B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-265/2012
A r r ê t d u 4 j u i l l e t 2 0 1 3
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Claudia Pasqualetto Péquignot, Marianne Ryter, juges,
Déborah D'Aveni, greffière.
Parties
1. A._______,
2. B._______,
les deux représentés par la Société rurale d'assurance de
protection juridique FRV SA, Jordils 1, case postale 128,
1000 Lausanne 6,
recourants,
contre
Swissgrid SA, Dammstrasse 3, case postale 22, 5070 Frick,
intimée,
et
Commission fédérale de l'électricité ElCom, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Révocation de la rétribution à prix coûtant du courant injecté.
A-265/2012
Page 2
Faits :
A.
Le 12 février 2009, A._______ et B._______ se sont vus communiquer
une décision positive de Swissgrid SA (Swissgrid) en faveur de la
rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC) de leur projet (…), qui
avait fait l'objet d'une annonce en ce sens. Cette décision, retenant que
les conditions pour bénéficier de la RPC étaient réalisées au sens de la
loi du 26 juin 1998 sur l'énergie (LEne, RS 730.0) et de l’ordonnance du
7 décembre 1998 sur l’énergie (OEne, RS 730.01), a rendu A._______ et
B._______ attentifs aux délais à respecter, en leur précisant ce qui suit
(ch. 2 des considérants) :
"Vous avez l'obligation, en vertu de l'Appendice 1.5 de l'OEne, de
communiquer l'avancement du projet à swissgrid dans un délai de deux années.
Ce délai court donc jusqu'au 14.01.2011.
Il faut joindre à l'annonce de l'avancement du projet les indications
nécessaires conformément à l'appendice 1.5, chiffre 6.9.2 de l'OEne.
La date de la mise en service la plus tardive est définie selon le délai figurant
dans l'appendice 1.5 OEne.
Ce délai court donc jusqu'au 14.02.2013.
Vous êtes tenu d'annoncer à swissgrid que l'installation a été mise en service
dans ce délai. En outre, vous devez fournir à swissgrid d'ici cette date la
certification des données de l'installation à l'aide du formulaire "Donnée certifiées
de l'installation de production (RPC)" ci-joint."
B.
B.a Le 5 janvier 2011, Swissgrid a adressé un courriel à l'adresse
électronique utilisée par A._______ et B._______ au moment de leur
annonce en vue de l'obtention de la RPC – laquelle annonce doit se faire
en ligne et pour laquelle le demandeur doit nécessairement disposer
d'une telle adresse. Ce courriel avait pour but de rappeler à A._______
et B._______ le délai qui leur était imparti au 14 février 2011 pour
annoncer l'avancement de leur projet. Il y est précisé que l'annonce
d'avancement du projet comprend un formulaire du même nom et doit
être accompagnée du permis de construire ainsi que d’une prise de
position positive du gestionnaire de réseau. Swissgrid les a également
rendus attentifs aux conséquences du non respect de ce délai, en
précisant que :
"Faute d'avis de mise en service envoyé dans les délais, vous perdrez votre
droit à la RPC et la décision favorable qui vous avait été notifiée sera révoquée.
A-265/2012
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(…) Swissgrid révoque la décision (art. 3h, al. 4 OEne) si les délais prévus aux
al. 1 et 2 ne sont pas respectés ou si le projet s'écarte, au moment de la mise en
service, des données fournies dans l'annonce. Il est fait exception à cette règle
en cas de circonstances indépendantes de la volonté du requérant. Sur
demande, Swissgrid peut prolonger le délai. Pour demander une prolongation de
délai, le requérant adressera, avant l'expiration du délai, une demande écrite."
A._______ et B._______ affirment ne pas avoir reçu ce courriel.
B.b Par courrier du 25 janvier 2011, A._______ a indiqué à Swissgrid que
l'étude d'impact demandée par le canton de Vaud, les démarches pour
l'obtention du permis de construire ainsi que le raccordement au réseau
MT/BT de C._______ étaient en cours. Le formulaire d'annonce de
l'avancement du projet compilé figurait en annexe de sa correspon-
dance : A._______ y précisait que, si le formulaire téléchargé sur le site
de Swissgrid correspondait bien à l'annonce de l'avancement du projet en
vue de la RPC pour une installation de biomasse, les deux renvois opérés
étaient erronés, car ils ne renvoyaient pas à l'appendice portant sur la
biomasse, mais à celle sur les centrales hydrauliques et, respectivement,
sur les éoliennes. Enfin, A._______ a par la même occasion demandé à
Swissgrid s'il était envisageable d'augmenter la puissance nominale de
l'installation tout en conservant les conditions initiales.
B.c Par courrier du 2 février 2011, Swissgrid, se référant à la
communication de A._______ au sujet de l'avancement de son projet, a,
par le biais de deux questions, requis quelques précisions de sa part,
jusqu'au 14 février 2011, à propos de l'augmentation de la puissance de
l'installation. Elle a également rappelé que, pour prolonger les échéances,
un requérant devait déposer une demande écrite dûment motivée avant
leur expiration.
B.d A._______ a donné suite en répondant par courrier du 11 février
2011 aux deux questions posées.
C.
Le 18 mars 2011, Swissgrid a révoqué sa décision positive du 12 février
2009. À l'appui de sa décision, elle retient que l'annonce d'avancement
faite le 25 janvier 2011 est incomplète, puisque ni le permis de construire,
ni la prise de position du gestionnaire de réseau n'y ont été joints.
D.
D.a Par écriture du 11 avril 2011 et complément du 20 avril 2011,
A._______ a formé "recours" devant la Commission fédérale de
l'électricité (ElCom) contre la décision de Swissgrid, en concluant à titre
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principal à l'annulation de la décision de Swissgrid et, à titre subsidiaire,
à l'obtention d'un délai pour demander une prolongation de délai.
A._______ invoque notamment qu'en ne l'avertissant pas, dans son
courrier du 2 février 2011, de l'insuffisance de son annonce
d'avancement, Swissgrid a fait preuve d'un formalisme excessif en
révoquant la RPC. En effet, si cette dernière avait attiré son attention sur
le fait que son annonce du 25 janvier 2011 était incomplète, il aurait été
en mesure de déposer une demande en prolongation de délai.
D.b Swissgrid a pris position le 31 mai 2011 sur l'écriture de A._______
et conclu à la confirmation de la décision de révocation prise le 18 mars
2011.
D.c Le 11 mai 2011, l'Elcom a indiqué à A._______ que le Secrétariat
technique de l'ElCom avait ouvert une procédure au sens de la loi
fédérale du 17 juin 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021), dans la mesure où l'affaire était susceptible de mener à une
décision de la Commission.
Au terme de son instruction, le Secrétariat technique de l'ElCom a conclu
au bien fondé de la révocation prononcée par Swissgrid. En réfutant cet
avis, A._______ a requis de l'ElCom une décision sujette à recours dans
le délai qui lui était imparti.
Le Secrétariat technique a de ce fait invité les parties à la procédure à
déposer leurs observations finales. Swissgrid s'est limitée à renvoyer à
ses précédentes écritures. Pour sa part, A._______ a déposé ses
observations finales le 6 septembre 2011.
E.
Par décision du 17 novembre 2011, l'Elcom a confirmé le bien fondé de la
révocation. Celle-ci n'a toutefois été notifiée à A._______ et B._______
ainsi qu'à Swissgrid que le 1er décembre 2011 au plus tôt, puisque la
décision leur a été adressée par courrier daté du 30 novembre 2011.
En substance, l'ElCom écarte tout formalisme excessif de la part de
Swissgrid. Elle considère ensuite que l'éventuelle erreur de notification du
courriel du 5 janvier 2011 est imputable à A._______ et B._______.
S'agissant de ce courriel, elle précise que, bien qu'elle n'y soit pas
contrainte légalement, Swissgrid les a par ce biais rendus attentifs au fait
que leur communication était incomplète. Cela amène l'ElCom à retenir
que, au plus tard après la réception du courrier du 2 février 2011,
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A._______ et B._______ disposaient de suffisamment de temps pour
demander une prolongation de délai et que Swissgrid les a suffisamment
informés sur la procédure à suivre. La révocation de la RPC étant
ainsi considérée conforme à la législation, elle n'est pas remise en
question par l'ElCom. L'émolument relatif à cette décision a été fixé à
5'770 francs.
F.
En date du 16 janvier 2012, A._______ et B._______ (ci-après: les
recourants) ont formé recours devant le Tribunal administratif fédéral
(ci-après aussi: le Tribunal) contre la décision de l'ElCom (ci-après
aussi: l'autorité inférieure) confirmant la révocation de la RPC par
Swissgrid (ci-après aussi: l'intimée).
Les recourants se plaignent tout d'abord du montant de l'émolument qu'ils
considèrent excessif. Ils prétendent également que le courrier du 2 février
2011 de l'intimée était de nature à tromper les destinataires. En effet,
l'intimée leur ayant demandé des précisions sur une toute autre question
sans faire aucune référence à l'annonce d'avancement du projet, les
recourants pouvaient légitimement partir du principe qu'ils avaient
correctement sauvegardé le délai imparti au 14 février 2011 en répondant
à ces questions. Outre une violation de la bonne foi de la part de l'autorité
inférieure, les recourants invoquent que la teneur de leur lettre du
11 février 2011 aurait dû être interprétée comme une demande implicite
de prolongation de délai au sens.
G.
G.a Invitée à déposer sa réponse, l'autorité inférieure s'est déterminée
par écriture du 6 mars 2012 en concluant au rejet du recours.
En particulier, elle explique en quoi les coûts de procédure arrêtés ne
sont pas exorbitants. Elle rappelle que la gestion des fonds RPC suppose
le respect des règles de procédure d'annonce et de décision prévues par
la loi, afin notamment de garantir la sécurité des investissements.
En outre, elle souligne qu'une requête en prolongation de délai ne saurait
être qu'explicite.
G.b Bien que le Tribunal lui en ait donné la possibilité, l'intimée n'a pas
déposé d'observations.
G.c Par ordonnance du 12 avril 2012, le Tribunal a réservé des mesures
d'instruction prises d'office.
A-265/2012
Page 6
H.
H.a Invités par le Tribunal à préciser l'état de l'avancement de leurs
projets par ordonnance du 12 mars 2013, les recourants ont répondu de
manière détaillée par courrier du 26 mars 2013.
H.b Bien que la possibilité de se déterminer sur les précisions apportées
par les recourants lui ait été donnée, l'autorité inférieure a indiqué
renoncer à déposer un mémoire complémentaire.
H.c De son côté, l'intimée a fait part de ses observations dans le délai
imparti à cet effet. Elle souligne que les recourants n'ont toujours pas
obtenu le permis de construire et que l'étude d'impact n'a pas été
effectuée, ce qui démontre que le projet n'était pas suffisamment mûr au
moment où il lui a été annoncé le 12 février 2009. Ainsi, même dans le
cas où la communication du 25 janvier 2011 des recourants devait être
implicitement comprise comme une demande de prolongation, elle leur
aurait été refusée.
H.d Les recourants se sont exprimés sur la teneur des observations de
l'intimée en mettant l'accent sur la complexité de leur projet. Ils ont
également ajouté que la procédure judiciaire pendante avait engendré
une certaine retenue de leur part dans l'avancement du projet.
I.
Par ordonnance du 14 mai 2013, le Tribunal a informé les parties que la
cause était en état d'être jugée.
J.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin
dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 D'après l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), celui-ci connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 PA. Les décisions de l'ElCom – autorité
compétente pour connaître des litiges sur les conditions de raccordement
des installations productrices d'énergie – peuvent faire l'objet d'un recours
devant le Tribunal administratif fédéral (art. 25 al. 1bis LEne en lien avec
l'art. 23 de la loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité
[LApEl, RS 743.7 et art. 33 let. f LTF]). En l'espèce, aucune exception de
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l'art. 32 LTAF n'est réalisée, de sorte que le Tribunal administratif fédéral
est compétent.
1.2 La procédure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en
dispose pas autrement (art. 37 LTAF).
1.3 Les recourants ont pris part à la procédure devant l'autorité inférieure.
En tant que destinataires de la décision attaquée, ils sont particulièrement
atteints et ont un intérêt digne de protection à requérir son annulation ou
sa modification (art. 48 al. 1 PA). Ils ont donc la qualité pour recourir.
1.4 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA)
prescrits par la loi, le recours s’avère ainsi recevable.
2.
2.1 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal dispose, en principe,
d'un plein pouvoir de cognition en fait et en droit. Il revoit librement
l'application du droit par l'autorité inférieure, y compris l'excès ou l'abus
du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits
et l'opportunité de la décision attaquée (art. 49 PA; ATAF 2008/14
consid. 3.1). Il fait toutefois preuve de retenue dans certains cas. Il en va
ainsi lorsque la nature litigieuse des questions qui lui sont soumises
l'exigent, en particulier lorsque leur analyse nécessite des connaissances
spéciales (ATF 131 II 680 consid. 2.3.2, ATF 130 II 449 consid. 4.1,
ATF 125 II 591 consid. 8a; ATAF 2007/27 consid. 3.1). Le Tribunal
n'annule alors le prononcé attaqué que si l'autorité ainsi spécialisée s'est
laissée guider par des considérations non objectives, étrangères au but
visé par les dispositions applicables ou violant des principes généraux du
droit, tels l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 de la Constitution de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]), l'égalité de
traitement (art. 8 Cst.), la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.) ou la
proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.). Il ne peut donc substituer sa propre
appréciation à celle de spécialistes sans motifs sérieux (ATF 133 II 35
consid. 3 et réf. cit.; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-7111/2010
du 11 avril 2012 consid. 2, B-4888/2010 du 8 décembre 2010
consid. 3.2 ; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n° 2.149,
spéc. 2.154).
2.2 En l'espèce, la Commission fédérale sur l'électricité (ElCom) n'est pas
une autorité inférieure habituelle, mais une autorité collégiale et
indépendante dotée de compétences particulières en matière de
A-265/2012
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régulation dans le domaine de l'électricité (cf. art. 21 s. LApEl). Jouissant
de connaissances très pointues et de compétences étendues, ses
décisions bénéficient d'une solide assise. Cela justifie que le Tribunal
fasse preuve d'une certaine retenue dans l'examen de la décision
attaquée. Cette réserve ne dispense toutefois pas le Tribunal de vérifier la
compatibilité de la décision attaquée avec le droit fédéral (cf. ATF 133 II
35 consid. 3 et réf. cit.; ATAF 2009/35 consid. 4; arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-2619/2009 du 29 novembre 2011 consid. 2).
3.
Bien que la compétence de l'ElCom de statuer dans le cadre de litiges sur
les conditions de raccordement des installations productrices d'énergie ait
déjà été constatée ci-avant (cf. consid. 1.1), il convient encore de préciser
le rôle que celle-ci et Swissgrid – société nationale du réseau de transport
(cf. art. 18 ss LApEl) – revêtent dans la présente procédure. Cette
question a également été examinée dans la décision attaquée.
3.1 La demande de RPC en cause – qui a fait l’objet d’une décision
positive de Swissgrid le 12 février 2009 – se voit appliquer la LEne ainsi
que l’OEne dans son état au 1er janvier 2009.
3.1.1 A cet égard, quiconque veut construire une nouvelle installation et
obtenir une RPC doit annoncer son projet à la société nationale du
réseau de transport (cf. art. 3g OEne) ; laquelle est chargée d'examiner le
projet et de notifier le résultat de son examen au requérant par le biais
d'une décision (art. 3g al. 3 OEne). En vertu de l'art. 25 al. 1bis LEne,
l'ElCom est elle-même compétente pour connaître des litiges portant sur
les conditions de raccordement des installations productrices d'énergie.
Ces deux dernières dispositions paraissant se contredire, il convient de
déterminer si l'ElCom intervient sur recours ou comme première instance,
et donc si Swissgrid a ou non la qualité d’autorité décisionnelle au sens
de l'art. 1 PA en l’occurrence. A cet égard, s'il est vrai que les textes
français et italien de l'art. 3g al. 3 OEne utilisent les termes
"notifier"/"notificare" et "décision"/"decisione", le texte allemand privilégie
les notions "mitteilen" et "Bescheid". Ainsi, alors que les deux premières
versions laissent apparaître que l'ElCom statuerait sur recours (après une
première décision de Swissgrid), la version allemande suggère qu'elle
interviendrait en qualité de première instance. Dans la mesure où une
langue ne saurait en soi prévaloir sur une autre, il est nécessaire de
rechercher la réelle portée de la norme examinée (cf. notamment arrêt du
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Page 9
Tribunal administratif fédéral A-2411/2010 du 16 août 2012 consid. 3.3 et
réf. cit.).
L'examen du projet de consultation du 27 juin 2007 de l'OEne
( > Thèmes > Approvisionnement en électricité >
Loi sur l'approvisionnement en électricité > Ordonnance sur
l'approvisionnement en électricité et ordonnance révisée sur l'énergie >
Révision de l'ordonnance sur l'énergie – ouverture de la procédure de
consultation, consulté le 24 mai 2013) permet de constater que l'art. 3g
al. 3 OEne de la version allemande était quasiment identique à la
disposition qui a finalement été adoptée, mis à par le terme "verbindlich"
qui a été abandonné. Le projet prévoyait en effet que "die nationale
Netzgesellschaft teilt dem Antragsteller das Resultat der Prüfung in einem
Bescheid verbindlich mit". Les version française et italienne étaient pour
leur part bien différentes de la disposition adoptée. L'art. 3g al. 3 OEne,
qui figure dans le projet de consultation, retenait que "la société nationale
du réseau de transport communique au requérant le résultat de l'examen
par un avis contraignant", respectivement, "la società nazionale di rete
comunica al richiedente il risultato dell'esame della richiesta mediante
preavviso vincolante". Cette comparaison permet de constater que le
projet de consultation ne donnait pas de compétences décisionnelles
formelles à la société nationale du réseau de transport, tout comme le
texte allemand en vigueur. De plus, le titre de l'art. 25 LEne – équivoque
dans sa version française ("voies de recours") – vient confirmer cette
analyse, puisque les versions italienne et allemande de ce texte parlent
de "protezione giuridica", respectivement, de "Rechtspflege".
3.1.2 Il résulte de cette interprétation historique et systématique que la
version allemande de l'art. 3g al. 3 OEne doit se voir reconnaître la
prévalence. Il convient donc de retenir que l'ElCom intervient en première
instance dans le cadre des litiges concernant les conditions de
raccordement des installations productrices d'énergie, au sens de l'art. 25
al. 1bis LEne. Ainsi, si l'ElCom a de toute façon qualité d'autorité inférieure
dans la présente procédure devant le Tribunal administratif fédéral,
Swissgrid n'est pas autorité de première instance, puisqu'elle n'est pas
autorité décisionnelle au sens de l'art. 1 PA. Telle est également sa
position procédurale dans les litiges dont le Tribunal a eu à connaître
suite à un recours contre une décision de l'ElCom (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-4065/2011 du 15 mai 2012 consid. 4 et réf.cit.).
3.2 Swissgrid – qui est une société anonyme de droit privé (art. 18 al. 1
LApEl) – intervient ici en qualité de délégataire de subventionnement, et
A-265/2012
Page 10
donc dans l'accomplissement d'une tâche de droit public (à ce sujet
cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 106 s.). Pour
cause, bien qu'elle ne bénéficie pas de compétences décisionnelles
formelles, elle est chargée de la procédure d'octroi et du versement des
RPC, montants qu'elle obtient par le biais de suppléments sur les coûts
de transport des réseaux à haute tension qu'elle a été chargée de
prélever (cf. consid. 3.3 ci-après). Le choix de déléguer cette activité au
secteur privé, intervenant dans une loi au sens formel, est sans
conséquence pour l'administré.
En effet, conformément à l'art. 35 al. 2 Cst., l'obligation de respecter les
droits fondamentaux s'adresse aussi aux personnes privées qui exercent,
par délégation, des tâches étatiques et qui détiennent ainsi une "parcelle"
de la puissance publique (JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit
commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999, Zurich 2003, n° 8 ad art. 35 Cst.; RAINER J. SCHWEIZER,
in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus
A. Vallender (éd.), Die schweizerische Bundesverfassung Kommentar,
2ème éd., Zurich 2008, n° 26 ad art. 35 Cst.; JÖRG PAUL MÜLLER,
Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Daniel
Thürrer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [éd.], Droit constitutionnel
suisse, Zurich 2001, n° 35 p. 635 ; cf. ég. ATF 129 III 35 consid. 5.2 et
réf. cit.; arrêts du Tribunal fédéral 2C_167/2012 du 1er octobre 2012
consid. 4.1 et 1C_312/2010 du 8 décembre 2010 consid. 3.1). Le droit
public est applicable aux relations que l'administré entretient avec le
délégataire, puisque le procédé choisi ne peut pas avoir pour effet de
rendre inefficaces les garanties dont les administrés jouissent
normalement dans leurs rapports avec l'autorité (PIERRE MOOR, op. cit.,
vol. III, p. 112).
3.3 L'art. 6 PA retient que les personnes dont les droits ou les obligations
pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres
personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit
contre cette décision, ont la qualité de parties. Bien que la PA ne
connaisse pas expressément la qualité d'intimée, la notion de "partie" doit
être comprise au sens large. A ce titre, les droits et obligations de la
personne, organisation ou autorité, de même que la répartition des frais,
sont des éléments particulièrement pertinents (RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER,
Öffentliches Prozessrecht, 2ème édition, Bâle 2010, n° 847 ss).
A-265/2012
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Comme évoqué ci-avant (cf. consid. 3.1.1), Swissgrid est compétente
pour percevoir un supplément sur les coûts de transport des réseaux à
haute tension, lequel permet notamment de financer les rétributions à prix
coûtant du courant injecté (art. 15b al. 1 let. a LEne). Entre autres tâches,
elle est chargée de la procédure d'octroi des RPC ainsi que du versement
de celles-ci (art. 3g ss OEne; PETER HETTICH/SIMONE WALTHER,
Rechtsfragen um die kostendeckende Einspeisevergütung für Elektrizität
aus erneuerbaren Energien, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats-
und Verwaltungsrecht [ZBl] 112/2011, p. 148 s.). Le fait qu'une partie des
RPC soit financée par un fonds administré par la Fondation RPC –
constituée par Swissgrid – et soit ainsi déléguée, est sans importance
(cf. à ce sujet art. 15b al. 5 LEne; HETTICH/WALTHER, op. cit. p. 150 ainsi
que , consulté le 23 mai 2013). C’est en raison
des tâches d'administration que Swissgrid doit remplir qu’il y a lieu de
retenir qu'elle est particulièrement touchée par l'arrêt du Tribunal
administratif fédéral, de sorte que la qualité d'intimée doit lui être
reconnue dans le cadre de la présente procédure (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-4065/2011 précité consid. 4).
4.
Par la décision attaquée du 17 novembre 2011, l'autorité inférieure a suivi
la position de l'intimée en retenant que la décision favorable de rétribution
à prix coûtant du courant injecté du 12 février 2009 devait être révoquée.
De leur côté, les recourants contestent cette décision. Il faut déduire de
leurs arguments qu'ils reprochent à l'autorité inférieure d'avoir méconnu
que l'intimée ne s'était pas conformée aux règles de la bonne foi en ne
leur indiquant pas que leur annonce était incomplète et en leur adressant
un courrier dont le contenu était de nature à les tromper. Ils invoquent
également que l'autorité inférieure a omis de retenir que l'intimée avait
interprété de manière trop restrictive leur courrier du 11 février 2011 en
refusant de le considérer comme une demande implicite de prolongation
de délai. Dans tous les cas, ils contestent le montant des frais de
procédure qui ont été mis à leur charge par 5'770 francs – qu'ils
considèrent comme injustifiés, d'autant plus que l'autorité inférieure a
longuement abordé des questions qu'ils n'ont pas soulevées.
5.
Dans la mesure où les recourants en font leur argument principal, il sied
d'emblée de vérifier si l'autorité inférieure a omis de retenir que l'intimée
s'est rendue coupable d'une violation du principe de la bonne foi, voire
d'un formalisme excessif, en n'attirant pas l'attention de ces derniers sur
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Page 12
le caractère incomplet de leur annonce du 25 janvier 2011 et en leur
adressant le courrier du 2 février 2011.
5.1 A cet égard, il convient d'abord de retenir que, en adressant à
l'intimée le courrier du 25 janvier 2011 – auquel le formulaire d'annonce
de l'avancement du projet pour une installation de biomasse dûment
compilé était joint –, A._______ entendait manifestement lui
communiquer l'avancement du projet, conformément à l'art. 3h al. 1
OEne. Si les documents dont l'Appendice 1.5 chiffre 6.9.2 let. a et b
OEne exige la production (soit le permis de construire et la prise de
position du gestionnaire de réseau) n'ont pas été remis à l'intimée, il
ressort clairement de cette correspondance de A._______ qu'il ne les
avait pas encore obtenus. Compte tenu de l'absence de ces documents,
les recourants auraient dû requérir une prolongation de délai au sens de
l'art. 3h al. 4 OEne (en son état au 1er janvier 2009) auprès de Swissgrid,
ce qu'ils ont cependant omis de faire. Ainsi, les recourants paraissent
avoir commis un vice de procédure qui a eu pour conséquence
d'entraîner la révocation par l'intimée de la décision positive du 12 février
2009, conformément à l'art. 3h al. 4 OEne. Cela étant, il convient
d'examiner si une éventuelle violation du principe de la bonne foi ou un
formalisme excessif peut être reproché à l'intimée.
5.2 Comme il a été vu, Swissgrid est liée par les principes
constitutionnels fondamentaux (cf. consid. 3.2).
5.2.1 Le droit constitutionnel du citoyen à être traité par les organes de
l'Etat conformément aux règles de la bonne foi est expressément
consacré à l'art. 9 Cst. En vertu de ce principe, l'administration doit
s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne
saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou
insuffisance de sa part (ATF 129 II 361 consid. 7.1, ATF 124 II 265
consid. 4a). L'administré voit ainsi la confiance légitime qu'il a placée
dans le comportement adopté par l'autorité et suscitant une expectative
déterminée être protégée. Par ailleurs, la jurisprudence a tiré tant du
principe de la bonne foi que de l'interdiction du formalisme excessif le
devoir qui s'impose à l'administration, dans certaines circonstances,
d'informer d'office le plaideur qui commet ou s'apprête à commettre un
vice de procédure, à condition que le vice soit aisément reconnaissable et
qu'il puisse être réparé à temps (ATF 124 II 265 consid. 4a; arrêt du
Tribunal administratif fédéral C-6744/2009 du 19 août 2011 consid. 1.2.6).
À ce sujet, il sied de souligner que la jurisprudence a eu l'occasion de
préciser que l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but
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Page 13
que le principe de la bonne foi (ATF 125 I 166 consid. 3a; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-6608/2009 du 12 avril 2010 consid. 5).
5.2.2 L'administré bénéficie du droit d'exiger de l'autorité qu'elle se
conforme aux assurances reçues, pour autant que les conditions
cumulatives suivantes soient réunies: a) l'autorité est intervenue dans une
situation concrète à l'égard de personnes déterminées; b) l'autorité a agi
ou est censée avoir agi dans les limites de ses compétences;
c) l'administré a eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte
suivant lequel il a réglé sa conduite; d) l'administré s'est fondé sur l'acte
en question pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans
subir un préjudice; e) la loi n'a pas changé depuis le moment où
l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 et réf. cit.; arrêts du
Tribunal administratif fédéral A-7148/2010 du 19 décembre 2012
consid. 7.1 et A-5453/2009 du 6 avril 2010 consid. 7.1; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6ème édition, Zurich 2010, n° 668-696 p. 151-157; PIERRE
MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif,
vol. I, Berne 2012, n° 6.4.2). Il convient encore de procéder à une pesée
des intérêts en présence – bien que son examen par le Tribunal fédéral
paraisse trop ponctuel pour qu'il s'agisse d'une condition (cf. ATF 137 I 69
consid. 2.6, ATF 116 Ib 185 consid. 3c, ATF 114 Ia 209 consid. 3c,
ATF 101 Ia 328 consid. 6c; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème édition, Berne 2009, § 22
n° 16) –, et de déterminer si, exceptionnellement, l'intérêt à une fidèle
application du droit en vigueur ne prime pas l'intérêt de l'administré à voir
sa confiance protégée (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op.cit., n° 696 p. 157).
5.2.3 La protection de la confiance a pour conséquence d'empêcher
qu'un administré ne subisse un préjudice. Cela peut signifier que l'autorité
se retrouve liée par ses renseignements malgré leur inexactitude, que
des délais manqués doivent être restitués quand bien même la prétention
juridique matérielle est d'ores et déjà périmée, voire que l'autorité doive
indemniser l'administré pour le dommage qu'il subit (arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-5453/2009 précité consid. 7.2 et réf. cit.;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op.cit., n° 697-706a p. 157 à 160; TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, op. cit, § 22 n° 15; BEATRICE WEBER-DÜRLER,
Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Bâle 1983, § 14 p. 128-146;
BEATRICE WEBER-DÜRLER, Falsche Auskünfte von Behörden,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBI] 1991,
p. 16-21; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, vol. II, 2ème édition, Berne 2006, n°1172 p. 547 s.).
A-265/2012
Page 14
En d'autres termes, le principe de la confiance conduit à imputer à
l'autorité – respectivement au délégataire de subventionnement
(cf. consid. 3.2 ci-avant) – le sens objectif de son comportement, même
s'il ne correspond pas à sa volonté, et à en assumer les conséquences
(voir aussi ATF 133 III 61 consid. 2.2.1).
5.3
5.3.1 Dans le cas d'espèce, il s'avère que, par courrier du 2 février 2011,
l'intimée a requis des recourants quelques précisions relatives à leur
annonce du 25 janvier 2011 concernant la puissance et la planification de
l'installation projetée, sans pour autant informer les recourants du
caractère incomplet de leur annonce et des conséquences qui
découlaient de cette incomplétude. En demandant des précisions sur les
seuls points évoqués par les recourants en leur courrier du 25 janvier
2011, la réponse de l'intimée était objectivement de nature à donner à
penser aux recourants que leur lettre du 25 janvier 2011 sauvegardait le
délai du 14 février 2011, pour autant qu'ils répondent dans ce même délai
aux quelques questions posées.
A l'opposé de ce raisonnement, l'autorité inférieure ne saurait
valablement soutenir que le paragraphe final de la correspondance de
l'intimée du 2 février 2012 – rappelant la nécessité de procéder à
l'annonce de l'avancement du projet conformément à la loi – était
suffisant pour attirer l'attention des recourants sur le caractère incomplet
de leur annonce, puisqu'ils pouvaient penser s'être exécutés
correctement au vu des questions qui leur ont été posées précisément le
2 février 2012. En tout état de cause, il paraît pour le moins surprenant
que l'intimée ait jugé nécessaire de rappeler l'échéance du délai aux
recourants par courriel du 5 janvier 2011, mais, à l'inverse, n’ait pas
indiqué aux recourants, dans son courrier du 2 février 2011, qu'ils
devaient requérir une prolongation de délai, à défaut de laquelle leur
décision positive aurait été révoquée.
5.3.2 S'agissant ensuite du courriel que l'intimée a adressé aux
recourants le 5 janvier 2011, il convient tout d'abord de souligner que,
contrairement à ce que retient l'autorité inférieure dans sa décision du
17 novembre 2011, ce courriel n'avait pas pour but d'attirer l'attention des
recourants sur le caractère incomplet de leur annonce, puisque celle-ci
n'est intervenue que le 25 janvier 2011, mais uniquement sur l'échéance
prochaine du délai. Ensuite, la question de savoir si le courriel a
effectivement été notifié aux recourants n'est quant à elle pas
déterminante. En effet, ce que les recourants reprochent à l'intimée est
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de leur avoir fait croire à tort – de par son comportement contradictoire –
qu'ils avaient valablement sauvegardé le délai qui leur était imparti par le
biais de leur annonce du 25 janvier 2011.
Au surplus, on peut légitimement se demander dans quelle mesure une
entreprise privée chargée de l'accomplissement de tâches de droit public
peut se prévaloir d'informations adressées aux administrés par courriel à
une adresse électronique dont elle ne requiert d'ailleurs pas une
consultation régulière. Cette question peut toutefois également rester
ouverte en l'occurrence, puisque son élucidation se révèle ne pas être
nécessaire pour trancher le présent litige.
Or, les conditions cumulatives prises de la jurisprudence, dont la réunion
est nécessaire pour que l'administré puisse valablement exiger de
l'autorité qu'elle se conforme aux assurances données, sont réalisées au
cas d’espèce. En effet, par délégation de subventionnement, l'intimée est
intervenue, dans les limites de ses compétences, à l'égard des
recourants. Comme cela a été relevé plus avant (cf. consid. 5.3.1), le
comportement de l'intimée a amené les recourants à croire, à tort, que le
délai d'annonce de l'avancement de projet était valablement respecté et a
eu pour conséquence la révocation de la décision favorable de RPC.
La législation pertinente n'a pour sa part pas été modifiée. A ce titre, ni
l'entrée en vigueur au 1er octobre 2011 de la modification de l'OEne
(RO 2008 1223), ni la modification du chiffre 6.9.2 de son appendice 1.5
entrée en vigueur le 1er mars 2012 (RO 2012 617) ne sont en l'espèce
relevantes. Finalement, une pesée des intérêts en présence amène le
Tribunal à retenir que l'intérêt de l'intimée à l'application du droit en raison
de l'égalité de traitement est certes important, mais il ne saurait ici primer
sur l'intérêt des recourants à être traités de manière conforme à la bonne
foi.
5.3.3 Enfin, sous l'angle du formalisme excessif, il convient de retenir que
le vice de procédure que les recourants ont commis en ne requérant pas
de prolongation de délai était, en l'espèce, reconnaissable. En effet,
l'intimée a nécessairement constaté le vice, puisque, d'une part, il s'agit
d'une procédure dont elle est experte, et que, d'autre part, en demandant
en date du 2 février 2011 des précisions quant à une toute autre
problématique, elle a nécessairement pris connaissance de l'annonce.
Le vice en question aurait en outre aisément pu être réparé entre le
moment de la réponse de l'intimée du 2 février 2011 et l'échéance du
délai du 14 février 2011. S'il est vrai que l'obtention d'un permis de
construire ou d'une prise de position du gestionnaire de réseau paraît
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Page 16
hautement difficile en l'espace d'une dizaine de jours, les recourants
auraient pu sauvegarder le délai en requérant la prolongation du délai.
5.4 En résumé, l'intimée a induit en erreur les recourants en adoptant un
comportement contradictoire. En effet, par son courrier du 2 février 2011,
elle a raisonnablement fait croire aux recourants que la teneur de leur
annonce était suffisante, ceux-ci ne pouvant au surplus rien déduire du
dernier paragraphe dudit courrier. La lettre du 2 février 2011 de l'intimée
était donc propre à tromper les recourants, ce qui a par ailleurs été le cas
en l'espèce. Il convient également de souligner que le vice de procédure
des recourants aurait aisément pu être réparé, puisqu'il était aisément
reconnaissable et que les recourants disposaient encore de plusieurs
jours à cet effet. Par conséquent, l'intimée a violé le principe de la bonne
foi qui s'imposait à elle, voire s'est rendue coupable d'un formalisme
excessif en n'indiquant pas aux recourants leur vice de procédure.
Il s’ensuit que, en suivant la position de l'intimée, l'autorité inférieure a
omis de retenir le vice d'ordre formel dont la procédure était entachée, de
sorte que sa décision doit être annulée.
5.5 Il reste encore à déterminer les conséquences juridiques qu'il
convient d'attacher à la violation reprochée. À cet égard, il sied de partir
du principe que, si les recourants avaient été rendus attentifs aux
conséquences du caractère incomplet de leur annonce par l'intimée – et
donc sur le fait que, à défaut d'une prolongation de délai, la décision
positive du 12 février 2009 serait révoquée –, ils auraient requis une telle
prolongation. Partant, la cause doit être renvoyée à l'intimée pour qu'elle
reprenne en ce sens la procédure (cf. art. 3h al. 4 OEne). A ce titre, il
devra être considéré qu'à l'échéance du délai de deux ans qui leur était
imparti, soit le 14 février 2011, les recourants avaient valablement
demandé la prolongation du délai, conformément à l'art. 3h al. 4 OEne.
Ainsi, au vu de ce qui précède, il s'agira de se placer fictivement à la date
du 14 février 2011 pour déterminer si, aujourd'hui, une prolongation de
délai peut être accordée. Il est en effet exclu que les événements qui se
sont déroulés entre la date d'expiration du délai et l'entrée en force du
présent jugement influencent la décision quant à l'octroi d'une
prolongation de délai. Pour cause, la situation incertaine engendrée par le
recours peut avoir entraîné une certaine retenue auprès des recourants
qui ne saurait en aucun cas leur être reprochée
6.
Compte tenu des développements opérés, la question de savoir si la
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Page 17
lettre du 11 février 2011 des recourants devait être considérée comme
une demande de prolongation de délai implicite peut rester ouverte.
L'examen du grief formulé par les recourants à propos de la question du
montant des émoluments fixé par la décision attaquée – ici annulée –
s'avère également sans objet, dans la mesure où c'est la réaction de
l'intimée qui a conduit la recourante à ne pas déposer de demande de
prolongation de délai, et donc l'intimée à ne pas s'en saisir à ce titre.
A cet égard, le Tribunal rappelle tout au plus que les émoluments doivent
être fixés en tenant compte du principe de l'équivalence et du principe de
la couverture des coûts, conformément à l'art. 46a al. 3 de la loi du
21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration
(LOGA, RS 172.010). L'art. 21 al. 5 LApEl prévoit expressément que les
coûts de l'ElCom sont couverts par des émoluments. Le mode de calcul
des émoluments figure à l'art. 3 al. 2 de l'ordonnance du 22 novembre
2006 sur les émoluments et les taxes de surveillance dans le domaine de
l'énergie (Oémol-En, RS 730.05). Par le passé, le Tribunal a retenu que le
temps investi est un critère réaliste qui, parmi d'autres, paraît
correspondre au principe de l'équivalence (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-1175/2011 du 28 mars 2012 consid. 5.3 et 5.4).
Si, en l'occurrence, le temps nécessaire à la rédaction de la décision
attaquée, au même titre que les tarifs horaire pratiqués, paraissent ne
pouvoir que difficilement être mis en doute, il ne faut pas oublier que
l'équivalence commande également que le montant de la contribution
exigée d'une personne déterminée soit en rapport avec la valeur objective
de la prestation fournie à celle-ci et avec la complexité des questions
juridiques à traiter. À ce propos, il peut être relevé que les questions
soumises à l'autorité inférieure restent basiques, et que la décision du cas
d'espèce ne présente pas des enjeux financiers considérables.
7.
Il s'ensuit que le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et
la cause renvoyée à l'intimée pour reprise de la procédure dans le sens
des considérants.
8.
8.1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument
d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le
dispositif, à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). En l'occurrence, dans la mesure où la décision attaquée
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Page 18
par les recourants est annulée et le dossier renvoyé à l'intimée pour
reprise de la procédure, cette dernière succombe. Des frais de procédure
fixés à 1'500 francs seront mis à sa charge. L'avance sur les frais de
procédure présumés de 1'000 francs versée par les recourants leur sera
restituée. Aucun frais de procédure n’est mis à la charge de l’autorité
inférieure (art. 63 al. 2 PA).
8.2 Succombant, l’intimée versera aux recourants une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA, art. 7 ss FITAF). En l'occurrence, sur la base du dossier
(art. 14 al. 2 FITAF) et compte tenu du fait que le représentant des
recourants est un mandataire professionnel n'exerçant pas la profession
d'avocat (art. 10 FITAF), l'intimée leur versera une indemnité de dépens
de 2'000 francs.
(dispositif à la page suivante)
A-265/2012
Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision du 17 novembre 2011 est annulée.
La cause est renvoyée à l'intimée pour reprise de la procédure dans le
sens des considérants.
2.
Les frais de procédure d'un montant total de 1'500 francs sont mis à la
charge de l'intimée. Ce montant devra être versé sur le compte du
Tribunal dans les 30 jours qui suivent l'entrée en force du présent arrêt.
3.
L'avance sur les frais de procédure d'un montant de 1'000 francs versée
par les recourants leur sera restituée dans les 30 jours qui suivent l'entrée
en force du présent arrêt, à charge pour ces derniers de communiquer au
Tribunal un numéro de compte sur lequel la somme précitée peut leur
être versée.
4.
Une indemnité de 2'000 francs est allouée aux recourants à titre de
dépens, à la charge de l'intimée.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (Acte judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
– au Secrétariat général du DETEC (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Déborah D'Aveni
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Page 20
Indication des voies de droit :
Dans la mesure où l'art. 83 let. k de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] n'entrerait pas en application, la
présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF).
Ce délai ne court pas du 15 juillet au 15 août inclus (art. 46 al. 1 let. b
LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :