groupe E SA, Route de Morat 135, 1763 Granges-Paccot,
Beschwerdeführerin,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebene 1
und Systemdienstleistungen.
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Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 23. Mai 2008 veröffentlichte die nationale
Netzgesellschaft swissgrid ag (swissgrid) als Betreiberin des
schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene
1) die Kosten und Tarife 2009 für die Netzebene 1.
B.
Am 26. Juni 2008 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (El-
Com) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von
Amtes wegen. Vorgängig hatten bereits verschiedene Netzbetreiber und
Endverbraucher gegen diese Tarife Gesuche um Absenkung bei der
ElCom eingereicht.
C.
In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009
insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1
(Dispositiv-Ziff. 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für
Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene
Endverbraucher (Dispositiv-Ziff. 2) und für allgemeine SDL für Kraftwerke
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (Dispositiv-Ziff. 3)
neu fest. Die Verfügung wurde der swissgrid und den übrigen beteiligten
Parteien (Übertragungsnetzeigentümer, Netzbetreiber und
Endverbraucher mit Ausspeisepunkten vom Übertragungsnetz sowie
Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens
50 MW) eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 erhebt die Groupe E SA
(Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt, die Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung der ElCom vom 6. März
2009 (angefochtene Verfügung) sei aufzuheben; eventualiter sei
Dispositiv-Ziff. 3 in Verbindung mit Anhang 2 der angefochtenen
Verfügung insoweit aufzuheben, als darin das Kraftwerk Schiffenen als
Kraftwerk mit einer Leistung von mindestens 50 MW bezeichnet werde.
Zudem seien die von der Beschwerdeführerin zu viel bezahlten Beträge
zurückzuerstatten. Zur Begründung führt sie insbesondere an, aus der
Ordnung des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG,
SR 734.7) ergebe sich, dass die SDL zu den Betriebskosten gehörten
und somit Bestandteil des Netznutzungsentgelts bildeten. Das
Netznutzungsentgelt sei dabei von den Endverbrauchern je
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Ausspeisepunkt zu bezahlen. Es widerspreche somit der klaren
gesetzlichen Ordnung, wenn Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung
von mindestens 50 MW 0.45 Rp./kWh für SDL bezahlen müssten, da
Kraftwerke Energie in das Elektrizitätsnetz einspeisen und nicht
ausspeisen würden. Art. 31b Abs. 2 der Stromversorgungsverordnung
vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71), welcher die entsprechende
Verpflichtung auferlege, sei als gesetzeswidrig ersatzlos aufzuheben. Die
Verordnungsbestimmung wäre zudem auch wegen Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes in verschiedener Hinsicht aufzuheben.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2009 beantragt die ElCom
(Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Sie verweist im
Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung und macht bloss kleinere
Ergänzungen zur Frage des Gleichbehandlungsgrundsatzes und zum
Eventualantrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich Streichung des
Kraftwerks Schiffenen aus dem Anhang 2, welcher ebenfalls abgelehnt
wird.
Die Beschwerdeführerin hält mit ihren Schlussbemerkungen vom 8. Juli
2009 auch mit Bezug auf diese Ergänzungen der ElCom an ihren
Anträgen und deren Begründung vollumfänglich fest.
F.
Mit Instruktionsverfügung vom 19. Februar 2010 bezieht das
Bundesverwaltungsgericht die swissgrid als Beschwerdegegnerin ins
vorliegende Verfahren ein und gibt ihr Gelegenheit, die Akten einzusehen
und eine allfällige Stellungnahme einzureichen.
G.
Die swissgrid hält in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2010 fest, die
Mehrheit der Beschwerdeführenden in diesem bzw. in den anderen
Verfahren bringe im Wesentlichen gleiche oder ähnliche Rügen vor,
wobei diese in weiten Teilen auch den Einwänden entsprächen, welche
sie selbst in ihrer eigenen Beschwerde vom 21. April 2009 gegen die
Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 vorgebracht habe.
H.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
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Seite 4
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG).
2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat als beteiligte
Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als
Betreiberin von zwei Kraftwerken – Hauterive und Schiffenen – mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (vgl. Art. 31b Abs. 2
StromVV und Anhang 2 der angefochtenen Verfügung) von der
Verfügung besonders betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
Anzufügen ist an dieser Stelle, dass die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde vom 22. April 2009 lediglich die Dispositiv-Ziff. 3 der
vorinstanzlichen Verfügung vom 6. März 2009 angefochten hat.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit einzig die
Überprüfung des Tarifs 2009 für allgemeine SDL. Nicht Streitgegenstand
bilden dagegen die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 (vgl.
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ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen
Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen
Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als
auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei –
wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches
"technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden
Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein
gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden,
soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).
5.
5.1. Die Beschwerdeführerin bringt in materieller Hinsicht vor, der
Bundesrat habe mit Art. 31b Abs. 2 StromVV eine Anordnung getroffen,
die nicht der Zielsetzung des StromVG entspreche und den
Kraftwerksbetreibern finanzielle Bürden auferlege, die im Gesetz nicht
angelegt seien. Die klare gesetzliche Ordnung mit dem Ausspeiseprinzip
nach Art. 14 Abs. 2 StromVG könne nicht derart abgeändert werden,
dass mehr als die Hälfte der Kosten für SDL den Einspeisern (Betreiber
von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW)
flächendeckend ohne individuelle Verursachung auferlegt werde. Art. 31b
Abs. 2 StromVV sei deshalb wegen Gesetzwidrigkeit und zusätzlich
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mehrfacher Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufzuheben
bzw. erweise sich als ungültig. Aus diesem Grund sei Dispositiv-Ziff. 3 der
Verfügung der Vorinstanz ersatzlos aufzuheben.
5.2. Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung dagegen, aus Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG ergebe sich, dass es zulässig sei, Kosten individuell in
Rechnung zu stellen. Das StromVG gehe nicht davon aus, dass die
gesamten Betriebs- und Kapitalkosten eines Netzes den
Endverbrauchern angelastet würden. Die individuelle Anlastung von
Kosten an Kraftwerke verstosse demzufolge nicht gegen das in Art. 14
Abs. 2 StromVG vorgesehene Ausspeiseprinzip. Schon Art. 15 Abs. 1
StromVV sehe vor, gewisse Kosten individuell in Rechnung zu stellen.
Diese individuelle Zuordnung der Kosten sei im Rahmen der
Vernehmlassung weitgehend unbestritten gewesen. Die individuelle
Anlastung von Kosten an Kraftwerke widerspreche auch nicht dem
Prinzip der Aufgliederung der Elektrizitätstarife in einen Anteil für die
Netznutzung und in einen solchen für die Energielieferung. Kraftwerke
hätten ebenfalls Einfluss auf einen sicheren Netzbetrieb. Falle ein
Kraftwerk aus, müsse Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespiesen
werden. Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG nenne als SDL zum Beispiel
ausdrücklich die Schwarzstart- und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern.
Es entspreche dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass diese
Kosten individuell angelastet würden. Dieser Grundsatz sei in der
Stromversorgungsgesetzgebung zentral und werde verschiedentlich
genannt.
Der Ausfall eines Kraftwerks mit höherer elektrischer Leistung verursache
in der Regel höhere Kosten für Regelenergie als der Ausfall eines
Kraftwerks mit kleinerer Leistung. Aus diesem Grund sei es angebracht,
nur grössere Kraftwerke mit SDL-Kosten zu belasten. Die Grenze von
50 MW erscheine damit als sachlich gerechtfertigt. Selbst wenn Art. 31b
Abs. 2 StromVV gegen den Grundsatz des staatlichen Handelns nach
Treu und Glauben verstossen würde, hätte dies nicht zur Folge, dass
diese Verordnungsbestimmung nicht anwendbar wäre.
Bei der Festlegung der Rechtsetzungsstufe (Gesetz oder Verordnung)
seien die Wichtigkeit, das Flexibilitätsbedürfnis und die Eignung der
rechtsetzenden Behörde zu beachten. Das Flexibilitätsbedürfnis lasse
eine Regelung auf Verordnungsstufe zu. Bei Art. 31b Abs. 2 StromVV
handle es sich um eine Übergangsbestimmung, welche nur für die Jahre
2009 bis 2013 gelte. Betroffen seien etwa 70 Kraftwerke. Die finanzielle
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Bedeutung sei zwar nicht gering, aber mit 0.45 Rappen/kWh im
Verhältnis zu den aktuellen schweizerischen und europäischen
Grosshandelspreisen, den mit der Produktion erzielten Erlösen und den
Energiepreisen der Endverbraucher mit Grundversorgung von
durchschnittlich 8 Rappen/kWh vertretbar. Hinzu komme, dass beim
Fehlen einer gesetzlichen Regelung die Exekutive kraft ihrer Kompetenz
zur Regelung des Inkrafttretens auch das Übergangsrecht umfassend
ordnen könne. Der politische Wille des Parlaments sei gewesen, die
Tariferhöhungen rückgängig zu machen, insbesondere im Bereich der
SDL. Um diesen politischen Willen umzusetzen, habe der Bundesrat am
12. Dezember 2008 eine Revision der StromVV verabschiedet. Art. 31b
Abs. 2 StromVV beruhe auf einem breiten Konsens.
5.3. Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]). Werden Rechtssetzungskompetenzen des
Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber (im Bund insbesondere an den
Bundesrat) übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der
Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum
Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Reine
Vollziehungsverordnungen sind dagegen kein Delegationsfall, denn für
den Erlass solcher Vorschriften verfügt der Bundesrat über eine
verfassungsunmittelbare Kompetenz (vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; PIERRE
TSCHANNEN, in: Die schweizerische Bundesverfassung – Kommentar
[Kommentar BV], Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.],
2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 34 zu Art. 164; THOMAS SÄGESSER, in:
Kommentar BV, Rz. 17 zu Art. 182).
5.3.1. Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die
Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn
enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet
beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen
Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164
Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.2).
Delegiert das Gesetz beispielsweise die Kompetenz zur Festlegung einer
Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der
Abgabe selber festlegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_729/2008 vom 3.
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März 2009 E. 3.1 mit Hinweisen, publiziert in: Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2010, S. 280 ff.).
5.3.2. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin
vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang
der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine
unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen
Bundesratsverordnungen, die sich wie hier auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung
abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im
Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es
auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die
gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die
Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum
nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf
in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des
Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken,
ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten
Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz-
oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine
Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den
tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es
ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren
wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (Urteile des
Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1, 2C_735/2007
vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. November 2005
E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.4).
5.4.
5.4.1. Der Strompreis für die Stromabnehmer setzt sich aus den Kosten
für die Stromproduktion, für die Netznutzung hinsichtlich der
Stromübertragung, Stromverteilung und Stromeinspeisung
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(Stromtransport), den Abgaben an die Gemeinwesen sowie dem
Unternehmensgewinn zusammen (ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART,
Neues Strompreisrecht Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für
Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, in: ZBl 2008, S.
457). Das Netznutzungsentgelt ist demnach ein Bestandteil des
Strompreises. Die Stromgesetzgebung bestimmt, dass das Entgelt für die
Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1
StromVG; sog. Kostendeckungsprinzip). Es ist von den Endverbrauchern
je Ausspeisepunkt zu entrichten (Art. 14 Abs. 2 StromVG; sog.
Ausspeiseprinzip). Endverbraucher sind Kunden, welche Elektrizität für
den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der
Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie für den
Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 Bst. b
StromVG). Für die Festlegung der Netznutzungstarife ist gemäss Art. 14
Abs. 3 StromVG Folgendes zu beachten:
– Die Netznutzungstarife haben einfache Strukturen aufzuweisen und
sollen die von den Endverbrauchern verursachten Kosten
widerspiegeln (Bst. a).
– Die Netznutzungstarife müssen unabhängig von der Distanz zwischen
Ein- und Ausspeisepunkt ermittelt werden (Bst. b).
– Pro Spannungsebene und Kundengruppe im Netz des Netzbetreibers
ist der Netznutzungstarif einheitlich zu gestalten (Bst. c).
– Die Einrechnung individuell in Rechnung gestellter Kosten ist nicht
zulässig (Bst. d).
– Netznutzungstarife haben zu einer effizienten Elektrizitätsverwendung
beizutragen (Bst. e).
Als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG gelten die Betriebs- und Kapitalkosten
eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen
Betriebsgewinn. Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt
zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten für SDL sowie für den Unterhalt
der Netze (Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG).
SDL sind die für den sicheren Betrieb der Netze notwendigen Hilfsdienste. Diese umfassen insbesondere
Systemkoordination, Bilanzmanagement, Primärregelung, Schwarzstart- und Inselbetriebsfähigkeit von
Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil Blindenergie), betriebliche Messungen und Ausgleich der
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Wirkverluste (Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG). Gemäss Medienmitteilung des Bundesamtes für Energie
(BFE) vom 5. Dezember 2008 zur revidierten StromVV handelt es sich bei den SDL vor allem um
Energiereserven, die für Kraftwerksausfälle oder Konsumschwankungen bereitgehalten werden müssen.
5.4.2. Für eine transparente Zuweisung der Netzkosten werden die
Übertragungs- und Verteilnetze in vier Spannungs- und drei
Transformationsebenen und damit in sieben Netzebenen aufgeteilt (vgl.
VERBAND SCHWEIZERISCHER ELEKTRIZITÄTSUNTERNEHMEN [VSE],
Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz, Marktmodell für die
elektrische Energie – Schweiz, Grundsatzdokument zur Regelung der
zentralen Aspekte der Organisation des Strommarktes Schweiz, Ausgabe
2009 [MMEE–CH 2009], Ziff. 4.1.2 [1] und [2], abrufbar unter
). Das Übertragungsnetz umfasst die Netzebene 1 und wird
als Elektrizitätsnetz definiert, das der Übertragung von Elektrizität über
grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen
Netzen dient und in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV
betrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG). Das Verteilnetz umfasst die
Netzebenen 2 bis 7 und ist gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG ein
Elektrizitätsnetz hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der
Belieferung von Endverbrauchern oder
Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Art. 14 und Art. 15 StromVG
enthalten Bestimmungen zur Berechnung der Netznutzungsentgelte
sämtlicher Netzebenen (wenn der Gesetzgeber von den Netzbetreibern
spricht, sind damit sowohl die Verteilnetzbetreiber wie auch die
Übertragungsnetzbetreiberin gemeint; vgl. Botschaft zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3.
Dezember 2004 [Botschaft StromVG], BBl 2005 1646 i.V.m. BBl 2005
1651 und ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht,
Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 25).
Nach Art. 15 Abs. 4 Bst. a und b StromVG legt der Bundesrat die
Grundlagen fest zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten und zur
einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie
der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Dabei ist der
Einspeisung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen Rechnung zu
tragen.
5.4.3. Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes ist in Art. 15
StromVV geregelt. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Abs. 1 bis 3
auf drei Arten überwälzt (vgl. Erläuternder Bericht des BFE zum
Vernehmlassungsentwurf der StromVV vom 27. Juni 2007 [Erläuternder
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Bericht StromVV]): Abs. 1 regelt die individuell in Rechnung gestellten
Kosten (individueller SDL-Tarif) und Abs. 2 die von allen rund 900
Netzbetreibern in der Schweiz getragenen Kosten für die SDL
(allgemeiner SDL-Tarif). Abs. 3 ist Grundlage für die Überwälzung der
Kosten an die rund 40 direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen
Verteilnetzbetreiber und an die Endverbraucher. Die
Beschwerdegegnerin stellt den überwälzten Kostenblock den einzelnen
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern gestützt auf einen für die Regelzone Schweiz
einheitlichen Netznutzungstarif in Rechnung (Netznutzungstarif).
Von Interesse ist im vorliegenden Fall die Überwälzung der Kosten für
allgemeine SDL gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV (vgl. Ziff. 2 und 3
des Dispositivs sowie E. 4.3.4.3 und 4.3.4.4 der angefochtenen
Verfügung) – im Gegensatz zur Überwälzung der Kosten für individuelle
SDL gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV. Für die Jahre 2009 bis 2013
wurde bezüglich der Überwälzung der allgemeinen SDL die
Übergangsbestimmung von Art. 31b StromVV geschaffen. Die fraglichen
Bestimmungen lauten wie folgt:
- Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV, "Anlastung von Kosten des
Übertragungsnetzes" (in der Fassung vom 12. Dezember 2008, AS 2008
6467, in Kraft seit 1. Januar 2009):
2Sie [Anm.: die nationale Netzgesellschaft, d.h. die Beschwerdegegnerin] stellt
den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der
Endverbraucher folgende Kosten in Rechnung:
a. die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart-
und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung
und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiärregelung,
welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können. Die ElCom legt
jährlich den Höchstbetrag fest;
- Art. 31b StromVV, "Systemdienstleistungen" (eingefügt mit der Revision
vom 12. Dezember 2008, AS 2008 6467, in Kraft seit 1. Januar 2009):
1Die nationale Netzgesellschaft stellt in den Jahren 2009-2013 den
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der
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Endverbraucher die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement,
Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung,
Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und
Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können, zu
höchstens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung.
2Sie stellt in den Jahren 2009-2013 den Betreibern von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den Teil der Kosten der
Systemdienstleistungen, der mit dem nach Absatz 1 festgelegten Tarif von
0,4 Rappen pro kWh nicht gedeckt werden kann, gemäss ihrem Anteil an der
Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung.
6.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ihr gestützt auf Art. 31b Abs. 2
StromVV Kosten für allgemeine SDL angelastet werden können. Das
StromVG (insbes. dessen Art. 14) biete hierfür keine genügende
gesetzliche Grundlage. Die diesbezüglich erforderlichen Abklärungen,
wer in Bezug auf das Netznutzungsentgelt Zahlungspflichtiger ist, was
unter den individuell in Rechnung gestellten Kosten gemäss Art. 14
Abs. 3 Bst. d StromVG zu verstehen ist und was die Gesetzesdelegation
gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG umfasst, hat das
Bundesverwaltungsgericht bereits angestellt: In seinem 1. Piloturteil (A-
2607/2009) zu den Strompreisen 2009 vom 8. Juli 2010, welches
rechtskräftig geworden und amtlich publiziert ist (BVGE 2010/49), hat es
die vorstehend aufgeworfenen Rechtsfragen als materieller Hauptteil in
den E. 8 bis 12 schon beantwortet. Es liegen hier keine zusätzlichen
Gesichtspunkte vor, die noch einer separaten Prüfung bedürften.
Nachfolgend werden der Vollständigkeit halber und mit Blick auf den
Kostenteil und das Dispositiv einzig die auf die vorliegende Situation
angepassten Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts, wie
sie im erwähnten Grundsatzurteil gezogen worden sind, wiedergegeben.
6.1. Die fragliche Gesetzesdelegation ist in einem Gesetz im formellen
Sinn enthalten (Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG), beschränkt sich auf die
Überwälzung der Kosten und damit auf ein bestimmtes, genau
umschriebenes Sachgebiet. Sodann sind die wichtigen Regelungen – wie
insbesondere die Bestimmung des grundsätzlich zahlungspflichtigen
Endverbrauchers – im StromVG selber enthalten (Art. 14 und Art. 15
StromVG). Der Gesetzgeber hat somit nicht etwa in verfassungswidriger
Weise dem Verordnungsgeber die Kompetenz übertragen, betreffend die
nicht individuell anrechenbaren Kosten neue Zahlungspflichtige
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einzuführen, sondern an ihn lediglich die Aufgabe delegiert, die
Überwälzung der Kosten auf den Endverbraucher zu regeln. Diese
Gesetzesdelegation ist zulässig (vgl. nebst vorne E. 5.3.1 f. auch
Botschaft StromVG, BBl 2005 1681). Das Bundesverwaltungsgericht
kann deshalb Art. 31b StromVV uneingeschränkt auf seine Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit überprüfen.
6.2. Art. 31b Abs. 2 StromVV belastet die Betreiber von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW mit dem Teil der
Kosten der SDL, der mit dem nach Art. 31b Abs. 1 StromVV festgelegten
Tarif nicht gedeckt werden kann. Art. 31b Abs. 1 StromVV betrifft die
allgemeinen SDL, weshalb den Betreibern von Kraftwerken mit Art. 31b
Abs. 2 StromVV Kosten für allgemeine SDL auferlegt werden. Diese sind
als nicht individuell anrechenbare Kosten Teil des Netznutzungsentgelts.
Auch wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV bestimmt, dass den Kraftwerken die
Kosten für allgemeine SDL gemäss ihrem Anteil an der
Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung zu stellen sind, ändert
dies nichts daran, dass es sich bei den Kosten für allgemeine SDL nicht
um individuelle Kosten handelt. Gemäss dem Konzept des StromVG
können aber nur direkt am Übertragungsnetz angeschlossene
Endverbraucher oder in einem ersten Schritt Verteilnetzbetreiber, welche
die Möglichkeit haben, die Kosten der allgemeinen SDL auf nicht direkt
am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher (ev. über einen
weiteren Verteilnetzbetreiber) zu überwälzen, mit Kosten für allgemeine
SDL belastet werden. Mit andern Worten ist eine Überwälzung der
Kosten für allgemeine SDL jeweils nur dort gewährleistet und zulässig,
wo vertragliche Beziehungen zwischen den einzelnen Akteuren
betreffend die Netznutzung bestehen (Übertragungsnetzbetreiber und
direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher,
Übertragungsnetzbetreiber und Verteilnetzbetreiber, Verteilnetzbetreiber
und Verteilnetzbetreiber sowie Verteilnetzbetreiber und Endverbraucher).
Die Betreiber von Kraftwerken können die Kosten für die allgemeinen
SDL – im Gegensatz zu den Verteilnetzbetreibern – nicht an die
Endverbraucher überwälzen, da zwischen den Betreibern von
Kraftwerken und den Endverbrauchern keine vertragliche Beziehung
betreffend die Netznutzung besteht (vgl. MMEE-CH 2009, Ziff. 2.3,
insbesondere Ziff. 2.3.2). Indem Art. 31b Abs. 2 StromVV neu auch
Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens
50 MW mit Kosten für allgemeine SDL individuell belastet, verstösst er
somit gegen das Ausspeiseprinzip von Art. 14 Abs. 2 StromVG. Zudem
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ist die Bestimmung, wer das Netznutzungsentgelt letztlich zu entrichten
hat, eine wichtige rechtsetzende Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs.
1 BV und muss bzw. müsste (bei einer abweichenden Neuformulierung)
zwingend im formellen Gesetz verankert sein. Art. 31b Abs. 2 StromVV ist
demnach gesetz- und verfassungswidrig und kann nicht zur Anwendung
gelangen.
6.3. Das Argument der Vorinstanz, es sei aufgrund von Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG zulässig, den Kraftwerken individuell Kosten anzulasten,
ist nicht stichhaltig. Diese Aussage ist zwar korrekt, verkennt aber, dass
es im vorliegenden Fall nicht um die Anlastung von individuellen Kosten,
sondern um die Belastung der Kraftwerke mit allgemeinen SDL im Sinne
von Art. 15 Abs. 2 Bst. a bzw. Art. 31b StromVV geht. Diese allgemeinen
SDL sind als Betriebskosten Teil des Netznutzungsentgelts (Art. 14
Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG). Die von der Vorinstanz
angeführten individuell in Rechnung gestellten Kosten gemäss Art. 14
Abs. 3 Bst. d StromVG sind dagegen gerade nicht Bestandteil des
Netznutzungsentgelts.
6.4. Weiter bringt die Vorinstanz vor, dass auch Kraftwerke einen Einfluss
auf den sicheren Netzbetrieb hätten. Falle ein Kraftwerk aus, müsse
Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespeist werden. Es entspreche
dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass diese Kosten
individuell angelastet würden. Werde die Regelleistung ausschliesslich
von den Endverbrauchern bezahlt, habe der Kraftwerksbetreiber keinen
Anreiz, Ausfälle zu vermeiden. Auch das Flexibilitätsbedürfnis lasse eine
Regelung auf Verordnungsstufe zu. Da es sich bei Art. 31b Abs. 2
StromVV um eine befristete Übergangsbestimmung handle, sei der
Eingriff weniger intensiv. Zudem beruhe er auf einem breiten Konsens.
Diese Ausführungen der Vorinstanz sind zwar allesamt nachvollziehbar.
So trifft es insbesondere zu, dass Sinn und Zweck von Art. 31b StromVV
sein sollte, die Kosten für SDL verursachergerecht zu verrechnen, damit
die angekündigten Strompreiserhöhungen gedämpft werden könnten (vgl.
Medienmitteilung des BFE vom 5. Dezember 2008). Sie ändern jedoch
nichts an der Tatsache, dass für neue Zahlungspflichtige bzw. die
Einführung einer neuen Kategorie von Zahlungspflichtigen des
Netznutzungsentgelts gestützt auf Art. 164 Abs. 1 BV eine Grundlage im
formellen Gesetz erforderlich ist (vgl. vorne E. 6.2). Ein Abweichen vom
Erfordernis der Gesetzmässigkeit aus Gründen der Praktikabilität – das
BFE hält in seiner Medienmitteilung vom 5. Dezember 2008 fest, die
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Massnahmen gemäss revidierter StromVV seien "einfach zu vollziehen"
und würden zu einer "kurzfristig wirksamen Strompreisreduktion" führen –
ist nicht zulässig. Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber in Art. 15
Abs. 4 Bst. b StromVG nicht etwa den Verordnungsgeber in
verfassungswidriger Weise ermächtigt, in Bezug auf das
Netznutzungsentgelt zusätzliche Zahlungspflichtige neben den
Endverbrauchern gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG festzulegen.
Die ElCom bringt mit Betonung auf den Charakter von Art. 31b StromVV
als Übergangsbestimmung schliesslich noch vor, die Exekutive könne
beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung kraft ihrer Kompetenz zur
Regelung des Inkrafttretens auch das Übergangsrecht umfassend ordnen
und verweist dazu auf BGE 106 Ia 256 f. Auch daraus kann die
Vorinstanz jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der
Verordnungsgeber im vorliegenden Fall über seine ihm übertragene
Kompetenz zur Regelung der Überwälzung der Kosten in Art. 15 Abs. 4
Bst. b StromVG hinausgegangen ist und mit den Betreibern von
Kraftwerken in der StromVV neue Zahlungspflichtige bzw. eine neue
Kategorie von Zahlungspflichtigen betreffend das Netznutzungsentgelt
eingeführt hat. Dagegen enthält die Übergangsregelung in BGE 106 Ia
254 E. 2c keine grundsätzlichen Rechtssätze im Sinne von Art. 164
Abs. 1 BV.
6.5. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass die
Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Betreiberin (zumindest) eines
Kraftwerks mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW nicht
mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden kann. Deshalb ist Ziff. 3
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, soweit sie betreffend,
aufzuheben. Da die Belastung von Kraftwerken mit Kosten für allgemeine
SDL aufgrund der heutigen Gesetzesgrundlagen an sich nicht zulässig
ist, erübrigt sich die Prüfung, ob die Grenze von 50 MW sachlich
gerechtfertigt sein könnte bzw. wie die entsprechenden Berechnungen
vorzunehmen wären und ob das Kraftwerk Schiffenen diese Grenze auch
erreicht oder nicht.
7.
Die Beschwerdeführerin stellt im Zusammenhang mit dem Hauptantrag
auf Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung den
Nebenantrag, die bereits von ihr bezahlten Beträge bzw.
Entschädigungen – offensichtlich sind die für den Zeitraum ab 1. Januar
2009 bezahlten SDL-Beträge von 0.45 Rp./kWh gemeint – seien
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zurückzuerstatten. Weil sich diese Folge allein aus der Gutheissung des
Hauptantrags noch nicht direkt (wohl aber indirekt) ergibt und es sich
dabei zudem um ein Leistungsbegehren handelt, ist das Interesse der
Beschwerdeführerin an diesem Nebenantrag gegeben. Angesichts des
kompletten Ausfalls der Anspruchsgrundlage von Art. 31b Abs. 2
StromVV bzw. der ersatzlosen Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 3 der
vorinstanzlichen Verfügung besteht effektiv ein vollständiger
Rückzahlungsanspruch der Beschwerdeführerin auf SDL-Beträge, die sie
wegen des Entzugs der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
gemäss Dispositiv-Ziff. 12 der angefochtenen Verfügung bereits bezahlt
hat. Unter welchen genauen Modalitäten (bspw. eine allfällige
Verzinslichkeit der Forderung) dieser abgewickelt und erfüllt wird, muss
hier nicht festgehalten werden; die Beschwerdeführerin stellt
diesbezüglich keine detaillierteren Begehren und macht – wie im Übrigen
auch die anderen Parteien – keinerlei Ausführungen. Es geht ihr einzig
um die Rückzahlung als solche. Diese kann gegenüber der swissgrid als
Rechnungsstellerin und Partei im vorliegenden Verfahren grundsätzlich
zugunsten der Beschwerdeführerin auch verfügt werden, ohne auf
weitere Einzelheiten eingehen zu müssen. Auch dieser Antrag der
Beschwerdeführerin ist damit gutzuheissen.
8.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 31b Abs. 2 StromVV gegen
Art. 164 Abs. 1 BV und Art. 14 Abs. 2 StromVG verstösst, mit andern
Worten verfassungs- und gesetzwidrig ist und damit nicht angewendet
werden kann. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist somit
gutzuheissen und Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
vom 6. März 2009 – soweit die Beschwerdeführerin betreffend –
aufzuheben. Ferner ist die Rückerstattung der von der swissgrid auf
Anweisung der ElCom bei der Beschwerdeführerin erhobenen und von ihr
zu viel bezahlten SDL-Beträge zu verfügen.
9.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten
grundsätzlich der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die
Beschwerdeführerin wie auch die Beschwerdegegnerin obsiegt, während
der unterliegenden Vorinstanz nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine
Verfahrenskosten auferlegt werden können, werden keine
Verfahrenskosten erhoben. Demnach ist der von der Beschwerdeführerin
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils vollumfänglich zurückzuerstatten.
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Parteientschädigungen werden mangels anwaltlicher Vertretung aller
Parteien keine ausgerichtet.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Ziff. 3 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung vom 6. März 2009 mit Bezug auf die
Beschwerdeführerin aufgehoben.
2.
Die swissgrid hat der Beschwerdeführerin sämtliche von ihr gestützt auf
die aufgehobene Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung
geleisteten SDL-Beträge zurückzuerstatten.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.-- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
vollumfänglich zurückerstattet. Hierzu hat sie dem
Bundesverwaltungsgericht einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre
Kontonummer bekannt zu geben.
4.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
1.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr……; Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Christian Kindler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August 2011 (Art. 46 Abs.
1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. Juli 2011