A-2607/2009 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 ...

Abtei lung I
A-2607/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 8 . J u l i 2 0 1 0
Richter André Moser (Vorsitz), Richter Christoph Bandli,
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Lorenz Kneubühler,
Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Christian Kindler.
Gommerkraftwerke AG, Michelhaus, Postfach 37,
3995 Ernen,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jürg Borer,
Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebene 1
und Systemdienstleistungen.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
A-2607/2009
Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 23. Mai 2008 veröffentlichte die nationale Netzgesell-
schaft swissgrid ag (swissgrid) als Betreiberin des schweizerischen
Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene 1) die Kosten
und Tarife 2009 für die Netzebene 1.
B.
Am 26. Juni 2008 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission
(ElCom) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von
Amtes wegen. Vorgängig hatten bereits verschiedene Netzbetreiber
und Endverbraucher gegen diese Tarife Gesuche um Absenkung bei
der ElCom eingereicht.
C.
In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009 ins-
besondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1
(Dispositiv-Ziff. 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für
Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene End-
verbraucher (Dispositiv-Ziff. 2) und für allgemeine SDL für Kraftwerke
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (Dispositiv-
Ziff. 3) neu fest. In Ziff. 13 des Dispositivs erhob die ElCom für den Er-
lass der Verfügung Gebühren von insgesamt Fr. 278'991.--. Davon
wurden gemäss einer detaillierten Liste Fr. 195'294.-- den Über-
tragungsnetzeigentümern belastet, worunter Fr. 37.-- der Gommer-
kraftwerke AG. Für Beträge unter 100 Franken verzichtete die ElCom
indes auf die Erhebung der Gebühren. Die Verfügung wurde der
swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien (Übertragungsnetz-
eigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit Ausspeisepunkten
vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 erhebt die Gommerkraftwerke AG
(Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 2, 3 und 13 des Dispositivs der
Verfügung der ElCom vom 6. März 2009. Zur Begründung führt sie
insbesondere aus, die Verfügung der ElCom leide an gravierenden
Verfahrensmängeln. Der über weite Strecken allgemein gehaltenen
und mit Schwärzungen versehenen Verfügung sei nicht zu entnehmen,
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welche Teile auf die Beschwerdeführerin Anwendung finden würden.
Auch sei nicht ersichtlich, ob und inwiefern sich die Behörde mit den
Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt habe. Damit
habe die ElCom den Anspruch auf Erlass einer konkreten Verfügung
und die Begründungspflicht verletzt. Weiter habe die ElCom die
Untersuchungsmaxime verletzt. Sie wäre verpflichtet gewesen, der
Beschwerdeführerin klar darzulegen, wie sie ihre Mitwirkungspflichten
zu erfüllen habe. Die ElCom stütze sich auf Gutachten, die nicht ge-
mäss den Regeln des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu Stande gekommen
seien und sie habe der Beschwerdeführerin eine zu kurze Frist für die
Stellungnahme zum Verfügungsentwurf angesetzt. Auch der Verzicht
auf die Ansetzung eines zweiten Schriftenwechsels verletze den An-
spruch auf rechtliches Gehör. In materieller Hinsicht bringt die Be-
schwerdeführerin vor, Art. 31b Abs. 2 der Stromversorgungsver-
ordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) sei gesetz- und
verfassungswidrig und könne folglich nicht als Grundlage für eine Be-
lastung der Kraftwerke mit Kosten für SDL herangezogen werden.
Schliesslich habe die ElCom der Beschwerdeführerin Verfahrens-
kosten auferlegt, obwohl diese nicht Verfügungsadressatin sei.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2009 beantragt die ElCom (Vor-
instanz) die Abweisung der Beschwerde. Indem die Beschwerde-
führerin zum Verfügungsentwurf habe Stellung nehmen können, sei ihr
das rechtliche Gehör, insbesondere auch betreffend die Gutachten,
hinreichend gewährt worden. Die Verfügung sei unter Berücksichtigung
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einer einheitlichen
Fassung für alle Parteien mit möglichst wenigen Abdeckungen er-
gangen. Zudem entspreche auch die Begründungsdichte den Vor-
gaben der Rechtsprechung des Bundesgerichts.
F.
Mit Replik vom 7. September 2009 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen fest. Weiterhin bringt sie vor, die Vorinstanz habe die
Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den
Gutachten missachtet. Zudem sei ihr aufgrund der geschwärzten
Stellen in der Verfügung das Akteneinsichtsrecht unzureichend ge-
währt worden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien wider-
streitende Interessen im Sinne von Art. 31 VwVG gegeben. Auch der
Erlass einer sog. Standardverfügung, mit Vermengung der Begründung
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für unterschiedliche Sachverhalte, entspreche nicht der Be-
gründungspflicht gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG.
G.
In ihrer Duplik vom 19. Oktober 2009 betont die Vorinstanz, dass der
Beschwerdeführerin durch die geschwärzten Stellen in der Verfügung
und in den Akten kein Nachteil erwachsen sei.
H.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 bezieht das Bundesver-
waltungsgericht die swissgrid als Beschwerdegegnerin ins Verfahren
ein und gibt ihr Gelegenheit, die Akten einzusehen und eine allfällige
Stellungnahme einzureichen.
I.
Die swissgrid hält in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2010 fest, die
Mehrheit der Beschwerdeführenden in diesem bzw. in den anderen
Verfahren bringe im Wesentlichen gleiche oder ähnliche Rügen vor,
wobei diese in weiten Teilen auch den Einwänden entsprächen, welche
sie selbst in ihrer eigenen Beschwerde gegen die Verfügung der
ElCom vom 6. März 2009 vorgebracht habe.
J.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheid -
relevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die ElCom gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was
das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundes-
verwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]).
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2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat als
beteiligte Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist
als Betreiberin des Kraftwerkes Fieschertal – einem Kraftwerk mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (vgl. Art. 31b
Abs. 2 StromVV und Anhang 2 der angefochtenen Verfügung) – von
der Verfügung besonders betroffen. Sie ist damit zur Beschwerde
legitimiert.
3.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist aus diesen Gründen grundsätzlich ein-
zutreten.
Anzufügen ist an dieser Stelle, dass die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde vom 22. April 2009 lediglich die Ziff. 2, 3 und 13 des Dis-
positivs der Verfügung vom 6. März 2009 angefochten hat. Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens ist somit die Überprüfung des
Tarifs 2009 für allgemeine SDL und die Verlegung der vorinstanzlichen
Verfahrenskosten. Nicht Streitgegenstand bilden dagegen die Tarife
2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, Basel 2008, Rz. 2.8).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvoll -
ständige Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Ange-
messenheit (Art. 49 VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompe-
tenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht
davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht
zu überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst
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technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der
Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten
sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein
eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der
verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen
Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum be-
lassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257
E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen;
BVGE 2009/35 E. 4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab die Verletzung diverser Ver-
fahrensrechte, insbesondere die Verletzung des Grundsatzes des
rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
Die Vorinstanz habe ihr eine zu kurze Frist für die Stellungnahme zum
Verfügungsentwurf angesetzt. Zudem stütze sich die Verfügung auf
nicht zugängliche Fakten (Geschäftsgeheimnisse, Schwärzungen) und
sei deshalb nicht nachvollziehbar. Es sei unklar, welche Teile der
Standardverfügung auf die Beschwerdeführerin zutreffen würden. Die
Verhältnisse seien mit 39 Übertragungsnetzeigentümern überschau-
bar, weshalb es sich um kein eigentliches Massenverfahren handle.
Weiter habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör durch die Nicht -
ansetzung eines zweiten Schriftenwechsels verletzt. Es hätten sich
diverse Divergenzen bei den Stellungnahmen der verschiedenen Ver-
fahrensbeteiligten ergeben, so dass von widerstreitenden Interessen
im Sinne von Art. 31 VwVG auszugehen sei.
5.2 Die Vorinstanz hält dagegen, sie habe gewisse Angaben in den
Akten zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unter-
nehmen abgedeckt. Zu beachten sei zudem, dass es sich um eine
aussergewöhnliche Situation handle. Sie überprüfe in Ausübung ihres
gesetzlichen Auftrags Kostenelemente, die regelmässig als Ge-
schäftsgeheimnisse zu qualifizieren seien. Weiter sei die Zahl der Be-
troffenen mit Parteistellung ausgesprochen hoch. Mit Blick auf die
Einheit der Materie und das Beschleunigungsgebot sei ein einziges
Verfahren zu führen gewesen. Es handle sich um eine Überprüfung
des individuellen Verhaltens der Beschwerdeführerin im Rahmen des
Vollzugs der Stromgesetzgebung. Die Überprüfung der Gesetz-
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mässigkeit sei unabhängig von den Vorbringen der anderen Parteien
zur individuellen Situation der Beschwerdeführerin erfolgt. Alleine aus
der Tatsache, dass es sich um ein Mehrparteienverfahren handle,
würden sich keine widerstreitenden Interessen im Sinne von Art. 31
VwVG ableiten lassen. Indem sie der Beschwerdeführerin die
Möglichkeit gegeben habe, zum Verfügungsentwurf Stellung zu
nehmen, habe sie ihr das rechtliche Gehör gewährt.
5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 BV)
und sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG
ergibt, umfasst unter anderem das Recht der Parteien auf vorgängige
Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) sowie das Recht,
dass die verfügende Behörde von diesen Äusserungen auch Kenntnis
nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre Verfügung
begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In einer Sache mit widerstreitenden
Interessen mehrerer Parteien hört die Behörde jede Partei zu Vor-
bringen einer Gegenpartei an, die erheblich erscheinen und nicht
ausschliesslich zugunsten der anderen lauten (Art. 31 VwVG).
5.3.1 Parteien mit widerstreitenden Interessen sind gegeben, wenn
sie gegensätzliche Prozessanträge stellen. "Gegenparteien-Verhält-
nisse" liegen typischerweise bei bewilligungspflichtigen Vorhaben vor,
bei denen Dritte (Einwendende, Einsprechende) schutzwürdige
Interessen an der Verweigerung der Bewilligung haben. Kein "Gegen-
parteien-Verhältnis" besteht zwischen den einzelnen Einwendenden
bzw. Einsprechenden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4010/2007 vom 27. Oktober 2008 E. 3.2.2; BERNHARD WALDMANN/JÜRG
BICKEL, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren [Praxiskommentar zum VwVG], WALDMANN/
WEISSENBERGER [Hrsg.], Zürich 2009, N. 7 ff. zu Art. 31). Grundsätzlich
genügt es, wenn die Behörde einen einmaligen Schriftenwechsel
durchführt. Analog zu Art. 57 Abs. 2 VwVG kann sie indes auch beim
nichtstreitigen Verfahren – aufgrund der Untersuchungsmaxime –
einen zweiten Schriftenwechsel anordnen. Offengelassen hat das
Bundesgericht bislang, ob den Parteien, wie im Beschwerdeverfahren,
auch im nichtstreitigen Verfahren ein in Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6
Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) gründendes
Replikrecht zusteht (BGE 133 I 98 E. 2.1; WALDMANN/BICKEL, Praxis-
kommentar zum VwVG, N. 21 f. zu Art. 31).
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5.3.2 Behördlich angesetzte Fristen müssen angemessen, d.h. so
bemessen sein, dass eine gehörige Wahrnehmung des Äusserungs-
rechts effektiv möglich ist. Einerseits ist bei der Festlegung der Fristen
der Komplexität der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen
ebenso Rechnung zu tragen wie dem Aktenumfang, andererseits
müssen auch Interessen der Verfahrensökonomie und der Ver-
fahrensbeschleunigung berücksichtigt werden (BGE 133 V 196 E. 1.2;
WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar zum VwVG, N. 45 zu Art. 30).
5.3.3 Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu ge-
nügen hat, definiert Art. 35 VwVG nicht näher und lässt sich auch nicht
in allgemeiner, abstrakter Weise bestimmen. Die Anforderungen sind
unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der
Interessen der Betroffenen festzulegen. Die Begründung muss jeden-
falls so abgefasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid sach-
gerecht anfechten können. Dies ist nur möglich, wenn sich die
Parteien über dessen Tragweite ein Bild machen können. Die Ge-
richtspraxis verlangt nicht, dass sich eine verfügende Behörde aus-
drücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzt. Sie kann sich vielmehr auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Erforderlich ist
aber stets eine Auseinandersetzung mit dem konkret zu beurteilenden
Sachverhalt. Erwägungen allgemeiner Art ohne Bezugnahme auf den
Einzelfall genügen nicht. Im konkreten Fall sind jeweils insbesondere
folgende Kriterien zu berücksichtigen: Eingriffsschwere, Stellung der
verfügenden Behörde innerhalb des Instanzenzugs, Komplexität, Ent-
scheidungsspielräume der Behörde, gesellschaftliche Relevanz, Vor-
bringen der Verfahrensbeteiligten, Geheimhaltungsinteressen, gewisse
Richtigkeitsvermutung und Massenverwaltung (BGE 134 I 83 E. 4.1,
BGE 133 III 439 E. 3.3; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Kommentar VwVG],
AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 6 ff. zu
Art. 35 mit weiteren Hinweisen).
5.3.4 Gemäss Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Einsichtnahme in Akten
unter anderem dann verweigert werden, wenn Interessen an einer
noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung oder wesent-
liche private Interessen die Geheimhaltung erfordern. Zu den privaten
Interessen zählen namentlich Geschäftsgeheimnisse von Gegen-
parteien oder Dritten (Konkurrenten; vgl. auch Art. 26 Abs. 2
StromVG). Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nach Art. 27
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Abs. 2 VwVG nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheim-
haltungsgründe bestehen. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein
Aktenstück verweigert, so darf auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum
Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von
seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich
Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu
äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (vgl. STEPHAN
C. BRUNNER, in: Kommentar VwVG, Rz. 30 zu Art. 27; BERNHARD
WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommentar zum VwVG, N. 35 zu
Art. 27; Urteil des Bundesgerichts 2A.651/2005 vom 21. November
2006 E. 2.5).
5.4 Der Vorinstanz ist zu folgen, wenn sie davon ausgeht, dass unter
den übrigen beteiligten Parteien keine widerstreitenden Interessen im
Sinne von Art. 31 VwVG gegeben sind. Die Vorinstanz prüfte im vor-
liegenden Verfahren die Kosten und Tarife für die Netznutzung der
Netzebene 1 und der SDL (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG) und damit
die anrechenbaren Netzkosten gemäss Art. 15 StromVG. Um ihrem
gesetzlichen Auftrag nachzukommen, war die Vorinstanz auf Angaben
der Beschwerdegegnerin und der Übertragungsnetzeigentümer an-
gewiesen. Da auch die Netzbetreiber und die Betreiber von Kraft-
werken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW von der
angefochtenen Verfügung betroffen sind (Art. 31b StromVV, Belastung
mit SDL-Kosten), wurden sie ebenfalls als Parteien ins Verfahren ein-
bezogen. Die Vorinstanz überprüfte jedoch jeweils individuell und un-
abhängig von den Vorbringen der andern Verfahrensbeteiligten die von
den einzelnen Parteien angegebenen Kosten. Die übrigen beteiligten
Parteien stehen sich denn auch nicht wie Gegner im Verfahren
gegenüber, sondern vertreten mehrheitlich die gleichen Standpunkte
bzw. Interessen.
Die von der Beschwerdeführerin angeführten Divergenzen in den
Stellungnahmen der andern Verfahrensbeteiligten beziehen sich zu-
dem auf die rechtliche Argumentation (z.B. Anwendung der rechtlichen
Bestimmungen über die Verwendung der Auktionserlöse, rechtliche
Behandlung von privatrechtlich organisierten oder öffentlichen Über-
tragungsnetzeigentümern). Den Parteien steht aber unter dem Titel
des gegenseitigen Anhörungsrechts kein Anspruch zu, zum recht -
lichen Standpunkt der Gegenpartei Stellung nehmen zu können. Den
Parteien erwächst weder aus dem VwVG noch aus den verfassungs-
rechtlichen Minimalgarantien ein allgemeiner Anspruch auf vorgängige
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Anhörung zu Fragen der Rechtsanwendung (BGE 114 Ia 97 E. 2a;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6374/2006 vom 11. Februar
2008 E. 3.3; WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar zum VwVG, N. 13 zu
Art. 31 und N. 19 zu Art. 30).
Zudem war die Vorinstanz gemäss Rechtsprechung des Bundes-
gerichts nicht verpflichtet, einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen
(BGE 133 I 98 E. 2.1).
5.5 Die Vorinstanz setzte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
15. Januar 2009 Frist bis am 30. Januar 2009, um zum Verfügungs-
entwurf Stellung zu nehmen. Im selben Schreiben kündigte sie an,
diese Frist könne nur einmal um eine Woche erstreckt werden. Weiter
hatte die Beschwerdeführerin entsprechend dem Schreiben der Vor-
instanz vom 2. Februar 2009 Gelegenheit, sich vom 3. Februar bis
zum 6. Februar 2009 zur Stellungnahme des Preisüberwachers zu
äussern. Mit Schreiben vom 13. Februar 2009 wurde der Beschwerde-
führerin schliesslich eine letzte Frist bis zum 20. Februar 2009 zur
Nachreichung von Unterlagen bzw. zur Präzisierung der Stellung-
nahme gewährt. Die Beschwerdeführerin hatte somit – die Nachfrist
eingerechnet – insgesamt fünf bzw. zweieinhalb Wochen Zeit, um sich
zum Verfügungsentwurf bzw. zur Stellungnahme des Preisüberwachers
zu äussern. Zu prüfen ist nachfolgend, ob diese Fristen im konkreten
Fall angemessen waren.
Die Akten, in die die Beschwerdeführerin Einsicht nehmen konnte,
waren zwar von einem gewissen Umfang und die sich stellenden
Rechtsfragen als eher schwierig zu qualifizieren. Der Umfang der
Akten ist jedoch zu relativieren. Für die Wahrung ihrer Interessen war
es für die Beschwerdeführerin nicht notwendig, alle Stellungnahmen
der übrigen Verfahrensbeteiligten zu analysieren. So vertraten die
einzelnen Kraftwerke – wie bereits in vorstehender Erwägung er-
wähnt – jeweils weitgehend dieselben Interessen wie die Be-
schwerdeführerin. Weiter ist zu berücksichtigen, dass bereits ein Ver-
fügungsentwurf existierte, welchen die Vorinstanz zudem anlässlich
einer Informationsveranstaltung am 15. Januar 2009 präsentierte. Das
Vorliegen eines Verfügungsentwurfes erleichterte der Beschwerde-
führerin die Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt bzw. der be -
absichtigten rechtlichen Würdigung der Vorinstanz erheblich. Sie
konnte deshalb rascher das für sie Wesentliche vom für sie Unwesent-
lichen unterscheiden und war aufgrund der im Verfügungsentwurf zum
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Teil schon existierenden Verweise auf die Aktennummern in der Lage,
schneller festzustellen, welche Akten für sie von Interesse sein
könnten. Die Beschwerdeführerin konnte zudem von der be-
absichtigten Begründung der Vorinstanz Kenntnis nehmen, obwohl ihr
ein solcher Anspruch nicht zusteht (BGE 132 II 257 E. 4.2; vgl. auch
vorne E. 5.4). Weiter ist das Interesse an der Verfahrens-
beschleunigung hoch zu gewichten. Damit die Netzbetreiber auf den
unteren Ebenen, welche ihre Tarife 2009 gemäss Art. 31c Abs. 2
StromVV bis spätestens zum 1. April 2009 veröffentlichen mussten,
genügend Zeit hatten, ihre Tarife zu berechnen, war es – wie die Vor-
instanz ausführt – wichtig, dass die Tarife der Netzebene 1 frühzeitig
bekannt waren. Schliesslich kann der Vorinstanz auch nicht vor-
geworfen werden, die Frist zur Stellungnahme zu spät angesetzt zu
haben. Unter Berücksichtigung der Komplexität des am 26. Juni 2008
eröffneten Überprüfungsverfahrens in formeller und materieller Hin-
sicht erscheint es als nicht unangemessen, wenn der Verfügungsent-
wurf erst anfangs 2009 vorlag.
Insgesamt erscheinen die von der Vorinstanz angesetzten Fristen als
den Umständen angemessen und es ist davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin ihr Äusserungsrecht ausreichend wahrnehmen
konnte. Dies bestätigt sich auch insofern, als die Beschwerdeführerin
von der ihr angesetzten Nachfrist zur ergänzenden Stellungnahme gar
nicht Gebrauch machte.
5.6 Der Erlass einer einzigen Verfügung für alle Verfahrensparteien
erscheint angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz zur Über-
prüfung der Tarife der Netzebene 1 die anrechenbaren Kosten aller
Übertragungsnetzeigentümer berücksichtigen musste, als geboten.
Aus den Erwägungen der Verfügung vom 6. März 2009 geht zudem
hervor, dass sich die Vorinstanz mit den konkreten Einzelfällen und
den Einwänden der beteiligten Parteien eingehend auseinander-
gesetzt hat. Zwar ist zum Teil nicht erkennbar, welche konkrete Partei
welche Rüge vorgebracht hat. Entscheidend ist jedoch, dass die Vor-
instanz die wesentlichen Vorbringen der Parteien behandelt hat. Es ist
für die jeweilige Partei denn auch nicht weiter schwer festzustellen, ob
ihre Vorbringen berücksichtigt wurden oder nicht. So rügte die Be-
schwerdeführerin beispielsweise bereits im vorinstanzlichen Verfahren,
die Frist zur Stellungnahme zum Verfügungsentwurf sei zu kurz an-
gesetzt und Art. 31b StromVV sei gesetzwidrig. Allein ein Blick in das
Inhaltsverzeichnis der Verfügung musste der Beschwerdeführerin ge-
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nügen, um zu sehen, dass sich die Vorinstanz mit diesen Einwänden
auseinandergesetzt hat (vgl. Ziff. 2.2.3 und 4.3.4.4.1 der Verfügung).
Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführerin durch
den Erlass einer einheitlichen Verfügung für alle Verfahrensbeteiligten
ein Nachteil entstanden sein sollte. Sie war denn auch durchaus in der
Lage, diese sachgerecht anzufechten.
Der Erlass einer einzigen Verfügung für alle Verfahrensparteien ver-
letzt demnach den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör nicht.
5.7 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Begründung der Vor-
instanz sei nicht nachvollziehbar.
Die Vorinstanz stellte den Übertragungsnetzeigentümern zusammen
mit der Verfügung einen individualisierten Anhang mit ihren an-
rechenbaren Kosten zu. So konnte auch die Beschwerdeführerin in
ihrer Eigenschaft als Übertragungsnetzeigentümerin Einsicht in die für
sie massgebenden Anpassungen nehmen. Hierbei ist aber zu berück-
sichtigen, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren
einzig Beschwerde gegen den Tarif 2009 für SDL und die Verfahrens-
kostenauflage erhebt, nicht jedoch gegen die Tarife 2009 für die Netz -
nutzung der Netzebene 1 (vgl. vorne E. 3). Sie rügt mithin sinngemäss,
die Begründung sei im Hinblick auf die Ausführungen zu den SDL bzw.
den Verfahrenskosten nicht nachvollziehbar. Diesem nicht näher be-
gründeten Einwand kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz legt in
ihrer Verfügung einlässlich dar, wie sie die Kosten für SDL berechnet
hat. Dass sie dabei einzelne Kostenstellen abgedeckt hat, schadet
nicht. Die Abdeckungen wurden zudem nicht konsequent vor-
genommen. Einzelne Positionen sind, obwohl sie an gewissen Stellen
abgedeckt wurden, trotzdem eruierbar. Schliesslich nahm die Vor-
instanz bereits in der angefochtenen Verfügung ausführlich zum
Hauptargument der Beschwerdeführerin – der Gesetzwidrigkeit von
Art. 31b Abs. 2 StromVV – Stellung. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern
die angefochtene Verfügung für die Beschwerdeführerin nicht nach-
vollziehbar sein sollte.
Festzuhalten ist an dieser Stelle sodann, dass auch die Be-
gründungsdichte für den vorliegenden Fall angemessen ist. Obwohl
die Vorinstanz Geheimhaltungsinteressen zu berücksichtigen hatte
und eine gewisse zeitliche Dringlichkeit gegeben war, legte sie ihre
Überlegungen in der angefochtenen Verfügung ausführlich dar und
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ging eingehend auf die Einwände der verschiedenen Parteien ein. Sie
trug damit der Komplexität des Falles und der Wichtigkeit des Ent-
scheides für die gesamte Strombranche Rechnung. Schliesslich ist
darauf hinzuweisen, dass die Verfügung beim Bundesverwaltungs-
gericht und Bundesgericht angefochten werden kann.
5.8 Was die von der Vorinstanz in der Verfügung vorgenommenen
Abdeckungen und die Verweigerung der Einsicht in gewisse Akten-
stücke angeht, ist festzuhalten, dass diese Geschäftsgeheimnisse be-
treffen, in welche den übrigen Verfahrensparteien keine Einsicht zu
gewähren ist (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG und Art. 26 Abs. 2
StromVG). Bei den SDL sind vor allem Geschäftsgeheimnisse der Be-
schwerdegegnerin betroffen, da diese die SDL beschafft und dafür die
Kosten festlegt (Art. 22 Abs. 1 und 2 StromVV). Zu den von der
Akteneinsicht ausgenommenen Aktenstücken zählen deshalb zum
Beispiel ein Protokoll einer ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung
der Beschwerdegegnerin betreffend Massnahmen zur Reduktion der
Kosten für SDL, interne Untersuchungen der Beschwerdegegnerin und
der Rahmenvertrag swissgrid. Diese innerbetrieblichen Informationen
oder Daten dürfen der Beschwerdeführerin nicht bekannt gegeben
werden (Art. 26 Abs. 2 StromVG; Botschaft zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom
3. Dezember 2004 [Botschaft StromVG], BBl 2005 1663). Die Be-
schwerdegegnerin hat denn auch ihren Geheimhaltungswillen für die
einzelnen Dokumente kundgetan und begründet (vgl. u.a. act. SDL/51).
Betreffend Spannungshaltung und Blindenergie hat die Vorinstanz die
Beschwerdegegnerin zudem erst verpflichtet, einen Bericht einzu-
reichen (Ziff. 10 des Dispositivs). Die Untersuchung der Vorinstanz ist
in diesem Bereich also noch nicht abgeschlossen (Art. 27 Abs. 1 Bst. c
VwVG). Überdies ergibt sich auch nach Konsultation der vollständigen
Akten nicht, dass die Vorinstanz zum Nachteil der Beschwerdeführerin
auf geheimgehaltene Akten abgestellt hat. Die Vorinstanz war deshalb
auch nicht verpflichtet, der Beschwerdeführerin Kenntnis vom wesent-
lichen Inhalt der von der Akteneinsicht ausgenommenen Dokumente
im Sinne von Art. 28 VwVG zu geben. Die von der Vorinstanz vor-
genommenen Einschränkungen der Akteneinsicht sind demnach
rechtmässig.
6.
6.1 Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die diversen in der
Verfügung genannten Gutachten nicht nach den Regeln des VwVG
Seite 13
A-2607/2009
bzw. des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundes-
zivilprozess (BZP, SR 273) zustande gekommen seien. Die Ver-
wendung von Sachverständigengutachten setze voraus, dass die
Parteien ihre Mitwirkungsrechte wahrnehmen könnten. Dies betreffe
die Bestellung des Gutachters, die Fragestellungen an den Gutachter
und die Möglichkeit, zu den Ergebnissen des Gutachtens Stellung zu
nehmen.
Die Gutachten "Ermittlung des Regelleistungsbedarfs der Regelzone
Schweiz ab 01.01.2009" vom 2. Dezember 2008 der Technischen
Universität Dortmund (Gutachten Regelleistungsbedarf) und "Inter-
nationale Vergleichswerte Tarife für Systemdienstleistungen" vom
8. Dezember 2008 der KEMA Consulting GmbH (Gutachten SDL)
würden für den Erlass der Verfügung zentrale Punkte betreffen. Das
Gutachten Regelleistungsbedarf sei von der Vorinstanz gemäss Ver-
fügung "für die Beantwortung zentraler Fragestellungen" in Auftrag
gegeben worden. Ob das Gutachten direkt für das Dispositiv relevant
sei, spiele keine Rolle. Entscheidend sei, ob das Gutachten in die Er-
wägungen der Vorinstanz eingeflossen sei, mit welchen letztlich das
Dispositiv begründet worden sei. Die angefochtene Verfügung ver-
weise mehrfach auf das Gutachten Regelleistungsbedarf.
Die Vorinstanz versuche zudem, die Relevanz des Gutachtens SDL
herunterzuspielen, indem sie behaupte, die SDL-Tarife seien un-
abhängig von diesem Gutachten festgelegt worden. Gemäss Art. 19
Abs. 1 StromVV sei die Vorinstanz jedoch verpflichtet, die inter-
nationalen Vergleichswerte und demnach die Ergebnisse des Gut-
achtens SDL bei der Überprüfung der Tarife zu berücksichtigen. Indem
die Vorinstanz ausführe, das Gutachten SDL bilde keine wesentliche
Entscheidgrundlage, anerkenne sie jedenfalls, dass dieses Dokument
grundsätzlich eine Entscheidgrundlage bilde. Das Gutachten SDL sei
vor den Berechnungen der Vorinstanz erstellt worden. Deshalb könne
nicht ausgeschlossen werden, dass es auf die Berechnungen Einfluss
gehabt habe. Selbst wenn die Beschwerdeführerin erst mit Inkraft -
treten des revidierten Art. 31b StromVV als Verfahrensbeteiligte zu
erachten wäre, hätten die Gutachtensaufträge in diesem Zeitpunkt
nachgeholt werden müssen. Die im BZP gewährten Mindestrechte
würden über die Mindestgarantien in Art. 29 BV hinausgehen und
seien von der Vorinstanz missachtet worden. Auch die spätere An-
hörung könne zu keiner Heilung führen.
Seite 14
A-2607/2009
In Bezug auf das Gutachten "Rückindexierung bei Höchstspannungs-
leitungen in der Schweiz" vom Oktober 2008 des Instituts für Wirt-
schaftsstudien Basel GmbH (Gutachten Preisindex) hält die Be-
schwerdeführerin fest, selbst wenn es sich dabei um ein Gutachten
einer Drittpartei handeln würde, hätte die Vorinstanz ihr jedenfalls das
rechtliche Gehör gewähren müssen.
6.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe zwei Gutachten eingeholt. Das
Gutachten Regelleistungsbedarf habe sie zur Überprüfung des Um-
fangs der Vorhaltung von Regel- und Blindleistung (Mengengerüst)
eingeholt. Sie habe sich im Verlaufe des Verfahrens entschieden, be-
treffend Mengengerüst keine Anordnungen zu treffen. Die Frage des
Mengengerüsts und damit das Gutachten würden sich also für das
Dispositiv als nicht entscheidrelevant erweisen.
Den Tarif 2009 für allgemeine SDL von 0.77 Rappen/kWh habe sie
unabhängig vom Gutachten SDL mittels eigener Hochrechnung be-
rechnet. Dabei habe sie die Ergebnisse der ersten SDL-Aus-
schreibungen 2009 ausgewertet und auf das ganze Jahr extrapoliert.
Zusätzlich habe sie anhand der zu erwartenden Preisentwicklung
Korrekturen vorgenommen. Zu diesen Kosten seien die von der Be-
schwerdegegnerin geltend gemachten Kosten für den SDL-Betrieb und
für die Spannungshaltung addiert sowie Einsparpotenziale berück-
sichtigt worden. Dieses Vorgehen widerspiegle sich auch in der
Systematik der Verfügung. Das Gutachten SDL sei somit für die Fest-
legung des Tarifs von 0.77 Rappen/kWh keine wesentliche Entscheid-
grundlage gewesen. Dies gelte, obwohl sie in der Verfügung aus-
geführt habe, sie habe für die Beantwortung zentraler Fragen Gut-
achten eingeholt. Zudem sei der Einbezug der Kraftwerke in das Ver-
fahren erst nach der Änderung der StromVV vom 12. Dezember 2008
erfolgt. Im Januar 2009 seien die Gutachten aber bereits erstellt ge-
wesen. Diese Umstände habe sie berücksichtigt, indem sie den
Parteien die Möglichkeit gegeben habe, nach der Akteneinsicht
Stellung zum Verfügungsentwurf zu nehmen. In diesem Rahmen hätte
die Beschwerdeführerin ihre Bedenken bezüglich der Auswahl des
Auftragnehmers und der Fragestellung vorbringen können. Sie halte an
ihrer Auffassung fest, dass der Tarif von 0.77 Rappen/kWh mit dem
Gutachten SDL konsistent sei. Das Gutachten führe zwar aus, der in
Tabelle 13 genannte Wert sei mit hoher Wahrscheinlichkeit als zu
konservativ einzuschätzen, gebe aber keine andere Empfehlung. Im
Seite 15
A-2607/2009
Gegenteil, es werde festgehalten, dass jegliche Schätzungen mit einer
grossen Unsicherheit behaftet seien.
Beim Gutachten Preisindex handle es sich nicht um ein Parteigut-
achten, da die Auftraggeberin swissasset nicht Partei im vorliegenden
Verfahren sei. Die Regelungen von Art. 57 ff. BZP würden nicht gelten,
wenn eine Behörde ein Gutachten beiziehe, welches von Dritten in
Auftrag gegeben worden sei.
6.3 Für das Beweismittel der Sachverständigengutachten (Art. 12
Bst. e VwVG) kommen die Vorschriften von Art. 57 ff. BZP kraft Ver-
weises von Art. 19 VwVG sinngemäss zur Anwendung. Als Sachver-
ständigengutachten gelten Berichte über die Sachverhaltsprüfung und
-würdigung, die von Dritten aufgrund eines bereits erhobenen Sach-
verhalts während eines Verfahrens und aufgrund ihrer besonderen
Fachkenntnisse abgegeben werden. Die Regelung von Art. 57 ff. BZP
bezieht sich nur auf Gutachten, welche die Verwaltungsbehörden von
externen Fachleuten einholen. Keine Anwendung finden die Vor-
schriften von Art. 57 ff. BZP nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts jedoch dort, wo Behörden aufgrund des Gesetzes- und Ver-
ordnungsrechts Fachpersonen zur Beratung beiziehen können (Urteil
des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 8.2). Nicht
zur Anwendung gelangen die Vorschriften von Art. 57 BZP schliesslich
in Fällen, in denen eine Behörde ein von dritter Seite in Auftrag ge-
gebenes Gutachten beizieht und verwertet. Hier ist den Parteien aber
vor der entscheidenden Behörde das rechtliche Gehör zu gewähren,
was insbesondere das Recht beinhaltet, sich nachträglich zum Gut-
achten und zur Person des Gutachters zu äussern und gegebenenfalls
eine weitere Expertise zu verlangen (BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE
WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar zum VwVG, N. 49 zu Art. 19 mit
Hinweis).
6.4 Art. 4 des Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission vom
21. November 2007 (SR 734.74) bestimmt ausdrücklich, dass die Vor-
instanz in allen Verfahren Fachleute beiziehen kann. Bei den Gut-
achten Regelleistungsbedarf und SDL handelt es sich somit gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht um Sachverständigengut-
achten im Sinne des Art. 12 Bst. e VwVG. Ob das Bundesver-
waltungsgericht auch in Zukunft der Praxis des Bundesgerichts folgen
wird, ist fraglich. Zu beachten ist indes ohnehin, dass sich analoge
Seite 16
A-2607/2009
Rechte aus Art. 29 BV ergeben (Urteil des Bundesgerichts
2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 8.6).
Das Gutachten Preisindex wurde nicht von der Vorinstanz, sondern
von swissasset in Auftrag gegeben. Da es sich bei swissasset nicht um
eine Partei des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern um einen Dritten
handelt, kommen die Regeln von Art. 57 ff. BZP nicht zur Anwendung.
Auch hier musste die Vorinstanz jedoch das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerin wahren.
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz das An-
hörungsrecht der Beschwerdeführerin gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
respektiert hat.
6.4.1 Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 stellte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin den Verfügungsentwurf vom 14. Januar 2009 zu
und gab dieser die Gelegenheit, sich bis zum 30. Januar 2009 schrift-
lich zum Entwurf zu äussern. Bereits der Verfügungsentwurf nahm
Bezug auf die Gutachten Regelleistungsbedarf, SDL sowie Preisindex
und nannte die jeweiligen Aktennummern dieser Dokumente. Die Be-
schwerdeführerin konnte denn auch innerhalb der Frist für die
Stellungnahme zum Verfügungsentwurf die Akten in den Räumlich-
keiten der Vorinstanz einsehen. Demnach hatte die Beschwerde-
führerin vor Erlass der Verfügung die Möglichkeit, die genannten Gut -
achten einzusehen und sich nachträglich zu den Personen der Gut-
achter bzw. zu den Gutachten an sich zu äussern. Somit wurde der
Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör ausreichend gewährt.
In die Gutachten SDL und Preisindex hatte die Beschwerdeführerin
zudem uneingeschränkte Akteneinsicht, weshalb ihr das rechtliche
Gehör auch in dieser Hinsicht gewährt wurde. Keine Rolle spielt
demnach, ob die Gutachten SDL und Preisindex entscheidrelevant
waren oder nicht.
6.4.2 In das Gutachten Regelleistungsbedarf hatte die Beschwerde-
führerin nur eingeschränkte Einsicht. Dieses Gutachten untersuchte
den tatsächlich notwendigen Bedarf an Regelleistung für die Regel-
zone Schweiz und wurde dementsprechend auch in der an-
gefochtenen Verfügung unter dem Titel "Umfang der Vorhaltung von
Regel- und Blindleistung" erwähnt. Die Vorinstanz bringt in ihrer Ver-
nehmlassung vor, sie habe sich im Verlaufe des Verfahrens ent-
schieden, betreffend Mengengerüst keine Anordnungen zu treffen,
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A-2607/2009
womit das Gutachten Regelleistungsbedarf nicht entscheidrelevant sei.
Tatsächlich führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ledig-
lich aus, sie erachte das Mengengerüst von 8 Teravoltampere-
stunden (TVarh) Blindenergie als sehr hoch. In der Folge wird die Be-
schwerdegegnerin in Dispositiv-Ziff. 10 der angefochtenen Verfügung
verpflichtet, bis am 31. Juli 2009 einen Bericht mit Angaben zu der pro
Monat vergüteten Blindenergie in den ersten 6 Monaten 2009, zur
Vorhaltung überobligatorischer Blindleistung sowie zur Einhaltung der
Vorgaben bezüglich Spannungshaltung vorzulegen.
Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin
in der Verfügung erst zur Einreichung eines Berichts verpflichtet und
ihre Untersuchung betreffend den Bedarf an Regelleistung mithin im
Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. c VwVG noch nicht abgeschlossen hat,
erweist sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts als gerecht-
fertigt. Weiter hat die Vorinstanz aufgrund des Gutachtens Regel-
leistungsbedarf die Beschwerdegegnerin einzig zur Einreichung eines
Berichts verpflichtet, nicht jedoch weitere – insbesondere für die Be-
schwerdeführerin – verbindliche Anordnungen getroffen. Auf das ein-
geschränkt einsehbare Gutachten Regelleistungsbedarf wurde somit
auch nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin abgestellt (vgl.
Art. 28 VwVG), weshalb ihr Anhörungsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
nicht verletzt worden ist (vgl. ebenfalls vorne E. 5.8).
7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Verletzung des Unter -
suchungsgrundsatzes. Die Vorinstanz führe in der Verfügung aus,
diverse Netzbetreiber hätten ihre Betriebskosten nicht im von Art. 7
StromVV verlangten Sinne angegeben. Aus dieser allgemeinen Fest-
stellung lasse sich für die Beschwerdeführerin nicht herleiten, ob und
inwiefern sie selbst ihre Mitwirkungspflichten verletzt habe.
Der Einwand der Beschwerdeführerin bezieht sich auf die anrechen-
baren Kosten und damit auf die Tarife 2009 für die Netznutzung der
Netzebene 1, welche die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde
vom 22. April 2009 ausdrücklich nicht angefochten hat. Ihre Rüge geht
deshalb über den Streitgegenstand hinaus, weshalb darauf nicht ein-
zutreten ist (vgl. vorne E. 3).
8.
8.1 In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, Art. 31b
Abs. 2 StromVV sei verfassungs- und gesetzwidrig, weshalb
Seite 18
A-2607/2009
Dispositiv-Ziff. 3 der Verfügung der Vorinstanz aufzuheben sei. Diese
Verordnungsbestimmung, wonach Kraftwerke mit einer elektrischen
Leistung von mehr als 50 MW mit den Kosten für SDL belastet werden
sollten, greife massiv in ihre Rechtsstellung ein und habe erhebliche
finanzielle Konsequenzen für sie. Ein derart schwerer Eingriff müsse
gemäss Art. 164 Abs. 1 BV in einem formellen Gesetz geregelt sein.
Sie sei zudem durch die finanzielle Belastung in ihrer Wirtschaftsfrei -
heit (Art. 27 BV) eingeschränkt. Dem Bundesrat komme nur eine aus-
führende Kompetenz zu. Art. 31b Abs. 2 StromVV widerspreche zu-
dem Sinn und Zweck des StromVG. Gemäss Art. 14 StromVG sei
ausschliesslich die Belastung der Endverbraucher zu einem einheit-
lichen Tarif vorgesehen. Schliesslich sei die Schwelle von 50 MW
willkürlich und verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
8.2 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung dagegen, aus Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG ergebe sich, dass es zulässig sei, Kosten individuell in
Rechnung zu stellen. Das StromVG gehe nicht davon aus, dass die
gesamten Betriebs- und Kapitalkosten eines Netzes den Endver-
brauchern angelastet würden. Die individuelle Anlastung von Kosten
an Kraftwerke verstosse demzufolge nicht gegen das in Art. 14 Abs. 2
StromVG vorgesehene Ausspeiseprinzip. Schon Art. 15 Abs. 1
StromVV sehe vor, gewisse Kosten individuell in Rechnung zu stellen.
Diese individuelle Zuordnung der Kosten sei im Rahmen der Ver-
nehmlassung weitgehend unbestritten gewesen. Die individuelle An-
lastung von Kosten an Kraftwerke widerspreche auch nicht dem
Prinzip der Aufgliederung der Elektrizitätstarife in einen Anteil für die
Netznutzung und in einen solchen für die Energielieferung. Kraftwerke
hätten ebenfalls Einfluss auf einen sicheren Netzbetrieb. Falle ein
Kraftwerk aus, müsse Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespiesen
werden. Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG nenne als SDL zum Beispiel
ausdrücklich die Schwarzstart- und Inselbetriebsfähigkeit von Er-
zeugern. Es entspreche dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit,
dass diese Kosten individuell angelastet würden. Dieser Grundsatz sei
in der Stromversorgungsgesetzgebung zentral und werde ver-
schiedentlich genannt.
Der Ausfall eines Kraftwerks mit höherer elektrischer Leistung ver-
ursache in der Regel höhere Kosten für Regelenergie als der Ausfall
eines Kraftwerks mit kleinerer Leistung. Aus diesem Grund sei es an-
gebracht, nur grössere Kraftwerke mit SDL-Kosten zu belasten. Die
Grenze von 50 MW erscheine damit als sachlich gerechtfertigt. Selbst
Seite 19
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wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV gegen den Grundsatz des staatlichen
Handelns nach Treu und Glauben verstossen würde, hätte dies nicht
zur Folge, dass diese Verordnungsbestimmung nicht anwendbar wäre.
Bei der Festlegung der Rechtsetzungsstufe (Gesetz oder Verordnung)
seien die Wichtigkeit, das Flexibilitätsbedürfnis und die Eignung der
rechtsetzenden Behörde zu beachten. Das Flexibilitätsbedürfnis lasse
eine Regelung auf Verordnungsstufe zu. Bei Art. 31b Abs. 2 StromVV
handle es sich um eine Übergangsbestimmung, welche nur für die
Jahre 2009 bis 2013 gelte. Betroffen seien etwa 70 Kraftwerke. Die
finanzielle Bedeutung sei zwar nicht gering, aber mit 0.45 Rap-
pen/kWh im Verhältnis zu den aktuellen schweizerischen und
europäischen Grosshandelspreisen, den mit der Produktion erzielten
Erlösen und den Energiepreisen der Endverbraucher mit Grundver-
sorgung von durchschnittlich 8 Rappen/kWh vertretbar. Hinzu komme,
dass beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung die Exekutive kraft
ihrer Kompetenz zur Regelung des Inkrafttretens auch das Über-
gangsrecht umfassend ordnen könne. Der politische Wille des Parla-
ments sei gewesen, die Tariferhöhungen rückgängig zu machen, ins-
besondere im Bereich der SDL. Um diesen politischen Willen umzu-
setzen, habe der Bundesrat am 12. Dezember 2008 eine Revision der
StromVV verabschiedet. Art. 31b Abs. 2 StromVV beruhe auf einem
breiten Konsens.
8.3 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staat-
liche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV).
Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Ver-
ordnungsgeber (im Bund insbesondere an den Bundesrat) übertragen,
spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt
damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesver-
tretenden Verordnungen. Reine Vollziehungsverordnungen sind da-
gegen kein Delegationsfall, denn für den Erlass solcher Vorschriften
verfügt der Bundesrat über eine verfassungsunmittelbare Kompetenz
(vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; PIERRE TSCHANNEN, in: Die schweizerische
Bundesverfassung – Kommentar [Kommentar BV], EHRENZELLER/
MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 34
zu Art. 164; THOMAS SÄGESSER, in: Kommentar BV, Rz. 17 zu Art. 182).
8.3.1 Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch
die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn
enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sach-
Seite 20
A-2607/2009
gebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die
wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind
(Art. 164 Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.2).
Delegiert das Gesetz beispielsweise die Kompetenz zur Festlegung
einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den
Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungs-
grundlagen der Abgabe selber festlegen (Urteil des Bundesgerichts
2C_729/2008 vom 3. März 2009 E. 3.1 mit Hinweisen, publiziert in:
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
5/2010, S. 280 ff.).
8.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vor-
frageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Ver-
fassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang
der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine un-
selbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen
Bundesratsverordnungen, die sich wie hier auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befug-
nisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der
Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine
bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt,
beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat
durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Er-
messens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist
dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht
verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle
zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich
prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe
stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist,
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den
tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt,
die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweck-
mässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die
Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts,
sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu
Seite 21
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äussern (Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010
E. 7.1, 2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom
24. November 2005 E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1751/2006 vom
25. März 2009 E. 2.4).
8.4
8.4.1 Der Strompreis für die Stromabnehmer setzt sich aus den
Kosten für die Stromproduktion, für die Netznutzung hinsichtlich der
Stromübertragung, Stromverteilung und Stromeinspeisung (Strom-
transport), den Abgaben an die Gemeinwesen sowie dem Unter-
nehmensgewinn zusammen (ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART, Neues
Strompreisrecht Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizi-
tätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, in: ZBl 2008, S. 457).
Das Netznutzungsentgelt ist demnach ein Bestandteil des Strom-
preises. Die Stromgesetzgebung bestimmt, dass das Entgelt für die
Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1
StromVG; sog. Kostendeckungsprinzip). Es ist von den Endver-
brauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten (Art. 14 Abs. 2 StromVG;
sog. Ausspeiseprinzip). Endverbraucher sind Kunden, welche
Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon
ist der Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie
für den Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4
Abs. 1 Bst. b StromVG). Für die Festlegung der Netznutzungstarife ist
gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVG Folgendes zu beachten:
- Die Netznutzungstarife haben einfache Strukturen aufzuweisen
und sollen die von den Endverbrauchern verursachten Kosten
widerspiegeln (Bst. a).
- Die Netznutzungstarife müssen unabhängig von der Distanz
zwischen Ein- und Ausspeisepunkt ermittelt werden (Bst. b).
- Pro Spannungsebene und Kundengruppe im Netz des Netz-
betreibers ist der Netznutzungstarif einheitlich zu gestalten
(Bst. c).
- Die Einrechnung individuell in Rechnung gestellter Kosten ist
nicht zulässig (Bst. d).
Seite 22
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- Netznutzungstarife haben zu einer effizienten Elektrizitätsver-
wendung beizutragen (Bst. e).
Als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG gelten
die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und
effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebs-
gewinn. Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb
der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen ins-
besondere die Kosten für SDL sowie für den Unterhalt der Netze
(Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG).
SDL sind die für den sicheren Betrieb der Netze notwendigen Hilfs-
dienste. Diese umfassen insbesondere Systemkoordination, Bilanz-
management, Primärregelung, Schwarzstart- und Inselbetriebsfähig-
keit von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil Blindenergie), be-
triebliche Messungen und Ausgleich der Wirkverluste (Art. 4 Abs. 1
Bst. g StromVG). Gemäss Medienmitteilung des Bundesamtes für
Energie (BFE) vom 5. Dezember 2008 zur revidierten StromVV
handelt es sich bei den SDL vor allem um Energiereserven, die für
Kraftwerksausfälle oder Konsumschwankungen bereitgehalten werden
müssen.
8.4.2 Für eine transparente Zuweisung der Netzkosten werden die
Übertragungs- und Verteilnetze in vier Spannungs- und drei Trans-
formationsebenen und damit in sieben Netzebenen aufgeteilt (vgl.
VERBAND SCHWEIZERISCHER ELEKTRIZITÄTSUNTERNEHMEN [VSE], Branchen-
empfehlung Strommarkt Schweiz, Marktmodell für die elektrische
Energie – Schweiz, Grundsatzdokument zur Regelung der zentralen
Aspekte der Organisation des Strommarktes Schweiz, Ausgabe 2009
[MMEE–CH 2009], Ziff. 4.1.2 [1] und [2], abrufbar unter
). Das Übertragungsnetz umfasst die Netzebene 1 und
wird als Elektrizitätsnetz definiert, das der Übertragung von Elektrizität
über grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den aus-
ländischen Netzen dient und in der Regel auf der Spannungsebene
220/380 kV betrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG). Das Ver-
teilnetz umfasst die Netzebenen 2 bis 7 und ist gemäss Art. 4 Abs. 1
Bst. i StromVG ein Elektrizitätsnetz hoher, mittlerer oder niederer
Spannung zum Zwecke der Belieferung von Endverbrauchern oder
Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Art. 14 und Art. 15 StromVG
enthalten Bestimmungen zur Berechnung der Netznutzungsentgelte
sämtlicher Netzebenen (wenn der Gesetzgeber von den Netz-
Seite 23
A-2607/2009
betreibern spricht, sind damit sowohl die Verteilnetzbetreiber wie auch
die Übertragungsnetzbetreiberin gemeint; vgl. Botschaft StromVG,
BBl 2005 1646 i.V.m. BBl 2005 1651 und ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ,
Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht,
Bern 2009, § 4 Rz. 25).
Nach Art. 15 Abs. 4 Bst. a und b StromVG legt der Bundesrat die
Grundlagen fest zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten und
zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten
sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Dabei ist der
Einspeisung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen Rechnung
zu tragen.
8.5 Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes ist in Art. 15
StromVV geregelt. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Abs. 1
bis 3 auf drei Arten überwälzt (vgl. Erläuternder Bericht des BFE zum
Vernehmlassungsentwurf der StromVV vom 27. Juni 2007 [Er-
läuternder Bericht StromVV]): Abs. 1 regelt die individuell in Rechnung
gestellten Kosten (individueller SDL-Tarif) und Abs. 2 die von allen
rund 900 Netzbetreibern in der Schweiz getragenen Kosten für die
SDL (allgemeiner SDL-Tarif). Abs. 3 ist Grundlage für die Überwälzung
der Kosten an die rund 40 direkt am Übertragungsnetz an-
geschlossenen Verteilnetzbetreiber und an die Endverbraucher. Die
Beschwerdegegnerin stellt den überwälzten Kostenblock den einzel-
nen Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt an-
geschlossenen Endverbrauchern gestützt auf einen für die Regelzone
Schweiz einheitlichen Netznutzungstarif in Rechnung (Netznutzungs-
tarif).
Von Interesse ist im vorliegenden Fall die Überwälzung der Kosten für
allgemeine SDL gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV (vgl. Ziff. 2 und
3 des Dispositivs sowie E. 4.3.4.3 und 4.3.4.4 der angefochtenen Ver-
fügung) – im Gegensatz zur Überwälzung der Kosten für individuelle
SDL gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV (zur Abgrenzung vgl.
hinten E. 9.2). In den Jahren 2009-2013 ist bezüglich der Überwälzung
der allgemeinen SDL die Übergangsbestimmung von Art. 31b
StromVV zu beachten. Die fraglichen Bestimmungen lauten wie folgt:
- Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV, "Anlastung von Kosten des Über-
tragungsnetzes" (in der Fassung vom 12. Dezember 2008, AS 2008
6467, in Kraft seit 1. Januar 2009):
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A-2607/2009
2Sie [Anm.: die nationale Netzgesellschaft, d.h. die Beschwerdegegnerin] stellt
den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der
Endverbraucher folgende Kosten in Rechnung:
a. die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart-
und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung
und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiär -
regelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können. Die
ElCom legt jährlich den Höchstbetrag fest;
- Art. 31b StromVV, "Systemdienstleistungen" (eingefügt mit der
Revision vom 12. Dezember 2008, AS 2008 6467, in Kraft seit
1. Januar 2009):
1Die nationale Netzgesellschaft stellt in den Jahren 2009-2013 den Netz-
betreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endver-
brauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endver-
braucher die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement,
Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung,
Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und
Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können,
zu höchstens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung.
2Sie stellt in den Jahren 2009-2013 den Betreibern von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den Teil der Kosten der
Systemdienstleistungen, der mit dem nach Absatz 1 festgelegten Tarif von
0,4 Rappen pro kWh nicht gedeckt werden kann, gemäss ihrem Anteil an der
Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung.
9.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass ihr gestützt auf Art. 31b
Abs. 2 StromVV Kosten für allgemeine SDL angelastet werden
können. Art. 14 StromVG biete hierfür keine genügende gesetzliche
Grundlage. Nachfolgend ist deshalb zu untersuchen, wer in Bezug auf
das Netznutzungsentgelt Zahlungspflichtiger ist, was unter den
individuell in Rechnung gestellten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d
StromVG zu verstehen ist und was die Gesetzesdelegation gemäss
Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG umfasst.
9.1 Das Netznutzungsentgelt ist die Vergütung für die Netznutzung
durch Dritte (Botschaft StromVG, BBl 2005 1651). Als Grundsatz wird
in Art. 14 Abs. 2 StromVG festgehalten, dass das Netznutzungsentgelt
von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu entrichten ist (vgl.
auch Botschaft StromVG, BBl 2005 1652; Art. 9 StromVV; MMEE-
CH 2009, Ziff. 4.1.1 und 4.2.3.3). Wie bereits ausgeführt, sind die
Kosten für SDL Teil des Netznutzungsentgelts (Art. 14 Abs. 1 i.V.m.
Art. 15 Abs. 2 StromVG). Bezüglich der kurzfristig vorgehaltenen
Reserveleistung hält die Botschaft StromVG sodann ausdrücklich fest,
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dass die Kosten solidarisch von allen Endverbrauchern mit dem Ent-
gelt für die Übertragungsnetznutzung getragen werden (BBl 2005
1619). Zahlungspflichtiger des Netznutzungsentgelts und damit auch
der Kosten für SDL ist somit grundsätzlich der Endverbraucher. Vor-
behalten bleiben jedoch die individuell in Rechnung gestellten Kosten
gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG.
9.2 Solche individuell angerechnete Kosten sind zum Beispiel die
Kosten für den Netzanschluss und die Netzverstärkungen von
Liegenschaftseigentümern sowie unabhängigen Produzenten und
Kosten für bestimmte SDL, welche von den Netzbetreibern für un-
abhängige Erzeuger bzw. Einspeiser erbracht werden (vgl. Botschaft
StromVG, BBl 2005 1652). Aufgrund des Wortlauts der Bestimmung
und der Ausführungen in der Botschaft ("Kosten für bestimmte SDL")
ist davon auszugehen, dass es sich bei den individuell in Rechnung
gestellten Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG nur um
solche Kosten handeln kann, die einem bestimmten Akteur eindeutig
zugeordnet werden können. Die individuellen Kosten sollen somit
demjenigen Akteur, der sie verursacht hat, jeweils direkt in Rechnung
gestellt werden. Dies entspricht dem Verursacherprinzip, auf das
Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG ausdrücklich Bezug nimmt. Der Zweck
von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG liegt darin, zu verhindern, dass die
Kosten zweimal – einmal individuell und einmal pauschal über das
Netznutzungsentgelt – berechnet werden (Botschaft StromVG,
BBl 2005 1652; WEBER/KRATZ, a.a.O., § 4 Rz. 62; Erläuternder Bericht
StromVV zu Art. 8).
Aus Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV geht hervor, was bezüglich der SDL
als individuell anzulastende Kosten zu gelten hat. Demnach werden
den Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz an-
geschlossenen Endverbrauchern die Kosten für den Ausgleich von
Wirkverlusten und die Lieferung von Blindenergie, die sie verursacht
haben, individuell in Rechnung gestellt. Gemäss Branchenempfehlung
wird die Blindenergie aufgrund der über das tolerierte im Voraus fest -
gelegte Mass bezogenen Menge pro Ausspeisepunkt direkt ver-
rechnet. Die Kosten für den Ausgleich der Wirkverluste werden ge-
mäss der gemessenen Nettoenergiemenge je Ausspeisepunkt weiter -
verrechnet. Die Referenzgrössen für die Verrechnung dieser
individuellen Kosten sind also die gemessene Blindenergie bzw. die
gemessene Nettoenergie. Aufgrund der angestrebten verursacher-
gerechten Weiterverrechnung der Kosten (vgl. Art. 15 Abs. 4 Bst. b
Seite 26
A-2607/2009
StromVG) werden die Kosten der Blindenergie und für den Ausgleich
der Wirkverluste gesondert zu den übrigen SDL behandelt und ver-
rechnet (vgl. VSE, Merkur Access, Branchenempfehlung Strommarkt
Schweiz, Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungs-
netz, Grundlagen zur Netznutzung und Netznutzungs-Entschädigung
im Übertragungsnetz Schweiz, Ausgabe 2007, abrufbar unter
[NNMÜ-CH 2007], Ziff. 3 und 4). Obwohl die Lieferung
von Blindenergie eigentlich Teil der Spannungshaltung ist (Art. 4
Abs. 1 Bst. g StromVG) und somit nach dem Wortlaut von Art. 15
Abs. 2 Bst. a StromVV Bestandteil der allgemeinen SDL wäre, ist bei
der Auslegung von Art. 15 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a StromVV der
Vorinstanz und somit dem Ansatz des NNMÜ-CH 2007 zu folgen (vgl.
E. 4.2.2.6 und 4.3.3.4 der angefochtenen Verfügung). Demnach
müssen die Erträge, welche über die verursachergerechte Zuordnung
der Kosten von Blindenergie erwirtschaftet werden, von den Kosten für
die Spannungshaltung in Abzug gebracht und die verbleibenden
Kosten für die Spannungshaltung über die allgemeinen SDL in
Rechnung gestellt werden (NNMÜ-CH 2007, Ziff. 3.1 und 4).
Nicht den Verursachern individuell in Rechnung gestellt werden die
allgemeinen SDL gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV bzw. Art. 31b
Abs. 1 StromVV (so auch die Vorinstanz in E. 4.2.2.6 [1. Satz] der an-
gefochtenen Verfügung). Sie werden den Netzbetreibern und den am
Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern ent-
sprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher
(Bruttoenergie) in Rechnung gestellt (vgl. auch NNMÜ-CH 2007,
Ziff. 3.1, 3.3 und 4). Die allgemeinen SDL bilden mit andern Worten
keine individuell in Rechnung zu stellende Kosten im Sinne von Art. 14
Abs. 3 Bst. d StromVG.
Es ist somit zwischen dem Netznutzungsentgelt, worunter auch die
allgemeinen SDL fallen, und den individuell in Rechnung gestellten
Kosten, worunter die individuellen SDL fallen, zu unterscheiden.
9.3 In Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG wird der Bundesrat ermächtigt,
die Grundlagen festzulegen zur "einheitlichen und verursacher-
gerechten Überwälzung der Kosten" (sowie der Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen) auf die verschiedenen Spannungs-
ebenen. Es fragt sich nun, was unter dem zitierten Begriff zu ver-
stehen ist. Dieser bedarf somit der Auslegung.
Seite 27
A-2607/2009
9.3.1 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer
Bestimmung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden
Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom
10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die
Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht
ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so
muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatika-
lische, systematische, historische und teleologische) nach seiner
wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf den
Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen
sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im
Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen,
einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritäten-
ordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 und BGE 130 II 202
E. 5.1).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn
einer Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu andern Rechts-
normen und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie
sich in einem Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf
den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung
gab. Insbesondere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden –
muss dem Willen des Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen
werden. Dabei ist eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die
auf den Regelungszweck abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in
Kraft getretenen StromVG kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die
mit der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu er-
mitteln.
9.3.2 Gemäss Duden () bedeutet die Überwälzung von
Kosten (oder Ähnlichem) auf jemanden deren Weitergabe an einen
andern. Mit Überwälzung ist also die Weiterverrechnung bzw. Weiter-
gabe von Kosten an einen Dritten gemeint. Die Überwälzung hat ge-
mäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG einheitlich und verursacher-
gerecht zu erfolgen. Bereits Art. 14 Abs. 3 Bst. c StromVG hält fest,
dass der Netznutzungstarif im Netz eines Netzbetreibers pro
Spannungsebene und Kundengruppe einheitlich zu gestalten ist. Mit
dem Wort "verursachergerecht" wird betont, dass die Kosten – wenn
immer möglich – dem jeweiligen Verursacher individuell anzulasten
sind (vgl. Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG und vorne E. 9.2).
Seite 28
A-2607/2009
9.3.3 Legt man Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG unter Beizug weiterer
Gesetze aus, so ist zu erwähnen, dass im Steuerrecht die
sog. Steuerüberwälzung bei der Mehrwertsteuer und bei der Ver-
rechnungssteuer vorkommt. Das im StromVG verankerte System der
Kostenüberwälzung ist jedoch weder mit demjenigen der Ver-
rechnungssteuer noch mit jenem der Mehrwertsteuer vergleichbar.
Erstens handelt es sich beim Netznutzungsentgelt gemäss StromVG
nicht um eine Steuer. Zweitens ist die Überwälzung der Ver-
rechnungssteuer im Gesetz zwingend vorgeschrieben (vgl. Art. 14 des
Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer
[VStG, SR 642.21]), während es im StromVG den Verteilnetzbetreibern
grundsätzlich offen steht, ob sie die Netzkosten den Endverbrauchern
in Rechnung stellen wollen. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass
das StromVG lediglich den überwälzbaren Höchstbetrag des Netz-
nutzungsentgelts regelt (Art. 14 und Art. 15 StromVG), die Über-
wälzung jedoch nicht zwingend im Gesetz vorschreibt. Das Konzept
der Stromversorgungsgesetzgebung geht immerhin davon aus, dass
eine Überwälzung der Netzkosten auf den zahlungspflichtigen End-
verbraucher stattfindet (Art. 14 Abs. 2 StromVG und Art. 16 StromVV).
Auch bei der Mehrwertsteuer liegt die Überwälzung dem gesetz-
geberischen Konzept zugrunde (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER,
System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002,
S. 85). Hier ist aber nicht das letzte Glied in der Überwälzungskette,
d.h. der Konsument, Steuerpflichtiger. Im StromVG ist dagegen aus-
drücklich festgehalten, dass der Endverbraucher das Netznutzungs-
entgelt zu bezahlen hat (Art. 14 Abs. 2 StromVG).
Die bisherige Auslegung führt somit zu keinem eindeutigen Ergebnis.
Das Verständnis für den Begriff der Überwälzung gemäss StromVG
muss deshalb dem Gesetz selber unter Beizug der StromVV und der
einschlägigen Branchendokumente entnommen werden.
9.3.4 Die Botschaft zu Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG (BBl 2005 1654)
führt aus, dass der Bundesrat die Grundlagen zur einheitlichen und
verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben
und Leistungen an Gemeinwesen festlegen muss, soweit eine direkte
Zuordnung auf die Netznutzer (d.h. nach Art. 14 Abs. 3 Bst. d
StromVG individuell den Netznutzern in Rechnung gestellte Kosten)
nicht möglich ist. Damit wird festgehalten, dass die Kosten – wenn
möglich – den Verursachern individuell angelastet werden sollen (vgl.
vorne E. 9.2). Die Botschaft geht davon aus, dass alle Netzbetreiber
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A-2607/2009
den gleichen Zuweisungsschlüssel anwenden, aber getrennt für die
verschiedenen Spannungsebenen. Bei der Kostenzuordnung sollen die
horizontal angespeisten Endverbraucher mit den Endverbrauchern der
unteren Spannungsebenen gleich behandelt werden. Art. 15 Abs. 4
Bst. b StromVG schreibt überdies vor, dass der Einspeisung von
Elektrizität auf unteren Spannungsebenen bei der Kostenüberwälzung
Rechnung zu tragen ist (vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1654 f. und
WEBER/KRATZ, a.a.O., § 4 Rz. 73 ff.).
9.3.5 Der Endverbraucher ist Zahlungspflichtiger des Netznutzungs-
entgelts und damit auch der Kosten für die nicht individuell anrechen-
baren SDL, d.h. der allgemeinen SDL (vgl. vorne E. 9.2). Die Be-
schwerdegegnerin stellt die SDL sicher (Art. 20 Abs. 2 Bst. b StromVG
und Art. 22 Abs. 1 StromVV). Die Kosten für allgemeine SDL stellt sie
den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt an-
geschlossenen Endverbrauchern in Rechnung (Art. 15 Abs. 2 Bst. a
StromVV). Zwischen der Beschwerdegegnerin als Übertragungsnetz-
betreiberin und den Verteilnetzbetreibern, zwischen der Beschwerde-
gegnerin und den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen End-
verbrauchern sowie zwischen den direkt miteinander verbundenen
Verteilnetzbetreibern besteht im Zusammenhang mit der Netznutzung
eine vertragliche Beziehung (Netznutzungsvertrag; vgl. MMEE-
CH 2009, Ziff. 2.3, insbesondere Ziff. 2.3.2.1, wobei die Ausnahmefälle
der Endverbraucher, die am Übertragungsnetz angeschlossen sind,
nicht aufgeführt sind). Zwischen der Beschwerdegegnerin und den
Endverbrauchern, die nicht direkt ans Übertragungsnetz an-
geschlossen sind, besteht dagegen keine rechtliche Beziehung (vgl.
MMEE-CH 2009, Ziff. 2.3). Die Beschwerdegegnerin kann deshalb den
Endverbrauchern, die nicht direkt ans Übertragungsnetz an-
geschlossen sind, die Kosten für die allgemeinen SDL nicht direkt in
Rechnung stellen. Hinzu kommt, dass sich die Höhe der von den
Endverbrauchern zu bezahlenden allgemeinen SDL nach der Menge
der von ihnen bezogenen elektrischen Energie bemisst (Art. 15 Abs. 2
StromVV bzw. Art. 31b Abs. 1 StromVV).
Die Endverbraucher, die nicht direkt ans Übertragungsnetz an-
geschlossen sind, sind an ein Verteilnetz angeschlossen (Netz-
ebenen 2 bis 7, vgl. vorne E. 8.4.2). Gemäss Art. 9 StromVV stellt der
Netzbetreiber die Rechnung für die Netznutzung auf Verlangen des
Endverbrauchers dem Energielieferanten zu. Schuldner des Netz-
nutzungsentgelts bleibt jedoch der Endverbraucher. Damit wird er -
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A-2607/2009
reicht, dass der Endverbraucher die Rechnung für den gesamten
Strompreis von einer Person – nämlich seinem Energielieferanten –
zugestellt erhält. Wie bereits erwähnt, sind die Kosten für die Netz-
nutzung ein Element des Strompreises (vgl. vorne E. 8.4.1).
Aus dem Konzept des StromVG ergibt sich somit, dass unter der
Überwälzung im Sinne von Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG in Bezug auf
die nicht individuell anrechenbaren Kosten lediglich eine Weiterver-
rechnung der Kosten, die der Beschwerdegegnerin entstanden sind,
über die Verteilnetzbetreiber auf die Endverbraucher verstanden wird.
Im "Glossar für die Regeln des Schweizer Strommarktes" ([Glossar
Strommarkt; abrufbar unter ], Merkur Access II,
2. Auflage 2008, V.1.1) wird die Kostenüberwälzung denn auch als
Methode für die Zuweisung der Netzkosten auf einen der beiden
Kostenträger "Endverbraucher einer Netzebene" oder "nachgelagerte
Netzebene" in Abhängigkeit der jeweiligen Energie- und Leistungs-
werte definiert. Die Kostenüberwälzung hat gemäss Konzept des
StromVG über die Verteilnetzbetreiber der verschiedenen
Spannungsebenen auf den Endverbraucher als Zahlungspflichtigen
(Art. 14 Abs. 2 StromVG) zu erfolgen (vgl. auch Art. 6 Abs. 3 und 4
StromVG und NNMÜ-CH 2007 Ziff. 3.3 und 4). Die Verteilnetzbetreiber,
an deren Netz Endverbraucher angeschlossen sind, sind also nicht
etwa Zahlungspflichtige, sondern lediglich als Inkassostelle tätig, die
das gesamte Netznutzungsentgelt der verschiedenen Netzebenen und
damit auch das Entgelt für die allgemeinen SDL von den Endver-
brauchern einfordern. Wie bereits erwähnt, können die Kosten für die
allgemeinen SDL nur den direkt am Übertragungsnetz an-
geschlossenen Endverbrauchern unmittelbar in Rechnung gestellt
werden (Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV bzw. Art. 31b Abs. 1 StromVV;
Erläuternder Bericht StromVV zu Art. 14 Abs. 2). Ansonsten sind sie
vorerst von den Verteilnetzbetreibern zu bezahlen, welche die Kosten
jedoch dann auf die unteren Spannungsebenen und letztlich auf die
nicht direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbraucher
überwälzen können.
9.4 Die Gesetzesdelegation ist in einem Gesetz im formellen Sinn
enthalten (Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG), beschränkt sich auf die
Überwälzung der Kosten im soeben beschriebenen Sinn (vgl. ins-
gesamt vorne E. 9.3) und damit auf ein bestimmtes, genau um-
schriebenes Sachgebiet. Sodann sind die wichtigen Regelungen – wie
insbesondere die Bestimmung des grundsätzlich zahlungspflichtigen
Seite 31
A-2607/2009
Endverbrauchers – im StromVG enthalten (Art. 14 und Art. 15
StromVG). Der Gesetzgeber hat somit nicht etwa in verfassungs-
widriger Weise dem Verordnungsgeber die Kompetenz übertragen,
betreffend die nicht individuell anrechenbaren Kosten neue Zahlungs-
pflichtige einzuführen, sondern an ihn lediglich die Aufgabe delegiert,
die Überwälzung der Kosten auf den Endverbraucher zu regeln. Diese
Gesetzesdelegation ist zulässig (vgl. vorne E. 8.3.1; Botschaft
StromVG, BBl 2005 1681). Das Bundesverwaltungsgericht kann des-
halb die StromVV uneingeschränkt auf ihre Verfassungsmässigkeit
überprüfen (vgl. vorne E. 8.3.2).
10.
10.1 Art. 31b Abs. 2 StromVV belastet die Betreiber von Kraftwerken
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW mit dem Teil
der Kosten der SDL, der mit dem nach Art. 31b Abs. 1 StromVV fest-
gelegten Tarif nicht gedeckt werden kann. Art. 31b Abs. 1 StromVV
betrifft die allgemeinen SDL, weshalb den Betreibern von Kraftwerken
mit Art. 31b Abs. 2 StromVV Kosten für allgemeine SDL auferlegt
werden. Diese sind als nicht individuell anrechenbare Kosten Teil des
Netznutzungsentgelts (vgl. vorne E. 9.2). Auch wenn Art. 31b Abs. 2
StromVV bestimmt, dass den Kraftwerken die Kosten für allgemeine
SDL gemäss ihrem Anteil an der Bruttoenergieerzeugung individuell in
Rechnung zu stellen sind, ändert dies nichts daran, dass es sich bei
den Kosten für allgemeine SDL nicht um individuelle Kosten handelt.
Gemäss dem Konzept des StromVG können aber nur direkt am Über-
tragungsnetz angeschlossene Endverbraucher oder in einem ersten
Schritt Verteilnetzbetreiber, welche die Möglichkeit haben, die Kosten
der allgemeinen SDL auf nicht direkt am Übertragungsnetz an-
geschlossene Endverbraucher (ev. über einen weiteren Verteilnetz-
betreiber) zu überwälzen, mit Kosten für allgemeine SDL belastet
werden. Mit andern Worten ist eine Überwälzung der Kosten für all -
gemeine SDL jeweils nur dort gewährleistet und zulässig, wo vertrag-
liche Beziehungen zwischen den einzelnen Akteuren betreffend die
Netznutzung bestehen (Übertragungsnetzbetreiber und direkt am
Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher, Übertragungs-
netzbetreiber und Verteilnetzbetreiber, Verteilnetzbetreiber und Ver-
teilnetzbetreiber sowie Verteilnetzbetreiber und Endverbraucher; vgl.
vorne E. 9.3.5).
Die Betreiber von Kraftwerken können die Kosten für die allgemeinen
SDL – im Gegensatz zu den Verteilnetzbetreibern – nicht an die End-
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verbraucher überwälzen, da zwischen den Betreibern von Kraftwerken
und den Endverbrauchern keine vertragliche Beziehung betreffend die
Netznutzung besteht (vgl. MMEE-CH 2009, Ziff. 2.3, insbesondere
Ziff. 2.3.2). Indem Art. 31b Abs. 2 StromVV neu auch Betreiber von
Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW
mit Kosten für allgemeine SDL individuell belastet, verstösst er somit
gegen das Ausspeiseprinzip von Art. 14 Abs. 2 StromVG. Zudem ist
die Bestimmung, wer das Netznutzungsentgelt letztlich zu entrichten
hat, eine wichtige rechtsetzende Bestimmung im Sinne von Art. 164
Abs. 1 BV und muss bzw. müsste (bei einer abweichenden Neu-
formulierung) zwingend im formellen Gesetz verankert sein. Art. 31b
Abs. 2 StromVV ist demnach gesetz- und verfassungswidrig und kann
nicht zur Anwendung gelangen.
10.2 Das Argument der Vorinstanz, es sei aufgrund von Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG zulässig, den Kraftwerken individuell Kosten anzu-
lasten, ist nicht stichhaltig. Diese Aussage ist zwar korrekt, verkennt
aber, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Anlastung von
individuellen Kosten, sondern um die Belastung der Kraftwerke mit
allgemeinen SDL im Sinne von Art. 15 Abs. 2 Bst. a bzw. Art. 31b
StromVV geht. Diese allgemeinen SDL sind als Betriebskosten Teil des
Netznutzungsentgelts (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 und 2
StromVG). Die von der Vorinstanz angeführten individuell in Rechnung
gestellten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG sind dagegen
gerade nicht Bestandteil des Netznutzungsentgelts (vgl. zum Ganzen
vorne E. 9.2).
10.3 Weiter bringt die Vorinstanz vor, dass auch Kraftwerke einen
Einfluss auf den sicheren Netzbetrieb hätten. Falle ein Kraftwerk aus,
müsse Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespeist werden. Es ent-
spreche dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass diese
Kosten individuell angelastet würden. Werde die Regelleistung aus-
schliesslich von den Endverbrauchern bezahlt, habe der Kraftwerks-
betreiber keinen Anreiz, Ausfälle zu vermeiden. Auch das Flexibili -
tätsbedürfnis lasse eine Regelung auf Verordnungsstufe zu. Da es sich
bei Art. 31b Abs. 2 StromVV um eine befristete Übergangsbestimmung
handle, sei der Eingriff weniger intensiv. Zudem beruhe er auf einem
breiten Konsens.
Diese Ausführungen der Vorinstanz sind zwar allesamt nachvollzieh-
bar. So trifft es insbesondere zu, dass Sinn und Zweck von Art. 31b
Seite 33
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StromVV sein sollte, die Kosten für SDL verursachergerecht zu ver-
rechnen, damit die angekündigten Strompreiserhöhungen gedämpft
werden könnten (vgl. Medienmitteilung des BFE vom 5. Dezember
2008). Sie ändern jedoch nichts an der Tatsache, dass für neue
Zahlungspflichtige bzw. die Einführung einer neuen Kategorie von
Zahlungspflichtigen des Netznutzungsentgelts gestützt auf Art. 164
Abs. 1 BV eine Grundlage im formellen Gesetz erforderlich ist (vgl.
vorne E. 10.1). Ein Abweichen vom Erfordernis der Gesetzmässigkeit
aus Gründen der Praktikabilität – das BFE hält in seiner Medienmit-
teilung vom 5. Dezember 2008 fest, die Massnahmen gemäss
revidierter StromVV seien "einfach zu vollziehen" und würden zu einer
"kurzfristig wirksamen Strompreisreduktion" führen – ist nicht zulässig.
Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 4 Bst. b
StromVG nicht etwa den Verordnungsgeber in verfassungswidriger
Weise ermächtigt, in Bezug auf das Netznutzungsentgelt zusätzliche
Zahlungspflichtige neben den Endverbrauchern gemäss Art. 14 Abs. 2
StromVG festzulegen. Zudem handelt es sich bei den allgemeinen
SDL-Kosten, wie bereits mehrmals ausgeführt, gerade nicht um
individuelle Kosten, die dem jeweiligen Verursacher angelastet werden
könnten (vgl. vorne E. 10.2).
10.4 Da die Belastung von Kraftwerken mit Kosten für allgemeine SDL
aufgrund der heutigen Gesetzesgrundlagen an sich nicht zulässig ist,
erübrigt sich die Prüfung, ob die Grenze von 50 MW – wie die Vor-
instanz anführt – sachlich gerechtfertigt ist.
10.5 Die Vorinstanz bringt weiter vor, die Exekutive könne beim Fehlen
einer gesetzlichen Regelung kraft ihrer Kompetenz zur Regelung des
Inkrafttretens auch das Übergangsrecht umfassend ordnen und ver-
weist dazu auf BGE 106 Ia 256 f. Auch daraus kann die Vorinstanz
jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der Verordnungsgeber im
vorliegenden Fall über seine ihm übertragene Kompetenz zur
Regelung der Überwälzung der Kosten in Art. 15 Abs. 4 Bst. b
StromVG hinausgegangen ist und mit den Betreibern von Kraftwerken
in der StromVV neue Zahlungspflichtige bzw. eine neue Kategorie von
Zahlungspflichtigen betreffend das Netznutzungsentgelt eingeführt hat.
Dagegen enthält die Übergangsregelung in BGE 106 Ia 254 E. 2c
keine grundsätzlichen Rechtssätze im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV.
11.
Da das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss kommt, dass die Be-
Seite 34
A-2607/2009
schwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Betreiberin eines Kraftwerks
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW nicht mit
Kosten für allgemeine SDL belastet werden kann, ist Ziff. 3 des Dis-
positivs der angefochtenen Verfügung, soweit sie betreffend, aufzu-
heben. Auf die Einwände der Beschwerdeführerin betreffend An-
wendung der Gutachten SDL bzw. Preisindex ist bei diesem Stand der
Dinge nicht weiter einzugehen.
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin beantragt auch die Aufhebung von Ziff. 2
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Aus der Beschwerde-
begründung ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin den von der
Vorinstanz für allgemeine SDL festgelegten Tarif von 0.77 Rap-
pen/kWh (Ziff. 2 Satz 1 des Dispositivs) nicht bestreitet. Sie rügt ledig-
lich, dass von diesen 0.77 Rappen/kWh 0.4 Rappen/kWh den Netz-
betreibern und den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen
Endverbrauchern angelastet werden dürfen (Ziff. 2 Satz 2 des Dis-
positivs). Nur insofern ist Ziff. 2 des Dispositivs deshalb nachfolgend
auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen.
Anzumerken bleibt, dass Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs "die Endver-
braucher" aufführt, welchen die 0.4 Rappen/kWh entsprechend der
"bezogenen elektrischen Energie" angelastet werden sollen. Dabei
handelt es sich um einen Redaktionsfehler. Gemeint sind Art. 31b
Abs. 1 StromVV folgend die Netzbetreiber und die direkt am Über-
tragungsnetz angeschlossenen Endverbraucher, welchen die
0.4 Rappen/kWh entsprechend der "bezogenen Energie der Endver-
braucher" angelastet werden.
12.2 Art. 31b Abs. 1 StromVV bestimmt, dass den Netzbetreibern und
den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern
die Kosten für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in
Rechnung gestellt werden.
Die Beschränkung der Belastung der Netzbetreiber und der am Über-
tragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbraucher auf 0.4 Rap-
pen/kWh erfolgte erst mit der Revision der StromVV vom 12. Dezem-
ber 2008 (vgl. vorne E. 8.5) und im Hinblick auf die Bestimmung von
Art. 31b Abs. 2 StromVV, wonach auch Betreiber von Kraftwerken mit
Kosten für allgemeine SDL belastet werden sollten. Wie bereits fest -
gehalten, ist Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetz- und verfassungswidrig
und kann nicht angewendet werden. Das StromVG sieht vor, dass das
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gesamte Netznutzungsentgelt und damit auch die gesamten Kosten für
allgemeine SDL von den Endverbrauchern zu tragen sind (Art. 14
Abs. 2 StromVG; vorne E. 9.3.5). Zur Beschränkung der Belastung der
Endverbraucher hat der Gesetzgeber im Gegenzug verbindliche Vor-
schriften zur Berechnung des Netznutzungsentgelts, insbesondere der
anrechenbaren Kosten, erlassen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15
StromVG). Die Vorinstanz hat die Kompetenz, zu überprüfen, welche
Kosten anrechenbar im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StromVG sind
(Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG).
Die von der Vorinstanz anerkannten Kosten für allgemeine SDL ent-
sprechen einem Tarif von 0.77 Rappen/kWh (vgl. Ziff. 2 Satz 1 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung). Diese Kosten sind den
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie
der Endverbraucher vollumfänglich in Rechnung zu stellen. Art. 31b
Abs. 1 StromVV ist somit insofern gesetzwidrig und kann nicht zur
Anwendung gelangen, als er bestimmt, dass den Netzbetreibern und
den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern
nur ein Tarif für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in
Rechnung gestellt werden kann. In diesem Sinne ist auch Ziff. 2 Satz 2
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die Be-
schwerdeführerin aufzuheben.
13.
13.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, ihr seien Gebühren
auferlegt worden, obwohl sie nicht Adressatin der angefochtenen Ver-
fügung sei. Der verwendete Verteilschlüssel führe zudem zu einer nicht
nachvollziehbaren unproportionalen Verteilung der Gebühren.
13.2 Die Vorinstanz hält dagegen, die Beschwerdeführerin habe im
vorinstanzlichen Verfahren Parteistellung gehabt, ihr könnten deshalb
auch Gebühren auferlegt werden. Die Vorinstanz habe die Gesamt-
kosten nach Zeitaufwand ermittelt. Zur Kostenaufteilung unter den
Parteien in einem Mehrparteienverfahren würden sich die verfahrens-
rechtlichen Bestimmungen nicht äussern. Sie habe sich daher von
allgemeinen verwaltungsrechtlichen Kriterien leiten lassen. Das Mass
der vorgenommenen Kürzungen und damit gewissermassen das
Fehlverhalten der Parteien erscheine ihr als sachgerechtes Kriterium
für die Gebührenverteilung. Die von ihr festgelegte Kostenaufteilung
anhand der vorgenommenen Kürzungen nehme Bezug auf die Hand-
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lungsbeiträge der Parteien. Zudem habe sie Grundsatzfragen zu
klären gehabt, welche alle Parteien betroffen hätten. Im Abgaberecht
seien nach der bundesgerichtlichen Praxis gewisse Schemati-
sierungen und Pauschalisierungen bei der Berechnung der Gebühren
zulässig.
13.3 Der Beschwerdeführerin wurden in der angefochtenen Verfügung
Gebühren in der Höhe von Fr. 37.-- auferlegt. Aufgrund der geringen
Höhe dieser Gebühr verzichtete die Vorinstanz auf eine Erhebung
derselben (vgl. Dispositiv-Ziff. 13 letzter Satz der angefochtenen Ver-
fügung).
Von vornherein hat die Beschwerdeführerin lediglich insofern ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 13 der
angefochtenen Verfügung, als ihr selbst Gebühren in der Höhe von
Fr. 37.-- auferlegt wurden. Soweit die Beschwerdeführerin eine
weitergehende Aufhebung verlangt, verfügt sie über kein eigenes
schutzwürdiges Interesse, weshalb auf die Beschwerde nicht einzu-
treten ist.
Aber auch in Bezug auf die der Beschwerdeführerin konkret auferlegte
Gebühr erleidet sie keinen Nachteil, da die Vorinstanz, wie bereits
ausgeführt, auf eine Erhebung verzichtete. Der Beschwerdeführerin
fehlt somit auch diesbezüglich das schutzwürdige Interesse an einer
Aufhebung oder Änderung der Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c
VwVG; vgl. auch BGE 135 I 265 E. 1.4). Soweit die Aufhebung von
Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung verlangt wird, ist auf
die Beschwerde somit nicht einzutreten.
14.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Ver-
fahrensrechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt hat. Jedoch ver-
stösst Art. 31b Abs. 2 StromVV gegen Art. 164 Abs. 1 BV und Art. 14
Abs. 2 StromVG, ist mit andern Worten verfassungs- und gesetzwidrig
und kann damit nicht angewendet werden. Art. 31b Abs. 1 StromVV ist
insofern gesetzwidrig und kann nicht zur Anwendung gelangen, als er
bestimmt, dass den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz
direkt angeschlossenen Endverbrauchern nur ein Tarif für allgemeine
SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in Rechnung gestellt werden kann.
In Bezug auf die Auferlegung vorinstanzlicher Gebühren fehlt der Be-
schwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse, weshalb insofern auf
die Beschwerde nicht einzutreten ist.
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Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist somit teilweise gutzu-
heissen und Ziff. 2 Satz 2 sowie Ziff. 3 des Dispositivs der an-
gefochtenen Verfügung vom 6. März 2009 sind – soweit die Be-
schwerdeführerin betreffend – aufzuheben. Im Übrigen ist die Be-
schwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
15.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten, die im
vorliegenden Fall auf Fr. 5'000.-- festgesetzt werden, grundsätzlich der
unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerde-
führerin wie auch die Beschwerdegegnerin weitgehend obsiegen,
haben sie einen Kostenanteil von bloss je einem Fünftel, d.h.
Fr. 1'000.--, zu tragen, während der hauptsächlich unterliegenden Vor-
instanz nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt
werden können. Demnach ist der von der Beschwerdeführerin ge-
leistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- mit den auferlegten Kosten
von Fr. 1'000.-- zu verrechnen und im Umfang von Fr. 1'500.-- nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
16.
Der weitgehend obsiegenden Beschwerdeführerin steht eine Partei-
entschädigung für ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten
zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsver-
treter der Beschwerdeführerin hat keine Honorarnote eingereicht,
weshalb die Entschädigung auf Grund der Akten festzusetzen ist
(Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Parteient-
schädigung für das gesamte Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht ist auf Fr. 7'500.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzu-
setzen, wovon die Beschwerdeführerin einen Fünftel aufgrund ihres
teilweisen Unterliegens selber zu tragen hat. Die ihr auszurichtende
Parteientschädigung von noch Fr. 6'000.-- wird entsprechend den
Unterliegensanteilen im Umfang von Fr. 1'500.-- der Beschwerde-
gegnerin und im Umfang von Fr. 4'500.-- der Vorinstanz auferlegt.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 2 Satz 2 sowie
Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 6. März 2009
werden mit Bezug auf die Beschwerdeführerin aufgehoben. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten
wird.
2.
Von den gesamten Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden
Fr. 1'000.-- der Beschwerdeführerin und ebenfalls Fr. 1'000.-- der Be-
schwerdegegnerin auferlegt.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 2'500.-- wird mit den auferlegten Kosten von Fr. 1'000.-- verrechnet
und ihr im Umfang von Fr. 1'500.-- nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht
einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt
zu geben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.-- zu-
gesprochen. Davon sind ihr Fr. 1'500.-- durch die Beschwerdegegnerin
und Fr. 4'500.-- durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Gerichtsurkunde)
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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Christian Kindler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Frist steht still vom 15. Juli bis und mit dem 15. August 2010
(Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 12. Juli 2010
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