A-2606/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 ...

Abtei lung I
A-2606/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 1 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Christoph Bandli,
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Christian Kindler.
BKW FMB Energie AG, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25,
Beschwerdeführerin 1,
BKW Übertragungsnetz AG, Viktoriaplatz 2,
3000 Bern 25,
Beschwerdeführerin 2,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer
und/oder Rechtsanwalt lic. iur. David Mamane,
Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebene 1
und Systemdienstleistungen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-2606/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 23. Mai 2008 veröffentlichte die nationale Netzgesell-
schaft swissgrid ag (swissgrid) als Betreiberin des schweizerischen
Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene 1) die Kosten
und Tarife 2009 für die Netzebene 1.
B.
Am 26. Juni 2008 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission
(ElCom) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von
Amtes wegen. Vorgängig hatten bereits verschiedene Netzbetreiber
und Endverbraucher gegen diese Tarife Gesuche um Absenkung bei
der ElCom eingereicht.
C.
In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009 ins-
besondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1
(Dispositiv-Ziff. 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für
Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene End-
verbraucher (Dispositiv-Ziff. 2) und für allgemeine SDL für Kraftwerke
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (Dispositiv-
Ziff. 3) neu fest. In Ziff. 4 des Dispositivs hiess die ElCom unter
anderem das Gesuch der BKW Übertragungsnetz AG um Verwendung
des Zinssatzes ohne Reduktion nach Art. 31a Abs. 2 der Stromver-
sorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) be-
treffend die anrechenbaren historischen Restwerte gut, im Übrigen
wies sie es ab. Mit Ziff. 5 des Dispositivs bestimmte sie, dass
30 Millionen Franken der Einnahmen aus marktorientierten Zu-
teilungsverfahren aus dem Jahr 2009 für die Deckung der anrechen-
baren Kosten des Übertragungsnetzes desselben Jahres zu ver-
wenden seien. Über die Verwendung der restlichen Einnahmen in
diesem Bereich werde zu einem späteren Zeitpunkt separat ent-
schieden. In Ziff. 13 des Dispositivs erhob die ElCom für den Erlass
der Verfügung Gebühren von insgesamt Fr. 278'991.--. Davon wurden
gemäss einer detaillierten Liste Fr. 195'294.-- den Übertragungsnetz-
eigentümern belastet. Die BKW Übertragungsnetz AG hat Fr. (...) an
Gebühren zu bezahlen. Die Verfügung wurde der swissgrid und den
übrigen beteiligten Parteien (Übertragungsnetzeigentümer, Netz-
betreiber und Endverbraucher mit Ausspeisepunkten vom Über-
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A-2606/2009
tragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen
Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 erheben die BKW FMB Energie AG
und die BKW Übertragungsnetz AG (Beschwerdeführerin 1 und 2 bzw.
Beschwerdeführerinnen) gemeinsam Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung der Ziff. 1, 2, 3, 5 und
13 des Dispositivs der Verfügung der ElCom (Vorinstanz) vom 6. März
2009. Ziff. 4 des Dispositivs sei insoweit aufzuheben, als das Gesuch
der Beschwerdeführerin 2 vom 30. Januar 2009 abgewiesen worden
sei. Dieses Gesuch sei vollumfänglich gutzuheissen. Betreffend Ziff. 1
des Dispositivs sei festzustellen, dass die anrechenbaren Betriebs-
und Kapitalkosten der Beschwerdeführerin 2 Fr. (...) betragen würden.
Weiter seien sämtliche Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungs-
verfahren für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Über-
tragungsnetzes des Jahres 2009 zu verwenden.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen insbesondere aus,
die angefochtene Verfügung leide an gravierenden Verfahrensmängeln.
So habe die Vorinstanz die Untersuchungsmaxime und den Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt. Die Verfügung sei beispielsweise in
Bezug auf die Berechnung des Abzuges von 20.5% bei den Anlage-
werten nicht nachvollziehbar. Auch sei nicht ersichtlich, ob und in-
wiefern sich die ElCom mit den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
auseinandergesetzt habe. Damit habe sie den Anspruch auf Erlass
einer konkreten Verfügung und die Begründungspflicht verletzt. Weiter
wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführerinnen
klar darzulegen, wie diese ihre Mitwirkungspflichten zu erfüllen gehabt
hätten. Die ElCom stütze sich auf Gutachten, die nicht gemäss den
Regeln des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zustande gekommen seien.
Sie habe den Beschwerdeführerinnen zudem eine zu kurze Frist für
die Stellungnahme zum Verfügungsentwurf angesetzt und auf die An-
setzung eines zweiten Schriftenwechsels verzichtet.
In materieller Hinsicht bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die
Reduktion der anrechenbaren Kapitalkosten sei unzulässig. So sei die
Anwendung des Höchstspannungsleitungsindexes (Hösple-Index)
sowie der Abzug von 20.5% rechtsfehlerhaft und der Abzug von 20%
gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV gesetz- und verfassungswidrig. Die
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ElCom habe zudem einen doppelten Abzug vorgenommen (20.5 und
20%). Beim Nettoumlaufvermögen sei ein Liquiditätsbedarf von
30 Tagen gerechtfertigt. Die ElCom lege die StromVV hinsichtlich
Art. 31a Abs. 2 falsch aus (Zinssatz ohne Reduktion). Weiter sei der
Intransparenzabzug von 10% bei den Anlaufkosten rechtswidrig.
Art. 31b Abs. 2 StromVV sei gesetz- und verfassungswidrig und könne
folglich nicht als Grundlage für eine Belastung der Kraftwerke mit
Kosten für SDL herangezogen werden. Die Auktionserlöse seien
kostenmindernd einzusetzen; für die von der ElCom diesbezüglich
verlangte Rückstellung finde sich keine gesetzliche Grundlage.
Schliesslich habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 Ver-
fahrenskosten auferlegt, obwohl diese nicht Verfügungsadressatin sei.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2009 beantragt die ElCom die
Abweisung der Beschwerde. Indem die Beschwerdeführerinnen zum
Verfügungsentwurf hätten Stellung nehmen können, sei ihnen das
rechtliche Gehör – insbesondere auch betreffend die Gutachten – hin-
reichend gewährt worden. Die Verfügung sei unter Berücksichtigung
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einer einheitlichen
Fassung für alle Parteien mit möglichst wenigen Abdeckungen er-
gangen. Zudem entspreche auch die Begründungsdichte den Vor-
gaben der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Sinngemäss hält die
Vorinstanz weiter fest, sie habe die anrechenbaren Kosten und die
Anlaufkosten zu Recht gekürzt. Auch habe sie keine Rückstellung der
Auktionserlöse verfügt. Die Beschwerdeführerinnen hätten im Übrigen
im vorinstanzlichen Verfahren Parteistellung gehabt, weshalb sie auch
Verfahrenskosten zu tragen hätten.
F.
Mit Replik vom 7. September 2009 halten die Beschwerdeführerinnen
an ihren Anträgen fest. Die StromVV sei verfassungs- und gesetzes-
widrig und führe zu einem unzulässigen Dreifachmalus (20%-Abzug,
20.5%-Abzug und reduzierter Zinssatz gemäss Art. 31a Abs. 1
StromVV). Die kumulative Anwendung dieser drei Malusse führe zu
einer Mehrfachbelastung aufgrund derselben Überlegungen. Weitere
Ausführungen machen die Beschwerdeführerinnen zudem zu den be-
haupteten Verfahrensverletzungen.
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G.
In ihrer Duplik vom 19. Oktober 2009 hält die Vorinstanz an ihrem An-
trag fest.
H.
Die Vorinstanz äussert sich weiter mit Eingabe vom 30. November
2009 auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts zur Be-
rechnung des Abzuges von 20.5% gemäss Tabelle 3 der an-
gefochtenen Verfügung und zum Nachvollzug der Berechnung durch
die Beschwerdeführerinnen.
I.
Die Beschwerdeführerinnen nehmen am 14. Dezember 2009 ins-
besondere Stellung zur vorinstanzlichen Berechnung des Abzuges von
20.5%, worauf die ElCom in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2010
antwortet.
J.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 bezieht das Bundesver-
waltungsgericht die swissgrid als Beschwerdegegnerin ins Verfahren
ein und gibt ihr Gelegenheit, die Akten einzusehen und eine allfällige
Stellungnahme einzureichen.
K.
Die swissgrid hält in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2010 fest, die
Mehrheit der Beschwerdeführenden in diesem bzw. in den anderen
Verfahren bringe im Wesentlichen gleiche oder ähnliche Rügen vor,
wobei diese in weiten Teilen auch den Einwänden entsprächen, welche
swissgrid in ihrer eigenen Beschwerde gegen die Verfügung der
ElCom vom 6. März 2009 vorgebracht habe.
L.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid -
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die ElCom gehört
zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Be-
schwerde zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes
vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]).
2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen
haben als beteiligte Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen und sind von der Verfügung besonders betroffen – die Be-
schwerdeführerin 2 als Übertragungsnetzeigentümerin und die Be-
schwerdeführerin 1 als Betreiberin von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (vgl. Art. 31b Abs. 2
StromVV und Anhang 2 der angefochtenen Verfügung). Sie sind damit
zur Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvoll -
ständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Ange-
messenheit (Art. 49 VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompe-
tenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
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Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht
davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht
zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst
technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der
Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten
sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein
eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der
verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen
Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum be-
lassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257
E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen;
BVGE 2009/35 E. 4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
Rz. 2.155).
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen vorab die Verletzung diverser Ver-
fahrensrechte, insbesondere die Verletzung des Grundsatzes des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
Die Vorinstanz habe ihnen eine zu kurze Frist für die Stellungnahme
zum Verfügungsentwurf angesetzt. Zudem stütze sich die Verfügung
auf nicht zugängliche Fakten (Geschäftsgeheimnisse, Schwärzungen)
und sei deshalb nicht nachvollziehbar. Es sei unklar, welche Teile der
Standardverfügung auf die Beschwerdeführerinnen zutreffen würden.
Weiter habe die Vorinstanz bezüglich der Gesuche zur Verwendung
des Zinssatzes von 4.55% und der Gesuche zur Verwendung von
Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren überhaupt kein
Verfahren durchgeführt und der Entscheid sei diesbezüglich auch nicht
begründet. Die Verhältnisse seien mit 39 Übertragungsnetzeigen-
tümern überschaubar, weshalb es sich um kein eigentliches Massen-
verfahren handle. Zudem habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerinnen durch die Nichtansetzung eines zweiten
Schriftenwechsels verletzt. Es hätten sich diverse Divergenzen bei den
Stellungnahmen der verschiedenen Verfahrensbeteiligten ergeben, so
dass von widerstreitenden Interessen im Sinne von Art. 31 VwVG
auszugehen sei.
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Die Vorinstanz hält dagegen, es handle sich vorliegend in ver-
schiedener Hinsicht um eine aussergewöhnliche Situation. Sie über-
prüfe in Ausübung ihres gesetzlichen Auftrags Kostenelemente, die
regelmässig als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren seien. Weiter
sei die Zahl der Betroffenen mit Parteistellung ausgesprochen hoch.
Mit Blick auf die Einheit der Materie und das Beschleunigungsgebot
sei ein einziges Verfahren zu führen gewesen. In Bezug auf die Ge-
suche zur Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion und jene für
die Verwendung der Erlöse aus marktorientierten Zuteilungsverfahren
hält die Vorinstanz fest, es handle sich bei beiden Fällen um Ver-
waltungsverfahren, welche auf Gesuch hin eingeleitet worden seien.
Diesfalls werde die Funktion des rechtlichen Gehörs bereits durch die
Gesuchseinreichung wahrgenommen. Weitere wesentliche Akten als
die von den Beschwerdeführerinnen selber eingereichten Unterlagen
würden zu diesem Thema nicht existieren. Zudem hätten die Gesuche
bezüglich Netzebene 1 zwingend behandelt werden müssen, um die
anrechenbaren Netzkosten in Ziff. 4.2.4 der Verfügung ermitteln zu
können. Vorliegend handle es sich um eine Überprüfung des
individuellen Verhaltens der Beschwerdeführerinnen im Rahmen des
Vollzugs der Stromgesetzgebung. Alleine aus der Tatsache, dass es
sich um ein Mehrparteienverfahren handle, würden sich keine wider-
streitenden Interessen im Sinne von Art. 31 VwVG ableiten lassen.
Indem sie den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit gegeben habe,
zum Verfügungsentwurf Stellung zu nehmen, habe sie ihnen das
rechtliche Gehör gewährt.
5.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 BV)
und sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG
ergibt, umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf vorgängige
Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) sowie das Recht,
dass die verfügende Behörde von diesen Äusserungen auch Kenntnis
nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre Verfügung
begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In einer Sache mit widerstreitenden
Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede Partei zu Vor-
bringen einer Gegenpartei an, die erheblich erscheinen und nicht
ausschliesslich zugunsten der anderen lauten (Art. 31 VwVG).
5.2 Parteien mit widerstreitenden Interessen sind gegeben, wenn sie
gegensätzliche Prozessanträge stellen. "Gegenparteien-Verhältnisse"
liegen typischerweise bei bewilligungspflichtigen Vorhaben vor, bei
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denen Dritte (Einwendende, Einsprechende) schutzwürdige Interessen
an der Verweigerung der Bewilligung haben. Kein "Gegen-
parteien-Verhältnis" besteht zwischen den einzelnen Einwendenden
bzw. Einsprechenden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4010/2007 vom 27. Oktober 2008 E. 3.2.2; BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren [Praxiskommentar zum VwVG], WALDMANN/WEISSENBERGER
[Hrsg.], Zürich 2009, N. 7 ff. zu Art. 31). Grundsätzlich genügt es,
wenn die Behörde einen einmaligen Schriftenwechsel durchführt.
Analog zu Art. 57 Abs. 2 VwVG kann sie indes auch beim nicht-
streitigen Verfahren – aufgrund der Untersuchungsmaxime – einen
zweiten Schriftenwechsel anordnen. Offengelassen hat das Bundes-
gericht bislang, ob den Parteien, wie im Beschwerdeverfahren, auch
im nichtstreitigen Verfahren ein in Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) gründendes Replikrecht
zusteht (BGE 133 I 98 E. 2.1; WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar zum
VwVG, N. 21 f. zu Art. 31).
5.2.1 Der Vorinstanz ist zu folgen, wenn sie davon ausgeht, dass unter
den übrigen beteiligten Parteien keine widerstreitenden Interessen im
Sinne von Art. 31 VwVG gegeben sind. Die Vorinstanz prüfte im vor-
liegenden Verfahren die Kosten und Tarife für die Netznutzung der
Netzebene 1 und der SDL (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG) und damit
die anrechenbaren Netzkosten gemäss Art. 15 StromVG. Um ihrem
gesetzlichen Auftrag nachzukommen, war die Vorinstanz auf Angaben
der Beschwerdegegnerin und der Übertragungsnetzeigentümer an-
gewiesen. Da auch die Netzbetreiber und die Betreiber von Kraft-
werken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW von der
angefochtenen Verfügung betroffen sind (Art. 31b StromVV, Belastung
mit SDL-Kosten), wurden sie ebenfalls als Parteien ins Verfahren ein-
bezogen. Die Vorinstanz überprüfte jedoch jeweils individuell und un-
abhängig von den Vorbringen der andern Verfahrensbeteiligten die von
den einzelnen Parteien angegebenen Kosten. Die übrigen beteiligten
Parteien stehen sich denn auch nicht wie Gegner im Verfahren
gegenüber, sondern vertreten mehrheitlich die gleichen Standpunkte
bzw. Interessen.
5.2.2 Die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Divergenzen
in den Stellungnahmen der andern Verfahrensbeteiligten beziehen sich
zudem auf die rechtliche Argumentation (z.B. Anwendung der recht -
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lichen Bestimmungen über die Verwendung der Auktionserlöse und
rechtliche Behandlung von privatrechtlich organisierten oder öffentlich-
rechtlichen Übertragungsnetzeigentümern). Den Parteien steht aber
unter dem Titel des gegenseitigen Anhörungsrechts kein Anspruch zu,
zum rechtlichen Standpunkt der Gegenpartei Stellung nehmen zu
können. Den Parteien erwächst weder aus dem VwVG noch aus den
verfassungsrechtlichen Minimalgarantien ein allgemeiner Anspruch auf
vorgängige Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung (BGE 114 Ia
97 E. 2a; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-365/2008 vom
25. November 2008 E. 1.5.1 und D-6374/2006 vom 11. Februar 2008
E. 3.3; WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar zum VwVG, N. 13 zu Art. 31
und N. 19 zu Art. 30).
5.2.3 Schliesslich war die Vorinstanz gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts nicht verpflichtet, einen zweiten Schriftenwechsel an-
zuordnen (vgl. BGE 133 I 98 E. 2.1 f., wo die Frage für das Ver-
waltungsverfahren einerseits offengelassen und andererseits auf die
Möglichkeit einer Stellungnahme ohne vorheriges Nachsuchen hin-
gewiesen wird).
5.3 Die Gewährung des Anhörungsrechts hat dem Erlass der Ver-
fügung grundsätzlich vorauszugehen. In Verfahren, die durch Gesuch
eingeleitet werden, ist es jedoch in der Regel nicht notwendig, die Be -
troffenen vor dem Entscheid erneut anzuhören; in diesen Fällen liegt
die Gehörsgewährung in der Entgegennahme und Prüfung der Ein-
gabe der Parteien (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.85). Von
der gesuchstellenden Partei darf nach Treu und Glauben erwartet
werden, dass sie in ihrer Eingabe die ihr wesentlichen Aspekte auf-
zeigt. Vorbehalten bleibt ein erneutes Anhörungsrecht, wenn Er-
gänzungen der tatsächlichen Grundlagen (etwa durch Expertisen oder
Auskünfte) erfolgen oder Fälle der "überraschenden" Rechts-
anwendung vorliegen (WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar zum VwVG,
N. 31 f. zu Art. 30).
Die Einwände der Beschwerdeführerinnen betreffend die Gesuche um
Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion bzw. Verwendung von
Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren (Auktionserlöse)
erweisen sich als unbegründet. Da die Vorinstanz aufgrund der von
den Beschwerdeführerinnen eingereichten Unterlagen entschieden
hat, musste sie diese nach ihrer Gesuchseinreichung nicht noch ein-
mal anhören. Zudem besteht – wie bereits ausgeführt – grundsätzlich
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kein Anhörungsrecht zu Fragen der Rechtsanwendung (vgl. vorne
E. 5.2.2). Die Vorinstanz hat überdies ihre Entscheidung betreffend die
gestellten Gesuche begründet (vgl. Ziff. 4.2.2.3.3 und 4.2.3.2 der an-
gefochtenen Verfügung).
5.4 Behördlich angesetzte Fristen müssen angemessen, d.h. so be-
messen sein, dass eine gehörige Wahrnehmung des Äusserungs-
rechts effektiv möglich ist. Einerseits ist bei der Festlegung der Fristen
der Komplexität der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen
ebenso Rechnung zu tragen wie dem Aktenumfang, andererseits
müssen auch Interessen der Verfahrensökonomie und der Ver-
fahrensbeschleunigung berücksichtigt werden (BGE 133 V 196 E. 1.2;
WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar zum VwVG, N. 45 zu Art. 30).
5.4.1 Die Vorinstanz setzte den Beschwerdeführerinnen mit Schreiben
vom 15. Januar 2009 Frist bis am 30. Januar 2009, um zum Ver-
fügungsentwurf Stellung zu nehmen. Im selben Schreiben kündigte sie
an, diese Frist könne nur einmal um eine Woche erstreckt werden.
Weiter hatten die Beschwerdeführerinnen entsprechend dem
Schreiben der Vorinstanz vom 2. Februar 2009 Gelegenheit, sich vom
3. Februar bis zum 6. Februar 2009 zur Stellungnahme des Preis-
überwachers zu äussern. Mit Schreiben vom 13. Februar 2009 wurde
den Beschwerdeführerinnen schliesslich eine letzte Frist bis zum
20. Februar 2009 zur Nachreichung von Unterlagen bzw. zur
Präzisierung der Stellungnahme gewährt. Die Beschwerdeführerinnen
hatten somit – die Nachfrist eingerechnet – insgesamt fünf bzw. zwei-
einhalb Wochen Zeit, um sich zum Verfügungsentwurf bzw. zur
Stellungnahme des Preisüberwachers zu äussern. Zu prüfen ist nach-
folgend, ob diese Fristen im konkreten Fall angemessen waren.
5.4.2 Die Akten, in welche die Beschwerdeführerinnen Einsicht
nehmen konnten, waren zwar von einem gewissen Umfang und die
sich stellenden Rechtsfragen als eher schwierig zu qualifizieren. Der
Umfang der Akten ist jedoch zu relativieren. Für die Wahrung ihrer
Interessen war es für die Beschwerdeführerinnen nicht notwendig, alle
Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten zu analysieren. So
vertraten die übrigen Parteien jeweils weitgehend dieselben Interessen
wie die Beschwerdeführerinnen (vgl. vorne E. 5.2.1). Weiter ist zu be-
rücksichtigen, dass bereits ein Verfügungsentwurf existierte, welchen
die Vorinstanz zudem anlässlich einer Informationsveranstaltung am
15. Januar 2009 präsentierte. Das Vorliegen eines Verfügungsent-
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wurfes erleichterte den Beschwerdeführerinnen die Auseinander-
setzung mit dem Sachverhalt bzw. der beabsichtigten rechtlichen
Würdigung der Vorinstanz erheblich. Sie konnten deshalb rascher das
für sie Wesentliche vom Unwesentlichen unterscheiden und waren
aufgrund der im Verfügungsentwurf zum Teil schon existierenden Ver-
weise auf die Aktennummern in der Lage, schneller festzustellen,
welche Akten für sie von Interesse sein könnten. Die Beschwerde-
führerinnen konnten zudem von der beabsichtigten Begründung der
Vorinstanz Kenntnis nehmen, obwohl ihnen ein solcher Anspruch nicht
zusteht (BGE 132 II 257 E. 4.2; vgl. auch vorne E. 5.2.2). Weiter ist
das Interesse an der Verfahrensbeschleunigung hoch zu gewichten.
Damit die Netzbetreiber auf den unteren Ebenen, welche ihre
Tarife 2009 gemäss Art. 31c Abs. 2 StromVV bis spätestens zum
1. April 2009 veröffentlichen mussten, genügend Zeit hatten, ihre Tarife
zu berechnen, war es – wie die Vorinstanz ausführt – wichtig, dass die
Tarife der Netzebene 1 frühzeitig bekannt waren. Schliesslich kann der
Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, die Frist zur Stellung-
nahme zu spät angesetzt zu haben. Unter Berücksichtigung der
Komplexität des am 26. Juni 2008 eröffneten Überprüfungsverfahrens
in formeller und materieller Hinsicht erscheint es als nicht unan-
gemessen, wenn der Verfügungsentwurf erst anfangs 2009 vorlag.
5.4.3 Insgesamt erscheinen die von der Vorinstanz angesetzten
Fristen als den Umständen angemessen und es ist davon auszu-
gehen, dass die Beschwerdeführerinnen ihr Äusserungsrecht aus-
reichend wahrnehmen konnten. Dies bestätigt sich auch insofern, als
die Beschwerdeführerinnen von der ihnen angesetzten Nachfrist zur
ergänzenden Stellungnahme gar nicht Gebrauch machten.
5.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Begründung der
Vorinstanz sei nicht nachvollziehbar.
Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen
hat, definiert Art. 35 VwVG nicht näher und lässt sich auch nicht in
allgemeiner, abstrakter Weise bestimmen. Die Anforderungen sind
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der
Interessen der Betroffenen festzulegen. Die Begründung muss jeden-
falls so abgefasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid sach-
gerecht anfechten können. Dies ist nur möglich, wenn sich die
Parteien über dessen Tragweite ein Bild machen können. Die Ge-
richtspraxis verlangt nicht, dass sich eine verfügende Behörde aus-
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drücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzt. Sie kann sich vielmehr auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Erforderlich ist
aber stets eine Auseinandersetzung mit dem konkret zu beurteilenden
Sachverhalt. Erwägungen allgemeiner Art ohne Bezugnahme auf den
Einzelfall genügen nicht. Im konkreten Fall sind jeweils insbesondere
folgende Kriterien zu berücksichtigen: Eingriffsschwere, Stellung der
verfügenden Behörde innerhalb des Instanzenzugs, Komplexität, Ent-
scheidungsspielräume der Behörde, gesellschaftliche Relevanz, Vor-
bringen der Verfahrensbeteiligten, Geheimhaltungsinteressen, gewisse
Richtigkeitsvermutung und Massenverwaltung (BGE 134 I 83 E. 4.1,
BGE 133 III 439 E. 3.3; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Kommentar VwVG],
AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 6 ff. zu
Art. 35 mit weiteren Hinweisen).
5.5.1 Die Vorinstanz stellte den Übertragungsnetzeigentümern zu-
sammen mit der Verfügung einen individualisierten Anhang mit ihren
anrechenbaren Kosten zu. So konnte auch die Beschwerdeführerin 2
in ihrer Eigenschaft als Übertragungsnetzeigentümerin Einsicht in die
für sie massgebenden Anpassungen nehmen.
5.5.2 Was die Tabelle 3 "Überarbeiteter Vergleich der Anlagewerte"
auf S. 28 der angefochtenen Verfügung (Tabelle 3) betrifft, ist diese
zwar grösstenteils abgedeckt und die einzelnen Zahlen sind für die
Beschwerdeführerinnen nicht erkennbar. Die Ergebnisse (Total) der
Berechnungen sind jedoch der Tabelle wie auch dem Verfügungstext
zu entnehmen. Zudem hat die Vorinstanz in der Verfügung einlässlich
geschildert, wie sie zu diesen Endzahlen gelangt ist. Grundlage bildete
der von diversen Unternehmen – darunter auch den Beschwerde-
führerinnen – eingereichte Bericht der swissasset "Prüfung der
synthetischen Anschaffungsneuwerte anhand Ist-Abrechnungen
exemplarischer Leitungen" vom 17. Oktober 2008 an die ElCom (Be-
richt Anschaffungsneuwerte). Die Beilage 1 zu diesem Bericht ent-
spricht der Tabelle 2 der angefochtenen Verfügung. Dies ist der Ver-
fügung selbst zu entnehmen, weshalb der Einwand der Beschwerde-
führerinnen, sie wüssten nicht, ob die Vorinstanz gewisse Angaben
angepasst habe, nicht stichhaltig ist. Die Beschwerdeführerinnen
hatten also Kenntnis von den Ausgangszahlen der Berechnung.
Anhand von drei Anpassungen gelangte die Vorinstanz zu den Werten
in der Tabelle 3. Diese drei Anpassungen (Streichung der geschätzten
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Kosten in Spalte 2, Streichung von drei Anlagen, die zum Zeitpunkt
Ende 1998 nicht mindestens 10 Jahre alt waren, und Indexierung der
Werte mit dem Hösple-Index) legte die Vorinstanz in der Verfügung
ausführlich dar. Die Beschwerdeführerinnen konnten die ersten zwei
Änderungen der Vorinstanz denn auch problemlos nachvollziehen,
bekundeten aber Mühe mit der dritten, der Rückindexierung mit dem
Hösple-Index. Zwar konnten die Beschwerdeführerinnen auch diesen
Schritt im Grundsatz nachvollziehen; sie gelangten aber zu einem
anderen Ergebnis, da sie den Original-Hösple-Index 1999 ver-
wendeten und in den Jahren 1965 bis 1958 von einem konstanten
Wert von 44.0 ausgingen.
Die Vorinstanz reskalierte dagegen den Hösple-Index 1999 auf das
Basisjahr 1998, um die Vergleichbarkeit mit den Berechnungen von
swissasset, welche den Produzenten- und Importpreisindex (PIP-
Index) mit dem Basisjahr 1998 verwendet hatte, zu gewährleisten.
Zudem hat sie den Wert des Hösple-Indexes erst ab dem Jahr 1964
(bis 1958) – und nicht wie die Beschwerdeführerinnen schon ab dem
Jahr 1965 – konstant gehalten.
Die angefochtene Verfügung äussert sich dazu wie folgt (S. 26):
"Da der [Hösple-]Index im Gutachten nur bis in das Jahr 1964 [recte: 1965]
zurück ausgewiesen wird, wird im Folgenden zu Gunsten der Netzeigentümer
angenommen, dass sich die Preise zwischen den Jahren 1958, dem
Inbetriebsetzungsjahr der ältesten hier dargestellten Anlage, und 1964 [recte:
1965] nicht verändert haben."
5.5.3 Gestützt auf diese Begründung durften die Beschwerde-
führerinnen davon ausgehen, dass sich die Werte in den Jahren 1965
bis 1958 nicht verändert haben – mit andern Worten, dass die Vor-
instanz für die Jahre 1965 bis 1958 mit dem Indexwert des
Jahres 1965 (44.0 Hösple-Index 1999) rückindexiert hat. Die Vor-
instanz anerkennt in ihrer Eingabe vom 30. November 2009 denn
auch, es sei weder der Verfügung noch den Verfahrensakten zu ent-
nehmen gewesen, dass sie für die Jahre 1964 bis 1958 nicht den Wert
des Jahres 1965 verwendet habe (42.11 des Hösple-Indexes 1998
bzw. 44.0 des Hösple-Indexes 1999, welchen die Beschwerde-
führerinnen verwendeten). Sie ging für die Jahre 1964 bis 1958 von
einem Wert von 40.0 aus.
5.5.4 Die ElCom hat die angefochtene Verfügung in diesem Punkt
somit nicht klar begründet. Auch befindet sich in den umfangreichen
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vorinstanzlichen Akten keine Tabelle des neu angewandten Hösple-
Indexes 1998 – wie die Vorinstanz sie nun im Beschwerdeverfahren
eingereicht hat. Angesichts der Tatsachen, dass die Vorinstanz aber
die Berechnungsschritte in der Verfügung beschrieben hat, die Be-
schwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde den dritten Schritt der Be -
rechnung noch gar nicht vollzogen hatten (ihnen mithin bei der Be-
schwerdeerhebung kein Nachteil entstanden ist), die Vorinstanz im
Beschwerdeverfahren mit ihrer Eingabe vom 30. November 2009 eine
ausführliche Begründung geliefert hat und das Bundesverwaltungs-
gericht über volle Kognition verfügt, kann die Verletzung der Be-
gründungspflicht im vorliegenden Verfahren als geheilt betrachtet
werden (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.2.3, BGE 107 Ia 1). Von einer Rück-
weisung an die ElCom ist sodann auch deshalb abzusehen, weil dies
nur zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Ver-
zögerungen führen würde, die mit dem Interesse der Beschwerde-
führerinnen an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (so BGE 133 I 201 E. 2.2).
Dem Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen teilweise gestützt auf
eine mangelhafte Begründung Beschwerde erhoben haben, ist aber im
Rahmen der Verlegung der Verfahrenskosten und der Bemessung
einer allfälligen Parteientschädigung angemessen Rechnung zu tragen
(BGE 126 II 111 E. 7b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-7143/2008 vom 16. September 2009 E. 12.7.3).
5.5.5 Die Beschwerdeführerinnen bringen in ihrer Eingabe vom
14. Dezember 2009 vor, sie könnten die Berechnung der Vorinstanz
immer noch nicht nachvollziehen, obwohl sie nun den Hösple-
Index 1998 (mit einem Wert konstant auf 40 von 1964 bis 1958) ge-
mäss Eingabe der Vorinstanz vom 30. November 2009 verwenden
würden. Eine Abweichung in der Berechnung der Beschwerde-
führerinnen verglichen mit derjenigen der ElCom ergibt sich einzig
noch bei der 380kV-Leitung Airolo - Mettlen, Abschnitt Airolo - Amsteg.
Die Beschwerdeführerinnen kommen hier auf ein anderes Ergebnis als
die Vorinstanz, weil sie im Vergleich zur Ausgangsberechnung der
swissasset zusätzliche Beträge rückindexiert haben. Die Vorinstanz
hat dagegen – wie in ihrer Verfügung geschildert – lediglich den PIP-
Index durch den Hösple-Index 1998 ersetzt. Der erneute Einwand der
Beschwerdeführerinnen erweist sich somit als unbeachtlich.
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5.5.6 Die Vorinstanz legt zudem in ihrer Verfügung einlässlich dar, wie
sie die Kosten für SDL berechnet hat. Dass sie dabei einzelne
Kostenstellen abgedeckt hat, schadet nicht. Die Abdeckungen wurden
zudem nicht konsequent vorgenommen. Einzelne Positionen sind,
obwohl sie an gewissen Stellen abgedeckt wurden, trotzdem eruierbar.
Schliesslich nahm die Vorinstanz bereits in der angefochtenen Ver-
fügung ausführlich zum Einwand der Gesetzwidrigkeit von Art. 31b
Abs. 2 StromVV Stellung. Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die
angefochtene Verfügung in diesem Punkt für die Beschwerde-
führerinnen nicht nachvollziehbar sein sollte.
5.5.7 Festzuhalten ist an dieser Stelle sodann, dass auch die Be-
gründungsdichte für den vorliegenden Fall angemessen ist. Obwohl
die Vorinstanz Geheimhaltungsinteressen zu berücksichtigen hatte
und eine gewisse zeitliche Dringlichkeit gegeben war, legte sie ihre
Überlegungen in der angefochtenen Verfügung ausführlich dar und
ging eingehend auf die Einwände der verschiedenen Parteien ein. Sie
trug damit der Komplexität des Falles und der Wichtigkeit des Ent-
scheides für die gesamte Strombranche Rechnung. Schliesslich ist
darauf hinzuweisen, dass die Verfügung beim Bundesverwaltungs-
gericht und Bundesgericht angefochten werden kann.
5.6 Der Erlass einer einzigen Verfügung für alle Verfahrensparteien
erscheint angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz zur Über-
prüfung der Tarife der Netzebene 1 die anrechenbaren Kosten aller
Übertragungsnetzeigentümer berücksichtigen musste, als geboten.
Aus den Erwägungen der Verfügung vom 6. März 2009 geht zudem
hervor, dass sich die Vorinstanz mit den konkreten Einzelfällen und
den Einwänden der beteiligten Parteien eingehend auseinander-
gesetzt hat. Zwar ist zum Teil nicht erkennbar, welche konkrete Partei
welche Rüge vorgebracht hat. Entscheidend ist jedoch, dass die Vor-
instanz die wesentlichen Vorbringen der Parteien behandelt hat. Es ist
für die jeweilige Partei denn auch nicht weiter schwer festzustellen, ob
ihre Vorbringen berücksichtigt wurden oder nicht. So rügten die Be-
schwerdeführerinnen beispielsweise bereits im vorinstanzlichen Ver-
fahren, die Frist zur Stellungnahme zum Verfügungsentwurf sei zu kurz
angesetzt und Art. 13 Abs. 4 bzw. Art. 31b StromVV seien gesetz- und
verfassungswidrig. Allein ein Blick in das Inhaltsverzeichnis der Ver-
fügung musste den Beschwerdeführerinnen genügen, um zu sehen,
dass sich die Vorinstanz mit diesen Einwänden auseinandergesetzt
hat (vgl. Ziff. 2.2.3, 4.2.2.3.2 und 4.3.4.4.1 der Verfügung). Es ist somit
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nicht ersichtlich, inwiefern den Beschwerdeführerinnen durch den Er-
lass einer einheitlichen Verfügung für alle Verfahrensbeteiligten ein
Nachteil entstanden sein sollte. Sie waren denn auch durchaus in der
Lage, diese sachgerecht anzufechten.
Der Erlass einer einzigen Verfügung für alle Verfahrensparteien ver-
letzt demnach den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf recht-
liches Gehör ebenfalls nicht.
5.7 Gemäss Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Einsichtnahme in Akten
unter anderem dann verweigert werden, wenn Interessen an einer
noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung oder wesent-
liche private Interessen die Geheimhaltung erfordern. Zu den privaten
Interessen zählen namentlich Geschäftsgeheimnisse von Gegen-
parteien oder Dritten (Konkurrenten; vgl. auch Art. 26 Abs. 2
StromVG). Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nach Art. 27
Abs. 2 VwVG nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheim-
haltungsgründe bestehen. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein
Aktenstück verweigert, so darf auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum
Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von
seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich
Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu
äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (vgl. STEPHAN
C. BRUNNER, in: Kommentar VwVG, Rz. 30 zu Art. 27; BERNHARD
WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommentar zum VwVG, N. 35 zu
Art. 27; Urteil des Bundesgerichts 2A.651/2005 vom 21. November
2006 E. 2.5).
5.7.1 Was die von der Vorinstanz in der Verfügung vorgenommenen
Abdeckungen und die Verweigerung der Einsicht in gewisse Akten-
stücke angeht, ist festzuhalten, dass diese Geschäftsgeheimnisse be-
treffen, in welche den übrigen Verfahrensparteien keine Einsicht zu
gewähren ist (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG und Art. 26 Abs. 2
StromVG). Dies ist auch im Interesse der Beschwerdeführerin 2,
welche beispielsweise in Bezug auf die Angaben in der Tabelle 2 der
Verfügung festhält, diese würden Geschäftsgeheimnisse betreffen (vgl.
act. NN/40). Bei den SDL sind vor allem Geschäftsgeheimnisse der
Beschwerdegegnerin betroffen, da diese die SDL beschafft und dafür
die Kosten festlegt (Art. 22 Abs. 1 und 2 StromVV). Zu den von der
Akteneinsicht ausgenommenen Aktenstücken zählen deshalb zum
Beispiel ein Protokoll einer ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung
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der Beschwerdegegnerin betreffend Massnahmen zur Reduktion der
Kosten für SDL, interne Untersuchungen der Beschwerdegegnerin und
der Rahmenvertrag swissgrid. Diese innerbetrieblichen Informationen
oder Daten dürfen der Beschwerdeführerin 1 nicht bekannt gegeben
werden (vgl. Art. 26 Abs. 2 StromVG; Botschaft zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom
3. Dezember 2004 [Botschaft StromVG], BBl 2005 1611 ff., 1663). Die
Beschwerdegegnerin hat denn auch ihren Geheimhaltungswillen für
die einzelnen Dokumente kundgetan und begründet (vgl. u.a.
act. SDL/51).
5.7.2 Betreffend Spannungshaltung und Blindenergie hat die Vor-
instanz die Beschwerdegegnerin zudem erst verpflichtet, einen Bericht
einzureichen (Ziff. 10 des Dispositivs). Die Untersuchung der Vor-
instanz ist in diesem Bereich also noch nicht abgeschlossen (Art. 27
Abs. 1 Bst. c VwVG). Überdies ergibt sich auch nach Konsultation der
vollständigen Akten nicht, dass die Vorinstanz zum Nachteil der Be-
schwerdeführerinnen auf geheim gehaltene Akten abgestellt hat. Sie
war deshalb auch nicht verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen
Kenntnis vom wesentlichen Inhalt der von der Akteneinsicht aus-
genommenen Dokumente im Sinne von Art. 28 VwVG zu geben. Die
von der Vorinstanz vorgenommenen Einschränkungen der Aktenein-
sicht sind demnach rechtmässig.
6.
6.1 Weiter kritisieren die Beschwerdeführerinnen, dass die diversen in
der Verfügung genannten Gutachten nicht nach den Regeln des VwVG
bzw. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundes-
zivilprozess (BZP, SR 273) zustande gekommen seien. Die Ver-
wendung von Sachverständigengutachten setze voraus, dass die
Parteien ihre Mitwirkungsrechte wahrnehmen könnten. Dies betreffe
die Bestellung des Gutachters, die Fragestellungen und die Möglich-
keit, zu den Ergebnissen des Gutachtens Stellung zu nehmen.
Die Gutachten "Ermittlung des Regelleistungsbedarfs der Regelzone
Schweiz ab 01.01.2009" vom 2. Dezember 2008 der Technischen
Universität Dortmund (Gutachten Regelleistungsbedarf) und "Inter-
nationale Vergleichswerte Tarife für Systemdienstleistungen" vom
8. Dezember 2008 der KEMA Consulting GmbH (Gutachten SDL)
würden für den Erlass der Verfügung zentrale Punkte betreffen. Das
Gutachten Regelleistungsbedarf sei von der Vorinstanz gemäss Ver-
Seite 18
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fügung "für die Beantwortung zentraler Fragestellungen" in Auftrag
gegeben worden. Ob das Gutachten direkt für das Dispositiv relevant
sei, spiele keine Rolle. Entscheidend sei, ob das Gutachten in die Er-
wägungen der Vorinstanz eingeflossen sei, mit welchen letztlich das
Dispositiv begründet worden sei. Die angefochtene Verfügung ver-
weise mehrfach auf das Gutachten Regelleistungsbedarf.
Die Vorinstanz versuche zudem, die Relevanz des Gutachtens SDL
herunterzuspielen, indem sie behaupte, die SDL-Tarife seien un-
abhängig von diesem Gutachten festgelegt worden. Gemäss Art. 19
Abs. 1 StromVV sei die Vorinstanz jedoch verpflichtet, die inter-
nationalen Vergleichswerte und demnach die Ergebnisse des Gut-
achtens SDL bei der Überprüfung der Tarife zu berücksichtigen. Indem
die Vorinstanz ausführe, das Gutachten SDL bilde keine wesentliche
Entscheidgrundlage, anerkenne sie jedenfalls, dass dieses Dokument
grundsätzlich eine Entscheidgrundlage bilde. Das Gutachten SDL sei
vor den Berechnungen der Vorinstanz erstellt worden. Deshalb könne
nicht ausgeschlossen werden, dass es auf die Berechnungen Einfluss
gehabt habe. Selbst wenn gewisse Verfahrensbeteiligte erst mit In-
krafttreten des revidierten Art. 31b StromVV als Verfahrensbeteiligte
zu erachten wären, hätten die Gutachtensaufträge in diesem Zeitpunkt
nachgeholt werden müssen. Die im BZP gewährten Mindestrechte
würden über die Mindestgarantien in Art. 29 BV hinausgehen und
seien von der Vorinstanz missachtet worden. Auch die spätere An-
hörung könne zu keiner Heilung führen.
In Bezug auf das Gutachten "Rückindexierung bei Höchstspannungs-
leitungen in der Schweiz" vom Oktober 2008 des Instituts für Wirt-
schaftsstudien Basel GmbH (Gutachten Preisindex) halten die Be-
schwerdeführerinnen fest, selbst wenn es sich dabei um ein Gutachten
einer Drittpartei handeln würde, hätte die Vorinstanz ihnen jedenfalls
das rechtliche Gehör gewähren müssen.
6.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, sie habe zwei
Gutachten eingeholt. Das Gutachten Regelleistungsbedarf habe sie
zur Überprüfung des Umfangs der Vorhaltung von Regel- und Blind-
leistung (Mengengerüst) eingeholt. Sie habe sich im Verlaufe des Ver-
fahrens entschieden, betreffend Mengengerüst keine Anordnungen zu
treffen. Die Frage des Mengengerüsts und damit das Gutachten
würden sich also für das Dispositiv als nicht entscheidrelevant er-
weisen.
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A-2606/2009
Den Tarif 2009 für allgemeine SDL von 0.77 Rappen/kWh habe sie
unabhängig vom Gutachten SDL mittels eigener Hochrechnung be-
rechnet. Dabei habe sie die Ergebnisse der ersten SDL-Aus-
schreibungen 2009 ausgewertet und auf das ganze Jahr extrapoliert.
Zusätzlich habe sie anhand der zu erwartenden Preisentwicklung
Korrekturen vorgenommen. Zu diesen Kosten seien die von der Be-
schwerdegegnerin geltend gemachten Kosten für den SDL-Betrieb und
für die Spannungshaltung addiert sowie Einsparpotenziale berück-
sichtigt worden. Dieses Vorgehen widerspiegle sich auch in der
Systematik der Verfügung. Das Gutachten SDL sei somit für die Fest-
legung des Tarifs von 0.77 Rappen/kWh keine wesentliche Entscheid-
grundlage gewesen. Dies gelte, obwohl sie in der Verfügung aus-
geführt habe, sie habe für die Beantwortung zentraler Fragen Gut-
achten eingeholt. Zudem sei der Einbezug der Kraftwerke in das Ver-
fahren erst nach der Änderung der StromVV vom 12. Dezember 2008
erfolgt. Im Januar 2009 seien die Gutachten aber bereits erstellt ge-
wesen. Diese Umstände habe sie berücksichtigt, indem sie den
Parteien die Möglichkeit gegeben habe, nach der Akteneinsicht
Stellung zum Verfügungsentwurf zu nehmen. In diesem Rahmen
hätten die Beschwerdeführerinnen ihre Bedenken bezüglich der Aus-
wahl des Auftragnehmers und der Fragestellung vorbringen können.
Beim Gutachten Preisindex handle es sich nicht um ein Parteigut-
achten, da die Auftraggeberin swissasset nicht Partei im vorliegenden
Verfahren sei. Die Regelungen von Art. 57 ff. BZP würden nicht gelten,
wenn eine Behörde ein Gutachten beiziehe, welches von Dritten in
Auftrag gegeben worden sei.
6.3 Für das Beweismittel der Sachverständigengutachten (Art. 12
Bst. e VwVG) kommen die Vorschriften von Art. 57 ff. BZP kraft Ver-
weises von Art. 19 VwVG sinngemäss zur Anwendung. Als Sachver-
ständigengutachten gelten Berichte über die Sachverhaltsprüfung und
-würdigung, die von Dritten aufgrund eines bereits erhobenen Sach-
verhalts während eines Verfahrens und aufgrund ihrer besonderen
Fachkenntnisse abgegeben werden. Die Regelung von Art. 57 ff. BZP
bezieht sich nur auf Gutachten, welche die Verwaltungsbehörden von
externen Fachleuten einholen. Keine Anwendung finden die Vor-
schriften von Art. 57 ff. BZP nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts jedoch dort, wo Behörden aufgrund des Gesetzes- und Ver-
ordnungsrechts Fachpersonen zur Beratung beiziehen können (Urteil
des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 8.2). Nicht
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zur Anwendung gelangen die Vorschriften von Art. 57 BZP schliesslich
in Fällen, in denen eine Behörde ein von dritter Seite in Auftrag ge-
gebenes Gutachten beizieht und verwertet. Hier ist den Parteien aber
vor der entscheidenden Behörde das rechtliche Gehör zu gewähren,
was insbesondere das Recht beinhaltet, sich nachträglich zum Gut-
achten und zur Person des Gutachters zu äussern und gegebenenfalls
eine weitere Expertise zu verlangen (BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE
WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar zum VwVG, N. 49 zu Art. 19 mit
Hinweis).
6.4 Art. 4 des Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission vom
21. November 2007 (SR 734.74) bestimmt ausdrücklich, dass die Vor-
instanz in allen Verfahren Fachleute beiziehen kann. Bei den Gut-
achten Regelleistungsbedarf und SDL handelt es sich somit gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht um Sachverständigengut-
achten im Sinne des Art. 12 Bst. e VwVG. Ob das Bundesver-
waltungsgericht auch in Zukunft der Praxis des Bundesgerichts folgen
wird, ist fraglich. Zu beachten ist indes ohnehin, dass sich analoge
Rechte aus Art. 29 BV ergeben (Urteil des Bundesgerichts
2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 8.6).
Das Gutachten Preisindex wurde nicht von der Vorinstanz, sondern
von swissasset in Auftrag gegeben. Da es sich bei swissasset nicht um
eine Partei des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern um einen Dritten
handelt, kommen die Regeln von Art. 57 ff. BZP nicht zur Anwendung.
Auch hier musste die Vorinstanz jedoch das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerinnen wahren.
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz das An-
hörungsrecht der Beschwerdeführerinnen gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
respektiert hat.
6.4.1 Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 stellte die Vorinstanz den
Beschwerdeführerinnen den Verfügungsentwurf vom 14. Januar 2009
zu und gab diesen die Gelegenheit, sich bis zum 30. Januar 2009
schriftlich zum Entwurf zu äussern. Bereits der Verfügungsentwurf
nahm Bezug auf die Gutachten Regelleistungsbedarf, SDL sowie
Preisindex und nannte die jeweiligen Aktennummern dieser
Dokumente. Die Beschwerdeführerinnen konnten denn auch innerhalb
der Frist für die Stellungnahme zum Verfügungsentwurf die Akten in
den Räumlichkeiten der Vorinstanz einsehen. Demnach hatten die
Beschwerdeführerinnen vor Erlass der Verfügung die Möglichkeit, die
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genannten Gutachten einzusehen und sich nachträglich zu den
Personen der Gutachten bzw. zu den Gutachten an sich zu äussern.
Somit wurde den Beschwerdeführerinnen das rechtliche Gehör aus-
reichend gewährt.
In die Gutachten SDL und Preisindex hatten die Beschwerde-
führerinnen zudem uneingeschränkte Akteneinsicht, weshalb ihnen
das rechtliche Gehör auch in dieser Hinsicht gewährt wurde. Keine
Rolle spielt demnach, ob die Gutachten SDL und Preisindex ent-
scheidrelevant waren oder nicht.
6.4.2 In das Gutachten Regelleistungsbedarf hatten die Beschwerde-
führerinnen nur eingeschränkte Einsicht. Dieses Gutachten unter-
suchte den tatsächlich notwendigen Bedarf an Regelleistung für die
Regelzone Schweiz und wurde dementsprechend auch in der an-
gefochtenen Verfügung unter dem Titel "Umfang der Vorhaltung von
Regel- und Blindleistung" erwähnt. Die Vorinstanz bringt in ihrer Ver-
nehmlassung vor, sie habe sich im Verlaufe des Verfahrens ent-
schieden, betreffend Mengengerüst keine Anordnungen zu treffen,
womit das Gutachten Regelleistungsbedarf nicht entscheidrelevant sei.
Tatsächlich führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ledig-
lich aus, sie erachte das Mengengerüst von 8 Teravoltampere-
stunden (TVarh) Blindenergie als sehr hoch. In der Folge wird die Be-
schwerdegegnerin in Ziff. 10 des Dispositivs der Verfügung ver-
pflichtet, bis am 31. Juli 2009 einen Bericht mit Angaben zu der pro
Monat vergüteten Blindenergie in den ersten 6 Monaten 2009, zur
Vorhaltung überobligatorischer Blindleistung sowie zur Einhaltung der
Vorgaben bezüglich Spannungshaltung vorzulegen.
Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin
in der Verfügung erst zur Einreichung eines Berichts verpflichtet und
ihre Untersuchung betreffend den Bedarf an Regelleistung mithin im
Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. c VwVG noch nicht abgeschlossen hat,
erweist sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts als gerecht-
fertigt. Weiter hat die Vorinstanz aufgrund des Gutachtens Regel-
leistungsbedarf die Beschwerdegegnerin einzig zur Einreichung eines
Berichts verpflichtet, nicht jedoch weitere – insbesondere für die Be-
schwerdeführerinnen – verbindliche Anordnungen getroffen. Auf das
eingeschränkt einsehbare Gutachten Regelleistungsbedarf wurde
somit auch nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen abgestellt
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(vgl. Art. 28 VwVG), weshalb ihr Anhörungsrecht gemäss Art. 29
Abs. 2 BV nicht verletzt worden ist (vgl. ebenfalls vorne E. 5.7.2).
7.
7.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter die Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes. Es sei Sache der Vorinstanz, den Nach-
weis zu erbringen, dass die von den Parteien beigebrachten Kosten
nicht denjenigen eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten
Netzes entsprechen würden. Die Vorinstanz führe in der Verfügung
aus, diverse Netzbetreiber hätten ihre Betriebskosten nicht im von
Art. 7 StromVV verlangten Sinne angegeben. Aus dieser allgemeinen
Feststellung lasse sich für die Beschwerdeführerinnen nicht herleiten,
ob und inwiefern sie selbst ihre Mitwirkungspflichten verletzt hätten.
Die Beschwerdeführerinnen hätten der Vorinstanz die verlangten
Informationen jeweils termingerecht, vollständig und korrekt zu-
kommen lassen. Von einer Verletzung von Mitwirkungspflichten könne
keine Rede sein. Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen
nicht klar dargelegt, wie sie ihre Mitwirkungspflichten zu erfüllen
hätten.
7.2 Die Vorinstanz äusserte sich in der angefochtenen Verfügung zum
Untersuchungsgrundsatz (vgl. Ziff. 2.2). Die Parteien seien im Rahmen
des Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet, an der Feststellung des
Sachverhaltes mitzuwirken. Eine Mitwirkungspflicht bestehe ins-
besondere hinsichtlich solcher Unterlagen, die naturgemäss nur die
Parteien selber liefern könnten. Das StromVG enthalte unbestimmte
Rechtsbegriffe wie die anrechenbaren Kosten gemäss Art. 15 Abs. 1
StromVG. Die Rechtsanwendung bezüglich derartiger unbestimmter
Rechtsbegriffe sei einem Vollbeweis nicht zugänglich, womit die
rechtsanwendende Behörde über entsprechendes Ermessen verfüge.
Zudem seien buchhalterische Informationen nur teilweise eingereicht
worden, womit sie zwangsläufig auf die verfügbaren Informationen
habe abstellen müssen.
7.3 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von
Amtes wegen fest. Nach der in Art. 25 Abs. 1 StromVG festgehaltenen
spezialgesetzlichen Auskunftspflicht sind die Unternehmen der
Elektrizitätswirtschaft aber verpflichtet, den zuständigen Behörden die
für den Vollzug dieses Gesetzes erforderlichen Auskünfte zu erteilen
und die notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Parteien
sind entsprechend verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts
Seite 23
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mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1
StromVG). Mit "Sachverhalt" sind die rechtserheblichen Tatsachen
gemeint, d.h. jene faktischen Grundlagen, welche für die Regelung des
in Frage stehenden Rechtsverhältnisses relevant sind. Von der Sach-
verhaltsermittlung ist die Rechtsanwendung zu unterscheiden, welche
die Schlussfolgerungen, d.h. das richtige Verständnis der Rechts-
begriffe (Auslegung) und die Subsumtion des Sachverhalts unter die
Rechtsnormen, betrifft (Christoph Auer, in: Kommentar VwVG, N. 2 zu
Art. 12). Mit andern Worten bezieht sich der Untersuchungsgrundsatz
ausschliesslich auf Tatsachen und nicht auf Rechtsfragen (Patrick L.
Krauskopf/Katrin Emmenegger, in: Praxiskommentar zum VwVG, N. 17
zu Art. 12).
7.4 Zwar hat die Vorinstanz gemäss Art. 12 VwVG den Sachverhalt
von Amtes wegen abzuklären. Insbesondere bei der Überprüfung der
Netznutzungstarife, welche auf unternehmensinternen Zahlen der
Übertragungsnetzeigentümer beruhen, war sie aber zwingend darauf
angewiesen, dass die Beschwerdeführerinnen ihr – wie erwähnt ge-
stützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 StromVG –
die notwendigen Angaben lieferten. Die Vorinstanz klärte deshalb den
Sachverhalt ab, indem sie den Beschwerdeführerinnen mehrfach
Fragen zur Beantwortung zustellte. Sie ist damit ihrer Untersuchungs-
pflicht nachgekommen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie den
Sachverhalt nicht genügend abgeklärt haben sollte.
Bei der Frage, welche Netzkosten im Sinne von Art. 15 Abs. 1
StromVG anrechenbar sind, handelt es sich entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen nicht um eine Sachfrage, sondern um eine im
Bereich Netznutzungsentgelt bedeutende Rechtsfrage. Die Vorinstanz
hat also nicht den Nachweis zu erbringen, dass es sich bei den von
den Beschwerdeführerinnen angegebenen Kosten (teilweise) nicht um
solche eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes
handelt, da ausschliesslich über Sachfragen Beweis zu erbringen ist.
In welchem Umfang diese geltend gemachten Kosten anrechenbar
sind, entscheidet sich vielmehr im Rahmen der hier sogleich folgenden
materiellen Prüfung.
Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erweist sich
demnach als unbegründet.
8.
In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen zuerst eine
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von der ElCom vorgenommene, angeblich unzulässige Reduktion der
anrechenbaren Kapitalkosten gemäss Art. 15 Abs. 3 StromVG. Die
vom Bundesrat gestützt auf die Gesetzesbestimmung erlassene
Regelung in Art. 13 Abs. 4 StromVV, welche die sogenannte
synthetische Ermittlung der Anlagewerte selbst für neuere Anlagen
zulasse, werde von der ElCom missbraucht, um eine generelle Be-
rechnung von Vergangenheitswerten über diese Methode als gesetz-
widrig zu bezeichnen. Dabei deute die Aufnahme der Ausnahme-
regelung in der Verordnung gerade an, dass sie auch gesetzmässig
sei, sonst hätte der Verordnungsgeber seine Kompetenzen über-
schritten. Weil sämtliche seit Anfang 1999 erstellten Anlagen aus-
gehend vom tatsächlichen Anschaffungs- und Herstellungswert be-
wertet worden seien, liege eine umfassende Anwendung der
synthetischen Methode gar nicht vor. Die ElCom bestätige zudem
selbst, dass sich die eigentlichen tatsächlichen Kosten nicht mehr
ermitteln liessen und anerkenne, dass eine Lückenfüllung über die
Buchhaltung oder gestützt auf sachgerechte und nachvollziehbare
Schlüssel vorzunehmen sei. Diese "Lückenfüllungs- und Schlüssel-
methode" lasse sich jedoch weder auf eine betriebswirtschaftliche
noch auf eine rechtliche Grundlage stellen und entspreche somit auch
nicht den Anforderungen von Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG. Die Vor-
instanz beschränke sich denn in der angefochtenen Verfügung auch
darauf, nicht die von den Beschwerdeführerinnen angewendete
synthetische Methode an sich in Frage zu stellen, sondern die Um-
setzung dieser Methode in einzelnen Punkten zu kritisieren, was aber
unberechtigt sei.
Bevor auf die einzelnen Elemente der umstrittenen sogenannten
synthetischen Methode gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV eingegangen
werden kann, ist grundsätzlich einmal zu klären, ob bzw. im be-
jahenden Fall wie diese Berechnungsmethode gesetzlich abgestützt
und eingeordnet ist sowie inwiefern vorliegend deren Überprüfung
durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgen kann.
9.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staat-
liche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV).
Werden Rechtssetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Ver-
ordnungsgeber (im Bund insbesondere an den Bundesrat) übertragen,
spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt
damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesver-
tretenden Verordnungen. Reine Vollziehungsverordnungen sind da-
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gegen kein Delegationsfall, denn für den Erlass solcher Vorschriften
verfügt der Bundesrat über eine verfassungsunmittelbare Kompetenz
(vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; PIERRE TSCHANNEN, in: Die schweizerische
Bundesverfassung – Kommentar [Kommentar BV], EHRENZELLER/
MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 34
zu Art. 164; THOMAS SÄGESSER, in: Kommentar BV, Rz. 17 zu Art. 182).
9.1.1 Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch
die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn
enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sach-
gebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die
wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind
(Art. 164 Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.2).
Delegiert das Gesetz beispielsweise die Kompetenz zur Festlegung
einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den
Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungs-
grundlagen der Abgabe selber festlegen (Urteil des Bundesgerichts
2C_729/2008 vom 3. März 2009 E. 3.1 mit Hinweisen, publiziert in:
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
5/2010, S. 280 ff.).
9.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vor-
frageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Ver-
fassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang
der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine un-
selbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen
Bundesratsverordnungen, die sich wie hier auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befug-
nisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der
Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine
bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt,
beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat
durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Er-
messens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist
dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht
verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle
zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz
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delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich
prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe
stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist,
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den
tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt,
die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweck-
mässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die
Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts,
sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu
äussern (Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010
E. 7.1, 2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom
24. November 2005 E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1751/2006 vom
25. März 2009 E. 2.4).
9.2
9.2.1 Der Strompreis für die Stromabnehmer setzt sich aus den
Kosten für die Stromproduktion, für die Netznutzung hinsichtlich der
Stromübertragung, Stromverteilung und Stromeinspeisung (Strom-
transport), den Abgaben an die Gemeinwesen sowie dem Unter-
nehmensgewinn zusammen (ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART, Neues
Strompreisrecht Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizi-
tätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, in: ZBl 2008, S. 457).
Das Netznutzungsentgelt ist demnach ein Bestandteil des Strom-
preises. Die Stromgesetzgebung bestimmt, dass das Entgelt für die
Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1
StromVG; sog. Kostendeckungsprinzip). Es ist von den Endver-
brauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten (Art. 14 Abs. 2 StromVG;
sog. Ausspeiseprinzip). Endverbraucher sind Kunden, welche
Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon
ist der Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie
für den Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4
Abs. 1 Bst. b StromVG). Für die Festlegung der Netznutzungstarife ist
gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVG Folgendes zu beachten:
- Die Netznutzungstarife haben einfache Strukturen aufzuweisen
und sollen die von den Endverbrauchern verursachten Kosten
widerspiegeln (Bst. a).
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- Die Netznutzungstarife müssen unabhängig von der Distanz
zwischen Ein- und Ausspeisepunkt ermittelt werden (Bst. b).
- Pro Spannungsebene und Kundengruppe im Netz des Netz-
betreibers ist der Netznutzungstarif einheitlich zu gestalten
(Bst. c).
- Die Einrechnung individuell in Rechnung gestellter Kosten ist
nicht zulässig (Bst. d).
- Netznutzungstarife haben zu einer effizienten Elektrizitätsver-
wendung beizutragen (Bst. e).
9.2.2 Als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG
gelten die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungs-
fähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen
Betriebsgewinn. Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem
Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu
zählen insbesondere die Kosten für SDL sowie für den Unterhalt der
Netze (Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG). Die Kapitalkosten müssen auf
der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der
bestehenden Anlagen ermittelt werden. Als Kapitalkosten sind
höchstens die kalkulatorischen Abschreibungen und die
kalkulatorischen Zinsen auf den für den Betrieb der Netze not-
wendigen Vermögenswerten anrechenbar (Art. 15 Abs. 3 StromVG).
9.2.3 Für eine transparente Zuweisung der Netzkosten werden die
Übertragungs- und Verteilnetze in vier Spannungs- und drei Trans-
formationsebenen und damit in sieben Netzebenen aufgeteilt (vgl.
VERBAND SCHWEIZERISCHER ELEKTRIZITÄTSUNTERNEHMEN [VSE], Branchen-
empfehlung Strommarkt Schweiz, Marktmodell für die elektrische
Energie – Schweiz, Grundsatzdokument zur Regelung der zentralen
Aspekte der Organisation des Strommarktes Schweiz, Ausgabe 2009
[MMEE–CH 2009], Ziff. 4.1.2 [1] und [2], abrufbar unter
). Das Übertragungsnetz umfasst die Netzebene 1 und
wird als Elektrizitätsnetz definiert, das der Übertragung von Elektrizität
über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den aus-
ländischen Netzen dient und in der Regel auf der Spannungsebene
220/380 kV betrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG). Das Ver-
teilnetz umfasst die Netzebenen 2 bis 7 und ist gemäss Art. 4 Abs. 1
Bst. i StromVG ein Elektrizitätsnetz hoher, mittlerer oder niederer
Spannung zum Zwecke der Belieferung von Endverbrauchern oder
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Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Art. 14 und Art. 15 StromVG
enthalten Bestimmungen zur Berechnung der Netznutzungsentgelte
sämtlicher Netzebenen (wenn der Gesetzgeber von den Netz-
betreibern spricht, sind damit sowohl die Verteilnetzbetreiber wie auch
die Übertragungsnetzbetreiberin gemeint; vgl. Botschaft StromVG,
BBl 2005 1646 i.V.m. 1651 und ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Strom-
versorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht,
Bern 2009, § 4 Rz. 25).
9.2.4 Nach Art. 15 Abs. 4 Bst. a und b StromVG legt der Bundesrat
die Grundlagen fest zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten
und zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der
Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Dabei
ist der Einspeisung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen
Rechnung zu tragen.
Der Bundesrat hat die Grundlagen zur Berechnung der hier strittigen
anrechenbaren Kapitalkosten in Art. 13 StromVV detailliert festgelegt.
Vorliegend sind insbesondere die Abs. 2 und 4 zu beachten. Abs. 4
wurde in der Revision vom 12. Dezember 2008 mit dem letzten Satz
betreffend 20%-Abzug ergänzt (vgl. AS 2008 6467, in Kraft seit dem
1. Januar 2009).
2 Die jährlichen kalkulatorischen Abschreibungen berechnen sich aufgrund der
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen bei linearer Ab-
schreibung über eine festgelegte Nutzungsdauer auf den Restwert Null. Als
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der betreffenden
Anlagen.
4 Können die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für be-
stehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden, so sind sie
wie folgt zu berechnen: Die Wiederbeschaffungspreise werden transparent mit
sachgerechten, offiziell ausgewiesenen Preisindizes auf den Anschaffungs-
bzw. Herstellzeitpunkt zurückgerechnet. Bereits in Rechnung gestellte Be-
triebs- und Kapitalkosten für betriebsnotwendige Vermögenswerte sind dabei
in Abzug zu bringen. In jedem Fall ist höchstens der Wert einer vergleichbaren
Anlage anrechenbar. Vom so ermittelten Wert sind 20 Prozent in Abzug zu
bringen.
Als synthetische Methode wird die in Art. 13 Abs. 4 StromVV um-
schriebene Berechnungsmethode bezeichnet, welche zur Anwendung
kommt, falls die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für
bestehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden
können.
Seite 29
A-2606/2009
9.3 Mit Bezug auf diese synthetische Methode bemängeln die Be-
schwerdeführerinnen nun zwei Hauptpunkte: Einerseits sei der von der
Vorinstanz im Rahmen der Rückrechnung mit den beigezogenen
Preisindizes (Rückindexierung) vorgenommene Abzug von 20.5%
rechtswidrig und andererseits sei der mit dem letzten Satz in die Be-
stimmung neu eingefügte Abzug von 20% gesetz- und verfassungs-
widrig. Bei diesen Rügen geht es in einem ersten gemeinsamen Teil
um die Frage der Gesetzmässigkeit der synthetischen Methode an
sich und damit um die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 13
Abs. 4 StromVV. Zur Beantwortung dieser ersten Teilfrage sind Art. 15
Abs. 3 und Abs. 4 Bst. a StromVG sowie Art. 13 StromVV auszulegen.
9.4 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer
Bestimmung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden
Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom
10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die
Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht
ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so
muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatika-
lische, systematische, historische und teleologische) nach seiner
wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den
Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen
sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im
Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen,
einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritäten-
ordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202
E. 5.1).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn
einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu andern Rechts-
normen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie
sich in einem Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf
den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung
gab. Insbesondere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden –
muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen
werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die
auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in
Kraft getretenen StromVG kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die
mit der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu er-
mitteln.
Seite 30
A-2606/2009
9.5 Art. 15 Abs. 3 StromVG bestimmt, dass die Kapitalkosten auf der
Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der be-
stehenden Anlagen ermittelt werden müssen. Gemäss Wortlaut be-
steht demnach keine andere Möglichkeit, als die Kapitalkosten anhand
der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten zu ermitteln. Die
Botschaft StromVG hält denn auch fest, dass der Anschaffungswert
Ausgangsbasis für die Bemessung der Abschreibungen gemäss
Art. 15 Abs. 3 Bst. a StromVG sein solle. Das Anlagevermögen be-
rechne sich auf Basis des ursprünglichen Anschaffungswertes
(BBl 2005 1653).
Würde man Art. 15 Abs. 3 StromVG streng nach dem Wortlaut aus-
legen ("müssen"), bedeutete dies, dass für den Fall, in welchem die
ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nicht (mehr) fest-
stellbar sind, überhaupt keine Kapitalkosten anrechenbar wären. Für
eine solche einseitig wortgetreue Auslegung finden sich weder in der
Botschaft StromVG noch im Gesetz selber irgendwelche Indizien; auch
die ElCom argumentiert – entgegen gewissen Andeutungen der Be-
schwerdeführerinnen – keineswegs in diese Richtung. Eine solche
Auslegung entspräche nicht dem Willen des Gesetzgebers und dem
beabsichtigten Zweck von Art. 15 Abs. 3 StromVG zur Umgrenzung
der Modalitäten der Bestimmung – und nicht des Ausschlusses – der
Kapitalkosten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die
Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG den Bundesrat
grundsätzlich auch dazu ermächtigt, eine Regelung zu erlassen für
den Fall, dass sich die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstell -
kosten nicht mehr bestimmen lassen. Aufgrund des restriktiven Wort -
lauts von Art. 15 Abs. 3 StromVG und den erwähnten Ausführungen in
der Botschaft StromVG ist aber auch klar, dass der Gesetzgeber ein-
deutig davon ausging, die ursprünglichen Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten seien im Regelfall feststellbar, und dass die Kapital -
kosten wann immer irgendwie möglich aufgrund dieser Kosten be-
rechnet werden müssen. Damit ist mit der ElCom und entgegen den
mehrfachen Behauptungen der Beschwerdeführerinnen festzuhalten,
dass eine generelle Verwendung (d.h. ohne Beizug klar ein-
schränkender Kriterien) eines solchen vom Bundesrat umschriebenen
Ausnahmeverfahrens gesetzlich von vornherein ausgeschlossen ist.
Das Ausnahmeverfahren von Art. 13 Abs. 4 StromVV kann somit nicht
einfach auf die gleiche Stufe wie das gesetzlich vorgesehene Regel-
verfahren gesetzt werden, sondern steht nur in deutlich ein-
geschränktem Masse zur Verfügung.
Seite 31
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9.6 Die hier zu beurteilende Gesetzesdelegation ist mit Art. 15 Abs. 4
Bst. a StromVG in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten und be-
schränkt sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet,
nämlich auf die Festlegung der Grundlagen zur Berechnung der Be-
triebs- und Kapitalkosten. Sodann sind die wichtigen Bestimmungen
zu den anrechenbaren Kosten beim Netznutzungsentgelt – wie ins-
besondere die grundsätzliche Verpflichtung, die Kapitalkosten auf der
Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten zu be-
rechnen oder die Umschreibung, welche Kapitalkosten höchstens an-
rechenbar sind – im StromVG selber enthalten (vgl. Art. 15 Abs. 3
StromVG). Die Gesetzesdelegation ist dementsprechend zulässig und
es ist auch keine bereits durch das Gesetzesrecht vorgegebene Ver-
fassungswidrigkeit ersichtlich (vgl. nebst vorne E. 8.1.1 f. auch Bot-
schaft StromVG, BBl 2005 1681), weshalb das Bundesverwaltungs-
gericht Art. 13 StromVV grundsätzlich auf seine Gesetz- und Ver-
fassungsmässigkeit überprüfen kann.
Der Bundesrat hat mit Art. 13 Abs. 4 StromVV eine detaillierte
Regelung betreffend die anrechenbaren Kapitalkosten erlassen für
den Fall, dass die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
für bestehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt
werden können (vgl. vorne E. 8.2.4). Der Erlass dieser Ausnahme-
regelung entspricht wie in vorstehender Erwägung ausgeführt dem
Willen des Gesetzgebers und ist entsprechend von der Gesetzes-
delegation in Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG gedeckt. Dem Bundesrat
wurde durch die sehr allgemein formulierte Delegation, dass er "die
Grundlagen" festlegt zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten,
ein weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung der anrechen-
baren Kapitalkosten auf Verordnungsebene eingeräumt. Dieser Spiel-
raum ist bei der anschliessenden Überprüfung der beanstandeten
einzelnen Elemente von Art. 13 Abs. 4 StromVV zu berücksichtigen.
Das Bundesverwaltungsgericht darf in diesem Fall nicht sein Er-
messen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat
bloss eine eingeschränkte Kontrolle betreffend allfälligen Über-
schreitungen der gesetzlich delegierten Kompetenzen oder sonstigen
Gesetz- und Verfassungswidrigkeiten vorzunehmen (ausführlich vorne
E. 8.1.2).
10.
Gemäss den Beschwerdeführerinnen ist der von der Vorinstanz im
Rahmen des synthetischen Verfahrens vorgenommene Abzug von
Seite 32
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20.5% rechtswidrig. Es handle sich bei der anhand von
exemplarischen Leitungen ermittelten Differenz von 7.7% nicht um
eine systematische Überschätzung, sondern um im Detail nicht
nachweisbare Kosten, welche jedoch nicht einfach unberücksichtigt
bleiben dürften. Zudem könne das Ergebnis, welches nur 14 Leitungen
berücksichtigt habe, nicht auf das gesamte Schweizer Höchst-
spannungsnetz übertragen werden. Die Behauptung der Vorinstanz,
die Wahl unterschiedlicher Indizes führe zu einer formalen Diskrepanz
zwischen Vorwärts- und Rückwärtsindexierung, könne widerlegt
werden. Die Anwendung des Hösple-Indexes sei rechtsfehlerhaft, da
dieser Index nur Leitungen abbilde, aber keine Schaltanlagen, Trans-
formatoren und Immobilien. Hinzu komme, dass der Hösple-Index
gemäss Analyse von swissasset selbst bei Leitungen den so-
genannten Nachinvestitionen keine Rechnung trage und folglich nur
ein Teil der Investitionen im Warenkorb des Indexes erfasst würde. Die
Streichung der geschätzten Investitionen mit der Begründung, diese
seien vermutlich in den Betriebskosten der letzten Jahre enthalten, sei
nicht zulässig. Auch die Streichung der drei Leitungen, die nicht
mindestens 10 Jahre alt gewesen seien, sei nicht nachvollziehbar und
führe zu einer Verfälschung der Datenbasis. Die verbleibenden
11 Leitungen würden nur noch ca. 7.5% des Übertragungsnetzes
ausmachen. Die Anwendung dieses substanzlos hergeleiteten Straf-
abzuges auf 100% des Übertragungsnetzes sei nicht haltbar.
Die Vorinstanz tritt den Einwänden der Beschwerdeführerinnen in ihrer
Vernehmlassung vom 18. Juni 2009 im Wesentlichen wie folgt ent-
gegen: Sie habe geprüft, ob die deklarierten Kosten anrechenbar im
Sinne des StromVG und der StromVV seien. Diese Prüfung habe ins-
besondere ergeben, dass durch das von den Eigentümern des Über-
tragungsnetzes gewählte synthetische Bewertungsverfahren die An-
lagewerte auf ein Niveau angehoben würden, welches über den ge-
mäss StromVG und StromVV zulässigen Werten liege. Die ent-
sprechende Korrektur auf ein gesetzeskonformes Niveau stehe nicht
im Widerspruch zu den von den Beschwerdeführerinnen erwähnten
Kriterien Sicherheit und Leistungsfähigkeit. Die Angaben zu den An-
lagen seien von swissasset und damit den wichtigsten Eigentümern
des Übertragungsnetzes (darunter den Beschwerdeführerinnen) selbst
eingereicht worden, um den Nachweis zu erbringen, dass das Be-
rechnungsverfahren korrekt sei. Abbildung 4 in der angefochtenen
Verfügung zeige aber, dass das Rückindexierungsverfahren fehlerhaft
sei. Zudem sei das Argument mit den mit 10 bzw. 7.5% angeblich zu
Seite 33
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geringen Anteilen der geprüften Leitungen am Übertragungsnetz nicht
stichhaltig. Bei einer repräsentativen Stichprobe könne auch mit einem
kleinen Anteil zuverlässig auf die Gesamtheit geschlossen werden.
Weiter treffe zwar zu, dass der Hösple-Index – wie übrigens genauso
der PIP-Index – die Nachinvestitionen nicht berücksichtige. Dies aber
zu Recht, da ein Preisindex lediglich die Preisentwicklung messen
solle. Demgegenüber seien Nachinvestitionen bei den Anlagewerten
zu berücksichtigen, was bei substantiellen Nachinvestitionen denn
auch geschehen sei.
11.1 In Frage gestellt wird vorliegend bereits die Ausgangsbasis an
Datenmaterial, auf Grund der die ElCom den Abzug von 20.5% bei
Anwendung des synthetischen Verfahrens berechnet hat. Auszugehen
ist grundsätzlich von der Vorschrift in Art. 13 Abs. 4 StromVV, wonach
in jedem Fall höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage an-
rechenbar ist.
Dem Erläuternden Bericht des BFE zum Vernehmlassungsentwurf der
StromVV vom 27. Juni 2007 (Erläuternder Bericht StromVV) ist zu
Art. 13 Abs. 4 StromVV (Art. 12 Abs. 4 des Entwurfs, synthetische
Bewertungsmethode) weiter Folgendes zu entnehmen:
Die Netzbetreiber sind verpflichtet, die realen Anschaffungs- und
Herstellkosten auszuweisen. Falls bei den Netzbetreibern die Anlagen-
buchhaltung teilweise lückenhaft ist und die ursprünglichen Anschaffungs-
und Herstellwerte nicht vollständig belegt werden können, können die
fehlenden Werte (und nur diese) mit einer transparenten und einheitlichen
Methode auf Basis von repräsentativen Einheitspreisen rückgerechnet
werden. Die dabei von den Netzbetreibern angewendete Methode muss dem
Grundsatz genügen, dass den Netzbetreibern aus der nachträglichen
Berechnung kein Vorteil erwächst. Die so berechneten Anschaffungs-
und Herstellwerte pro Anlage und Jahr müssen einem Vergleich zu real
verfügbaren Werten (auch zu Belegen anderer Netzbetreiber) standhalten.
Um die Vergleichbarkeit der nachträglich berechneten Werte zu vereinfachen,
wird ein einheitliches Datum zur Festlegung der Einheitskosten gewählt und
die Netzbetreiber sollen möglichst einheitliche, den realen Gegebenheiten
entsprechende Teuerungsindizes für die Rückindexierung verwenden. Dabei
ist auf Indizes abzustützen, welche seit mehreren Jahrzehnten ermittelt
werden. Dies dürfte insbesondere für die Produzenten- und Importpreis-
sowie Konsumentenpreisindizes des Bundesamtes für Statistik zutreffen
[keine Hervorhebungen im Original].
11.2.1 Entscheidend ist somit, wie aus diesen Ausführungen und dem
zitierten Verordnungsartikel selber hervorgeht, dass das synthetische
Verfahren sich den realen Anlagewerten mit möglichst hoher
Genauigkeit annähert und diese auf keinen Fall übertreffen darf. Ent-
sprechende Beweise haben dabei die von der klaren Ausnahmeregel
Seite 34
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des synthetischen Verfahrens (dazu vorne E. 8.5) profitierenden
Netzbetreiber bzw. -eigentümer selber zu erbringen. Wie bereits fest-
gehalten worden ist (ausführlich vorne E. 7.4), liegt es entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht etwa an der ElCom und
wäre es für diese gar nicht oder kaum möglich, den Nachweis zu er -
bringen, dass es sich bei den von den Netzbetreibern angegebenen
Kosten (teilweise) nicht um solche eines sicheren, leistungsfähigen
und effizienten Netzes handelt. Nachdem die Eigentümer des Über-
tragungsnetzes zur Ermittlung der Kapitalkosten das Netz einheitlich
bewertet und sämtliche vor Ende 1998 erstellten Anlagen ausgehend
von Wiederbeschaffungspreisen auf synthetische Anschaffungsneu-
werte rückindexiert hatten, hat die Vorinstanz deshalb wie in der an-
gefochtenen Verfügung geschildert zu Recht wiederholt verlangt, dass
die Netzeigentümer die Vergleichbarkeit mit den tatsächlichen An-
lagewerten aufzeigen. Zu diesem Zweck hat swissasset basierend auf
einer gemeinsamen, zusammen mit dem VSE und den Übertragungs-
netzbetreibern erarbeiteten Datenbank mit hergeleiteten Anlagewerten
des gesamten Schweizer Übertragungsnetzes eine Gegenüberstellung
der Anlagewerte einer exemplarischen Auswahl von 14 Leitungen
gemäss synthetischer Methode mit den hergeleiteten "Ist-Werten" aus
internen Kreditabrechnungen erstellt (Bericht Anschaffungsneuwerte,
vgl. vorne E. 5.5.2).
11.2.2 Da diese Gegenüberstellung gemäss Beilage 1 des Berichts
Anschaffungsneuwerte und Tabelle 2 "Vergleich der Bewertung" der
angefochtenen Verfügung (Tabelle 2) auch aus Sicht der Netzeigen-
tümer und ebenfalls gemäss Erläuterungen der Beschwerde-
führerinnen ausdrücklich dazu dienen sollte, den Nachweis zu er-
bringen, dass die Werte beider Ansätze (synthetische sowie ursprüng-
liche bzw. historische Anschaffungs- und Herstellwerte) vergleichbar
seien und die synthetische Methode den Anforderungen des StromVG
und der StromVV entspreche, ist auch darauf abzustellen. Wie die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (S. 27) richtig betont, hatte
sie keine andere Möglichkeit, diese Angaben zu beschaffen und haben
die Netzeigentümer die Datenbasis und damit sowohl die Auswahl als
auch die Anzahl der abgebildeten Elemente selbst zu verantworten.
Grundsätzlicher Kritik, diese Unterlagen seien nicht vollständig oder
die Datenbasis sei in verschiedener Hinsicht ungenügend, ist die
ElCom dementsprechend bereits in der Verfügung zu Recht ent-
gegengetreten, und es wird auch im Folgenden nicht mehr weiter auf
solche eingegangen werden. So ist die in Tabelle 2 dargestellte
Seite 35
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Gegenüberstellung der Anlagenwerte ausdrücklich als exemplarische
Auswahl gedacht und auch so bezeichnet worden und hat somit als
repräsentative Zusammenstellung aus der angesprochenen Daten-
bank des gesamten Schweizer Übertragungsnetzes zu gelten, womit
entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen sowohl der An-
teilswert von ungefähr 10% wie auch (nach der Streichung von drei
Leitungen durch die ElCom; vgl. hinten E. 9.5) jener von gut 7.5% am
gesamten Übertragungsnetz noch genügend gross und aussagekräftig
sind, um wiederum mit dem fertig berechneten Abzug der ElCom ab-
schliessend auf die Gesamtmenge hochgerechnet werden zu können.
Andere Daten wurden wie erwähnt auch von den Beschwerde-
führerinnen nicht zur Verfügung gestellt.
11.3 Die sich aus Tabelle 2 ergebende Differenz zwischen den Werten
der synthetischen Methode und den Ist-Abrechnungen von 7.7% kann
laut Vorinstanz (angefochtene Verfügung S. 25) teilweise auf folgenden
methodischen Fehler bei der Ermittlung der Anlagewerte zurück-
geführt werden: Um die gewünschte Vereinheitlichung der Kosten im
Hinblick auf die Überführung des Übertragungsnetzes auf die
swissgrid zu erreichen, seien die Anschaffungs- und Herstellkosten
anhand eines Mischindexes (bestehend zu je einem Drittel aus dem
Landesindex für Konsumentenpreise, dem PIP-Index und dem Zürcher
Baukostenindex) auf das Jahr 1998 hochgerechnet und damit die
durchschnittlichen Wiederbeschaffungskosten ermittelt worden. Die
Wiederbeschaffungswerte per 1998 seien dann mit dem PIP-Index auf
das Erstellungsjahr zurückgerechnet worden. Allein durch die Ver-
wendung der beiden unterschiedlichen Indizes für die Vorwärts-
rechnung auf das Jahr 1998 und die Rückrechnung auf das
Erstellungsjahr werde also der Wert der Anlagen systematisch über-
schätzt.
Diese Ausführungen der ElCom leuchten ein und sind schon des-
wegen nachvollziehbar, weil mit Abbildung 4 "Entwicklung der ver-
wendeten Preisindizes" in der angefochtenen Verfügung (Abbildung 4)
klar aufgezeigt wird, dass der auf das Jahr 1998 standardisierte
Mischindex immer unter dem für die Rückrechnung verwendeten PIP-
Index liegt (je früher in der Zeitachse, desto deutlicher). Dies muss rein
rechnerisch zu einer systematischen Überhöhung führen. Die von den
Beschwerdeführerinnen dagegen vorgebrachten Argumente über-
zeugen nicht: Wenn, wie von ihnen behauptet, die Differenz auf eine
von swissasset erwähnte Unvollständigkeit bei den Ist-Kosten der
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A-2606/2009
exemplarischen Leitungsauswahl zurückzuführen sein sollte, ist dies
erstens – auch von swissasset im Bericht Anschaffungsneuwerte –
weder näher erläutert noch belegt. Zweitens kann aus den bereits er-
wähnten Gründen (vorne E. 9.1.2) auf diesen Einwand wegen der
repräsentativen Auswahl durch swissasset genauso wenig ein-
gegangen werden wie auf das nicht näher ausgeführte angebliche
Verhältnis von (...)% Leitungen und (...)% Transformatoren und
Schaltanlagen bei den Beschwerdeführerinnen oder den sog. PÖYRY-
Schlussbericht vom 12. Februar 2007, welcher gegenüber dem hier
massgebenden und neueren Bericht Anschaffungsneuwerte keine
weitere Bedeutung erlangen kann. Der auf den Zeitraum zwischen
1991 und 1998 beschränkte Vergleich der beiden erwähnten Indizes
durch die Beschwerdeführerinnen wiederum ist nicht massgebend.
Dieser Zeitraum ist – wie die ElCom richtig einwendet – willkürlich
gewählt und schon deswegen ohne weitere Aussagekraft, weil aus
Abbildung 4 hervorgeht, dass sich die beiden Indizes in diesem letzten
Zeitabschnitt des Vergleichs deutlich mehr angenähert haben als in
den viel längeren massgeblichen Zeitabschnitten seit Mitte der 1950er-
Jahre.
11.4 Umstritten ist weiter die Verwendung des richtigen Indexes zur
Rückrechnung im Rahmen des synthetischen Verfahrens. Nach Art. 13
Abs. 4 StromVV werden die Wiederbeschaffungspreise transparent mit
sachgerechten, offiziell ausgewiesenen Preisindizes auf den An-
schaffungs- bzw. Herstellzeitpunkt zurückgerechnet. Dem Erläuternden
Bericht StromVV ist zu entnehmen, dass die Netzbetreiber möglichst
einheitliche, den realen Gegebenheiten entsprechende Teuerungs-
indizes für die Rückindexierung verwenden sollen. Dabei sei auf
Indizes abzustützen, welche seit mehreren Jahrzehnten ermittelt
werden. Dies dürfte gemäss dem Erläuternden Bericht insbesondere
für die PIP- sowie Konsumentenpreisindizes des Bundesamtes für
Statistik zutreffen (vgl. vorne E. 9.1). Die Vorinstanz hat dem von den
Netzeigentümern verwendeten PIP-Index den gemäss Gutachten
Preisindex (dazu vorne E. 6.1 ff.) besser geeigneten Hösple-Index
vorgezogen. Da es sich schon gemäss Wortlaut des Erläuternden Be-
richts StromVV bezüglich des PIP-Indexes um eine blosse, nicht ab-
schliessende Empfehlung handelt ("dürfte [...] insbesondere [...] zu-
treffen"), was auch die Beschwerdeführerinnen anerkennen, ist dieses
Vorgehen der Vorinstanz unproblematisch, sofern die anderweitigen
Anforderungen beim neuen Hösple-Index erfüllt sind.
Seite 37
A-2606/2009
11.4.1 Die ElCom führt dazu in ihrer Verfügung vom 6. März 2009
(S. 26) Folgendes aus: Gemäss dem von swissasset in Auftrag ge-
gebenen Gutachten Preisindex sei der PIP-Index nicht repräsentativ,
da die Komponenten der Höchstspannungsleitungen maximal 8% des
Warenkorbes des PIP-Indexes ausmachten. Er erfülle folglich nicht die
in Art. 13 Abs. 4 StromVV geforderte Sachgerechtigkeit. Deswegen
würden die Anlageteile, die nach dem Inbetriebsetzungsjahr der An-
lage gebaut und deswegen auf dieses rückindexiert worden seien, mit
dem im Gutachten Preisindex dargestellten Hösple-Index indexiert.
Dieser verwende statt des gesamten PIP-Indexes nur Subindizes, die
aus Sicht der Autoren geeignet seien, und gewichte diese ent-
sprechend ihren Anteilen. Der Hösple-Index genüge der Bedingung,
dass er offiziell ausgewiesen sein müsse, weil er ein Mischindex sei,
der ausschliesslich auf offiziell ausgewiesenen Indizes beruhe. Dabei
handle es sich um Subindizes des PIP-Indexes, welche die Preisent-
wicklung der für Höchstspannungsleitungen verwendeten Materialien
abbilden würden, den Lohnindex des Bundesamtes für Statistik sowie
für einzelne Komponenten den PIP-Index selbst.
11.4.2 Diese Angaben der ElCom sind nachprüfbar und zutreffend.
Die Beschwerdeführerinnen bezweifeln diese denn auch nicht,
sondern kritisieren die integrale Übernahme der Schlussfolgerungen
des Gutachtens Preisindex, wonach der Hösple-Index für die Rück-
indexierung besser geeignet sei als der PIP-Index. Soweit sie dabei
verfahrensrechtliche Bedenken ins Feld führen, sind diese bereits be-
handelt und als unbegründet beurteilt worden (ausführlich vorne
E. 6.1 ff., insbes. E. 6.4.1). Auch die grundsätzliche Kritik der Be-
schwerdeführerinnen am Beizug dieses Gutachtens anstelle der
früheren, kaum näher erläuterten "Arbeiten der Branche über die
korrekte Indexierung" ist unbegründet, da sich die ElCom sicherlich an
den neuesten erhältlichen Unterlagen orientieren darf. Dies gilt hier
umso mehr, als nicht einmal sie selbst, sondern swissasset als Dritte
und selber Teil der Strombranche dieses Gutachten beim un-
abhängigen Institut für Wirtschaftsstudien Basel GmbH ausdrücklich
zur "Prüfung der Anwendung des PIP-Indexes zur Rückindexierung
von Wiederbeschaffungsneuwerten von Höchstspannungsleitungen"
(vgl. Gutachten Preisindex S. 4) in Auftrag gegeben hat.
11.4.3 Auch die Einzelbeanstandungen der Beschwerdeführerinnen
erweisen sich als nicht überzeugend: So wird vorgebracht, der Hösple-
Index möge allenfalls für Leitungen geeignet sein, nicht jedoch für die
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A-2606/2009
übrigen Anlagen im Übertragungsnetz wie Schaltanlagen und Trans-
formatoren. Dazu ist zu bedenken, dass ein idealer Index für diese
übrigen Anlagen soweit ersichtlich noch gar nicht existiert und jeden-
falls der von den Beschwerdeführerinnen bevorzugte PIP-Index ge-
mäss Gutachten Preisindex genauso wenig repräsentativ ist. Ohnehin
stellt sich laut dem Gutachten bei den Schaltanlagen ein wesentliches
Problem verglichen mit den Höchstspannungsleitungen: Der Anteil des
Materials dürfte aufgrund der hohen technischen Komplexität weit
weniger zentral sein und die Sekundärtechnik wäre wohl von einem
hohen Produktivitätsfortschritt geprägt, welcher nur sehr schwer mit
massgeschneiderten (Material-)Indizes abgebildet werden könnte
(Gutachten Preisindex S. 4). Das allgemeine Berechnungsproblem bei
den Schaltanlagen ist damit losgelöst von der Frage des konkreten
Indexes vorderhand in Kauf zu nehmen. Dies fällt hier aber umso
weniger ins Gewicht, als auch bei den Beschwerdeführerinnen laut
ihren Angaben mit (...)% der Leitungsanteil bei den Anlagewerten klar
überwiegend ist und im Übrigen weder sie noch swissasset nähere
Angaben zu den Schaltanlagen eingereicht haben (vgl. zur Datenbasis
bereits vorne E. 9.1.2).
Weiter kann ebenfalls keine Rolle spielen, dass der Hösple-Index
– was beim PIP-Index wiederum genau gleich der Fall wäre – den
Nachinvestitionen bei den Anlagen keine Rechnung trägt. Wie die Vor-
instanz in der Vernehmlassung überzeugend ausführt, soll ein Preis-
index lediglich die Preisentwicklung messen und abbilden.
Demgegenüber sind Nachinvestitionen bei den Anlagewerten und
nicht bei der Preisentwicklung zu berücksichtigen und wurden
substantielle Nachinvestitionen innerhalb der sog. PÖYRY-Methodik
auch effektiv erfasst.
Schliesslich ist entgegen einer diesbezüglichen Rüge auch nichts
daran auszusetzen, dass die Vorinstanz im Rahmen der Reskalierung
des Hösple-Indexes für die Jahre 1964 bis 1958 von einem konstanten
Wert von 40.0 ausgegangen ist (vgl. vorne E. 5.5.3). Wie sie in den
Eingaben vom 30. November 2009 und 11. Januar 2010 darlegt, würde
dieser Wert unter Berücksichtigung der durchschnittlichen
Wachstumsrate des Hösple-Indexes in der langen und damit
repräsentativen Periode zwischen 1965 und 1999 in den an-
gesprochenen Jahren zumindest teilweise deutlich unter 40 sinken.
Gemäss Gutachten Preisindex (S. 26) beträgt die durchschnittliche
Steigerung für die Zeitperiode 1965 bis 1999 beim von den Be-
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A-2606/2009
schwerdeführerinnen bevorzugten PIP-Index 2.4% und beim Hösple-
Index 1.6%. Die mangels abschliessend ermittelbarer Werte getroffene
Annahme der Vorinstanz für die Jahre 1964 bis 1958 kommt damit den
Beschwerdeführerinnen verglichen mit der durchschnittlichen
Teuerung immer noch entgegen (d.h. ist zu ihren Gunsten tendenziell
zu hoch) und stellt keine Benachteiligung dar.
11.5 Im Rahmen des Vergleichs gemäss der erwähnten Tabelle 2
haben die Übertragungsnetzeigentümer im Bereich "Informationen aus
Ist-Abrechnungen" unter den "Investitionen mit vorliegender Ab-
rechnung" in Spalte 1 die ursprünglich aktivierten Baukosten auf-
geführt. Unter Spalte 2 werden zusätzlich "Geschätzte Investitionen
ohne Abrechnung" einbezogen. Laut der Vorinstanz (angefochtene
Verfügung S. 26) sind diese geschätzten Kosten damals vermutlich
zwar entstanden, aber nicht aktiviert, sondern über die Betriebskosten
bezahlt worden. Der Einbezug solcher Kosten widerspreche Art. 13
Abs. 4 StromVV, wonach bereits in Rechnung gestellte Betriebs- und
Kapitalkosten bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten in Abzug
zu bringen seien. Wenn bereits bezahlte Betriebs- und Kapitalkosten
nicht zu den anrechenbaren Kosten gehörten, könnten diese folglich
auch nicht einen Bestandteil der Basis für den Vergleich der beiden
Rechenverfahren bilden. Die ElCom hat dementsprechend alle
Elemente der Spalte 2 eliminiert.
Diese Schlussfolgerung der Vorinstanz ist nachvollziehbar und ent-
gegen der Bemängelung der Beschwerdeführerinnen zu stützen. Es ist
in der Tat nicht einsehbar, warum im Rahmen des von swissasset ein-
gereichten Vergleichs zwischen synthetischen Werten und den Ist-
Kosten unter den "Informationen aus Ist-Abrechnungen" eine Spalte
mit bloss geschätzten Kosten ohne jegliche Abrechnungen Bestand
haben könnte. Die Beschwerdeführerinnen schreiben dazu bloss, weil
die Kreditabrechnungen unvollständig gewesen seien, seien die "üb-
lichen Positionen", die aus den Abrechnungen nicht hervorgingen, als
fehlende Investitionen geschätzt worden. Dies wird aber nicht näher
erläutert oder – zumindest soweit möglich – belegt, was Sache der
Übertragungsnetzeigentümer wäre, die diesen Vergleich der ElCom
eingereicht haben (vgl. vorne E. 9.1.1). Ansonsten können solche nicht
aktivierten und bloss geschätzten, angeblich "üblichen" Positionen
eine beliebige, für die ElCom nicht überprüfbare Manövriermasse
darstellen, welche den bezweckten Vergleich verfälscht. Es wider-
spricht somit dem Sinn und Zweck des mit Tabelle 2 angestrebten
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A-2606/2009
Vergleichs, bei den ausdrücklich so bezeichneten "Informationen aus
Ist-Abrechnungen" eine Aufstellung mit unbelegten, aufgrund un-
bekannter Kriterien bloss geschätzten Kosten berücksichtigen zu
wollen. Die Vorinstanz hat die genannte Spalte 2 damit zu Recht voll-
umfänglich gestrichen.
11.6 Die Beschwerdeführerinnen sind ferner mit der Streichung von
drei Leitungen aus der exemplarischen Auswahl, welche Ende 1998
nicht mindestens 10 Jahre alt waren, nicht einverstanden. Die Vor-
instanz begründet dieses Vorgehen in ihrer Verfügung vom 6. März
2009 wie folgt (S. 26): Mit dem eingereichten Vergleich solle aufgezeigt
werden, dass der verwendete PIP-Index die Preisentwicklung korrekt
darstelle und deswegen zur Rückindexierung gemäss Art. 13 Abs. 4
StromVV geeignet sei. Für einen sinnvollen Vergleich müsse eine An-
lage aber genügend alt sein, da sonst die Preisentwicklung zu gering
sei und entsprechend der Index nicht auf seine Zweckmässigkeit ge-
prüft werden könne. Deswegen habe die ElCom alle Anlagen aus dem
Vergleich entfernt, die zum Vergleichszeitpunkt Ende 1998 nicht
mindestens 10 Jahre alt gewesen seien.
11.6.1 Diese Ausführungen sind nachvollziehbar. Es leuchtet ein, dass
– verglichen mit dem relevanten Zeitpunkt von 1998 – erst kürzlich er-
stellte Leitungen noch keinen nennenswerten Beitrag im Rahmen des
angestrebten Vergleichs der Preisindizes liefern können. Dies gilt
klarerweise für die Leitung mit Inbetriebsetzungsjahr 1997 (380kV-
Leitung Chamoson - Bois Tollot, Abschnitt Romanel - Vernayaz), darf
aber auch noch für die beiden Leitungen mit Inbetrieb-
setzungsjahr 1993 (380kV-Leitung Benken - Sils Strang Ost) bzw.
1991 (380kV-Leitung Pradella - Westtirol, Inn Nord), d.h. maximal
sieben Jahre vor dem Vergleichszeitpunkt, gelten. Das Kriterium des
Inbetriebsetzungsjahres der Leitung in einem Zeitraum nur kurz vor
dem relevanten Zeitpunkt für die Rückindexierung ist ein objektives
und genügend begründetes (dazu schon vorne E. 5.5.2) Element für
die Streichung der erwähnten drei Leitungen.
11.6.2 Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerinnen (welche
sich diesbezüglich in der Replik ohnehin teilweise auf falsche Zahlen
stützen) kann der ElCom auch nicht unterstellt werden, sie habe diese
Streichungen mit einem Seitenblick auf die prozentualen Ab-
weichungen am Schluss des Vergleichs (letzter Bereich Tabelle 2)
vorgenommen. Diese Abweichungen sind sowohl unter den ursprüng-
Seite 41
A-2606/2009
lich 14 Leitungen wie auch unter den drei gestrichenen neuesten
Leitungen sehr verschieden und lassen für sich allein gar keine Rück-
schlüsse zu. So differieren die Abweichungen bspw. allein unter den
vier Leitungen von 1958 selbst nach den noch unkorrigierten Werten in
Tabelle 2 von 28% bis minus 23%. Das repräsentative Endresultat er-
gibt sich erst aus dem korrigierten Gesamtvergleich aller 11 Leitungen.
Deshalb kann auch der von den Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf
Abbildung 4 vorgenommene Vergleich allein der gestrichenen drei
Leitungen bezüglich der Preisentwicklung nichts bringen. Es ist zwar
soweit ersichtlich zutreffend, dass im sehr kurzen Zeitraum von 1991
bis 1998 die Abweichung von PIP-Index und Hösple-Index kleiner ist
als über den Gesamtzeitraum seit 1958 (vgl. dazu auch vorne E. 9.2).
Dieses Teilresultat einer gewissen Zeitperiode ist aber für das ent-
scheidende Gesamtergebnis nicht relevant, umso weniger, als es wie
gesagt den kurzen letzten Zeitabschnitt vor dem Vergleichszeitpunkt
betrifft, der mangels Zeitablauf am wenigsten aussagekräftig ist.
Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass es sich gerade bei der
Frage der gestrichenen Zeitperiode bzw. der mangels genügendem
Alter aus dem Vergleich entfernten Leitungen um eine typische Frage
des "technischen Ermessens" der ElCom handelt (ausführlich vorne
E. 4, vgl. ebenfalls E. 8.6). Ihr ist also diesbezüglich ein gewisser
eigenständiger Ermessensspielraum zu belassen.
11.7 Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass sämtliche Ein-
wände der Beschwerdeführerinnen gegen den im Zusammenhang mit
der Rückindexierung bei der synthetischen Methode vorgenommenen
20.5%-Abzug der ElCom unbegründet sind. Dies gilt insbesondere
auch bezüglich des Nachvollzugs der verschiedenen Berechnungen,
welche zur konkreten Zahl von 20.5% führen. Wie bereits aufgezeigt
(vorne E. 5.5.2 ff.), hat die Vorinstanz einzelne Berechnungsvorgänge
im Zusammenhang mit der Anwendung des Hösple-Indexes in der
angefochtenen Verfügung zu wenig klar dargelegt, was vorliegend bei
der Kostenregelung berücksichtigt wird (hinten E. 18 f.). Hingegen hat
die ElCom vor allem mit ihrer Eingabe vom 30. November 2009 (teil -
weise noch ergänzt am 11. Januar 2010) alle ihre Berechnungsschritte
umfassend und detailliert beschrieben und ebenfalls aufgezeigt, wieso
die Beschwerdeführerinnen teilweise zu anderen Zahlen (die sich aber
denjenigen der Vorinstanz schrittweise immer stärker annäherten) ge-
langten. Die spätestens seit diesen Klärungen nun transparenten und
nachvollziehbaren Rechnungsschritte der ElCom, welche zum End-
Seite 42
A-2606/2009
ergebnis von 20.5% gemäss Tabelle 3 führen, sind entgegen den noch
verbleibenden Beanstandungen der Beschwerdeführerinnen fehlerfrei.
Die aus der angepassten Leitungs-Auswahl abgeleitete systematische
Überschätzung der Anlagewerte im Rahmen der Rückindexierung
beim synthetischen Verfahren von 20.5% darf die ElCom somit zu
Recht (auch) bei den Beschwerdeführerinnen korrigieren, indem sie
den genannten relativen Wert bei den geltend gemachten
synthetischen Anschaffungszeitwerten abzieht (vgl. Tabelle 4 "An-
lagewerte" der angefochtenen Verfügung [Tabelle 4], Spalte 12). Damit
wird einzig der Anforderung von Art. 13 Abs. 4 StromVV, wonach in
jedem Fall höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage an-
rechenbar ist, Genüge getan. Eine allfällige Ungleichbehandlung ergibt
sich schon deswegen nicht, als derselbe relative Wert bei allen An-
lagewerten von Übertragungsnetzeigentümern abgezogen wird – und
nur bei diesen –, welche mit dem synthetischen Verfahren rück-
indexiert worden sind (d.h. bei allen eingereichten synthetischen An-
schaffungszeitwerten gemäss Tabelle 4).
Die letzten beiden den 20.5%-Abzug ebenfalls mitumfassenden Rügen
betreffend einen sogenannten Doppel-Malus und eine angebliche un-
zulässige Rückwirkung werden der Einfachheit halber im nach-
folgenden Kapitel zum 20%-Malus abgehandelt (ausführlich hinten
E. 10.3 und 10.4).
12.
Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, der Abzug von 20%
gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV sei gesetzwidrig. In
Art. 15 Abs. 1 StromVG seien die anrechenbaren Kosten definiert. Ein
Vorbehalt, dass diese Kosten über einen Pauschalabzug reduziert
werden könnten, würde sich nicht im Gesetz befinden. Der pauschale
Abzug beschränke letztlich verfassungsmässige Rechte, namentlich
die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit. Derartige schwer-
wiegende Eingriffe bedürften einer ausdrücklichen gesetzlichen
Grundlage (Art. 164 Abs. 1 BV). Eine Kostenunterdeckung von 20%
führe dazu, dass das Netz sowohl wirtschaftlich als auch technisch
substantiell entwertet werde. Der 20%-Abzug widerspreche deshalb
auch dem Zweckartikel des Gesetzes (Art. 1 StromVG). Der Bundesrat
habe einen willkürlichen Pauschalabzug ohne Überprüfung der Sach-
lage verordnet. Weiter verstosse Art. 13 Abs. 4 StromVV gegen das
Rückwirkungsverbot. Der Ausnahmecharakter könne sich nur auf die
Zukunft beziehen und decke den Fall ab, dass ein Netzbetreiber ge-
Seite 43
A-2606/2009
stützt auf besondere Umstände nicht in der Lage sei, die effektiven
Kosten zu berechnen. Es gehe nicht an, im Nachhinein für eine bereits
laufende Regulierungsrunde willkürlich die Methoden zu ändern oder
zu beschränken. Schliesslich habe die Vorinstanz mit dem 20.5%-Ab-
zug und dem zusätzlichen 20%-Malus einen Doppelmalus verfügt, also
willkürlich eine sogar doppelte Korrektur der gleichen angeblichen
Überschätzung der Werte beim synthetischen Verfahren vor-
genommen.
12.1 Die Vorinstanz führt zu diesen bereits früher erhobenen Vor-
würfen in ihrer Verfügung (S. 32 ff.) aus, der Wortlaut von Art. 13
Abs. 4 StromVV sage klar, dass in einem ersten Schritt in jedem Fall
höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage anrechenbar sei und
vom so ermittelten Wert in einem zweiten Schritt 20% in Abzug zu
bringen seien. Mit der Einführung eines 20%-Abzuges habe der
Bundesrat den Bewertungsgrundsätzen des Gesetzes (ursprüngliche
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten) zum Durchbruch verhelfen und
falsche Anreize eliminieren wollen. Der Bundesrat sei die für diesen
Entscheid geeignete Behörde. Zweck des 20%-Abzugs sei es, der
synthetischen Bewertungsmethode die Attraktivität zu nehmen. Der
Bundesrat habe einen Anreiz dafür schaffen wollen, dass die Netz-
betreiber, soweit möglich, ihre Netze wie in Art. 15 Abs. 3 StromVG
vorgesehen aufgrund der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstell-
kosten bewerten würden. Unter diesem Aspekt sei die Intensität des
Eingriffs nicht besonders hoch. Von der Regelung betroffen seien nur
diejenigen Netzbetreiber, welche ihre Netze nach der synthetischen
Methode bewertet hätten. Die finanzielle Bedeutung sei zwar nicht
gering, angesichts der Mehrbelastung der Endverbraucher durch eine
als Regelfall angewendete synthetische Bewertung aber vertretbar.
Hinzu komme, dass Art. 13 Abs. 4 StromVV eine Abschwächung von
Art. 15 Abs. 3 StromVG bedeute. Der Bundesrat habe seinen Er-
messensspielraum bei Art. 13 Abs. 4 StromVV nicht überschritten.
12.2 Die Frage der grundsätzlichen Gesetzmässigkeit der in Art. 13
Abs. 4 StromVV umschriebenen synthetischen Methode ist vorliegend
bereits positiv beantwortet worden. Mit den gleichen Auslegungsregeln
ist nun nachfolgend noch die Teilfrage der Gesetzmässigkeit des mit
Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV neu eingeführten 20%-Malusses
zu prüfen (zum Ganzen vorne E. 8.2.4 und 8.3 ff.).
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A-2606/2009
12.2.1 Auszugehen ist dabei vom Wortlaut und der Reihenfolge der
letzten zwei Sätze in Art. 13 Abs. 4 StromVV, woraus zu folgern ist,
dass in einem ersten Schritt in jedem Fall höchstens der Wert einer
vergleichbaren Anlage anrechenbar ist und vom so ermittelten Wert in
einem zweiten Schritt 20% in Abzug zu bringen sind. Die Vorinstanz
hat dies richtigerweise so gehandhabt (vgl. dazu auch die Be-
rechnungen in Tabelle 4).
12.2.2 Die im Verlaufe des Jahres 2008 angekündigten Strompreis-
erhöhungen führten zu verschiedenen Vorstössen und Debatten im
Parlament (vgl. AB 2008 N 1457, AB 2008 S 800, AB 2008 N 1771, AB
2008 S 1000). In der parlamentarischen Diskussion wurde dabei auch
die Frage aufgeworfen, wieso der Bundesrat mit der Revision der
StromVV bei der synthetischen Bewertungsmethode gerade einen
Abzug von 20% festlegen wolle (AB 2008 S 1003, Votum Hansruedi
Stadler):
"(...) Diese synthetische Bewertungsmethode geht vom Wiederbeschaffungs-
wert aus. Diese Bewertungsmethode ist viel zu attraktiv, denn daraus
resultieren häufig höhere Kapitalkosten. Die Attraktivität dieser Be-
wertungsmethode will der Bundesrat nun mit einem Malus von 20 Prozent
brechen. Ich frage nun: Warum gerade mit 20 Prozent, warum nicht mit 30
oder 40 Prozent?" [keine Hervorhebung im Original]
Bundesrat Moritz Leuenberger antwortete wie folgt (AB 2008 S 1006):
"Auf die 20 Prozent sind wir folgendermassen gekommen: Die synthetische
Berechnungsweise war eigentlich als Ausnahme vorgesehen. Nach zehn
Jahren muss ein Unternehmen die Bücher nicht mehr aufbewahren. Wenn es
die Bücher nicht mehr hat und keine Berechnungsgrundlage mehr vorhanden
ist, kann es synthetisch rechnen. Jetzt ist der Fall eingetreten, dass alle
Unternehmen ihre Bücher nicht mehr hatten. Alle mussten plötzlich die
synthetische Berechnungsweise anwenden. Die Elcom hat in 39 Fällen auf
dem Hochspannungsnetz die Rückkalkulation gemacht und gesehen,
dass bei all diesen Fällen um 20 Prozent zu hoch synthetisch gerechnet
wurde. So haben wir die 20 Prozent genommen, gestützt auf diese Rück-
kalkulation" [keine Hervorhebungen im Original].
Auch im Nationalrat äusserte sich Bundesrat Moritz Leuenberger zum
20%-Abzug (AB 2008 N 1783):
"Das zweite Element betrifft den Malus von 20 Prozent gegenüber denjenigen
Unternehmen, die die synthetische Bewertungsmethode angewandt haben.
Sie können sich erinnern: Im Gesetz haben wir vorgesehen, dass aus-
nahmsweise die synthetische Bewertungsmethode angewandt werden darf,
wenn nach zehn Jahren die entsprechenden Bücher nicht mehr da sind. Und,
oh Wunder, sämtliche Produzenten hatten ihre Bücher nicht mehr, und sämt-
liche Produzenten haben die synthetische Bewertungsmethode an-
gewendet. Das widerspricht natürlich dem Sinn des Gesetzes . Die Elcom
Seite 45
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hat nachher nachgerechnet, sie hat die ganze Produktionsrechnung rückwärts
gemacht und festgestellt: 39 Betreiber des Höchstspannungsnetzes haben
um 20 Prozent zu viel aufgeschlagen. Wir haben im Bundesrat jetzt die
Konsequenz daraus gezogen und einen Malus von 20 Prozent festgelegt"
[keine Hervorhebungen im Original].
12.2.3 Diese Aussagen bestätigen, dass die synthetische Be-
wertungsmethode entsprechend dem Willen des Gesetzgebers im
Vergleich zur ordentlichen Bewertung auf Basis der ursprünglichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gemäss Art. 15 Abs. 3 StromVG
eine Ausnahme bilden soll (so ausführlich vorne E. 8.5). Der neu ein-
geführte Abzug soll offensichtlich den dem Zweck des Gesetzes zu-
wider laufenden Zustand beseitigen helfen, dass ab einem gewissen
Zeitpunkt (ab dem Jahr 1998 und früher; vgl. vorne E. 9.1.1) nicht nur
vereinzelte, sondern gleich sämtliche Eigentümer des Übertragungs-
netzes die Ausnahmeregelung für sich in Anspruch nahmen. Diesem
Auslegungsergebnis von Art. 13 Abs. 4 StromVV entspricht die Ver-
wendung des Begriffs "Malus" für den 20%-Abzug. Unter diesem Be-
griff wird insbesondere ein zum Ausgleich für eine bessere Aus-
gangsposition erteilter Nachteil verstanden (so Duden – das Fremd-
wörterbuch, 9. Aufl., Mannheim 2007). Die historische und teleo-
logische Auslegung ergeben somit, dass der Verordnungsgeber mit
der Revision von Art. 13 Abs. 4 StromVV durch den neuen Malus ein
zusätzliches Element einbringen wollte zur Sicherstellung, dass den
Netzbetreibern durch die synthetische Bewertungsmethode kein (bzw.
nicht immer noch ein) Vorteil erwächst.
Dasselbe kann auch aus der Medienmitteilung des BFE vom
5. Dezember 2008 zur revidierten StromVV geschlossen werden. Dort
wird ausgeführt, dass neu ein sog. Malus für die synthetische Netz-
bewertung eingeführt werde. Problematisch bei der synthetischen
Bewertungsmethode nach Art. 13 Abs. 4 StromVV sei, dass diese für
den Netzbetreiber oft attraktiver sei, da daraus meist höhere Kapital -
kosten resultieren würden. Es bestehe damit ein unerwünschter An-
reiz, die synthetische Bewertungsmethode anzuwenden. Die revidierte
StromVV beseitige diesen Anreiz, indem für Netzbetreiber, die mit der
synthetischen Bewertungsmethode rechnen würden, ein Malus von
20% auf dem Wiederbeschaffungswert eingeführt werde. Vom
synthetisch berechneten Wert des Netzes würden also automatisch
20% abgezogen.
12.2.4 Da die Verordnungsbestimmung von Art. 13 Abs. 4 StromVV
wie schon aufgezeigt als eng umschriebene Ausnahmeregel restriktiv
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anzuwenden ist und entgegen den Beschwerdeführerinnen nicht ein-
fach auf die gleiche Ebene wie das gesetzliche Regelverfahren gestellt
werden kann, spricht die Gesetzesbestimmung von Art. 15 Abs. 3
StromVG nicht gegen die Einführung eines zusätzlich ein-
schränkenden Elements, wie es ein allgemeiner Malus darstellt. Dies
gilt umso mehr, als dieser nicht einfach willkürlich eingeführt wurde,
sondern aufgrund der Tatsache, dass ausnahmslos alle Über-
tragungsnetzeigentümer ab dem erwähnten Zeitpunkt synthetische
Anschaffungszeitwerte anstelle der vom Gesetzgeber vorgesehenen
ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten geltend machten.
Dies zeigte auf, dass das synthetische Verfahren trotz bereits be-
stehender Einschränkungen dem gesetzgeberischen Willen immer
noch nicht zu genügen vermochte, indem es die ordentliche Be-
wertungsmethode zu stark verdrängte.
Die Neueinführung eines zusätzlichen einschränkenden Elements wie
dem Malus, um die offensichtlich immer noch zu hohe Attraktivität des
Ausnahmeverfahrens weiter zu vermindern, ist damit gerade im Sinne
des Gesetzes. Aus diesen Gründen kann der Abzug von 20% auch
nicht als wichtige rechtsetzende Bestimmung gemäss Art. 164 Abs. 1
BV betrachtet werden, welche einer Grundlage in einem formellen
Gesetz bedürfte (die Sachlage ist gerade umgekehrt im Vergleich zu
den SDL, bei welchen nicht zusätzliche Restriktionen innerhalb des
Gesetzesrahmens eingeführt wurden, sondern ein neuer Kreis von
Tarifpflichtigen ausserhalb desselben geschaffen wurde; hinten
E. 14 ff.). Verfassungsrechtliche Probleme sind somit vorliegend keine
zu erblicken.
12.2.5 Wollte man entsprechend der Argumentation der Beschwerde-
führerinnen dulden, dass alle Übertragungsnetzeigentümer nach
eigenem Gutdünken und mit blossem Blick auf ihre Vorteile die Wahl
treffen könnten zwischen zwei in gleichem Masse zur Verfügung
stehenden Berechnungsmethoden, bedürfte vielmehr gerade diese
Gleichstellung der Berechnungsverfahren einer Gesetzesänderung.
Wie bereits beim 20.5%-Abzug ausgeführt (vorne E. 9.1.1), liegt das
Hauptaugenmerk darin, dass höchstens vergleichbare Werte wie die
ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten berechnet werden
dürfen. Ein allfälliges gewisses Unterbieten der ursprünglichen Kosten
ist dabei in Kauf zu nehmen und kann entgegen den Beschwerde-
führerinnen nicht einfach mit einer angeblichen Unterdeckung gleich-
gesetzt werden. Zum einen ist eine solche Differenz wegen der
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fehlenden oder unvollständigen Unterlagen grundsätzlich immer hypo-
thetisch. Und zum andern wäre sie vielmehr im Wortsinne des "Malus"
(vorne E. 10.2.3) als Vorteilsausgleich anzusehen, dass entgegen der
grundsätzlichen Gesetzesausrichtung in Art. 15 Abs. 3 StromVG von
einem Ausnahmeverfahren profitiert werden darf, welches zudem un-
korrigiert zu deutlichen Überschätzungen führen würde (wie schon die
vorstehenden Ausführungen zum 20.5%-Abzug gezeigt haben). Die
Alternative zum Ausnahmeverfahren wäre für die Übertragungsnetz-
eigentümer nämlich einzig, dass sie in Fällen mangelnder Unterlagen
zu den Anlagewerten überhaupt keine Kapitalkosten geltend machen
könnten, was wiederum nicht im Sinne des Gesetzes sein kann (so
schon vorne E. 8.5).
12.2.6 Das Gesagte gilt jedenfalls solange, als zusätzliche Hürden
nicht so hoch gesetzt werden, dass das Ausnahmeverfahren von
vornherein als vernünftige Variante wieder entfallen würde. Davon
kann aber bei einem relativen Abzug von 20% (also einem Fünftel)
noch nicht die Rede sein. Wie bereits aus den Materialien zitiert,
standen im Parlament vielmehr noch höhere Werte von 30 und 40% im
Raum. Mit Blick auf den Ermessensspielraum, der bei der genauen
zahlenmässigen Festlegung des Malusses sowohl der ElCom im
Rahmen ihrer Untersuchungen wie insbesondere dem Bundesrat bei
der Festsetzung in der Verordnungsbestimmung zukommt (vgl. noch
einmal vorne E. 4 und 8.1.2), kann auch keine Rolle spielen, dass die
Rückkalkulationen hinsichtlich der erwähnten 39 Fälle nicht überprüf-
bar sind. Für die Zweckmässigkeit der Massnahme trägt ohnehin der
Bundesrat die Verantwortung und es ist nicht am Bundesverwaltungs-
gericht, sich zur wirtschaftlichen Sachgerechtigkeit der verschiedenen
Varianten von Prozentsätzen zu äussern. Im Gegensatz zur Korrektur
mit dem 20.5%-Abzug handelt es sich hier um einen reinen Malus, der
zu seiner Zweckerfüllung gar nicht abschliessend auf konkrete Be-
rechnungen abgestützt werden muss (diese können aber immerhin
sinnvolle Hilfestellungen sein).
12.3 Deswegen trifft auch der wiederholte Vorwurf der Beschwerde-
führerinnen nicht zu, es handle sich bei den beiden Abzügen von 20.5
und 20% um einen Doppel-Malus, der sich auf eine letztlich identische
Begründung stütze. Während es sich beim 20%-Abzug wie gesagt um
einen reinen Malus zur Anreizverminderung bezüglich des synthe-
tischen Verfahrens als solchem handelt, stellt der 20.5%-Abzug eine
rechnerisch detailliert hergeleitete Korrektur der Rückindexierung als
Seite 48
A-2606/2009
Teilschritt im Rahmen des synthetischen Verfahrens dar. Wie die
ElCom richtig zu bedenken gibt, könnte ohne die Überprüfung und
Korrektur bei der Rückindexierung der abschliessend abzuziehende
Malus mit der Einsetzung entsprechend überhöhter Ausgangswerte
ansonsten umgangen bzw. schon vorgängig ausgeglichen werden. Es
ergeben sich denn aus den Akten auch keine Anhaltspunkte, dass
zwischen der korrigierten Auswahl von 11 Leitungen als der einen und
den 39 Fällen von Rückkalkulationen als der anderen Datenbasis
nennenswerte Überschneidungen vorlägen. Zudem ist darauf hinzu-
weisen, dass der Verordnungsgeber bei der Einfügung des letzten
Satzes von Art. 13 Abs. 4 StromVV am zweitletzten Satz nicht nur
nichts verändert, sondern im Gegenteil wie schon angesprochen eine
klare Reihenfolge hinsichtlich des Berechnungsablaufs festgelegt hat.
Wegen dieser Reihenfolge summieren sich die beiden Abzüge nicht
einfach, sondern ergeben nach den zutreffenden Darlegungen der
ElCom insgesamt einen Wert von 36.4%. Wenn man die beiden je
verschiedenen Begründungen für die Abzüge von 20.5 und 20% be-
trachtet, erscheint dieser Gesamtabzug – auch bei den Beschwerde-
führerinnen – als vertretbar.
12.4 Entgegen einem letzten Einwand der Beschwerdeführerinnen
verstösst Art. 13 Abs. 4 StromVV auch nicht gegen das Rück-
wirkungsverbot.
12.4.1 Unter der grundsätzlich unzulässigen echten Rückwirkung wird
die Anwendung neuen Rechts auf einen Sachverhalt, der sich unter
altem Recht abschliessend verwirklicht hat, verstanden (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Auflage, Bern 2009, § 24 Rz. 23; BGE 126 V 134 E. 4a). Von
dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die
sogenannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht – ge-
stützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch an-
dauern – lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten Anwendung. Diese
Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern dem nicht wohl-
erworbene Rechte bzw. der Grundsatz des Vertrauensschutzes ent-
gegenstehen (Art. 9 BV), was hier nicht der Fall ist (vgl. BGE 133 II 97
E. 4.1, BGE 126 V 134 E. 4a).
12.4.2 Art. 13 Abs. 4 StromVV in seiner heutigen Fassung trat am
1. Januar 2009 in Kraft. Das vorliegende Verfahren hat die Tarife für
die Netznutzung der Netzebene 1 bzw. für allgemeine SDL des Jahres
Seite 49
A-2606/2009
2009 zum Gegenstand. Das neue Recht findet somit lediglich für die
Zeit seit Inkrafttreten Anwendung, was unproblematisch ist. Sodann ist
zu beachten, dass zwar bei der Bemessung des Netznutzungsentgelts
für das Jahr 2009 an Sachumstände angeknüpft wird, die sich aus
früheren Jahren ergeben (bei den Kapitalkosten wird gemäss Art. 15
Abs. 3 StromVG auf die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstell-
kosten abgestellt). Dabei handelt es sich aber nicht um eine Rück-
wirkung, sondern um eine sog. Rückanknüpfung (TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24 Rz. 24 mit Hinweisen). Art. 31d Abs. 1
StromVV bestimmt zudem ausdrücklich, dass Art. 13 Abs. 4 StromVV
Anwendung auf im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vor Behörden oder
gerichtlichen Instanzen hängige Verfahren hat. Dass Art. 13 Abs. 4
StromVV nicht erst für die Zukunft, d.h. für erst nach dem Inkrafttreten
erstellte Anlagen gelten kann, ergibt sich bereits aus den Materialien
(vgl. vorne E. 10.2.2). Zudem macht die ElCom in ihrer Vernehm-
lassung auf Folgendes aufmerksam: Wegen der seit 1. Januar 2008
gestützt auf Art. 11 Abs. 1 StromVG gültigen Verpflichtung der Netz-
betreiber, für jedes Netz je eine Jahres- und Kostenrechnung zu er -
stellen, kommt es in Zukunft nicht mehr vor, dass ursprüngliche An-
schaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr eruierbar sind. Demnach
kann sich Art. 13 Abs. 4 StromVV gar nicht auf die Zukunft beziehen.
12.5 Insgesamt ist der Malus von 20% gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter
Satz StromVV somit weder gesetz- noch verfassungswidrig und von
der ElCom bei den Beschwerdeführerinnen zu Recht und im Übrigen
auch rechnerisch korrekt angewendet worden.
13.
Weiter beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz
beim betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögen lediglich einen
Liquiditätsbedarf von einem halben Monat akzeptiert. Sie sehen einen
solchen von 30 Tagen als gerechtfertigt an.
13.1 Die Vorinstanz hat bereits in der angefochtenen Verfügung
(S. 39) umfassende Ausführungen zum betriebsnotwendigen Netto-
umlaufvermögen gemacht. Die Beschwerdeführerinnen können im
Grundsatz die von der ElCom angewendete Methode zu dessen Be-
rechnung denn auch akzeptieren. Die Vorinstanz hat insbesondere
zum Liquiditätsbedarf Folgendes ausgeführt: Gemäss swissgrid
stellten die Übertragungsnetzeigentümer am Ende jedes Monats einen
Zwölftel der erwarteten jährlichen Entschädigung für die Netzkosten in
Seite 50
A-2606/2009
Rechnung. Die Beschwerdegegnerin überweise den Betrag jeweils
umgehend. Damit erhielten die Übertragungsnetzeigentümer die not-
wendigen Mittel im Durchschnitt einen halben Monat nachdem sie ihre
eigenen Rechnungen bezahlen müssten. Da sie ausser der Rechnung
an die swissgrid kaum andere wesentliche kurzfristige Forderungen
ausstehend hätten, könne höchstens ein halber Monatsumsatz bzw.
1/24 des Jahresumsatzes als betriebsnotwendiges Nettoumlaufver-
mögen akzeptiert werden. Entgegen Bedenken von Eigentümern des
Übertragungsnetzes halte swissgrid an ihrem Zahlungsplan fest. Sollte
sie künftig nicht in der Lage sein, die Rechnungen fristgerecht zu be-
zahlen, so könnten die Eigentümer und swissgrid unter sich einen
Ausgleich vereinbaren. Für die vorliegende Tarifprüfung spiele eine
diesbezügliche Änderung keine Rolle, da eine Verlängerung der
Zahlungsfrist und damit ein erhöhtes Nettoumlaufvermögen bei den
Eigentümern mit einem entsprechend tieferen Nettoumlaufvermögen
bei der swissgrid einher gehe. Weil sich die Änderungen gegenseitig
aufheben würden, wirkten sie sich nicht auf den Tarif aus. Deswegen
werde das Nettoumlaufvermögen weiterhin unter der Annahme be-
rechnet, dass die Zahlungsfristen eingehalten würden.
13.2 Die Beschwerdeführerinnen setzen sich mit diesen fundierten
Ausführungen der ElCom nicht auseinander, sondern behaupten in
ihrer Beschwerde letztlich einzig, es sei inakzeptabel, wenn der
Liquiditätsbedarf bloss auf eine Zeitdauer von einem halben Monat
berechnet werde. Auf die soeben geschilderten Gründe dafür gehen
sie nicht weiter ein. Insbesondere äussern sie sich nicht zur Aussage
der ElCom, die Übertragungsnetzeigentümer hätten ausser der
Rechnung an die swissgrid kaum andere wesentliche kurzfristige
Forderungen ausstehend. Die dargelegten Überlegungen der Vor-
instanz sind aber einleuchtend. Insbesondere ist demnach davon
auszugehen, dass Änderungen der Zahlungsmodalitäten nicht aus-
geschlossen sind und sich im gegebenen Fall wegen der gegen-
seitigen Aufhebung nicht auf den Tarif auswirken würden. Der ge-
nannte Einwand der Beschwerdeführerinnen erweist sich damit als
unbegründet.
14.
Die Beschwerdeführerinnen kritisieren den reduzierten Zinssatz ge-
mäss Art. 31a Abs. 1 StromVV als gesetzwidrig. Ein von Art. 13 Abs. 3
Bst. b StromVV differenzierter Zinssatz sei nur dann zulässig, wenn
glaubhaft nachgewiesen werden könne, dass das systematische
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A-2606/2009
Risiko für Anlagen, die vor dem 1. April 2004 in Betrieb genommen
worden seien, tiefer sei als für Anlagen mit späterer Betriebsauf-
nahme. Ein unterschiedliches systematisches Risiko sei vorliegend
jedoch nicht ersichtlich und die Vorinstanz erbringe dafür auch keinen
Beweis. Art. 31a Abs. 1 StromVV sei zusätzlich auch willkürlich, weil
das Nichtvorhandensein historischer Anlagewerte, d.h. die Ver-
wendung synthetischer Anlagewerte, vom Bundesrat und der ElCom
nochmals mit der Senkung des Zinssatzes bestraft werde. Insofern
liege bei Anwendung der synthetischen Methode insgesamt (zu-
sammen mit dem 20.5%-Abzug und dem 20%-Malus) sogar ein un-
zulässiger Dreifachmalus vor, welcher zu einer Mehrbelastung auf-
grund derselben gesetzwidrigen Überlegungen führe. Den Nachweis
der angeblichen Erzielung eines doppelten Gewinnes (zum einen über
die Neubewertung bzw. Aufwertung, zum andern über den vollen
Zinssatz) bleibe die ElCom schuldig. Bei ihrer Aussage, dass eine
Neubewertung implizit immer eine Aufwertung enthalte und der an-
gemessene Betriebsgewinn gemäss Art. 15 Abs. 1 StromVG bereits
über die Neubewertung erzielt worden sei, handle es sich zudem um
eine unbelegte Unterstellung.
14.1 Die Vorinstanz hat zur Thematik der kalkulatorischen Zinsen auf
dem Anlagevermögen in der angefochtenen Verfügung (S. 35 ff.) im
Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Art. 31a Abs. 1 StromVV wolle
verhindern, dass Endverbraucher über das Netznutzungsentgelt
Elektrizitätsnetze, die von ihnen bereits einmal bezahlt worden seien,
über eine Aufwertung ein zweites Mal bezahlen müssten. Der Ver-
ordnungsgeber gehe dabei davon aus, dass für viele Elektrizitätsnetze,
die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen worden seien, eine
Neubewertung vollzogen worden sei. In diesen Fällen sei der nach
Art. 15 Abs. 1 StromVG zulässige angemessene Betriebsgewinn über
die Neubewertung erzielt worden. Gemäss Art. 31a Abs. 1 StromVV
werde daher der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögens-
werte nach Art. 13 Abs. 3 Bst. b StromVV um einen Prozentpunkt ge-
senkt, da der volle Zinssatz bereits einen angemessenen Gewinn be-
inhalte. Die Erzielung eines doppelten Gewinnes wäre unangemessen
und stünde im Widerspruch zu Art. 15 Abs. 1 StromVG. Nicht alle
Elektrizitätsnetze, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen
worden seien, hätten eine Aufwertung erfahren. In diesen Fällen wäre
der Abzug eines Prozentpunktes beim Zinssatz ungerechtfertigt.
Art. 31a Abs. 2 StromVV sehe daher Ausnahmen vor, wonach die
Seite 52
A-2606/2009
ElCom die Anwendung des höheren Zinssatzes nach Art. 13 Abs. 3
Bst. b StromVV unter bestimmten Voraussetzungen bewilligen könne.
Zur Gesetzmässigkeit des differenzierten Zinssatzes hat die Vor-
instanz vorgebracht, das Gleichbehandlungsgebot gelte nicht absolut
und der Gesetzgeber habe eine erhebliche Gestaltungsfreiheit. Wie
angesprochen, bestehe bei älteren Anlagen ein erhebliches Auf-
wertungspotenzial und somit die Möglichkeit zur Erzielung eines
doppelten Gewinnes: zuerst über die Aufwertung und anschliessend
über die Verzinsung. Ein zweifacher Gewinn wäre unangemessen und
würde Art. 15 Abs. 1 StromVG verletzen. Bei neuen Anlagen bestehe
dagegen höchstens ein geringes Aufwertungspotenzial, deswegen
würden Anlagen mit Inbetriebnahme ab dem 1. Januar 2004 gleich
behandelt wie Anlagen, die nicht aufgewertet worden seien. Die ent-
sprechende Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme
sei somit sachgerecht. Bei Art. 31a StromVV handle es sich zudem nur
um eine Übergangsbestimmung und die Intensität des Eingriffs sei
beschränkt. Vom tieferen Zinssatz betroffen seien nur diejenigen
Netzbetreiber, welche ihre Netze neu bewertet hätten; die übrigen
Netzbetreiber könnten bei der ElCom beantragen, dass sie einen
Zinssatz ohne Reduktion verwenden dürften. Das StromVG räume
dem Bundesrat bei der Festlegung des Zinssatzes ein weites Er-
messen ein.
14.2 Die gesetzlichen Grundlagen zur Zusammensetzung des Strom-
preises und für die Festsetzung von Netznutzungsentgelt bzw. -tarifen
sowie zur Bestimmung der entsprechend anrechenbaren Kosten im
Sinne von Art. 14 und Art. 15 StromVG sind vorliegend bereits aus-
führlich dargestellt worden (vorne E. 8.2.1 ff.). Ebenfalls ist im Zu-
sammenhang mit der umfassenden Prüfung der synthetischen
Methode schon vertieft auf das Erfordernis von Art. 15 Abs. 3
StromVG, wonach die Kapitalkosten (grundsätzlich) auf der Basis der
ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden
Anlagen ermittelt werden müssen, auf die Delegationsnorm in Abs. 4
der soeben erwähnten Bestimmung und auf Art. 13 StromVV ein-
gegangen worden (vorne E. 8.2.4 und 8.5 f.). Entsprechend ist bereits
klargestellt worden, dass das Bundesverwaltungsgericht Art. 13
StromVV mit den detaillierten Regelungen zur Berechnung der an-
rechenbaren Kapitalkosten auf seine Gesetz- und Verfassungs-
mässigkeit überprüfen kann, was auch für darauf abgestützte Über-
gangsbestimmungen zu gelten hat (vorne E. 8.6 sowie hinten E. 14.5
Seite 53
A-2606/2009
zu Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG und die Übergangsbestimmung von
Art. 31b StromVV). Zu beurteilen sind abschliessend einzig noch die
Einzelfragen bezüglich der kalkulatorischen Zinsen auf dem Anlage-
vermögen.
14.3 Der Bundesrat hat die Vorschriften für die jährliche Verzinsung
der für den Betrieb der Netze notwendigen Vermögenswerte in Art. 13
Abs. 3 StromVV wie folgt festgelegt: Als betriebsnotwendige Ver-
mögenswerte dürfen höchstens die Anschaffungs- bzw. Herstellrest-
werte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der Ab-
schreibungen nach Art. 13 Abs. 2 StromVV per Ende des Geschäfts-
jahres ergeben, sowie das betriebsnotwendige Nettoumlaufvermögen
berechnet werden (Bst. a). Der Zinssatz für die betriebsnotwendigen
Vermögenswerte entspricht der durchschnittlichen Rendite von
Bundesobligationen mit einer Laufzeit von 10 Jahren während der
letzten 60 Monate in Prozent, zuzüglich einer risikogerechten Ent -
schädigung (Bst. b).
Zur Höhe dieses Zinssatzes hat der Bundesrat im Rahmen der bereits
angesprochenen Änderung der StromVV vom 12. Dezember 2008 (vgl.
vorne E. 10.2.2 f.) mit Art. 31a StromVV eine Übergangsbestimmung
erlassen. Gemäss Abs. 1 der Bestimmung ist der Zinssatz für Anlagen,
die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen wurden, in den
Jahren 2009 bis 2013 um einen Prozentpunkt tiefer als nach Art. 13
Abs. 3 Bst. b StromVV. Ausgenommen von diesem tieferen Zinssatz
sind Investitionen, die nach dem 31. Dezember 2003 in solche An-
lagen getätigt wurden. Nach Abs. 2 der Bestimmung können unter
gewissen Voraussetzungen Betreiber von Anlagen, die vor dem
1. Januar 2004 in Betrieb genommen wurden, bei der ElCom be-
antragen, dass für diese Anlagen ebenfalls der Zinssatz ohne die
Reduktion nach Abs. 1 verrechnet werden darf. Im Sinne von Ge-
suchsvoraussetzungen und zugleich Bewilligungskriterien für die
ElCom wird dabei in Art. 31a Abs. 2 StromVV aufgeführt, dass es sich
um Anlagen handeln muss, "für die keine Neubewertung vollzogen
wurde, oder die über eine nach Art. 13 Abs. 1 festgelegte, einheitliche
und sachgerechte Nutzungsdauer oder über einen längeren Zeitraum
linear abgeschrieben wurden".
14.4 Die Beschwerdeführerinnen bringen wie eingangs erwähnt gegen
Art. 31a Abs. 1 StromVV in grundsätzlicher Hinsicht vor, dieser sei an
sich gesetzwidrig sowie willkürlich und führe insgesamt zu einem un-
Seite 54
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zulässigen Dreifachmalus, welcher eine Mehrbelastung aufgrund der-
selben Überlegungen bedeute. Den Nachweis der angeblichen Er-
zielung eines doppelten Gewinnes bleibe die ElCom schuldig.
14.4.1 Die Vorinstanz erläutert zur Zielsetzung von Art. 31a Abs. 1
StromVV, die Bestimmung wolle verhindern, dass Endverbraucher
über das Netznutzungsentgelt Elektrizitätsnetze, die von ihnen bereits
einmal bezahlt wurden, über eine Aufwertung ein zweites Mal be-
zahlen müssten. Der Verordnungsgeber gehe dabei davon aus, dass
für viele Elektrizitätsnetze, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb ge-
nommen worden seien, eine Neubewertung vollzogen worden sei. In
diesen Fällen sei der nach Art. 15 Abs. 1 StromVG zulässige an-
gemessene Betriebsgewinn bereits über die Neubewertung erzielt
worden. Der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte
werde um einen Prozentpunkt gesenkt, weil die Erzielung eines
doppelten Gewinnes unangemessen wäre und im Widerspruch zu
Art. 15 Abs. 1 StromVG stünde. Diese hinter Art. 31a Abs. 1 StromVV
stehende Absicht des Bundesrats ergibt sich etwa auch aus seiner
Antwort vom 5. Dezember 2008 auf eine im Nationalrat eingereichte
Motion, in welcher er ausgeführt hat, mit der befristeten Senkung des
Zinssatzes für vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommene Anlagen
sollten Aufwertungsgewinne teilweise ausgeglichen werden, die durch
die zu schnelle Abschreibung der Netze erzielt worden seien (Motion
Nr. 08.3750, Massnahmen gegen Strompreiserhöhungen, eingereicht
am 28. Oktober 2008 von der nationalrätlichen Kommission für
Umwelt, Raumplanung und Energie; vgl. dazu auch die Erläuterungen
von Bundesrat Leuenberger in der parlamentarischen Diskussion zu
den Verordnungsänderungen vom 12. Dezember 2008, AB 2008
N 1783). Das Gleiche geht ebenfalls aus der Medienmitteilung des
BFE vom 5. Dezember 2008 hervor: Demnach hätten viele Netz-
betreiber ihr Netz in der Vergangenheit deutlich schneller ab-
geschrieben, als dies aus wirtschaftlicher Sicht nötig gewesen wäre,
und durch die Aufwertung ihrer Netze auf den gesetzlich zulässigen
Höchstwert (Anschaffungs- oder Herstellrestwert) zusätzliche Gewinne
erzielen können. Um diese Zusatzgewinne auszugleichen, werde nun
für gewisse Anlagen der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Ver-
mögenswerte gesenkt.
14.4.2 Diese übereinstimmenden Ausführungen der massgebenden
Akteure leuchten ein. Die mit Art. 31a Abs. 1 StromVV vorgenommene
Reduktion des vorgesehenen Zinssatzes nach Art. 13 Abs. 3 Bst. b
Seite 55
A-2606/2009
StromVV ist ein weiteres im Gesamtrahmen der Änderung vom
12. Dezember 2008 zu betrachtendes Element zur Verminderung
überhöhter Netznutzungsentgelte, welches sich im Rahmen der mit
Art. 15 Abs. 4 Bst. a StromVG an den Bundesrat delegierten
Kompetenzen bewegt und sich (zusätzlich) auf Art. 15 Abs. 3 StromVG
als gesetzliche Grundlage abstützen lässt. Dieses Element steht
ebenfalls in Übereinstimmung mit dem Gesetzeszweck von Art. 1
StromVG, welcher nebst der Netzsicherheit und der Leistungsfähigkeit
auch einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt mit einer er-
schwinglichen Stromversorgung umfasst (vgl. Art. 22 Abs. 3 StromVG).
Dazu ist dem Bundesrat wie bereits ausgeführt mit Art. 15 Abs. 4
Bst. a StromVG ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt worden,
den das Bundesverwaltungsgericht zu beachten hat (vgl. vorne E. 8.6
mit Hinweisen).
Selbst wenn – entsprechend den Beschwerdeführerinnen – der nähere
Grund für die Einführung der Zinssatzreduktion die Tatsache gewesen
wäre, dass alle Übertragungsnetzeigentümer ab 1998 (und vorher)
synthetische Anschaffungszeitwerte anstelle der vom Gesetzgeber
vorgesehenen ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
geltend machten, wäre dies keineswegs willkürlich. Vielmehr wäre
dann Art. 31a Abs. 1 StromVV als zusätzliches einschränkendes
Element – wie der 20%-Malus – zur Verminderung der offensichtlich
immer noch zu hohen Attraktivität des synthetischen Verfahrens zu
sehen und damit wie diesbezüglich schon erläutert ebenfalls gerade
im Sinne von Art. 15 Abs. 3 StromVG (vorne E. 10.2.4 f.). Wegen des
weiten Ermessensspielraums des Verordnungsgebers, welcher hier
insbesondere auch die Wahl der Mittel zur Erreichung eines
gesetzeskonformen Zustandes (nämlich der Betonung des gesetz-
lichen Regelverfahrens im Vergleich zum deutlich überbeanspruchten
Ausnahmeverfahren) umfasst, wäre die zusätzliche Anreizver-
minderung unproblematisch. Dies gilt insbesondere angesichts der
immer noch relativ moderaten Zinsherabsetzung für einen eng um-
grenzten Zeitraum (bis höchstens Ende 2013).
14.4.3 Ohnehin setzt Art. 31a Abs. 1 StromVV aber wie ausgeführt bei
der Verhinderung von übermässigen Gewinnen infolge von Auf-
wertungen und Neubewertungen an. Diese Übergangsbestimmung
bezieht sich damit nicht etwa nur auf das synthetische Verfahren (wie
schon Tabelle 5 der angefochtenen Verfügung zeigt), sondern will
– wie die ElCom richtig ausführt – primär Art. 15 Abs. 1 StromVG zum
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A-2606/2009
Durchbruch verhelfen. Entsprechend dieser Gesetzesregel sollen die
anrechenbaren Kosten nur einen angemessenen Betriebsgewinn be-
inhalten. Dazu setzt die Übergangsbestimmung den relevanten Zeit-
punkt auf den 1. Januar 2004 fest, mit der einleuchtenden Be-
gründung, dass bei entsprechend neueren Anlagen höchstens ein
geringes Aufwertungspotenzial besteht. Durch die unterschiedliche
Behandlung von alten und neuen Anlagen ist denn auch das Rechts-
gleichheitsgebot nicht verletzt. Das Alter einer Anlage stellt im Hinblick
auf die Abschreibungspraxis älterer Anlagen ein sachliches und ver-
nünftiges Kriterium für deren unterschiedliche Behandlung dar. Eine
gewisse Schematisierung bei der Festlegung des Stichtags ist nicht
nur zulässig, sondern unumgänglich (vgl. BGE 132 II 371 E. 2.1, BGE
125 I 182 E. 4h mit Hinweisen sowie Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-2742/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 7.5.1). Das Gesagte
gilt umso mehr, als Nachinvestitionen gemäss Art. 31a Abs. 1 Satz 2
StromVV nach dem 31. Dezember 2003 generell vom vollen Zinssatz
profitieren und mit dem noch zu besprechenden Abs. 2 der um-
strittenen Bestimmung für alle Anlagen auch vor Anfang 2004 die
Möglichkeit geschaffen worden ist, unter gewissen Voraussetzungen
ebenfalls den Zinssatz ohne Reduktion nach Abs. 1 zu verrechnen.
Der Stichtag 1. Januar 2004 ist somit sachlich begründet.
14.4.4 Aus dem soeben angeführten Grund, dass Art. 31a Abs. 1
StromVV anders als die Massnahmen nach Art. 13 Abs. 4 StromVV
primär bei der Verhinderung unangemessener Aufwertungsgewinne
ansetzt, liegt auch kein auf die gleichen Überlegungen gestützter un-
zulässiger Dreifachmalus vor. Es ist vorliegend bereits ausgeführt
worden, dass der 20.5%-Abzug und der 20%-Malus bei der
synthetischen Methode ihrerseits auf verschiedenen Zielrichtungen
und Gründen beruhen (vorne E. 10.3), welche wiederum je nicht
identisch sind mit der im Vordergrund stehenden Ausrichtung von
Art. 31a Abs. 1 StromVV. Damit kann bezüglich der angefochtenen
Verfügung – und zwar in jeder der drei möglichen Kombinationen –
schon von einem Doppelmalus nicht die Rede sein; der angebliche
Dreifachmalus aus identischen Gründen ist erst recht ausgeschlossen.
14.4.5 Was schliesslich die (rein) ökonomischen Einwendungen der
Beschwerdeführerinnen anbelangt, bleibt anzumerken, dass beim
Entscheid, welche von verschiedenen möglichen Varianten dem
Gesetz- bzw. Verordnungsgeber am geeignetsten erscheint, diesem
ein grosser Ermessensspielraum zukommt. Für die rechts-
Seite 57
A-2606/2009
anwendenden Behörden bedeutet dies, dass sie nicht zu prüfen
haben, ob unter Umständen eine andere als die vom Verordnungs-
geber gewählte Variante geeigneter oder sinnvoller wäre. Eine Ver-
ordnungsbestimmung ist demnach nicht schon deshalb willkürlich im
Sinne von Art. 9 BV, weil eine andere Regelung unter Umständen ge-
eigneter oder sinnvoller wäre. Ob Art. 31a Abs. 1 StromVV aus öko-
nomischer Sicht die geeignetste oder sinnvollste aller möglichen
Varianten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht demzufolge nicht zu
beurteilen. Wie aufgezeigt, stützt sich diese Regelung jedenfalls auf
ernsthafte Gründe, ist nicht sinn- oder zwecklos und damit nicht
willkürlich. Auf die von den Beschwerdeführerinnen aufgeworfene
Frage des sogenannten unterschiedlichen systematischen Risikos ist
demzufolge nicht weiter einzugehen. Mit Blick auf bisher Gesagtes
zum Untersuchungsgrundsatz und zum 20%-Malus (vorne E. 7.4 und
10.2.6) ist abschliessend noch zu betonen, dass die Vorinstanz weder
für einen Unterschied beim systematischen Risiko noch betreffend die
Erzielung doppelter Gewinne von den Beschwerdeführerinnen ge-
forderte "Nachweise" erbringen muss. Die Rechtsanwendung der
ElCom bewegt sich im Rahmen der Verordnungsbestimmungen,
welche der Bundesrat zulässigerweise in dieser Form festlegen durfte,
und überschreitet auch den eigenen Ermessensspielraum nicht.
14.4.6 Aus den gleichen Gründen wie bereits zu Art. 13 Abs. 4
StromVV aufgezeigt (vorne E. 10.4), verstösst Art. 31a StromVV auch
nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Die Übergangsbestimmung ist
am 1. Januar 2009 in Kraft getreten und gilt ab diesem Zeitpunkt.
14.4.7 Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass sämt-
liche Einwände der Beschwerdeführerinnen gegen Art. 31a Abs. 1
StromVV unbegründet sind und diese Bestimmung weder gesetz- noch
verfassungswidrig ist.
14.5 Die Beschwerdeführerinnen haben am 30. Januar 2009 zwei
Gesuche nach Art. 31a Abs. 2 StromVV um Aufhebung der Zinssatz-
reduktion bei der ElCom eingereicht. Diese hat in der angefochtenen
Verfügung das Gesuch der Beschwerdeführerin 2 einzig für die an-
rechenbaren historischen Restwerte anerkannt, darüber hinausgehend
hingegen abgewiesen. Das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 wurde
mit Verfügung vom 16. April 2009 vollumfänglich abgewiesen.
Vorliegend umfasst der Streitgegenstand einzig das teilweise ab-
gewiesene Gesuch der Beschwerdeführerin 2, während das voll-
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ständig abgewiesene Gesuch der Beschwerdeführerin 1 nach ihrer
Beschwerde gegen die Verfügung der ElCom vom 16. April 2009 in
einem separaten Verfahren vom Bundesverwaltungsgericht beurteilt
wird (Dossiernummer A-3284/2009).
14.6 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, ihr Gesuch erfülle die
notwendigen Voraussetzungen von Art. 31a Abs. 2 StromVV. Sie habe
darin aufgezeigt, dass ihre Anlagen einerseits nicht neu bewertet und
andererseits über eine betriebswirtschaftlich gerechtfertigte
Nutzungsdauer linear abgeschrieben worden seien. Die erwähnte Be-
stimmung sei von der ElCom in zweifacher Hinsicht verordnungswidrig
uminterpretiert worden: einerseits habe sie die Voraussetzung auf-
gestellt, dass über die gesamte Betriebsdauer einer Anlage (d.h. über
einen Zeitraum von 50 bis 60 Jahren) nie eine Neubewertung habe
vollzogen werden dürfen, und andererseits wolle sie die in Art. 31a
Abs. 2 StromVV formulierten Bedingungen kumulativ statt alternativ
anwenden.
14.6.1 In Art. 31a Abs. 2 StromVV werden für die Zulässigkeit der
Verwendung des Zinssatzes ohne die Reduktion nach Abs. 1 zwei
Voraussetzungen genannt (so auch: "Fragen und Antworten zur Um-
setzung der am 12.12.2008 revidierten StromVV" der ElCom vom
16. Dezember 2008, S. 4):
- die Anlagen erfuhren keine Neubewertung,
- die Anlagen wurden mindestens über eine nach Art. 13 Abs. 1
StromVV festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer
linear abgeschrieben.
Wenn eine Netzbetreiberin in der Vergangenheit ihre Anlagen
schneller als aus wirtschaftlicher Sicht nötig abgeschrieben hat, be-
steht für diese die Möglichkeit, die betroffenen Anlagen neu zu be-
werten, mithin aufzuwerten, und ein zweites Mal abzuschreiben. Dies
führt dazu, dass diese Anlagen faktisch zumindest teilweise ein
zweites Mal durch die Endverbraucher bezahlt werden, was in einen
zweifachen Gewinn für die Netzbetreiberin mündet. Wie zu Art. 31a
Abs. 1 StromVV bereits umfassend ausgeführt (vorne E. 12.4.1 ff.), ist
dessen Zweck, die Erzielung dieses zweiten sogenannten Auf-
wertungsgewinns bzw. die erneute Belastung der Endverbraucher
auszugleichen. Wenn nun zu entscheiden ist, ob eine Netzbetreiberin
den Zinssatz ohne Reduktion nach Art. 31a Abs. 1 StromVV ver-
Seite 59
A-2606/2009
wenden darf, sind die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gemäss
Abs. 2 vor diesem Hintergrund zu verstehen. Massgebend muss somit
sein, ob eine Netzbetreiberin entsprechende Aufwertungsgewinne auf
ihren Anlagen erzielt hat.
14.6.2 Eine Neubewertung im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV liegt
demnach nur dann vor, wenn sie zu einem Aufwertungsgewinn führt,
was nicht zwingend der Fall sein muss. Denn ohne erneute, der Auf -
wertung folgende Abschreibung und Überwälzung der entsprechenden
Kosten an die Endverbraucher resultiert für die Netzbetreiberin kein
Aufwertungsgewinn. Ebenso bedeutet eine weniger als über eine nach
Art. 13 Abs. 1 StromVV festgelegte, einheitliche und sachgerechte
Nutzungsdauer vorgenommene lineare Abschreibung einer Anlage
alleine noch nicht, dass ein Aufwertungsgewinn erzielt worden ist. Die
Anwendung einer bestimmten Abschreibungsmethode führt für die
Netzbetreiberin nicht automatisch zu einem Aufwertungsgewinn.
Eine Netzbetreiberin erzielt insbesondere in den folgenden drei Fällen
keinen Aufwertungsgewinn und darf den höheren Zinssatz, mithin den
Zinssatz ohne Reduktion gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV, ver-
rechnen:
- In der Vergangenheit hat sie ihre Anlagen zwar zu schnell ab-
geschrieben, hat aber auf eine Auf- bzw. Neubewertung verzichtet.
- Ihre Anlagen hat sie wie – in Art. 13 Abs. 1 StromVV – vor-
geschrieben linear über eine einheitliche und sachgerechte
Nutzungsdauer abgeschrieben. Hier ist es begriffsnotwendig, dass
anschliessend keine Auf- bzw. Neubewertung vorgenommen worden
ist.
- Sie hat ihre Anlagen über eine längere Nutzungsdauer ab-
geschrieben. Folglich ist der aus der Buchhaltung ersichtliche An-
schaffungs- und Herstellwert sogar höher als zulässig, womit sicher
keine Auf- bzw. Neubewertung vorliegt. Wird nun auf den Wert ab-
gewertet, der bei einer linearen Abschreibung resultiert wäre, ist dies
unproblematisch, da dadurch kein Aufwertungsgewinn entsteht.
Ob eine Netzbetreiberin noch unter anderen Voraussetzungen vom
Zinssatz ohne Reduktion Gebrauch machen kann, mithin ob noch
weitere Abschreibungsmethoden zu keinem Aufwertungsgewinn
führen, kann vorliegend offen gelassen werden. Denn es obläge
Seite 60
A-2606/2009
ohnehin der Netzbetreiberin, das Vorhandensein dieser Voraus-
setzungen nachzuweisen (vgl. dazu hinten E. 12.6.5).
14.6.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die beiden Voraus-
setzungen von Art. 31a Abs. 2 StromVV nicht zwingend kumulativ er-
füllt sein müssen, damit eine Netzbetreiberin den Zinssatz ohne
Reduktion verwenden darf. Vielmehr handelt es sich in der Regel um
alternative Voraussetzungen, womit bereits das Erfüllen einer der Be-
dingungen zur Verwendung des höheren Zinssatzes berechtigt. Nur
dann, wenn eine Netzbetreiberin linear über eine einheitliche und
sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben hat, liegt gleichzeitig
begriffsnotwendig keine Neubewertung vor.
14.6.4 Aus der Begründung der Verfügung vom 6. März 2009 (vgl.
S. 35) geht hervor, dass die Vorinstanz in jedem Fall von einer Neu-
bewertung der Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV aus-
geht, wenn die Anschaffungs- bzw. Herstellkosten mittels synthetischer
Methode berechnet worden sind. Dies erscheint nicht überzeugend
und der Beschwerdeführerin 2 ist insoweit zuzustimmen, wenn sie
sinngemäss kritisiert, die Berechnung der Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten mit der synthetischen Methode komme nicht zwangs-
läufig einer solchen Neubewertung gleich. Denn bei dieser Methode
geht es wie vorliegend schon mehrfach angesprochen (vgl. u.a. vorne
E. 8.2.4 und 9.1) in einem ersten Schritt nur darum, die (mutmass-
lichen) Anschaffungs- bzw. Herstellkosten von Anlagen zu ermitteln,
wenn die tatsächlichen Kosten ausnahmsweise nicht mehr feststellbar
sind. Ob die Anlagewerte in der Vergangenheit schneller als
wirtschaftlich notwendig abgeschrieben und später wieder aufgewertet
worden sind, lässt sich allein anhand der so berechneten An-
schaffungs- bzw. Herstellkosten dagegen nicht feststellen.
In einem weiteren Schritt könnten aber gegebenenfalls in Anwendung
von Art. 15 Abs. 3 StromVG sowie Art. 13 Abs. 1 bis 3 StromVV auf
einen bestimmten Zeitpunkt hin die für die Berechnung der Tarife an-
rechenbaren Kapitalkosten eruiert werden. Für die Beantwortung der
Frage, ob die Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu be-
wertet worden sind, müssten die auf diese Weise berechneten An-
lagewerte schliesslich mit den Anlagewerten verglichen werden,
welche zuletzt in der Buchhaltung aufgeführt waren. Sind die neu be-
rechneten Anlagewerte höher als die zuletzt in der Buchhaltung auf -
Seite 61
A-2606/2009
geführten Werte, wurden die Anlagen im Sinne von Art. 31a Abs. 2
StromVV neu bewertet bzw. aufgewertet.
14.6.5 Bildet das Begehren eines Privaten Ausgangspunkt des Ver-
fahrens, gilt eine eingeschränkte Untersuchungspflicht der Behörde,
sind die Parteien doch nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG verpflichtet, an
der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Die Mitwirkungspflicht
gilt vorab gerade für solche Tatsachen, welche eine Partei besser
kennt als die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar
nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (BGE 128
II 139 E. 2b). Von Bedeutung ist vorliegend vor allem die im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG weitergehende spezialgesetzliche Aus-
kunftspflicht der Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft gemäss
Art. 25 Abs. 1 StromVG. Diese und die Frage des Untersuchungs-
grundsatzes sind bereits ausführlich erörtert worden (vorne E. 7.2 ff.).
Es ist demnach offensichtlich, dass die Vorinstanz auch betreffend des
eingereichten Gesuchs der Beschwerdeführerin 2 ihrer Unter-
suchungspflicht vollständig nachgekommen ist, was grundsätzlich
auch nicht in Zweifel gezogen wird. Die Beschwerdeführerin 2 be-
hauptet vielmehr einfach, sie habe in ihrem Gesuch aufgezeigt, dass
die beschriebenen Voraussetzungen von Art. 31a Abs. 2 StromVV er-
füllt seien.
Da sie das Verfahren mit ihrem Gesuch vom 30. Januar 2009 ein-
leitete, oblag es tatsächlich ihr, aufzuzeigen, dass ihre Anlagen nicht
im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet worden sind. Sie
hätte somit bei der Vorinstanz die für die Beurteilung ihres Gesuchs
erforderlichen Unterlagen einreichen müssen. Wie aus den „Fragen
und Antworten zur Umsetzung der am 12.12.2008 revidierten Strom-
versorgungsverordnung“ vom 16. Dezember 2008 hervorgeht, gehören
dazu insbesondere Unterlagen über die bisherige Abschreibungs-
praxis und -dauer, Alter der Anlagen und die aktuellen Buchwerte.
14.6.6 Die Berechnung der (mutmasslichen) Anschaffungs- bzw.
Herstellkosten von Anlagen mittels synthetischer Methode nach Art. 13
Abs. 4 StromVV ist nur zulässig, wenn die ursprünglichen An-
schaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr feststellbar sind. Weil die
Beschwerdeführerin 2 diese Berechnungsmethode angewendet hat, ist
davon auszugehen, dass bei ihr nicht sämtliche Unterlagen über die
bisherige Abschreibepraxis und -dauer vorhanden waren. Sie hätte
aber im Hinblick auf ihre Mitwirkungspflicht zumindest eine Erklärung
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A-2606/2009
liefern können und müssen, weshalb in ihrem Fall die tatsächlichen
Anschaffungs- bzw. Herstellkosten nicht mehr feststellbar sind. Die
Beschwerdeführerin 2 hätte zudem jedenfalls diejenigen Unterlagen
einreichen können und müssen, welche es der Vorinstanz ermöglicht
hätten, die von ihr berechneten Anlagewerte mit den letzten buch-
halterischen Anlagewerten zu vergleichen. Nur so hätte die Vorinstanz
überhaupt prüfen können, ob die Anlagewerte in der Vergangenheit
tatsächlich über eine sachgerechte Nutzungsdauer abgeschrieben und
damit nicht im Sinne von Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet
worden sind.
14.6.7 Die Beschwerdeführerin 2 legte nicht nur ihrem Gesuch vom
30. Januar 2009 keinerlei Unterlagen bei und beliess es bei blossen
Behauptungen. Sie hat auch im Verlaufe des Gesuchsverfahrens (trotz
gegenteiliger Ankündigung) und ebenfalls im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht keine Unterlagen nachgereicht, welche
aufzeigen würden, dass ihre Anlagen tatsächlich nicht im Sinne von
Art. 31a Abs. 2 StromVV neu bewertet bzw. dass sie über eine sach-
gerechte Nutzungsdauer abgeschrieben worden sind. Im Hinblick auf
die dargestellte Mitwirkungspflicht (vorne E. 12.6.5) hat die Be-
schwerdeführerin 2 die Folgen der Beweislosigkeit vollumfänglich zu
tragen.
Als Fazit ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 2
die Voraussetzungen gemäss Art. 31a Abs. 2 StromVV für die Ver-
wendung des höheren Zinssatzes ohne Reduktion nicht erfüllt und die
ElCom ihr Gesuch zu Recht im beanstandeten Umfang abgewiesen
hat.
15.
Die Beschwerdeführerinnen rügen im Weiteren eine unzulässige
Reduktion ihrer Anlaufkosten mittels dem von der Vorinstanz vor-
genommenen Intransparenzabzug von 10%. Sie würden die von der
ElCom aufgestellten Bedingungen zur vollen Anrechenbarkeit der An-
laufkosten erfüllen.
15.1 Die Beschwerdeführerinnen haben wie diverse andere Eigen-
tümer des Übertragungsnetzes Mehrkosten für die Marktöffnung und
den Aufbau (sog. Anlaufkosten) geltend gemacht, die laut ihren An-
gaben in den Jahren 2005 bis 2008 angefallen und nicht über die
Netznutzungsentgelte abgerechnet worden seien. Die ElCom hat die
Anrechenbarkeit solcher Anlaufkosten bereits anlässlich einer ge-
Seite 63
A-2606/2009
meinsamen Sitzung vom 18. Januar 2008 von der Erfüllung zweier
Bedingungen abhängig gemacht: Erstens müsse es sich ausschliess-
lich um Kosten handeln, die ohne das StromVG nicht entstanden
wären. Und zweitens müssten diese Kosten zusätzlich angefallen sein
und dürften nicht bereits über die normale Geschäftstätigkeit an die
Endverbraucher weitergegeben worden sein (Grenzkosten-
betrachtung). In der Verfügung vom 6. März 2009 (S. 42) begründet die
Vorinstanz die Herleitung des sogenannten Intransparenzabzuges: Sie
habe die Anlaufkosten der Eigentümer des Übertragungsnetzes nur
teilweise als anrechenbare Kosten für den Tarif 2009 akzeptiert, weil
gestützt auf die eingereichten Unterlagen nicht habe festgestellt
werden können, dass es sich bei diesen Kosten um Betriebs- und
Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes
handle, welche für die mit dem Betrieb der Netze direkt zusammen-
hängenden Leistungen notwendig seien. Einerseits seien die bereits
am 18. Januar 2008 formulierten Bedingungen nicht erfüllt und
andererseits würden Kosten geltend gemacht, ohne die dazugehörigen
Erlöse abzuziehen. Deswegen sei bei den Anlaufkosten ein Intrans-
parenzabzug von 10% vorgenommen worden, sofern diese Kosten
nicht detailliert ausgewiesen worden seien.
15.2 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht die dargelegten
Beurteilungskriterien der ElCom bei den Anlaufkosten, sondern sind
der Meinung, der 10%-Intransparenzabzug sei in ihrem Fall nicht ge-
rechtfertigt, da sie die aufgestellten Bedingungen erfüllten. Zum
Nachweis ihres Standpunktes legen sie mit der Beschwerde vom
22. April 2009 dem Bundesverwaltungsgericht zahlreiche Unterlagen
vor und erläutern detailliert die einzelnen Zahlen und Berechnungen
im Zusammenhang mit den Anlaufkosten. Die ElCom führt dagegen im
Rahmen ihrer Vernehmlassung einzig ins Feld, sie habe den Intrans-
parenzabzug vorgenommen, weil die betroffenen Beschwerde-
führerinnen in ihrem Schreiben vom 9. Dezember 2008 die Anlauf-
kosten nicht im verlangten Detaillierungsgrad eingereicht hätten. Die
Beschwerdeführerinnen hätten erst jetzt im Beschwerdeverfahren
gegenüber der Beschwerdeinstanz Zahlen offen gelegt, welche die
ElCom ausdrücklich verlangt habe. Dies könne nicht angehen.
15.3 Wie aus den neu eingereichten Unterlagen der Beschwerde-
führerinnen soweit ersichtlich – und soweit vor Bundesverwaltungs-
gericht überhaupt überprüfbar – gefolgert werden kann, sind die im
erstinstanzlichen Verfahren von der ElCom geforderten Angaben zu
Seite 64
A-2606/2009
den Anlaufkosten mittlerweile im Beschwerdeverfahren in genügender
Detailliertheit vorhanden. Dies kann und muss auch aus der zitierten
Vernehmlassung der Vorinstanz abgeleitet werden. Ansonsten wäre es
jedenfalls – spätestens im Rahmen der Duplik – an ihr gewesen, auf
allfällig immer noch bestehende, spezifisch fachtechnisch begründete
und nur schwer erkennbare Lücken aufmerksam zu machen, da sie
den Intransparenzabzug verhängt hat. Die Vorinstanz spricht aber
letztlich einzig den verfahrensrechtlichen Aspekt an, wonach die not -
wendigen Unterlagen statt im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren
erst im Beschwerdeverfahren eingereicht worden sind. Wie die Be-
schwerdeführerinnen dazu zu Recht betonen, ist dem Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen,
wie er sich im Zeitpunkt der Entscheidung verwirklicht hat und be-
wiesen ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.206 mit weiteren
Hinweisen). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht ge-
stützt auf Art. 32 Abs. 2 VwVG selbst verspätete Parteivorbringen zu
berücksichtigen, wenn sie ausschlaggebend erscheinen.
15.4 Aus dem Ganzen folgt, dass zum jetzigen Urteilszeitpunkt die
von der Vorinstanz aufgestellten Bedingungen bei den Anlaufkosten
als durch die Beschwerdeführerinnen erfüllt zu gelten haben. Es gibt
damit keinen Anlass mehr für den verhängten Intransparenzabzug von
10% (vgl. angefochtene Verfügung Tabelle 8 "Anrechenbare Anlauf-
kosten", Zeile "BKW" Spalte 6); dieser ist vorliegend in Gutheissung
des entsprechenden Begehrens vollständig aufzuheben. Hingegen ist
es den Beschwerdeführerinnen angesichts des Vergleichs mit den
vorinstanzlichen Akten nicht gelungen, nachzuweisen, dass die not-
wendigen Unterlagen in genügender Dichte bereits der ElCom vor-
gelegen haben. Sie haben somit ihre Mitwirkungspflicht im Zu-
sammenhang mit den von ihnen geltend gemachten Anlaufkosten vor
der Vorinstanz verletzt. Dies hat zum einen zur Folge, dass im Umfang
des hier beurteilten Bereichs der Anlaufkosten den Beschwerde-
führerinnen die erstinstanzlichen Verfahrenskosten im von der ElCom
auferlegten Masse zu belassen sind. Zum andern kann im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren den Beschwerdeführerinnen für den
soeben erwähnten Bereich trotz der Gutheissung keine Parteient-
schädigung zugesprochen werden, da sie ihre entsprechenden Auf-
wendungen selbst verschuldet haben. Auf eine analoge Handhabung
bei den Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren kann dagegen
verzichtet werden, weil die Beschwerdeführerinnen sogleich mit der
Beschwerde die nötigen Unterlagen nachgereicht und nicht noch für
Seite 65
A-2606/2009
weitere Verzögerungen gesorgt haben. Insofern rechtfertigt es sich,
auf die zusätzliche Erhebung von Verfahrenskosten vor dem Bundes-
verwaltungsgericht für diesen ohnehin nicht sehr bedeutenden Teil des
Gesamturteils zu verzichten (vgl. Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] sowie zum Ganzen
etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4417/2007 vom
10. März 2010 E. 5 mit Hinweisen).
16.
Die Beschwerdeführerin 1 bringt vor, Art. 31b Abs. 2 StromVV sei ver-
fassungs- und gesetzwidrig, weshalb Ziff. 3 des Dispositivs der Ver-
fügung der Vorinstanz aufzuheben sei. Diese Verordnungsbestimmung,
wonach Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mehr als
50 MW mit den Kosten für SDL belastet werden sollten, greife massiv
in ihre Rechtsstellung ein und habe erhebliche finanzielle
Konsequenzen für sie. Ein derart schwerer Eingriff müsse gemäss
Art. 164 Abs. 1 BV in einem formellen Gesetz geregelt sein. Sie sei
zudem durch die finanzielle Belastung in ihrer Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 BV) eingeschränkt. Dem Bundesrat komme nur eine aus-
führende Kompetenz zu. Art. 31b Abs. 2 StromVV widerspreche zu-
dem Sinn und Zweck des StromVG. Gemäss Art. 14 StromVG sei
ausschliesslich die Belastung der Endverbraucher zu einem einheit-
lichen Tarif vorgesehen. Schliesslich sei die Schwelle von 50 MW
willkürlich.
16.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, aus
Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG ergebe sich, dass es zulässig sei,
Kosten individuell in Rechnung zu stellen. Das StromVG gehe nicht
davon aus, dass die gesamten Betriebs- und Kapitalkosten eines
Netzes den Endverbrauchern angelastet würden. Die individuelle An-
lastung von Kosten an Kraftwerke verstosse demzufolge nicht gegen
das in Art. 14 Abs. 2 StromVG vorgesehene Ausspeiseprinzip. Schon
Art. 15 Abs. 1 StromVV sehe vor, gewisse Kosten individuell in
Rechnung zu stellen. Diese individuelle Zuordnung der Kosten sei im
Rahmen der Vernehmlassung weitgehend unbestritten gewesen. Die
individuelle Anlastung von Kosten an Kraftwerke widerspreche auch
nicht dem Prinzip der Aufgliederung der Elektrizitätstarife in einen An-
teil für die Netznutzung und in einen solchen für die Energielieferung.
Kraftwerke hätten ebenfalls Einfluss auf einen sicheren Netzbetrieb.
Falle ein Kraftwerk aus, müsse Regelenergie ins Elektrizitätsnetz
Seite 66
A-2606/2009
eingespiesen werden. Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG nenne als SDL
zum Beispiel ausdrücklich die Schwarzstart- und Inselbetriebsfähigkeit
von Erzeugern. Es entspreche dem Grundsatz der Verursacher-
gerechtigkeit, dass diese Kosten individuell angelastet würden. Dieser
Grundsatz sei in der Stromversorgungsgesetzgebung zentral und
werde verschiedentlich genannt.
Der Ausfall eines Kraftwerks mit höherer elektrischer Leistung ver-
ursache in der Regel höhere Kosten für Regelenergie als der Ausfall
eines Kraftwerks mit kleinerer Leistung. Aus diesem Grund sei es an-
gebracht, nur grössere Kraftwerke mit SDL-Kosten zu belasten. Die
Grenze von 50 MW erscheine damit als sachlich gerechtfertigt. Selbst
wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV gegen den Grundsatz des staatlichen
Handelns nach Treu und Glauben verstossen würde, hätte dies nicht
zur Folge, dass diese Verordnungsbestimmung nicht anwendbar wäre.
Bei der Festlegung der Rechtsetzungsstufe (Gesetz oder Verordnung)
seien die Wichtigkeit, das Flexibilitätsbedürfnis und die Eignung der
rechtsetzenden Behörde zu beachten. Das Flexibilitätsbedürfnis lasse
eine Regelung auf Verordnungsstufe zu. Bei Art. 31b Abs. 2 StromVV
handle es sich um eine Übergangsbestimmung, welche nur für die
Jahre 2009 bis 2013 gelte. Betroffen seien etwa 70 Kraftwerke. Die
finanzielle Bedeutung sei zwar nicht gering, aber mit 0.45 Rap-
pen/kWh im Verhältnis zu den aktuellen schweizerischen und
europäischen Grosshandelspreisen, den mit der Produktion erzielten
Erlösen und den Energiepreisen der Endverbraucher mit Grundver-
sorgung von durchschnittlich 8 Rappen/kWh vertretbar. Hinzu komme,
dass beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung die Exekutive kraft
ihrer Kompetenz zur Regelung des Inkrafttretens auch das Über-
gangsrecht umfassend ordnen könne. Der politische Wille des Parla-
ments sei gewesen, die Tariferhöhungen rückgängig zu machen, ins-
besondere im Bereich der SDL. Um diesen politischen Willen umzu-
setzen, habe der Bundesrat am 12. Dezember 2008 eine Revision der
StromVV verabschiedet. Art. 31b Abs. 2 StromVV beruhe auf einem
breiten Konsens.
16.2 Als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG
gelten die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungs-
fähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen
Betriebsgewinn. Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem
Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu
Seite 67
A-2606/2009
zählen insbesondere die Kosten für SDL sowie für den Unterhalt der
Netze (Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG).
SDL sind die für den sicheren Betrieb der Netze notwendigen Hilfs-
dienste. Diese umfassen insbesondere Systemkoordination, Bilanz-
management, Primärregelung, Schwarzstart- und Inselbetriebsfähig-
keit von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil Blindenergie), be-
triebliche Messungen und Ausgleich der Wirkverluste (Art. 4 Abs. 1
Bst. g StromVG). Gemäss Medienmitteilung des BFE vom
5. Dezember 2008 zur revidierten StromVV handelt es sich bei den
SDL vor allem um Energiereserven, die für Kraftwerksausfälle oder
Konsumschwankungen bereitgehalten werden müssen.
16.3 Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes ist in Art. 15
StromVV geregelt. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Abs. 1
bis 3 auf drei Arten überwälzt (vgl. Erläuternder Bericht StromVV):
Abs. 1 regelt die individuell in Rechnung gestellten Kosten
(individueller SDL-Tarif) und Abs. 2 die von allen rund 900 Netz-
betreibern in der Schweiz getragenen Kosten für die SDL (allgemeiner
SDL-Tarif). Abs. 3 ist Grundlage für die Überwälzung der Kosten an die
rund 40 direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Verteilnetz-
betreiber und an die Endverbraucher. Die Beschwerdegegnerin stellt
den überwälzten Kostenblock den einzelnen Netzbetreibern und den
am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern ge-
stützt auf einen für die Regelzone Schweiz einheitlichen Netz-
nutzungstarif in Rechnung (Netznutzungstarif).
Von Interesse ist im vorliegenden Fall die Überwälzung der Kosten für
allgemeine SDL gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV (vgl. Ziff. 2 und
3 des Dispositivs sowie E. 4.3.4.3 und 4.3.4.4 der angefochtenen Ver-
fügung) – im Gegensatz zur Überwälzung der Kosten für individuelle
SDL gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV. Für die Jahre 2009 bis
2013 wurde bezüglich der Überwälzung der allgemeinen SDL die
Übergangsbestimmung von Art. 31b StromVV geschaffen. Die frag-
lichen Bestimmungen lauten wie folgt:
- Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV, "Anlastung von Kosten des Über-
tragungsnetzes" (in der Fassung vom 12. Dezember 2008, AS 2008
6467, in Kraft seit 1. Januar 2009):
2Sie [Anm.: die nationale Netzgesellschaft, d.h. die Beschwerdegegnerin] stellt
den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Seite 68
A-2606/2009
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der
Endverbraucher folgende Kosten in Rechnung:
a. die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart-
und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung
und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiär-
regelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können. Die
ElCom legt jährlich den Höchstbetrag fest;
- Art. 31b StromVV, "Systemdienstleistungen" (eingefügt mit der
Revision vom 12. Dezember 2008, AS 2008 6467, in Kraft seit
1. Januar 2009):
1Die nationale Netzgesellschaft stellt in den Jahren 2009-2013 den Netz-
betreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endver -
brauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endver-
braucher die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement,
Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung,
Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und
Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können,
zu höchstens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung.
2Sie stellt in den Jahren 2009-2013 den Betreibern von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den Teil der Kosten der
Systemdienstleistungen, der mit dem nach Absatz 1 festgelegten Tarif von
0,4 Rappen pro kWh nicht gedeckt werden kann, gemäss ihrem Anteil an der
Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung.
16.4 Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet, dass ihr gestützt auf
Art. 31b Abs. 2 StromVV Kosten für allgemeine SDL angelastet
werden können. Art. 14 StromVG biete hierfür keine genügende
gesetzliche Grundlage. Die diesbezüglich erforderlichen Unter-
suchungen, wer in Bezug auf das Netznutzungsentgelt Zahlungs-
pflichtiger ist, was unter den individuell in Rechnung gestellten Kosten
gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG zu verstehen ist und was die
Gesetzesdelegation gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG umfasst,
hat das Bundesverwaltungsgericht bereits angestellt: In seinem
1. Piloturteil (A-2607/2009) zu den Strompreisen 2009 vom 8. Juli
2010, welches rechtskräftig geworden und zur amtlichen Publikation
bestimmt ist, hat es die vorstehend aufgeworfenen Rechtsfragen als
materieller Hauptteil in den E. 8 bis 12 schon umfassend beantwortet.
Es kann im vorliegenden 2. Piloturteil zu den Strompreisen 2009 be-
treffend den Bereich der SDL damit grundsätzlich auf dieses 1. Pilot-
urteil verwiesen werden, da – wie vorne den aufgeführten Argumenten
der Parteien zu entnehmen ist – keine zusätzlichen Gesichtspunkte
vorliegen, die an dieser Stelle noch einer separaten Prüfung bedürften.
Nachfolgend werden der Vollständigkeit halber und mit Blick auf den
Kostenteil und das Dispositiv einzig die auf die vorliegende Situation
Seite 69
A-2606/2009
angepassten Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts, wie
sie im erwähnten 1. Piloturteil gezogen worden sind, wiedergegeben.
16.5 Die fragliche Gesetzesdelegation ist in einem Gesetz im
formellen Sinn enthalten (Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG), beschränkt
sich auf die Überwälzung der Kosten und damit auf ein bestimmtes,
genau umschriebenes Sachgebiet. Sodann sind die wichtigen
Regelungen – wie insbesondere die Bestimmung des grundsätzlich
zahlungspflichtigen Endverbrauchers – im StromVG enthalten (Art. 14
und Art. 15 StromVG). Der Gesetzgeber hat somit nicht etwa in ver-
fassungswidriger Weise dem Verordnungsgeber die Kompetenz über-
tragen, betreffend die nicht individuell anrechenbaren Kosten neue
Zahlungspflichtige einzuführen, sondern an ihn lediglich die Aufgabe
delegiert, die Überwälzung der Kosten auf den Endverbraucher zu
regeln. Diese Gesetzesdelegation ist zulässig (vgl. vorne E. 8.1 ff.;
Botschaft StromVG, BBl 2005 1681). Das Bundesverwaltungsgericht
kann deshalb Art. 31b StromVV uneingeschränkt auf seine Gesetz-
und Verfassungsmässigkeit überprüfen.
16.6 Art. 31b Abs. 2 StromVV belastet die Betreiber von Kraftwerken
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW mit dem Teil
der Kosten der SDL, der mit dem nach Art. 31b Abs. 1 StromVV fest-
gelegten Tarif nicht gedeckt werden kann. Art. 31b Abs. 1 StromVV
betrifft die allgemeinen SDL, weshalb den Betreibern von Kraftwerken
mit Art. 31b Abs. 2 StromVV Kosten für allgemeine SDL auferlegt
werden. Diese sind als nicht individuell anrechenbare Kosten Teil des
Netznutzungsentgelts. Auch wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV bestimmt,
dass den Kraftwerken die Kosten für allgemeine SDL gemäss ihrem
Anteil an der Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung zu
stellen sind, ändert dies nichts daran, dass es sich bei den Kosten für
allgemeine SDL nicht um individuelle Kosten handelt. Gemäss dem
Konzept des StromVG können aber nur direkt am Übertragungsnetz
angeschlossene Endverbraucher oder in einem ersten Schritt Verteil -
netzbetreiber, welche die Möglichkeit haben, die Kosten der all -
gemeinen SDL auf nicht direkt am Übertragungsnetz angeschlossene
Endverbraucher (ev. über einen weiteren Verteilnetzbetreiber) zu
überwälzen, mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden. Mit
andern Worten ist eine Überwälzung der Kosten für allgemeine SDL
jeweils nur dort gewährleistet und zulässig, wo vertragliche Be-
ziehungen zwischen den einzelnen Akteuren betreffend die Netz-
nutzung bestehen (Übertragungsnetzbetreiber und direkt am Über-
Seite 70
A-2606/2009
tragungsnetz angeschlossene Endverbraucher, Übertragungsnetz-
betreiber und Verteilnetzbetreiber, Verteilnetzbetreiber und Verteil-
netzbetreiber sowie Verteilnetzbetreiber und Endverbraucher).
Die Betreiber von Kraftwerken können die Kosten für die allgemeinen
SDL – im Gegensatz zu den Verteilnetzbetreibern – nicht an die End-
verbraucher überwälzen, da zwischen den Betreibern von Kraftwerken
und den Endverbrauchern keine vertragliche Beziehung betreffend die
Netznutzung besteht (vgl. MMEE-CH 2009, Ziff. 2.3, insbesondere
Ziff. 2.3.2). Indem Art. 31b Abs. 2 StromVV neu auch Betreiber von
Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW
mit Kosten für allgemeine SDL individuell belastet, verstösst er somit
gegen das Ausspeiseprinzip von Art. 14 Abs. 2 StromVG. Zudem ist
die Bestimmung, wer das Netznutzungsentgelt letztlich zu entrichten
hat, eine wichtige rechtsetzende Bestimmung im Sinne von Art. 164
Abs. 1 BV und muss bzw. müsste (bei einer abweichenden Neu-
formulierung) zwingend im formellen Gesetz verankert sein. Art. 31b
Abs. 2 StromVV ist demnach gesetz- und verfassungswidrig und kann
nicht zur Anwendung gelangen.
16.7 Das Argument der Vorinstanz, es sei aufgrund von Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG zulässig, den Kraftwerken individuell Kosten anzu-
lasten, ist nicht stichhaltig. Diese Aussage ist zwar korrekt, verkennt
aber, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Anlastung von
individuellen Kosten, sondern um die Belastung der Kraftwerke mit
allgemeinen SDL im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Bst. a bzw. Art. 31b
StromVV geht. Diese allgemeinen SDL sind als Betriebskosten Teil des
Netznutzungsentgelts (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 und 2
StromVG). Die von der Vorinstanz angeführten individuell in Rechnung
gestellten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG sind dagegen
gerade nicht Bestandteil des Netznutzungsentgelts.
16.8 Weiter bringt die Vorinstanz vor, dass auch Kraftwerke einen
Einfluss auf den sicheren Netzbetrieb hätten. Falle ein Kraftwerk aus,
müsse Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespeist werden. Es ent-
spreche dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass diese
Kosten individuell angelastet würden. Werde die Regelleistung aus-
schliesslich von den Endverbrauchern bezahlt, habe der Kraftwerks-
betreiber keinen Anreiz, Ausfälle zu vermeiden. Auch das Flexibili -
tätsbedürfnis lasse eine Regelung auf Verordnungsstufe zu. Da es sich
bei Art. 31b Abs. 2 StromVV um eine befristete Übergangsbestimmung
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A-2606/2009
handle, sei der Eingriff weniger intensiv. Zudem beruhe er auf einem
breiten Konsens.
Diese Ausführungen der Vorinstanz sind zwar allesamt nachvollzieh-
bar. So trifft es insbesondere zu, dass Sinn und Zweck von Art. 31b
StromVV sein sollte, die Kosten für SDL verursachergerecht zu ver-
rechnen, damit die angekündigten Strompreiserhöhungen gedämpft
werden könnten (vgl. Medienmitteilung des BFE vom 5. Dezember
2008). Sie ändern jedoch nichts an der Tatsache, dass für neue
Zahlungspflichtige bzw. die Einführung einer neuen Kategorie von
Zahlungspflichtigen des Netznutzungsentgelts gestützt auf Art. 164
Abs. 1 BV eine Grundlage im formellen Gesetz erforderlich ist (vgl.
vorne E. 14.6). Ein Abweichen vom Erfordernis der Gesetzmässigkeit
aus Gründen der Praktikabilität – das BFE hält in seiner Medienmit-
teilung vom 5. Dezember 2008 fest, die Massnahmen gemäss
revidierter StromVV seien "einfach zu vollziehen" und würden zu einer
"kurzfristig wirksamen Strompreisreduktion" führen – ist nicht zulässig.
Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 4 Bst. b
StromVG nicht etwa den Verordnungsgeber in verfassungswidriger
Weise ermächtigt, in Bezug auf das Netznutzungsentgelt zusätzliche
Zahlungspflichtige neben den Endverbrauchern gemäss Art. 14 Abs. 2
StromVG festzulegen.
Die ElCom bringt mit Betonung auf den Charakter von Art. 31b
StromVV als Übergangsbestimmung schliesslich noch vor, die
Exekutive könne beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung kraft ihrer
Kompetenz zur Regelung des Inkrafttretens auch das Übergangsrecht
umfassend ordnen und verweist dazu auf BGE 106 Ia 256 f. Auch
daraus kann die Vorinstanz jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten,
da der Verordnungsgeber im vorliegenden Fall über seine ihm über-
tragene Kompetenz zur Regelung der Überwälzung der Kosten in
Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG hinausgegangen ist und mit den Be-
treibern von Kraftwerken in der StromVV neue Zahlungspflichtige bzw.
eine neue Kategorie von Zahlungspflichtigen betreffend das Netz-
nutzungsentgelt eingeführt hat. Dagegen enthält die Übergangs-
regelung in BGE 106 Ia 254 E. 2c keine grundlegenden Rechtssätze
im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV.
16.9 Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass die
Beschwerdeführerin 1 in ihrer Eigenschaft als Betreiberin von Kraft-
werken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW nicht
Seite 72
A-2606/2009
mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden kann, weshalb Ziff. 3
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, soweit sie betreffend,
aufzuheben ist. Auf die Einwände der Beschwerdeführerin 1 betreffend
Anwendung der Gutachten SDL bzw. Preisindex ist bei diesem Stand
der Dinge nicht weiter einzugehen.
Da die Belastung von Kraftwerken mit Kosten für allgemeine SDL auf-
grund der heutigen Gesetzesgrundlagen an sich nicht zulässig ist, er -
übrigt sich auch die Prüfung, ob die Grenze von 50 MW sachlich ge-
rechtfertigt sein könnte.
16.10 Die Beschwerdeführerin 1 beantragt auch die Aufhebung von
Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Aus der Be-
schwerdebegründung ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin 1 den
von der Vorinstanz für allgemeine SDL festgelegten Tarif von 0.77 Rap-
pen/kWh (Ziff. 2 Satz 1 des Dispositivs) nicht bestreitet. Sie rügt ledig-
lich, dass von diesen 0.77 Rappen/kWh bloss 0.4 Rappen/kWh den
Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen
Endverbrauchern angelastet werden dürfen (Ziff. 2 Satz 2 des Dis-
positivs). Nur insofern ist Ziff. 2 des Dispositivs 2 deshalb nachfolgend
auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen.
16.10.1 Eingangs anzumerken ist, dass Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs
die "Endverbraucher" aufführt, welchen die 0.4 Rappen/kWh ent-
sprechend der "bezogenen elektrischen Energie" angelastet werden
sollen. Dabei handelt es sich um einen Redaktionsfehler. Gemeint sind
Art. 31b Abs. 1 StromVV folgend die Netzbetreiber und die direkt am
Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbraucher, welchen die
0.4 Rappen/kWh entsprechend der "bezogenen elektrischen Energie
der Endverbraucher" angelastet werden.
16.10.2 Art. 31b Abs. 1 StromVV bestimmt, dass den Netzbetreibern
und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endver-
brauchern die Kosten für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/
kWh in Rechnung gestellt werden.
Die Beschränkung der Belastung der Netzbetreiber und der am Über-
tragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbraucher auf 0.4 Rap-
pen/kWh erfolgte erst mit der Revision der StromVV vom 12. Dezem-
ber 2008 (vgl. vorne E. 14.3) und im Hinblick auf die Bestimmung von
Art. 31b Abs. 2 StromVV, wonach auch Betreiber von Kraftwerken mit
Kosten für allgemeine SDL belastet werden sollten. Wie bereits fest -
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A-2606/2009
gehalten, ist Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetz- und verfassungswidrig
und kann nicht angewendet werden. Das StromVG sieht vor, dass das
gesamte Netznutzungsentgelt und damit auch die gesamten Kosten für
allgemeine SDL von den Endverbrauchern zu tragen sind (Art. 14
Abs. 2 StromVG). Zur Beschränkung der Belastung der Endver-
braucher hat der Gesetzgeber im Gegenzug verbindliche Vorschriften
zur Berechnung des Netznutzungsentgelts, insbesondere der an-
rechenbaren Kosten, erlassen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 StromVG).
Die Vorinstanz hat die Kompetenz, zu überprüfen, welche Kosten an-
rechenbar im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StromVG sind (Art. 22 Abs. 2
Bst. b StromVG).
16.10.3 Die von der Vorinstanz anerkannten Kosten für allgemeine
SDL entsprechen einem Tarif von 0.77 Rappen/kWh. Diese Kosten
sind den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt an-
geschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen
elektrischen Energie der Endverbraucher vollumfänglich in Rechnung
zu stellen. Art. 31b Abs. 1 StromVV ist somit insofern gesetzwidrig und
kann nicht zur Anwendung gelangen, als er bestimmt, dass den Netz -
betreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern nur ein Tarif für allgemeine SDL zu höchstens
0.4 Rappen/kWh in Rechnung gestellt werden kann. In diesem Sinne
ist auch Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung mit
Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 aufzuheben.
17.
17.1 Die Beschwerdeführerinnen sind nicht einverstanden damit, dass
die Vorinstanz nur einen Teil der Auktionserlöse kostenmindernd be-
rücksichtigt und den grösseren Teil auf unbestimmte Zeit zurück-
behalten hat. Für eine derartige Rückstellung finde sich im Gesetz
keine Grundlage. Gemäss Art. 17 Abs. 5 StromVG sei die Verwendung
der Auktionserlöse abschliessend durch drei mögliche Verwendungs-
zwecke geregelt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz
nur 30 Millionen Franken an Auktionserlösen berücksichtigt habe, ob-
wohl bekannt sei, dass die Auktionserlöse für das Jahr 2009
schätzungsweise mindestens 100 Millionen Franken betragen würden.
Die Verschiebung eines Entscheids über die mit grösster Wahrschein-
lichkeit eintreffenden Auktionserlöse habe ökonomisch dieselbe
Wirkung wie die Verfügung einer Rückstellung.
Seite 74
A-2606/2009
17.2 Die Vorinstanz hält fest, sie habe keine Rückstellung der
Auktionserlöse verfügt. Vielmehr habe sie festgehalten, sie werde über
die Verwendung der restlichen Auktionserlöse in einem späteren Zeit -
punkt entscheiden, wenn die tatsächlichen Auktionserlöse vorliegen
würden. Sie habe damit eine Teilverfügung erlassen. Über die Ver-
wendung der übrigen Erlöse sei im jetzigen Zeitpunkt noch nichts
entschieden.
17.3 Die swissgrid stellt der ElCom Antrag für die Verwendung der
Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren (Auktionserlöse;
Art. 20 Abs. 1 StromVV und Art. 22 Abs. 2 Bst. c StromVG). Art. 17
Abs. 5 StromVG sieht drei verschiedene Verwendungszwecke für
solche Einnahmen vor: a. Deckung von Kosten grenzüberschreitender
Elektrizitätslieferungen, die nicht einzelnen Verursachern direkt an-
gelastet werden, insbesondere für Kosten zur Gewährleistung der Ver-
fügbarkeit der zugeteilten Kapazität, b. Aufwendungen für den Erhalt
oder den Ausbau des Übertragungsnetzes und c. Deckung der an-
rechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes nach Art. 15 StromVG.
Gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 32 StromVG dürfen Ein-
nahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren während zwei
Jahren ab Inkrafttreten des StromVG auch zur Entschädigung von
weiteren Kosten im Übertragungsnetz, insbesondere von risiko-
adäquaten Entschädigungen der Eigentümer des Übertragungsnetzes,
verwendet werden. Die Verwendung der Einnahmen gemäss Art. 32
StromVG bedarf einer Bewilligung der ElCom. Der Antrag an sie muss
die weiteren Kosten im Übertragungsnetz ausweisen und darlegen,
inwiefern diese nicht durch das Netznutzungsentgelt gedeckt sind
(Art. 31 StromVV).
17.4 Die Vorinstanz entschied in der angefochtenen Verfügung, ein
Teil der Auktionserlöse (im Umfang von 30 Millionen Franken) sei ge-
mäss Art. 17 Abs. 5 Bst. c StromVG zur Reduktion der anrechenbaren
Kosten des Übertragungsnetzes nach Art. 15 StromVG zu verwenden.
Die Auktionserlöse würden im Laufe des Jahres 2009 ausbezahlt und
deshalb auch in der Tarifperiode 2009 berücksichtigt. Über die Ver-
wendung des restlichen Anteils werde erst zu einem späteren Zeit -
punkt entschieden. Die Vorinstanz hat mit andern Worten einen Teil-
entscheid in Bezug auf einen Teil der Auktionserlöse (30 Millionen
Franken) gefällt. Mit einem Teilentscheid befindet eine Behörde ab-
schliessend über einzelne Rechtsbegehren bzw. Teile davon. Er stellt
mithin eine Variante eines Endentscheides dar, der freilich nur einen
Seite 75
A-2606/2009
Teil des Streitgegenstands regelt (MARTIN KAYSER, in: Kommentar VwVG,
Rz. 4 zu Art. 46; vgl. HANS PETER WALTER, Das Teilurteil vor Bundes-
gericht, in: Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler,
Zürich/Basel/Genf 2008, S. 242 ff.; BGE 135 III 212 E. 1.2 ff.). Im Hin-
blick auf die restlichen Auktionserlöse hat die Vorinstanz noch gar
nicht entschieden; die Verwendung dieser Erlöse ist mithin nicht
Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 2.7).
Zudem sind keine Gründe ersichtlich, die dem Erlass eines Teilent -
scheides entgegenstehen würden. Angesichts der Tatsache, dass im
Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung die endgültige Höhe der
Auktionserlöse noch nicht feststand und ein allgemeines Interesse an
einem raschen Entscheid der Vorinstanz bestand, ist es nachvollzieh -
bar, dass diese sich darauf beschränkte, erst über einen Teil der
Auktionserlöse zu entscheiden. Eine Rückstellung im technischen Sinn
ist damit gerade nicht verfügt worden, womit es diesbezüglich auch
keiner Ausführungen bedarf. Die Vorinstanz hat somit ihren Er-
messensspielraum nicht verletzt.
18.
18.1 Die Beschwerdeführerin 2 beanstandet schliesslich, ihr seien
Gebühren auferlegt worden, obwohl sie nicht Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung sei. Der verwendete Verteilschlüssel führe zu-
dem zu einer nicht nachvollziehbaren unproportionalen Verteilung der
Gebühren.
18.2 Die beiden Beschwerdeführerinnen, also auch die Beschwerde-
führerin 2, sind im Anhang 1 ("Liste der Verfahrensbeteiligten") zur
angefochtenen Verfügung, welcher ihnen zusammen mit dieser zu-
gestellt worden ist, aufgeführt. Dazu wird die Beschwerdeführerin 2
auch noch in den Ziff. 4 und 13 des Dispositivs sowie mehrmals in den
Erwägungen erwähnt. Dabei geht aus den Ausführungen in der an-
gefochtenen Verfügung und den weiteren Unterlagen hervor, dass die
Beschwerdeführerinnen in mehrfacher Hinsicht am entsprechenden
Verfahren vor der ElCom (die Beschwerdeführerin 2 wie ausführlich
geschildert noch zusätzlich als Gesuchstellerin nach Art. 31a Abs. 2
StromVV) beteiligt waren. Es ist damit offensichtlich, dass sie schon
dort Parteien und eindeutig auch Verfügungsadressatinnen waren (vgl.
dazu nur schon S. 8 der Verfügung), selbst wenn sie – letztlich einzig
aus Platzgründen – nicht ausdrücklich (aber mit Gesamt-
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A-2606/2009
bezeichnungen immerhin implizit) im Rubrum der angefochtenen Ver-
fügung aufgeführt sind.
18.3 Die Vorinstanz hat bereits in der angefochtenen Verfügung
(S. 68) und noch einmal in ihrer Vernehmlassung ausführlich dar-
gelegt, wie sie die Verfahrenskosten berechnet und entsprechend dem
Verteilschlüssel verlegt hat. Zentral ist dabei die Erläuterung, dass die
errechneten Gebühren zu 30% der swissgrid und zu 70% den einzel-
nen Übertragungsnetzeigentümern im Verhältnis der Reduktion der
anrechenbaren Netzkosten zu den bei swissgrid eingereichten Netz-
kosten (vgl. dazu umfassend Tabelle 9 der angefochtenen Verfügung)
auferlegt werden. Auf die nachvollziehbaren und rechtlich begründeten
Ausführungen der Vorinstanz kann hier ohne weitere Wiederholungen
verwiesen werden. Insbesondere ist das Kriterium der von den
jeweiligen Übertragungsnetzeigentümern überhöht geltend gemachten
anrechenbaren Kosten sinnvoll und sachgerecht, um die Verfahrens-
kosten proportional aufzuteilen. Wegen der Proportionalität ist ent-
gegen der Beschwerdeführerin 2 denn auch keine Benachteiligung von
grösseren Netzeigentümern ersichtlich.
18.4 Die vorinstanzliche Kostenverteilung und die Auferlegung der
entsprechenden Verfahrenskosten gemäss Ziff. 13 des Dispositivs an
die Beschwerdeführerin 2 sind vorliegend angesichts von deren in den
kostenrelevanten Teilen (vgl. dazu auch vorne E. 13.4) vollumfäng-
lichen Unterliegens somit zu bestätigen.
19.
Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass sämtliche
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen abzuweisen sind mit
Ausnahme der Gutheissung bei den Anlaufkosten (vorne E. 13) und
bei den SDL (vorne E. 14), was insgesamt zu einer teilweisen Gut-
heissung der Gesamtbeschwerde führt.
20.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten grund-
sätzlich der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruch-
gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt
bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.-- bis Fr. 50'000.--
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4 VGKE).
Vorliegend ist zweifellos von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse
auszugehen, wobei der genaue Streitwert aufgrund der sehr
Seite 77
A-2606/2009
komplizierten Sachlage nicht exakt bezifferbar ist. Angesichts der
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen im Vergleich zu den
Festlegungen in der angefochtenen Verfügung ist aber sicher ein
Streitwert von über 5 Millionen Franken gegeben, womit der dies-
bezügliche Gebührenrahmen von Fr. 15'000.-- bis Fr. 50'000.-- nach
Art. 4 VGKE zur Anwendung kommt. Angesichts der erwähnten
Kriterien, wobei insbesondere auf die hohe Komplexität und den
grossen Umfang der Beschwerdesache zu verweisen ist, werden die
Verfahrenskosten auf Fr. 25'000.-- festgesetzt.
Von diesem Gesamtbetrag haben die Beschwerdeführerinnen ent-
sprechend ihrem hauptsächlichen Unterliegen Fr. 12'500.-- (zur darin
bereits enthaltenen angemessenen Reduktion von Fr. 2'500.-- sogleich
nachstehend) und die ebenfalls teilweise mitunterliegende Be-
schwerdegegnerin Fr. 5'000.-- zu tragen. Der Rest von insgesamt
Fr. 7'500.-- entfiele im Umfang von Fr. 5'000.-- wegen des Unterliegens
bei den SDL sowie im Umfang von Fr. 2'500.-- wegen der Verletzung
des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen (vorne E. 5.5.4)
auf die Vorinstanz, ist ihr aber aufgrund von Art. 63 Abs. 2 VwVG nicht
zu belasten. Die spezielle Regelung bei den Anlaufkosten ist bereits
erläutert worden (ausführlich vorne E. 13.4) und hier berücksichtigt.
Der von den Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.-- ist mit den ihnen auferlegten Verfahrenskosten von
Fr. 12'500.-- zu verrechnen.
21.
Anspruch auf eine Parteientschädigung gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 7 ff. VGKE haben infolge anwaltlicher Vertretung einzig die
Beschwerdeführerinnen. Diese unterliegen allerdings hauptsächlich,
einzig im Bereich der SDL obsiegt die Beschwerdeführerin 1. Für den
Bereich der Anlaufkosten kann aus den bereits dargelegten Gründen
(vorne E. 13.4) keine Parteientschädigung ausgerichtet werden, hin-
gegen ist wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vor-
instanz (vgl. vorne E. 5.5.4) eine kleinere zusätzliche Entschädigung
an die Beschwerdeführerinnen gerechtfertigt. Die gesamte Parteient-
schädigung zugunsten der Beschwerdeführerinnen wird entsprechend
diesen Umständen und unter Berücksichtigung der eingereichten
Kostennote, welche angemessen zu reduzieren ist, auf Fr. 12'500.--
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. Sie wird im Umfang
von Fr. 10'000.-- der Vorinstanz und im Umfang von Fr. 2'500.-- der
Beschwerdegegnerin auferlegt.
Seite 78
A-2606/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene
Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 im Sinne der Erwägungen wie
folgt abgeändert:
1.1 Der Intransparenzabzug von 10% bei den Anlaufkosten wird (in
Abänderung von Ziff. 1 des Dispositivs mit Bezug auf die Beschwerde-
führerinnen) vollständig aufgehoben.
1.2 Ziff. 2 Satz 2 und Ziff. 3 des Dispositivs werden mit Bezug auf die
Beschwerdeführerin 1 aufgehoben.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Von den gesamten Verfahrenskosten von Fr. 25'000.-- werden
Fr. 12'500.-- den Beschwerdeführerinnen und Fr. 5'000.-- der Be-
schwerdegegnerin auferlegt.
Sie werden mit dem von den Beschwerdeführerinnen geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- verrechnet, womit diese noch einen
Restbetrag von Fr. 9'500.-- zu leisten haben. Dieser Restbetrag sowie
der Betrag zulasten der Beschwerdegegnerin ist innert 30 Tagen nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Ge-
richtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins
erfolgt mit separater Post.
4.
Den Beschwerdeführerinnen wird für das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 12'500.-- zu-
gesprochen. Davon sind ihr Fr. 2'500.-- durch die Beschwerdegegnerin
und Fr. 10'000.-- durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu entrichten.
Seite 79
A-2606/2009
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Gerichtsurkunde)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Christian Kindler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. c BGG steht die Frist still vom
18. Dezember 2010 bis und mit dem 2. Januar 2011. Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind,
soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 24. November 2010
Seite 80