B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-2656/2009
U r t e i l v o m 7 . M a i 2 0 1 3
Besetzung
Richter André Moser (Vorsitz),
Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Richterin
Marianne Ryter, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien
SN Übertragungsnetz AG, c/o Swissgrid AG,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hans Hofstetter,
Schoch, Auer & Partner Rechtsanwälte, Marktplatz 4,
9004 St. Gallen,
Beschwerdeführerin,
Gegen
Swissgrid AG, Dammstrasse 3, Postfach 22, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Kosten und Tarife für die Netznutzung Netzebene 1 und
Systemdienstleistungen für das Jahr 2009.
A-2656/2009
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 23. Mai 2008 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft swissgrid
ag (im Urteilszeitpunkt Swissgrid AG [Swissgrid]) als Betreiberin des
schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netzebene
1) die Kosten und Tarife 2009 für die Netzebene 1. Verschiedene
Netzbetreiber und Endverbraucher gelangten daraufhin an die
Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) mit Gesuchen um
Absenkung dieser Tarife.
B.
Am 26. Juni 2008 gab die ElCom bekannt, sie überprüfe die Tarife des
Übertragungsnetzes von Amtes wegen. Mit Verfügung vom 6. März 2009
legte die ElCom insbesondere die Tarife 2009 für die Netznutzung der
Netzebene 1 (Dispositiv-Ziff. 1), für allgemeine Systemdienstleistungen
(SDL) für Netzbetreiber und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene
Endverbraucher (Dispositiv-Ziff. 2) und für allgemeine SDL für Kraftwerke
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW (Dispositiv-Ziff. 3)
neu fest. Nebst weiteren Anordnungen, die im vorliegenden Verfahren
nicht relevant sind, erhob die ElCom für den Erlass der Verfügung Gebüh-
ren von insgesamt Fr. 278'991.— (Dispositiv-Ziff. 13). Davon wurden
30 % der Swissgrid und der Rest von Fr. 195'294.— gemäss einer
detaillierten Liste den Übertragungsnetzeigentümern belastet, wobei der
SN Übertragungsnetz AG Fr. 1'398.— auferlegt wurden. Die Verfügung
wurde der Swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien (Übertragungs-
netzeigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit Ausspeise-
punkten vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet.
C.
Mit Eingabe vom 23. April 2009 erhebt die SN Übertragungsnetz AG
(Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
beantragt die teilweise Aufhebung der Verfügung der ElCom (Vorinstanz)
vom 6. März 2009 und die Neufestsetzung des anrechenbaren
Anlagevermögens und daraus folgend der anrechenbaren Betriebs- und
Kapitalkosten der Beschwerdeführerin für das Jahr 2009. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die
Ansetzung einer Nachfrist zur Ergänzung der Begründung und die
Feststellung, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zukomme, eventuell stellt sie ein Gesuch um Wiederherstellung der
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aufschiebenden Wirkung, sollte diese von der Vorinstanz entzogen
worden sein.
In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine falsche und
willkürliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts durch die
Vorinstanz geltend, während sie in materieller Hinsicht die
Widerrechtlichkeit zweier von der Vorinstanz vorgenommener Abzüge
rügt, bzw. die Gesetz- und Verfassungswidrigkeit der diesen Abzügen zu
Grunde liegenden Verordnungsbestimmungen. Auf Aufforderung des
Bundesverwaltungsgerichts hin präzisiert die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 27. Mai 2009, dass sich ihre Beschwerde gegen Ziffer 1 des
Dispositivs sowie Anhang 3 der Verfügung der ElCom vom 6. März 2009
richte.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2009 weist das Bundesverwaltungs-
gericht den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
ab.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juli 2009 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Anträge der Beschwerdeführerin. Vertragliche
Verpflichtungen könnten nichts am Grundsatz ändern, wonach die
Kapitalkosten auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs-
beziehungsweise Herstellkosten ermittelt werden. Die Datenbasis für den
Vergleich zwischen historisch belegten Anlagewerten und synthetisch
bewerteten Anlagen stamme von swissasset, also den wichtigsten
Übertragungsnetzeigentümern, und belege, dass die synthetischen Werte
im Durchschnitt zu hoch seien. Sie habe daher den Sachverhalt korrekt
festgestellt.
F.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 31. August 2009 an ihren
Anträgen fest und betont, dass sie über keine Bauabrechnungen verfüge,
weil nicht sie, sondern die Nordostschweizerischen Kraftwerke AG als
Bauherrin der Anlagen tätig gewesen sei. Sie sei daher zur synthetischen
Bewertung berechtigt. Ferner habe sie plausibilisiert, dass ihre
synthetischen Werte nicht überhöht seien.
G.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 zieht das Bundesverwaltungsgericht
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die Swissgrid als Beschwerdegegnerin in das Verfahren ein. Die
Beschwerdegegnerin reicht am 19. April 2010 ihre Stellungnahme ein und
verzichtet auf einen Antrag. Sie betont, dass die buchhalterische
Behandlung einer Leitung keine Rolle spiele, sondern nur der historische
Herstellwert. Zudem weist sie darauf hin, dass sich nach ihrer Auffassung
je nach Topografie unterschiedliche Betriebskosten ergeben. Sie
bezweifelt, dass Betriebskosten pro Strangkilometer, wie sie die
Vorinstanz berechnet hat, ein taugliches Kriterium darstellen. In ihren
Schlussbemerkungen vom 10. September 2012 weist die Beschwerde-
gegnerin ergänzend darauf hin, dass sie nicht berechtigt sei, Änderungen
an den von den Übertragungsnetzeigentümern deklarierten anrechen-
baren Kapitalkosten vorzunehmen. Ferner sei es unabhängig vom
Verfahrensausgang nicht gerechtfertigt, ihr Verfahrenskosten aufzu-
erlegen.
H.
In ihren Schlussbemerkungen vom 27. September 2012 hält die
Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und sieht sich in ihrer
Auffassung durch den seither ergangenen BGE 138 II 465 bestärkt. Sie
weist ferner darauf hin, dass sie seit 2010 in der Lage gewesen sei, die
historischen Kosten der Rheintalleitung zu deklarieren und dass die
Vorinstanz den von ihr bereits 2009 geltend gemachten Wert für den Tarif
betreffend das Jahr 2012 akzeptiert habe.
I.
Die Vorinstanz ändert in den Schlussbemerkungen vom 28. September
2012 ihre Rechtsbegehren und beantragt neu die Gutheissung des
Hauptantrags der Beschwerdeführerin, sofern diese mit genügender
Bestimmtheit darlegen könne, dass die geltend gemachten synthetischen
Werte den korrekten Wert darstellen. Zudem beantragt sie die
Gutheissung des Eventualantrages. Unter Berücksichtigung der
Rechtsprechung sei der Abzug in der Höhe von 20,5 % nicht mehr
vorzunehmen, weshalb der Eventualantrag gutzuheissen sei. Die
pauschale Korrektur von 20 % entfalle, sofern es der Beschwerdeführerin
gelinge nachzuweisen, dass die geltend gemachten synthetischen Werte
korrekt seien.
J.
Am 19. November 2012 reicht die Vorinstanz eine unaufgeforderte
Stellungnahme zu den Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin ein
und teilt mit, dass sie im Ergebnis mit jener einverstanden sei. Im
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Seite 5
Tarifprüfungsverfahren 2010 habe die Beschwerdeführerin historische
Werte eingereicht, die mit den synthetischen Werten vergleichbar seien.
Ein Abzug gemäss Art. 13 Abs. 4 der Stromversorgungsverordnung vom
14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) sei bei der Beschwerdeführerin
nicht vorzunehmen. Hingegen basierten die Berechnungen der Tarife und
der Deckungsdifferenzen auf unterschiedlichen Konzepten, weshalb die
Genehmigung der Deckungsdifferenzen nicht als nachträgliche Anerken-
nung der Werte im Rahmen der Tarifprüfung verstanden werden dürfe.
K.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten wird im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sie für den Entscheid
relevant sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]).
2.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder nicht hat teilnehmen können, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeführerin ist eine Adressatin der angefochtenen
Verfügung, hat als Partei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist vom Inhalt der Verfügung besonders betroffen. Sie ist damit zur
Beschwerde legitimiert.
3.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 i.V.m. Art. 22a Abs. 1 Bst. a VwVG und Art. 52 VwVG) ist
einzutreten.
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Seite 6
4.
Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.8). Der Streitgegenstand selbst wird somit durch die
Beschwerde festgelegt. Die Beschwerde richtet sich einzig gegen die
Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, alle anderen
Dispositiv-Ziffern sind demgegenüber in Bezug auf die
Beschwerdeführerin rechtskräftig. Nicht zum Streitgegenstand erhoben
und damit auch nicht zu prüfen ist demnach u.a. die Kostenverlegung für
das vorinstanzliche Verfahren.
5.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kogni-
tion, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
Die Vorinstanz ist indessen keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern
eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kom-
petenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen
Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als
auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei –
wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "tech-
nisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde
bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser
Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die
für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).
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Seite 7
6.
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen eine unrichtige Feststellung
des Sachverhaltes, indem die Vorinstanz auf den von ihr eingereichten
Anlagewerten von Fr. 16'649'268.—, die mit der sog. synthetischen
Methode ermittelt werden mussten, in einem ersten Schritt 20,5 %
abgezogen und anschliessend in Anwendung von Art. 13 Abs. 4 letzter
Satz StromVV zusätzlich einen pauschalen Abzug von 20 %
vorgenommen habe. Der erste Abzug, der auf einer Stichprobe aus 11
Leitungen beruhe, für die auch historische Bauabrechnungen vorlägen,
sei für die Anlagen der Beschwerdeführerin nicht zutreffend. Sie habe
nämlich gegenüber der Vorinstanz geltend gemacht, dass ihrer
synthetischen Bewertung ein Anlagezeitwert per 30. September 2006
(Buchwert) der Rheintalleitung und Teile der erworbenen Rechte von
16,917 Millionen Franken gegenüberstünden. Die synthetische Methode
führe somit nicht zu einem überhöhten Wert ihrer Anlagen. Nachdem sie
ihre bestehenden Transport-, Benutzungs- und eigentumsähnlichen
Rechte mit ihrer Partnerin Nordostschweizerische Kraftwerke AG
bereinigt habe, habe sie auch die effektiven Anschaffungszeitwerte
ermitteln und berechnen können; diese würden sich per 31. Dezember
2007 auf 15,497 Millionen Franken belaufen. Auch dies sei ein Nachweis,
dass der synthetische Wert nicht überhöht sei.
6.1 Wie die Vorinstanz in ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom
19. November 2012 erklärt, ist sie nun im Ergebnis mit der
Beschwerdeführerin einverstanden. Demzufolge ist nicht mehr umstritten,
dass für die Tarif- und Kostenberechnung im Jahr 2009 der
Beschwerdeführerin Anlagewerte im Betrag von Fr. 16'649'268.—
anzuerkennen sind.
6.2 Es bestehen im Übrigen auch keine Anhaltspunkte, dass dieser Wert
nicht rechtmässig wäre: Einerseits hat die Beschwerdeführerin
überzeugende Gründe dafür dargelegt, weshalb sie im Verfahren vor der
Vorinstanz über keine historischen Bauabrechnungen verfügt hatte und
daher die sog. synthetische Bewertungsmethode gemäss Art. 13 Abs. 4
StromVV anwenden musste und durfte. Anderseits hat das Bundesgericht
in BGE 138 II 465 E. 7.7 erkannt, dass der Abzug von 20 % gemäss
Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV gesetzwidrig ist, soweit er so
angewandt wird, dass dieser Abzug kumulativ zu einer individuellen
Korrektur von synthetischen Werten vorgenommen wird. Der abstrakte
Abzug von 20 % gemäss Verordnung ist ein pauschaler Wert, der solange
anwendbar ist, als nicht im Einzelfall nachgewiesen werden kann, dass er
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Seite 8
zu einer gesetzwidrigen Bewertung führt, wobei die Beweislast bei den
Netzeigentümern liegt, da sie sich auf eine Ausnahmemethode berufen.
Demzufolge sind keinesfalls beide Kürzungen vorzunehmen. Da nun
unbestritten ist, dass in Bezug auf die Beschwerdeführerin die
synthetischen Werte nicht überhöht sind, gilt der Nachweis als erbracht,
dass weder der pauschale Abzug nach Art. 13 Abs. 4 letzter Satz
StromVV noch ein individueller Abzug gerechtfertigt ist.
6.3 Die Beschwerde ist demnach, wie von beiden Parteien beantragt, im
Hauptantrag gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis ist der Eventualantrag
nicht mehr zu prüfen. Der Beschwerdeführerin sind für das Jahr 2009
Anlagerestwerte im Betrag von Fr. 16'649'268.— für ihren Anteil am
schweizerischen Übertragungsnetz anzuerkennen, ohne Kürzung.
Demnach ist Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung in
Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben und die Angelegenheit an
die Vorinstanz zurückzuweisen zur Neufestsetzung ihrer anrechenbaren
Betriebs- und Kapitalkosten sowie Abschreibungen für das Jahr 2009. Die
Vorinstanz wird zudem den Tarif 2009 für die Nutzung des
schweizerischen Übertragungsnetzes unter Berücksichtigung dieses
Urteils neu zu berechnen haben.
6.4 Festzuhalten bleibt, dass entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin weder die Buchwerte noch die Berechnung der Deckungs-
differenzen für den Nachweis wesentlich und damit ausreichend sind,
dass in Bezug auf deren Anlagen keine Überbewertung vorliegt und
demzufolge kein Abzug vorzunehmen ist (vgl. zur Unerheblichkeit der
Buchwerte BGE 138 II 465 E. 6.3). Vielmehr ist dieser Nachweis durch
eine repräsentative Auswahl von eigenen Anlagen zu erbringen, deren
historische Baukosten belegt und mit den entsprechenden synthetisch
ermittelten Werten verglichen werden können (vgl. BGE 138 II 465 E. 6.4
ff.). Der Nachweis ist der Beschwerdeführerin dadurch gelungen, dass sie
in der Zwischenzeit die tatsächlichen historischen Kosten belegt hat.
Angesichts der Aktenlage im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides
war noch kein individueller Korrekturfaktor nachgewiesen. Ohne die
neuen Beweismittel wäre daher der Abzug gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter
Satz StromVV zu bestätigen gewesen.
7.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden
Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundes-
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Seite 9
behörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Verfahrenskosten, die durch
Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht wurden, können auch der
obsiegenden Partei auferlegt werden (Art. 63 Abs. 3 VwVG). Dies ist
insbesondere dann der Fall, wenn Beschwerdeführende das Beschwer-
deverfahren durch Verletzung der Mitwirkungspflichten unnötigerweise
verursacht haben, indem beispielsweise Beweismittel spät eingereicht
werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4417/2007 vom
10. März 2010 E. 5.1, A-2036/2007 vom 29. Oktober 2008; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.52). Dies trifft insofern auf die
Beschwerdeführerin zu, als sie erst während des Beschwerdeverfahrens
nachgewiesen hat, dass die synthetische Bewertung ihrer Anlagen zu
keinen überhöhten Werten führt. Da jedoch die geltend gemachten
Beweisschwierigkeiten nachvollziehbar sind, ist im vorliegenden Fall
davon abzusehen, der Beschwerdeführerin trotz Obsiegens deswegen
einen Teil der Verfahrenskosten aufzuerlegen.
7.1 Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.— bis
Fr. 50'000.— (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse auszugehen.
Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, dass die
Vorinstanz ihr Netznutzungsentgelt für 2009 um rund eine halbe Million
Franken geschmälert habe. Auch wenn der Streitwert nicht genau
beziffert werden kann, liegt dieser zwischen einer halben und einer Million
Franken, womit der diesbezügliche Gebührenrahmen von Fr. 5'000.— bis
Fr. 20'000.— nach Art. 4 VGKE zur Anwendung kommt. Unter
Berücksichtigung der genannten Kriterien und des Zwischenentscheides
werden die Verfahrenskosten auf Fr. 10'000.— festgesetzt.
7.2 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Antrag auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung unterlegen, im Übrigen gilt sie jedoch als
obsiegend. Es sind ihr daher Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 1'000.— aufzuerlegen. Diese werden mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 3'000.— verrechnet. Die Differenz ist der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurück-
zuerstatten.
A-2656/2009
Seite 10
Die Beschwerdegegnerin beantragt, ihr seien unabhängig vom Ausgang
des Verfahrens keine Verfahrenskosten oder Parteientschädigungen
aufzuerlegen, da dies nicht gerechtfertigt sei. Sie macht geltend, im
Verfahren keine Anträge gestellt zu haben und verweist auf BGE 138 II
465. In jenem Entscheid wurden der Swissgrid kommentarlos weder
Verfahrenskosten noch Parteientschädigungen auferlegt (nicht publ.
E. 11). Hingegen hat das Bundesgericht in seinem Urteil 2C_572/2012
vom 27. März 2013 E. 4 festgehalten, dass, auch wenn Swissgrid keine
Anträge gestellt und die Umsetzung des Urteils zugesichert habe, der
Ausgang jenes Verfahrens dennoch zur Folge habe, dass Swissgrid von
den Beschwerdeführerinnen keine SDL-Kosten vergütet erhält; sie sei
daher materiell notwendige Gegenpartei und als solche unterlegen. Das
Bundesverwaltungsgericht hatte in Beschwerdeverfahren, die sich wie
das vorliegende gegen die Verfügung der ElCom vom 6. März 2009
richteten, die Beschwerdegegnerin jeweils als teilweise mitobsiegend
bzw. mitunterliegend eingestuft, weil auch sie Zweifel an der
Rechtmässigkeit gewisser Anordnungen der Vorinstanz, insbesondere in
Bezug auf die Systemdienstleistungen geäussert hatte (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 20
und A-2607/2009 vom 10. Oktober 2010 E. 15). Im vorliegenden
Verfahren hat sich die Beschwerdegegnerin zum Streitgegenstand nicht
konkret geäussert. In materieller Hinsicht ist sie als unterliegend
einzustufen, wird sie doch der Beschwerdeführerin zusätzliche Kosten zu
vergüten haben. Demzufolge hat die Beschwerdegegnerin die restlichen
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 9'000.— zu tragen. Dieser Betrag
ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft in Rechnung zu stellen.
8.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung ent-
sprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Wird keine Kostennote
eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten
fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE), wobei der Stundenansatz für Anwältinnen und
Anwälte mindestens 200 und höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10
Abs. 2 VGKE). Soweit die Beschwerdeführerin erst im Beschwerdever-
fahren entscheidrelevante Beweismittel eingereicht hat und damit im
vorinstanzlichen Verfahren ihrer Mitwirkungspflicht nicht vollumfänglich
nachgekommen ist, gilt der entsprechende Aufwand als selbst verursacht
und besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Urteil des
A-2656/2009
Seite 11
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010
E. 15.4). Wie oben in Erwägung 6.4 festgehalten worden ist, sind die erst
im Beschwerdeverfahren bzw. parallel zu diesem in den Kosten- und
Tarifprüfungsverfahren ab 2010 eingereichten historischen Werte (Art. 13
Abs. 2 StromVV) für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens von
zentraler Bedeutung. Insofern gilt ein Teil des Aufwandes als von der
Beschwerdeführerin verursacht. Unter Berücksichtigung dieser
Umstände, der verschiedenen Rechtsschriften, die im Verfahren
einzureichen waren, und des Unterliegens hinsichtlich der aufschieben-
den Wirkung wird die gekürzte Parteientschädigung für die
Beschwerdeführerin auf Fr. 12'000.— inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer
festgesetzt. Die Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen
aussenstehenden Anwalt vertreten, sie hat daher keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung. Auch die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Gemäss Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG ist die Parteientschädigung in erster
Linie einer unterliegenden Gegenpartei aufzuerlegen, wenn sie sich mit
selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat und leistungsfähig ist.
Hat die Partei auf selbständige Anträge verzichtet, ist gemäss
Rechtsprechung weiter zu berücksichtigen, ob dieser Verzicht auf das
fehlende oder geringe Interesse an der Mitwirkung am Beschwerde-
verfahren oder nur auf die Absicht zurückzuführen ist, sich der
Entschädigungspflicht zu entschlagen. Liegt das Interesse der
Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand, so darf bei der
Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass diese ausdrücklich
Antrag gestellt habe, abgesehen werden (BGE 128 II 90 E. 2c; MARCEL
MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
(Hrsg.), Zürich 2009, Art. 64 N 49). Auch wenn vorliegend nicht gesagt
werden kann, die Beschwerdegegnerin habe zur Vermeidung der
Entschädigungspflicht auf Anträge verzichtet, hat sie doch ein erhebliches
Interesse an der Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen und am
Verfahrensausgang. Dieser beeinflusst insbesondere die Grundlagen
ihrer künftigen Netznutzungstarife. Die Beschwerdegegnerin hat daher für
die der Beschwerdeführerin zuzusprechende Parteientschädigung
aufzukommen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziffer 1 des Dispositivs der
A-2656/2009
Seite 12
Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 wird mit Bezug auf die
Beschwerdeführerin aufgehoben und die Angelegenheit im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 1'000.— auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Vorschuss von
Fr. 3'000.— verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.— ist ihr nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Hierzu hat sie
dem Bundesverwaltungsgericht ihre Bank- oder Postkontoverbindung
bekannt zu geben. Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 9'000.— auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zugunsten der Gerichtskasse
zu überweisen. Die Zustellung der Einzahlungsscheine erfolgt mit
separater Post.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.—
zugesprochen, die ihr von der Beschwerdegegnerin nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-08-005; Gerichtsurkunde)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
André Moser Bernhard Keller
A-2656/2009
Seite 13
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: