Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung I
A2649/2009
U r t e i l v om 2 4 . Augus t 2 0 1 1
Besetzung Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Richter
Lorenz Kneubühler, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Christian Kindler.
Parteien Alpiq AG, Bahnhofquai 12, 4600 Olten,
und Mitbeteiligte,
alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli
und Rechtsanwältin lic. iur. Edith Blunschi, Prime Tower,
Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
swissgrid ag, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
und
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Kosten und Tarife 2009 für die Netznutzung Netzebene 1
und Systemdienstleistungen.
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Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 23. Mai 2008 veröffentlichte die nationale
Netzgesellschaft swissgrid ag (swissgrid) als Betreiberin des
schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene
1) die Kosten und Tarife 2009 für die Netzebene 1.
B.
Am 26. Juni 2008 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (El
Com) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von
Amtes wegen. Vorgängig hatten bereits verschiedene Netzbetreiber und
Endverbraucher gegen diese Tarife Gesuche um Absenkung bei der
ElCom eingereicht.
C.
In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 6. März 2009
insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1
(DispositivZiff. 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für
Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene
Endverbraucher (DispositivZiff. 2) und für allgemeine SDL für Kraftwerke
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (DispositivZiff. 3)
neu fest. In Ziff. 13 des Dispositivs erhob die ElCom für den Erlass der
Verfügung Gebühren von insgesamt Fr. 278'991.. Davon wurden
gemäss einer detaillierten Liste Fr. 195'294. den
Übertragungsnetzeigentümern belastet. Die Verfügung wurde der
swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien
(Übertragungsnetzeigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit
Ausspeisepunkten vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von
Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW)
eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 23. April 2009 erheben die Alpiq AG (damals: Aare
Tessin AG für Elektrizität) und acht Mitbeteiligte (Beschwerdeführerinnen)
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen den
Hauptantrag, es seien der 2. Satz von Ziff. 2 und Ziff. 3 des Dispositivs
der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 (angefochtene Verfügung)
ganz aufzuheben, und es sei der 1. Satz von Ziff. 2 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung zu ergänzen mit "und wird den
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie
angelastet". Weiter wird der Antrag gestellt, es sei Ziff. 13 des Dispositivs
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der angefochtenen Verfügung insoweit aufzuheben, als damit der Alpiq
AG Verfahrenskosten auferlegt wurden. Zur Begründung bringen die
Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz stütze Ziff. 2
und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf die auf den 1.
Januar 2009 überaus kurzfristig in die Stromversorgungsverordnung vom
14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) eingefügten Art. 31b, Art. 31c und
Art. 31d sowie den geänderten Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV. Diese
während laufendem Verwaltungsverfahren bei der Vorinstanz
vorgenommenen Änderungen hätten keine Grundlage im übergeordneten
Recht. Gemäss dem Stromversorgungsgesetz vom 23. März 2007
(StromVG, SR 734.7) seien die Kosten der allgemeinen SDL für das
Übertragungsnetz von den Endverbrauchern zu tragen. Für eine
Umverteilung fehle eine gesetzliche Grundlage. Bezüglich Anlastung
dieser SDLKosten auf Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft hätten
somit weder der Verordnungsgeber noch die Vorinstanz einen Spielraum.
Infolge Bundesrechtswidrigkeit seien die neuen bzw. geänderten
Bestimmungen der StromVV deshalb nicht anzuwenden und die darauf
gestützten Anordnungen der Vorinstanz aufzuheben.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2009 beantragt die ElCom
(Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Nachfrager nach einem
sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netz seien nicht nur die
Endverbraucher. Auch die Kraftwerke seien für die Elektrizitätsverteilung
auf dieses Netz angewiesen und hätten mit der Einspeisung bzw.
Nichteinspeisung einen Einfluss auf die Netzstabilität. Zu Verordnungen
des Bundesrates existierten in der Regel wenige Gesetzesmaterialien, so
auch zur Revision der StromVV vom 12. Dezember 2008. Daraus könne
jedoch nach Auffassung der ElCom nicht geschlossen werden, dass
ernsthafte und sachliche Gründe für Art. 31b StromVV fehlten und dieser
willkürlich sei. Im Übrigen werde diesbezüglich auf die entsprechenden
Ausführungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen.
F.
Die Beschwerdeführerinnen bestätigen mit Replik vom 31. August 2009
die gestellten Rechtsbegehren und die Ausführungen in ihrer Beschwerde
vom 23. April 2009.
G.
Die Vorinstanz verzichtet mit Eingabe vom 2. Oktober 2009 auf eine
weitere Stellungnahme und verweist auf ihre bisherigen Ausführungen.
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Seite 4
H.
Mit Instruktionsverfügung vom 19. Februar 2010 bezieht das
Bundesverwaltungsgericht die swissgrid als Beschwerdegegnerin ins
vorliegende Verfahren ein und gibt ihr Gelegenheit, die Akten einzusehen
und eine allfällige Stellungnahme einzureichen.
I.
Die swissgrid hält in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2010 fest, die
Mehrheit der Beschwerdeführenden in diesem bzw. in den anderen
Verfahren bringe im Wesentlichen gleiche oder ähnliche Rügen vor,
wobei diese in weiten Teilen auch den Einwänden entsprächen, welche
sie selbst in ihrer eigenen Beschwerde vom 21. April 2009 gegen die
Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 vorgebracht habe.
J.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird – soweit
entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ElCom
gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG).
2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben alle als
beteiligte Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind
als Betreiberinnen von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von
mindestens 50 MW (vgl. Art. 31b Abs. 2 StromVV und Anhang 2 der
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Seite 5
angefochtenen Verfügung) bzw. die Alpiq AG noch zusätzlich durch die
Auferlegung von Verfahrenskosten von der Verfügung besonders
betroffen. Sie sind damit zur Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die im Übrigen form und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
Anzufügen ist an dieser Stelle, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihren
Rechtsbegehren in der Beschwerde vom 23. April 2009 lediglich die
Ziff. 2 und 3 (sowie Ziff. 13 betreffend die der Alpiq AG auferlegten
Verfahrenskosten) des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom
6. März 2009 angefochten haben. Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens ist somit einzig die Überprüfung des Tarifs 2009 für
allgemeine SDL. Nicht Streitgegenstand bilden dagegen die Tarife 2009
für die Netznutzung der Netzebene 1 (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter
Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen
Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen
Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als
auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei –
wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches
"technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden
Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein
gewisser Ermessens und Beurteilungsspielraum belassen werden,
soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
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Seite 6
die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).
5.
Als einzige formelle Rüge im Zusammenhang mit der Festsetzung der
SDLKosten durch die ElCom bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie
hätten vom Gutachten "Ermittlung des Regelleistungsbedarfs der
Regelzone Schweiz ab 01.01.2009" vom 2. Dezember 2008 der
Technischen Universität Dortmund (Gutachten Regelleistungsbedarf)
erstmals mit dem Verfügungsentwurf vom 15. Januar 2009 erfahren. Sie
hätten weder die Möglichkeit gehabt, sich vorgängig zur Person der
Gutachterin zu äussern noch zu den ihr gestellten Fragen. Damit sei das
genannte Gutachten nicht nach den Regeln des VwVG bzw. des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
(BZP, SR 273) zustande gekommen und die Vorinstanz habe den
Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör nach Art. 29
VwVG verletzt. Mit ihrem Vorgehen habe die ElCom auch Art. 28 VwVG
verletzt, denn sie habe zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen auf ein
Aktenstück abgestellt, dessen wesentlichen Inhalt sie vor ihnen geheim
halte.
5.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) und sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus
den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst unter anderem das Recht der
Parteien auf vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG)
sowie das Recht, dass die verfügende Behörde von diesen Äusserungen
auch Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und
ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG).
5.2. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2009 aus,
das Gutachten Regelleistungsbedarf habe sie zur Überprüfung des
Umfangs der Vorhaltung von Regel und Blindleistung (Mengengerüst)
eingeholt. Sie habe sich im Verlaufe des Verfahrens entschieden,
betreffend Mengengerüst keine Anordnungen zu treffen. Die Frage des
Mengengerüsts und damit das Gutachten würden sich also für das
Dispositiv als nicht entscheidrelevant erweisen. Zudem sei der Einbezug
der Kraftwerke in das Verfahren erst nach der Änderung der StromVV
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vom 12. Dezember 2008 erfolgt, weil diese vorher vom laufenden
Verfahren gar nicht betroffen gewesen seien. Im Januar 2009 sei das
erwähnte Gutachten aber bereits erstellt gewesen. Diese Umstände habe
die ElCom berücksichtigt, indem sie den Parteien die Möglichkeit
gegeben habe, nach der – wegen Geschäftsgeheimnissen beschränkten
– Akteneinsicht zum Verfügungsentwurf Stellung zu nehmen. In diesem
Rahmen hätten die Beschwerdeführerinnen ihre Bedenken bezüglich der
Auswahl des Auftragnehmers und der Fragestellung vorbringen können,
was sie jedoch nicht getan hätten.
5.3. Für das Beweismittel der Sachverständigengutachten (Art. 12 Bst. e
VwVG) kommen die Vorschriften von Art. 57 ff. BZP kraft Verweises von
Art. 19 VwVG sinngemäss zur Anwendung. Als
Sachverständigengutachten gelten Berichte über die Sachverhaltsprüfung
und würdigung, die von Dritten aufgrund eines bereits erhobenen
Sachverhalts während eines Verfahrens und aufgrund ihrer besonderen
Fachkenntnisse abgegeben werden. Die Regelung von Art. 57 ff. BZP
bezieht sich nur auf Gutachten, welche die Verwaltungsbehörden von
externen Fachleuten einholen. Keine Anwendung finden die Vorschriften
von Art. 57 ff. BZP nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch
dort, wo Behörden aufgrund des Gesetzes und Verordnungsrechts
Fachpersonen zur Beratung beiziehen können (Urteil des Bundesgerichts
2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 8.2). Nicht zur Anwendung
gelangen die Vorschriften von Art. 57 BZP schliesslich in Fällen, in denen
eine Behörde ein von dritter Seite in Auftrag gegebenes Gutachten
beizieht und verwertet. Hier ist den Parteien aber vor der entscheidenden
Behörde das rechtliche Gehör zu gewähren, was insbesondere das Recht
beinhaltet, sich nachträglich zum Gutachten und zur Person des
Gutachters zu äussern und gegebenenfalls eine weitere Expertise zu
verlangen (BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, in:
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[Praxiskommentar zum VwVG], Zürich 2009, N. 49 zu Art. 19 mit
Hinweis).
Art. 4 des Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission vom 21. No
vember 2007 (SR 734.74) bestimmt ausdrücklich, dass die Vorinstanz in
allen Verfahren Fachleute beiziehen kann. Beim Gutachten
Regelleistungsbedarf handelt es sich somit gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht um ein Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 Bst. e VwVG. Zu beachten ist indes ohnehin, dass sich analoge
Rechte aus Art. 29 BV ergeben (Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003
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vom 1. Oktober 2004 E. 8.6). Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die
Vorinstanz das Anhörungsrecht der Beschwerdeführerinnen gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV respektiert hat.
5.4. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 stellte die Vorinstanz den
Beschwerdeführerinnen den Verfügungsentwurf vom 14. Januar 2009 zu
und gab diesen Gelegenheit, sich bis zum 30. Januar 2009 schriftlich zum
Entwurf zu äussern. Bereits der Verfügungsentwurf nahm Bezug auf das
Gutachten Regelleistungsbedarf und nannte die jeweilige Aktennummer
des Dokuments. Die Beschwerdeführerinnen konnten denn auch
innerhalb der Frist für die Stellungnahme zum Verfügungsentwurf die
Akten in den Räumlichkeiten der Vorinstanz einsehen. Demnach hatten
die Beschwerdeführerinnen vor Erlass der Verfügung die Möglichkeit, das
genannte Gutachten einzusehen und sich nachträglich zu den Personen
der Gutachterin bzw. zum Gutachten an sich zu äussern. Somit wurde
den Beschwerdeführerinnen das rechtliche Gehör ausreichend gewährt.
5.5. In das Gutachten Regelleistungsbedarf hatten die
Beschwerdeführerinnen nur eingeschränkte Einsicht. Dieses Gutachten
untersuchte den tatsächlich notwendigen Bedarf an Regelleistung für die
Regelzone Schweiz und wurde dementsprechend auch in der
angefochtenen Verfügung unter dem Titel "Umfang der Vorhaltung von
Regel und Blindleistung" erwähnt. Die ElCom bringt dazu vor, sie habe
sich im Verlaufe des Verfahrens entschieden, betreffend Mengengerüst
keine Anordnungen zu treffen, womit das Gutachten
Regelleistungsbedarf nicht entscheidrelevant sei. Tatsächlich führt die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung lediglich aus, sie erachte das
Mengengerüst von 8 Teravoltamperestunden (TVarh) Blindenergie als
sehr hoch. In der Folge wird die Beschwerdegegnerin in DispositivZiff. 10
der angefochtenen Verfügung verpflichtet, bis am 31. Juli 2009 einen
Bericht mit Angaben zu der pro Monat vergüteten Blindenergie in den
ersten 6 Monaten 2009, zur Vorhaltung überobligatorischer Blindleistung
sowie zur Einhaltung der Vorgaben bezüglich Spannungshaltung
vorzulegen. Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz die
Beschwerdegegnerin in der Verfügung erst zur Einreichung eines
Berichts verpflichtet und ihre Untersuchung betreffend den Bedarf an
Regelleistung mithin im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. c VwVG noch nicht
abgeschlossen (gehabt) hat, erweist sich die Einschränkung des
Akteneinsichtsrechts als gerechtfertigt. Weiter hat die Vorinstanz
aufgrund des Gutachtens Regelleistungsbedarf die Beschwerdegegnerin
nur zur Einreichung eines Berichts verpflichtet, nicht aber weitere
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Seite 9
– insbes. für die Beschwerdeführerinnen – verbindliche Anordnungen
getroffen. Auf das eingeschränkt einsehbare Gutachten
Regelleistungsbedarf wurde somit auch nicht zum Nachteil der
Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 28 VwVG abgestellt, weshalb
weder dieser Artikel noch ihr Anhörungsrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV
verletzt worden sind.
6.
6.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen in materieller Hinsicht vor, die
sie mit SDLKosten belastenden neuen Bestimmungen der StromVV,
darunter insbesondere Art. 31b Abs. 2 StromVV, seien ohne
entsprechende bzw. ausreichende gesetzliche Grundlage kurzfristig vom
Bundesrat festgesetzt worden, weshalb DispositivZiff. 3 der Verfügung
der Vorinstanz aufzuheben sei. Dem StromVG lasse sich keine
Bestimmung und namentlich auch keine Delegationsnorm entnehmen,
die es dem Verordnungsgeber oder der Vorinstanz erlauben würde, das
in Art. 14 Abs. 2 StromVG festgelegte Prinzip, wonach das
Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern zu tragen ist, zu
durchbrechen. Es liege diesbezüglich auch keine Unvollständigkeit des
Gesetzes vor. Die neue Verordnungsbestimmung, wonach Kraftwerke mit
einer elektrischen Leistung von mehr als 50 MW mit den Kosten für SDL
belastet werden sollen, bewirke einen schweren Eingriff und bedürfte
deshalb sicher einer formellgesetzlichen Grundlage. Diese
Kostenregelung sei auch verfassungswidrig.
6.2. Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung dagegen, aus Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG ergebe sich, dass es zulässig sei, Kosten individuell in
Rechnung zu stellen. Das StromVG gehe nicht davon aus, dass die
gesamten Betriebs und Kapitalkosten eines Netzes den
Endverbrauchern angelastet würden. Die individuelle Anlastung von
Kosten an Kraftwerke verstosse demzufolge nicht gegen das in Art. 14
Abs. 2 StromVG vorgesehene Ausspeiseprinzip. Schon Art. 15 Abs. 1
StromVV sehe vor, gewisse Kosten individuell in Rechnung zu stellen.
Diese individuelle Zuordnung der Kosten sei im Rahmen der
Vernehmlassung weitgehend unbestritten gewesen. Die individuelle
Anlastung von Kosten an Kraftwerke widerspreche auch nicht dem
Prinzip der Aufgliederung der Elektrizitätstarife in einen Anteil für die
Netznutzung und in einen solchen für die Energielieferung. Kraftwerke
hätten ebenfalls Einfluss auf einen sicheren Netzbetrieb. Falle ein
Kraftwerk aus, müsse Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespiesen
werden. Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG nenne als SDL zum Beispiel
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ausdrücklich die Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern.
Es entspreche dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass diese
Kosten individuell angelastet würden. Dieser Grundsatz sei in der
Stromversorgungsgesetzgebung zentral und werde verschiedentlich
genannt.
Der Ausfall eines Kraftwerks mit höherer elektrischer Leistung verursache
in der Regel höhere Kosten für Regelenergie als der Ausfall eines
Kraftwerks mit kleinerer Leistung. Aus diesem Grund sei es angebracht,
nur grössere Kraftwerke mit SDLKosten zu belasten. Die Grenze von 50
MW erscheine damit als sachlich gerechtfertigt. Selbst wenn Art. 31b
Abs. 2 StromVV gegen den Grundsatz des staatlichen Handelns nach
Treu und Glauben verstossen würde, hätte dies nicht zur Folge, dass
diese Verordnungsbestimmung nicht anwendbar wäre.
Bei der Festlegung der Rechtsetzungsstufe (Gesetz oder Verordnung)
seien die Wichtigkeit, das Flexibilitätsbedürfnis und die Eignung der
rechtsetzenden Behörde zu beachten. Das Flexibilitätsbedürfnis lasse
eine Regelung auf Verordnungsstufe zu. Bei Art. 31b Abs. 2 StromVV
handle es sich um eine Übergangsbestimmung, welche nur für die Jahre
2009 bis 2013 gelte. Betroffen seien etwa 70 Kraftwerke. Die finanzielle
Bedeutung sei zwar nicht gering, aber mit 0.45 Rappen/kWh im
Verhältnis zu den aktuellen schweizerischen und europäischen
Grosshandelspreisen, den mit der Produktion erzielten Erlösen und den
Energiepreisen der Endverbraucher mit Grundversorgung von
durchschnittlich 8 Rappen/kWh vertretbar. Hinzu komme, dass beim
Fehlen einer gesetzlichen Regelung die Exekutive kraft ihrer Kompetenz
zur Regelung des Inkrafttretens auch das Übergangsrecht umfassend
ordnen könne. Der politische Wille des Parlaments sei gewesen, die
Tariferhöhungen rückgängig zu machen, insbesondere im Bereich der
SDL. Um diesen politischen Willen umzusetzen, habe der Bundesrat am
12. Dezember 2008 eine Revision der StromVV verabschiedet. Art. 31b
Abs. 2 StromVV beruhe auf einem breiten Konsens.
6.3. Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden
Rechtssetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den
Verordnungsgeber (im Bund insbesondere an den Bundesrat)
übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber
ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von
gesetzesvertretenden Verordnungen. Reine Vollziehungsverordnungen
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Seite 11
sind dagegen kein Delegationsfall, denn für den Erlass solcher
Vorschriften verfügt der Bundesrat über eine verfassungsunmittelbare
Kompetenz (vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; PIERRE TSCHANNEN, in: Die
schweizerische Bundesverfassung – Kommentar [Kommentar BV],
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich
2008, Rz. 34 zu Art. 164; THOMAS SÄGESSER, in: Kommentar BV, Rz. 17
zu Art. 182).
6.3.1. Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die
Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn
enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet
beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen
Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164
Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.2).
Delegiert das Gesetz beispielsweise die Kompetenz zur Festlegung einer
Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der
Abgabe selber festlegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_729/2008 vom 3.
März 2009 E. 3.1 mit Hinweisen, publiziert in: Schweizerisches
Zentralblatt für Staats und Verwaltungsrecht [ZBl] 2010, S. 280 ff.).
6.3.2. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin
vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz und
Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang
der Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine
unselbständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen
Bundesratsverordnungen, die sich wie hier auf eine gesetzliche
Delegation stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der
Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung
abzuweichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im
Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es
auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die
gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die
Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum
nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf
in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des
Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken,
ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten
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Seite 12
Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz
oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine
Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn oder zwecklos ist, rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den
tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es
ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich zu deren
wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (Urteile des
Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1, 2C_735/2007
vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. November 2005
E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A1751/2006 vom 25. März 2009 E. 2.4).
6.4.
6.4.1. Der Strompreis für die Stromabnehmer setzt sich aus den Kosten
für die Stromproduktion, für die Netznutzung hinsichtlich der
Stromübertragung, Stromverteilung und Stromeinspeisung
(Stromtransport), den Abgaben an die Gemeinwesen sowie dem
Unternehmensgewinn zusammen (ROLF H. WEBER/ANNJA MANNHART,
Neues Strompreisrecht Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für
Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und entgelte, in: ZBl 2008, S.
457). Das Netznutzungsentgelt ist demnach ein Bestandteil des
Strompreises. Die Stromgesetzgebung bestimmt, dass das Entgelt für die
Netznutzung die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und
Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1
StromVG; sog. Kostendeckungsprinzip). Es ist von den Endverbrauchern
je Ausspeisepunkt zu entrichten (Art. 14 Abs. 2 StromVG; sog.
Ausspeiseprinzip). Endverbraucher sind Kunden, welche Elektrizität für
den eigenen Verbrauch kaufen. Ausgenommen hiervon ist der
Elektrizitätsbezug für den Eigenbedarf eines Kraftwerks sowie für den
Antrieb von Pumpen in Pumpspeicherkraftwerken (Art. 4 Abs. 1 Bst. b
StromVG). Für die Festlegung der Netznutzungstarife ist gemäss Art. 14
Abs. 3 StromVG Folgendes zu beachten:
– Die Netznutzungstarife haben einfache Strukturen aufzuweisen und
sollen die von den Endverbrauchern verursachten Kosten
widerspiegeln (Bst. a).
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Seite 13
– Die Netznutzungstarife müssen unabhängig von der Distanz zwischen
Ein und Ausspeisepunkt ermittelt werden (Bst. b).
– Pro Spannungsebene und Kundengruppe im Netz des Netzbetreibers
ist der Netznutzungstarif einheitlich zu gestalten (Bst. c).
– Die Einrechnung individuell in Rechnung gestellter Kosten ist nicht
zulässig (Bst. d).
– Netznutzungstarife haben zu einer effizienten Elektrizitätsverwendung
beizutragen (Bst. e).
Als anrechenbare Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG gelten die
Betriebs und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und
effizienten Netzes. Sie beinhalten einen angemessenen Betriebsgewinn.
Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze
direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die
Kosten für SDL sowie für den Unterhalt der Netze (Art. 15 Abs. 1 und 2
StromVG).
SDL sind die für den sicheren Betrieb der Netze notwendigen
Hilfsdienste. Diese umfassen insbesondere Systemkoordination,
Bilanzmanagement, Primärregelung, Schwarzstart und
Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil
Blindenergie), betriebliche Messungen und Ausgleich der Wirkverluste
(Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG). Gemäss Medienmitteilung des
Bundesamtes für Energie (BFE) vom 5. Dezember 2008 zur revidierten
StromVV handelt es sich bei den SDL vor allem um Energiereserven, die
für Kraftwerksausfälle oder Konsumschwankungen bereitgehalten werden
müssen.
6.4.2. Für eine transparente Zuweisung der Netzkosten werden die
Übertragungs und Verteilnetze in vier Spannungs und drei
Transformationsebenen und damit in sieben Netzebenen aufgeteilt (vgl.
VERBAND SCHWEIZERISCHER ELEKTRIZITÄTSUNTERNEHMEN [VSE],
Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz, Marktmodell für die
elektrische Energie – Schweiz, Grundsatzdokument zur Regelung der
zentralen Aspekte der Organisation des Strommarktes Schweiz, Ausgabe
2009 [MMEE–CH 2009], Ziff. 4.1.2 [1] und [2], abrufbar unter
). Das Übertragungsnetz umfasst die Netzebene 1 und wird
als Elektrizitätsnetz definiert, das der Übertragung von Elektrizität über
grössere Distanzen im Inland sowie dem Verbund mit den ausländischen
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Netzen dient und in der Regel auf der Spannungsebene 220/380 kV
betrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG). Das Verteilnetz umfasst die
Netzebenen 2 bis 7 und ist gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. i StromVG ein
Elektrizitätsnetz hoher, mittlerer oder niederer Spannung zum Zwecke der
Belieferung von Endverbrauchern oder
Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Art. 14 und Art. 15 StromVG
enthalten Bestimmungen zur Berechnung der Netznutzungsentgelte
sämtlicher Netzebenen (wenn der Gesetzgeber von den Netzbetreibern
spricht, sind damit sowohl die Verteilnetzbetreiber wie auch die
Übertragungsnetzbetreiberin gemeint; vgl. Botschaft zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3.
Dezember 2004 [Botschaft StromVG], BBl 2005 1646 i.V.m. BBl 2005
1651 und ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht,
Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 25).
Nach Art. 15 Abs. 4 Bst. a und b StromVG legt der Bundesrat die
Grundlagen fest zur Berechnung der Betriebs und Kapitalkosten und zur
einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie
der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen. Dabei ist der
Einspeisung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen Rechnung zu
tragen.
6.4.3. Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes ist in Art. 15
StromVV geregelt. Grundsätzlich werden die Kosten gemäss Abs. 1 bis 3
auf drei Arten überwälzt (vgl. Erläuternder Bericht des BFE zum
Vernehmlassungsentwurf der StromVV vom 27. Juni 2007 [Erläuternder
Bericht StromVV]): Abs. 1 regelt die individuell in Rechnung gestellten
Kosten (individueller SDLTarif) und Abs. 2 die von allen rund 900
Netzbetreibern in der Schweiz getragenen Kosten für die SDL
(allgemeiner SDLTarif). Abs. 3 ist Grundlage für die Überwälzung der
Kosten an die rund 40 direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen
Verteilnetzbetreiber und an die Endverbraucher. Die
Beschwerdegegnerin stellt den überwälzten Kostenblock den einzelnen
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern gestützt auf einen für die Regelzone Schweiz
einheitlichen Netznutzungstarif in Rechnung (Netznutzungstarif).
Von Interesse ist im vorliegenden Fall die Überwälzung der Kosten für
allgemeine SDL gemäss Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV (vgl. Ziff. 2 und 3
des Dispositivs sowie E. 4.3.4.3 und 4.3.4.4 der angefochtenen
Verfügung) – im Gegensatz zur Überwälzung der Kosten für individuelle
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Seite 15
SDL gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV. Für die Jahre 2009 bis 2013
wurde bezüglich der Überwälzung der allgemeinen SDL die
Übergangsbestimmung von Art. 31b StromVV geschaffen. Die fraglichen
Bestimmungen lauten wie folgt:
Art. 15 Abs. 2 Bst. a StromVV, "Anlastung von Kosten des
Übertragungsnetzes" (in der Fassung vom 12. Dezember 2008, AS 2008
6467, in Kraft seit 1. Januar 2009):
2Sie [Anm.: die nationale Netzgesellschaft, d.h. die Beschwerdegegnerin] stellt
den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der
Endverbraucher folgende Kosten in Rechnung:
a. die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart
und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung
und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär und Tertiärregelung,
welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können. Die ElCom legt
jährlich den Höchstbetrag fest;
Art. 31b StromVV, "Systemdienstleistungen" (eingefügt mit der Revision
vom 12. Dezember 2008, AS 2008 6467, in Kraft seit 1. Januar 2009):
1Die nationale Netzgesellschaft stellt in den Jahren 20092013 den
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der
Endverbraucher die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement,
Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung,
Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär und
Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können, zu
höchstens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung.
2Sie stellt in den Jahren 20092013 den Betreibern von Kraftwerken mit einer
elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den Teil der Kosten der
Systemdienstleistungen, der mit dem nach Absatz 1 festgelegten Tarif von
0,4 Rappen pro kWh nicht gedeckt werden kann, gemäss ihrem Anteil an der
Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung.
7.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass ihnen gestützt auf die per
1. Januar 2009 neu eingefügten Bestimmungen der StromVV – im
Wesentlichen Art. 31b Abs. 2 – Kosten für allgemeine SDL angelastet
werden können. Das StromVG (insbes. dessen Art. 14) biete hierfür keine
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genügende gesetzliche Grundlage. Die diesbezüglich erforderlichen
Abklärungen, wer in Bezug auf das Netznutzungsentgelt
Zahlungspflichtiger ist, was unter den individuell in Rechnung gestellten
Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG zu verstehen ist und was
die Gesetzesdelegation gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG umfasst,
hat das Bundesverwaltungsgericht bereits angestellt: In seinem 1.
Piloturteil zu den Strompreisen 2009 (A2607/2009) vom 8. Juli 2010,
welches rechtskräftig geworden und amtlich publiziert ist (BVGE
2010/49), hat es die vorstehend aufgeworfenen Rechtsfragen als
materieller Hauptteil in den E. 8 bis 12 schon beantwortet. Es liegen hier
keine zusätzlichen Gesichtspunkte vor, die noch einer separaten Prüfung
bedürften. Nachfolgend werden der Vollständigkeit halber und mit Blick
auf den Kostenteil und das Dispositiv einzig die auf die vorliegende
Situation angepassten Schlussfolgerungen des
Bundesverwaltungsgerichts, wie sie im erwähnten Grundsatzurteil
gezogen worden sind, wiedergegeben.
7.1. Die fragliche Gesetzesdelegation ist in einem Gesetz im formellen
Sinn enthalten (Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG), beschränkt sich auf die
Überwälzung der Kosten und damit auf ein bestimmtes, genau
umschriebenes Sachgebiet. Sodann sind die wichtigen Regelungen – wie
insbesondere die Bestimmung des grundsätzlich zahlungspflichtigen
Endverbrauchers – im StromVG selber enthalten (Art. 14 und Art. 15
StromVG). Der Gesetzgeber hat somit nicht etwa in verfassungswidriger
Weise dem Verordnungsgeber die Kompetenz übertragen, betreffend die
nicht individuell anrechenbaren Kosten neue Zahlungspflichtige
einzuführen, sondern an ihn lediglich die Aufgabe delegiert, die
Überwälzung der Kosten auf den Endverbraucher zu regeln. Diese
Gesetzesdelegation ist zulässig (vgl. nebst vorne E. 6.3.1 f. auch
Botschaft StromVG, BBl 2005 1681). Das Bundesverwaltungsgericht
kann deshalb Art. 31b StromVV uneingeschränkt auf seine Gesetz und
Verfassungsmässigkeit überprüfen.
7.2. Art. 31b Abs. 2 StromVV belastet die Betreiber von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW mit dem Teil der
Kosten der SDL, der mit dem nach Art. 31b Abs. 1 StromVV festgelegten
Tarif nicht gedeckt werden kann. Art. 31b Abs. 1 StromVV betrifft die
allgemeinen SDL, weshalb den Betreibern von Kraftwerken mit Art. 31b
Abs. 2 StromVV Kosten für allgemeine SDL auferlegt werden. Diese sind
als nicht individuell anrechenbare Kosten Teil des Netznutzungsentgelts.
Auch wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV bestimmt, dass den Kraftwerken die
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Kosten für allgemeine SDL gemäss ihrem Anteil an der
Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung zu stellen sind, ändert
dies nichts daran, dass es sich bei den Kosten für allgemeine SDL nicht
um individuelle Kosten handelt. Gemäss dem Konzept des StromVG
können aber nur direkt am Übertragungsnetz angeschlossene
Endverbraucher oder in einem ersten Schritt Verteilnetzbetreiber, welche
die Möglichkeit haben, die Kosten der allgemeinen SDL auf nicht direkt
am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher (ev. über einen
weiteren Verteilnetzbetreiber) zu überwälzen, mit Kosten für allgemeine
SDL belastet werden. Mit andern Worten ist eine Überwälzung der
Kosten für allgemeine SDL jeweils nur dort gewährleistet und zulässig,
wo vertragliche Beziehungen zwischen den einzelnen Akteuren
betreffend die Netznutzung bestehen (Übertragungsnetzbetreiber und
direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher,
Übertragungsnetzbetreiber und Verteilnetzbetreiber, Verteilnetzbetreiber
und Verteilnetzbetreiber sowie Verteilnetzbetreiber und Endverbraucher).
Die Betreiber von Kraftwerken können die Kosten für die allgemeinen
SDL – im Gegensatz zu den Verteilnetzbetreibern – nicht an die
Endverbraucher überwälzen, da zwischen den Betreibern von
Kraftwerken und den Endverbrauchern keine vertragliche Beziehung
betreffend die Netznutzung besteht (vgl. MMEECH 2009, Ziff. 2.3,
insbesondere Ziff. 2.3.2). Indem Art. 31b Abs. 2 StromVV neu auch
Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens
50 MW mit Kosten für allgemeine SDL individuell belastet, verstösst er
somit gegen das Ausspeiseprinzip von Art. 14 Abs. 2 StromVG. Zudem
ist die Bestimmung, wer das Netznutzungsentgelt letztlich zu entrichten
hat, eine wichtige rechtsetzende Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs.
1 BV und muss bzw. müsste (bei einer abweichenden Neuformulierung)
zwingend im formellen Gesetz verankert sein. Art. 31b Abs. 2 StromVV ist
demnach gesetz und verfassungswidrig und kann nicht zur Anwendung
gelangen.
7.3. Das Argument der Vorinstanz, es sei aufgrund von Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG zulässig, den Kraftwerken individuell Kosten anzulasten,
ist nicht stichhaltig. Diese Aussage ist zwar korrekt, verkennt aber, dass
es im vorliegenden Fall nicht um die Anlastung von individuellen Kosten,
sondern um die Belastung der Kraftwerke mit allgemeinen SDL im Sinne
von Art. 15 Abs. 2 Bst. a bzw. Art. 31b StromVV geht. Diese allgemeinen
SDL sind als Betriebskosten Teil des Netznutzungsentgelts (Art. 14
Abs. 1 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG). Die von der Vorinstanz
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angeführten individuell in Rechnung gestellten Kosten gemäss Art. 14
Abs. 3 Bst. d StromVG sind dagegen gerade nicht Bestandteil des
Netznutzungsentgelts.
7.4. Weiter bringt die Vorinstanz vor, dass auch Kraftwerke einen Einfluss
auf den sicheren Netzbetrieb hätten. Falle ein Kraftwerk aus, müsse
Regelenergie ins Elektrizitätsnetz eingespeist werden. Es entspreche
dem Grundsatz der Verursachergerechtigkeit, dass diese Kosten
individuell angelastet würden. Werde die Regelleistung ausschliesslich
von den Endverbrauchern bezahlt, habe der Kraftwerksbetreiber keinen
Anreiz, Ausfälle zu vermeiden. Auch das Flexibilitätsbedürfnis lasse eine
Regelung auf Verordnungsstufe zu. Da es sich bei Art. 31b Abs. 2
StromVV um eine befristete Übergangsbestimmung handle, sei der
Eingriff weniger intensiv. Zudem beruhe er auf einem breiten Konsens.
Diese Ausführungen der Vorinstanz sind zwar allesamt nachvollziehbar.
So trifft es insbesondere zu, dass Sinn und Zweck von Art. 31b StromVV
sein sollte, die Kosten für SDL verursachergerecht zu verrechnen, damit
die angekündigten Strompreiserhöhungen gedämpft werden könnten (vgl.
Medienmitteilung des BFE vom 5. Dezember 2008). Sie ändern jedoch
nichts an der Tatsache, dass für neue Zahlungspflichtige bzw. die
Einführung einer neuen Kategorie von Zahlungspflichtigen des
Netznutzungsentgelts gestützt auf Art. 164 Abs. 1 BV eine Grundlage im
formellen Gesetz erforderlich ist (vgl. vorne E. 7.2). Ein Abweichen vom
Erfordernis der Gesetzmässigkeit aus Gründen der Praktikabilität – das
BFE hält in seiner Medienmitteilung vom 5. Dezember 2008 fest, die
Massnahmen gemäss revidierter StromVV seien "einfach zu vollziehen"
und würden zu einer "kurzfristig wirksamen Strompreisreduktion" führen –
ist nicht zulässig. Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber in Art. 15
Abs. 4 Bst. b StromVG nicht etwa den Verordnungsgeber in
verfassungswidriger Weise ermächtigt, in Bezug auf das
Netznutzungsentgelt zusätzliche Zahlungspflichtige neben den
Endverbrauchern gemäss Art. 14 Abs. 2 StromVG festzulegen.
Die ElCom bringt mit Betonung auf den Charakter von Art. 31b StromVV
als Übergangsbestimmung schliesslich noch vor, die Exekutive könne
beim Fehlen einer gesetzlichen Regelung kraft ihrer Kompetenz zur
Regelung des Inkrafttretens auch das Übergangsrecht umfassend ordnen
und verweist dazu auf BGE 106 Ia 256 f. Auch daraus kann die
Vorinstanz jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, da der
Verordnungsgeber im vorliegenden Fall über seine ihm übertragene
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Seite 19
Kompetenz zur Regelung der Überwälzung der Kosten in Art. 15 Abs. 4
Bst. b StromVG hinausgegangen ist und mit den Betreibern von
Kraftwerken in der StromVV neue Zahlungspflichtige bzw. eine neue
Kategorie von Zahlungspflichtigen betreffend das Netznutzungsentgelt
eingeführt hat. Dagegen enthält die Übergangsregelung in BGE 106 Ia
254 E. 2c keine grundsätzlichen Rechtssätze im Sinne von Art. 164
Abs. 1 BV.
7.5. Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass die
Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als Betreiberinnen von
Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW nicht
mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden können. Deshalb ist Ziff. 3
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, soweit sie betreffend,
aufzuheben.
8.
8.1. Die Beschwerdeführerinnen beantragen auch die Aufhebung von
Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und bestreiten
somit den von der Vorinstanz für allgemeine SDL festgelegten Tarif 2009
von 0.77 Rappen/kWh (Ziff. 2 Satz 1 des Dispositivs) nicht. Sie rügen
lediglich, dass von diesen 0.77 Rappen/kWh bloss 0.4 Rappen/kWh den
Netzbetreibern und den direkt am Übertragungsnetz angeschlossenen
Endverbrauchern angelastet werden dürfen (Ziff. 2 Satz 2 des
Dispositivs). Nur insofern ist Ziff. 2 des Dispositivs deshalb nachfolgend
auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen. Eingangs ist (auch mit Bezug auf
einen entsprechenden Teil des Hauptbegehrens der
Beschwerdeführerinnen) anzumerken, dass Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs
die "Endverbraucher" aufführt, welchen die 0.4 Rappen/kWh
entsprechend der "bezogenen elektrischen Energie" angelastet werden
sollen. Dabei handelt es sich um einen Redaktionsfehler. Gemeint sind
Art. 31b Abs. 1 StromVV folgend die Netzbetreiber und die direkt am
Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbraucher, welchen die 0.4
Rappen/kWh entsprechend der "bezogenen Energie der Endverbraucher"
angelastet werden.
8.2. Art. 31b Abs. 1 StromVV bestimmt, dass den Netzbetreibern und den
am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern die
Kosten für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in Rechnung
gestellt werden.
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Die Beschränkung der Belastung der Netzbetreiber und der am
Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbraucher auf 0.4
Rappen/kWh erfolgte erst mit der Revision der StromVV vom 12.
Dezember 2008 (vgl. vorne E. 6.4.3) und im Hinblick auf die Bestimmung
von Art. 31b Abs. 2 StromVV, wonach auch Betreiber von Kraftwerken mit
Kosten für allgemeine SDL belastet werden sollten. Wie bereits
festgehalten, ist Art. 31b Abs. 2 StromVV gesetz und verfassungswidrig
und kann nicht angewendet werden. Das StromVG sieht vor, dass das
gesamte Netznutzungsentgelt und damit auch die gesamten Kosten für
allgemeine SDL von den Endverbrauchern zu tragen sind (Art. 14 Abs. 2
StromVG). Zur Beschränkung der Belastung der Endverbraucher hat der
Gesetzgeber im Gegenzug verbindliche Vorschriften zur Berechnung des
Netznutzungsentgelts, insbesondere der anrechenbaren Kosten, erlassen
(Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 15 StromVG). Die Vorinstanz hat die
Kompetenz, zu überprüfen, welche Kosten anrechenbar im Sinne von Art.
15 Abs. 1 StromVG sind (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG).
Die von der Vorinstanz anerkannten Kosten für allgemeine SDL
entsprechen einem Tarif von 0.77 Rappen/kWh. Diese Kosten sind den
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der
Endverbraucher vollumfänglich in Rechnung zu stellen. Art. 31b Abs. 1
StromVV ist somit insofern gesetzwidrig und kann nicht zur Anwendung
gelangen, als er bestimmt, dass den Netzbetreibern und den am
Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern nur ein Tarif
für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rappen/kWh in Rechnung gestellt
werden kann. In diesem Sinne ist auch Ziff. 2 Satz 2 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen
aufzuheben.
9.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden schliesslich DispositivZiff. 13
der angefochtenen Verfügung, soweit der Alpiq AG Verfahrenskosten
auferlegt wurden. Dazu wird einzig und ohne ersichtlichen
Zusammenhang behauptet, die Alpiq AG sei keine
Übertragungsnetzeigentümerin. Weitere Ausführungen – auch von Seiten
der anderen Parteien – werden nirgends gemacht. Die die
Kostenverteilung beinhaltende DispositivZiff. 13 der Vorinstanz auferlegt
der damaligen "AareTessin AG für Elektrizität" (Atel) Fr. 16'989. an
Gebühren. Aufgrund der angefochtenen Verfügung ist unzweifelhaft, dass
die damalige Atel (als Vorgängerin der Alpiq AG) als Stammhaus der
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Seite 21
AtelGruppe jedenfalls zusammen mit den in der Liste der
Verfahrensbeteiligten (Anhang 1 der angefochtenen Verfügung) ebenfalls
erwähnten Tochtergesellschaften Übertragungsnetzeigentümerin war. In
der GebührenListe der Vorinstanz wird nicht ausgeführt, ob das
Stammhaus oder die betreffende Tochtergesellschaft gemeint ist bzw.
belangt wird. Offensichtlich ist aber, dass nur eine einmalige und nicht
etwa eine mehrfache Rechnungsstellung verfügt worden ist. Daraus
ergibt sich folgendes Resultat: Wollte die ElCom eigentlich nicht das
Stammhaus belangen, sondern die Tochtergesellschaft(en), wäre die
heutige Alpiq AG von der Anordnung gar nicht betroffen und es wäre auf
ihren Antrag nicht einzutreten. Geht man aber wie vorliegend auch die
Beschwerdeführerinnen von einer Belastung des Stammhauses (und
damit von einer Betroffenheit der Alpiq AG) aus, ist diese zu Recht als
Übertragungsnetzeigentümerin betrachtet worden, da dann folgerichtig
die Tochtergesellschaften (wie die damalige Atel Netz AG) nicht belangt
werden (können). In diesem Fall ist das Begehren abzuweisen: Weil die
ElCom die Gebührenverteilung in DispositivZiff. 13 offensichtlich einzig
nach den Resultaten ihrer Überprüfung der Tarife für die Netznutzung der
Netzebene 1 vorgenommen hat, welche im vorliegenden Verfahren nicht
Streitgegenstand sind (vgl. vorne E. 3), ist an DispositivZiff. 13 an sich
bzw. an den von der ElCom für die reine Gebührenberechnung
angewendeten Grundsätzen und Berechnungsschritten nichts
auszusetzen. Diesbezüglich kann auf die bereits im 2. Piloturteil des
Bundesverwaltungsgerichts A2606/2009 zu den Kosten und Tarifen
2009 vom 11. November 2010 erfolgte Überprüfung verwiesen werden
(dortige E. 16, insbes. E. 16.3).
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die
Verfahrensrechte der Beschwerdeführerinnen bezüglich des Gutachtens
Regelleistungsbedarf nicht verletzt hat. Jedoch verstösst Art. 31b Abs. 2
StromVV gegen Art. 164 Abs. 1 BV und Art. 14 Abs. 2 StromVG, ist mit
andern Worten verfassungs und gesetzwidrig und kann damit nicht
angewendet werden. Art. 31b Abs. 1 StromVV ist insofern gesetzwidrig
und kann nicht zur Anwendung gelangen, als er bestimmt, dass den
Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen
Endverbrauchern nur ein Tarif für allgemeine SDL zu höchstens 0.4
Rappen/kWh in Rechnung gestellt werden kann. Die Beanstandung der
Kostenauflage gemäss DispositivZiff. 13 erweist sich dagegen als
unbegründet. Somit ist die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen
teilweise gutzuheissen und Ziff. 2 Satz 2 sowie Ziff. 3 des Dispositivs der
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Seite 22
angefochtenen Verfügung vom 6. März 2009 sind – soweit die
Beschwerdeführerinnen betreffend – aufzuheben. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen.
11.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten, die im
vorliegenden Fall auf Fr. 5'000. festgesetzt werden, grundsätzlich der
unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die
Beschwerdeführerinnen überwiegend obsiegen (die Beschwerdegegnerin
obsiegt vollständig), haben sie bloss einen Kostenanteil von einem
Fünftel, d.h. Fr. 1'000., zu tragen, während der hauptsächlich
unterliegenden Vorinstanz nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine
Verfahrenskosten auferlegt werden können. Demnach ist der von den
Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500. mit
den auferlegten Kosten von Fr. 1'000. zu verrechnen und im Umfang
von Fr. 1'500. nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückzuerstatten.
12.
Den hauptsächlich obsiegenden Beschwerdeführerinnen steht eine
Parteientschädigung für ihnen erwachsene und verhältnismässig hohe
Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerinnen haben keine
Honorarnote eingereicht, weshalb die Entschädigung aufgrund der Akten
festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die
Parteientschädigung für das gesamte Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht ist auf Fr. 7'500. (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) festzusetzen, wovon die Beschwerdeführerinnen einen
Fünftel aufgrund ihres teilweisen Unterliegens selber zu tragen haben.
Die ihnen auszurichtende Parteientschädigung von noch Fr. 6'000. ist
der fast vollständig unterliegenden Vorinstanz aufzuerlegen. Der nicht
anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin wird keine
Parteientschädigung ausgerichtet.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und Ziff. 2 Satz 2 sowie
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Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 6. März 2009
werden mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Von den gesamten Verfahrenskosten von Fr. 5'000. werden Fr. 1'000.
den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
Der von den Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 2'500. wird mit den auferlegten Kosten von Fr. 1'000. verrechnet
und ihnen im Umfang von Fr. 1'500. nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht
einen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Kontonummer bekannt zu
geben.
3.
Den Beschwerdeführerinnen wird für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.
zugesprochen, welche ihnen durch die Vorinstanz nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (RefNr. 95208005; Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Christian Kindler
A2649/2009
Seite 24
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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