A-268/2012 - Abteilung I - Schwerverkehrsabgabe - LSVA; Abklassierung Euro-3

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-268/2012


U r t e i l v o m 2 2 . O k t o b e r 2 0 1 2
Besetzung

Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Michael Beusch,
Richterin Marie-Chantal May Canellas,
Richter Markus Metz, Richterin Salome Zimmermann,
Gerichtsschreiber Urban Broger.



Parteien

A._______ AG,
vertreten durch C._______, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,



gegen


Oberzolldirektion (OZD), Abteilung LSVA,
Vorinstanz.

Gegenstand

LSVA; Abklassierung EURO-3.


A-268/2012
Seite 2
Sachverhalt: 1
A. 2
Mit Eingabe vom 28. August 2008 erhob die A._______ AG (Be-3
schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und ver-4
langte sinngemäss, die von der Oberzolldirektion (OZD) vorgenommene 5
und mit Einspracheentscheid vom 26. Juni 2008 bestätigte Veranlagung 6
bezüglich leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgaben (LSVA) für den 7
Januar 2008 sei aufzuheben, weil die auf den 1. Januar 2008 in Kraft ge-8
tretene Tariferhöhung (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 6. März 2000 9
über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe [Schwerverkehrs-10
abgabeverordnung, SVAV, SR 641.811, AS 2007 4695]) keine Stütze im 11
Gesetz finde. Das Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 7 des Bundesge-12
setzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwer-13
verkehrsabgabe (Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG, SR 641.81) sei 14
verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil A-5553/2008 vom 15
28. Oktober 2009 die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintrat. Der Bun-16
desrat habe mit dem Einbezug der Stauzeitkosten eine Position berück-17
sichtigt, die keine externen Kosten beinhalte. Lasse man diese Position 18
weg, resultiere ein Ertragsüberschuss. Folglich sei das Kostendeckungs-19
prinzip verletzt und der LSVA-Tarif gesetzwidrig. 20
B. 21
Das Bundesgericht seinerseits hiess die von der OZD gegen das erwähn-22
te Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Beschwerde mit Urteil 23
2C_800/2009 vom 19. April 2010 gut und bestätigte den Einspracheent-24
scheid der OZD vom 26. Juni 2008 (vgl. bezüglich eines Parallelverfah-25
rens BGE 136 II 337). Anders als das Bundesverwaltungsgericht erachte-26
te das Bundesgericht das in Art. 7 SVAG enthaltene Kostendeckungsprin-27
zip für gewahrt. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Tragweite von 28
Art. 7 SVAG verkannt und in unzulässiger Weise in den vom Gesetzgeber 29
dem Bundesrat bei der Tarifierung der LSVA eingeräumten weiten Rege-30
lungsspielraum eingegriffen. Dies, indem es dem Verordnungsgeber die 31
Mitberücksichtigung der auf Fr. 204 Mio. veranschlagten Stauzeitkosten 32
als Kostenfaktor bei den externen Kosten des Schwerverkehrs (nachfol-33
gend SV) verwehrt habe. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass für 34
die Berechnung der externen Kosten des SV nicht der Blickwinkel des 35
Strassenverkehrs als Ganzes einzunehmen sei (sog. Sichtweise «Ver-36
kehrsträger Strasse»), sondern jener des SV bzw. des Kollektivs der von 37
der LSVA erfassten Fahrzeugkategorien (Sichtweise «Verkehrsart»). 38
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C. 39
Mit Verfügung vom 1. April 2009 veranlagte die OZD die A._______ AG 40
erneut, diesmal für den Januar 2009. Die OZD setzte die geschuldeten 41
Abgaben auf total Fr. 257'997.60 fest. Dabei wandte sie wiederum den 42
per 1. Januar 2008 erhöhten Abgabetarif an, wie er vom Bundesrat mit 43
Änderung vom 12. September 2007 in der Schwerverkehrsabgabeverord-44
nung festgelegt worden war. Zum Tragen kam – nach Ablauf der entspre-45
chenden Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2008 – auch die in der-46
selben Änderung vorgesehene Rückstufung der der sog. EURO-3-Norm 47
zuzuordnenden Fahrzeuge in eine teurere Abgabekategorie. Mit Ent-48
scheid vom 16. Juli 2009 wies die OZD die seitens der Abgabepflichtigen 49
hiergegen erhobene Einsprache ab. 50
D. 51
In der Folge hatte sich erneut das Bundesverwaltungsgericht mit der Hö-52
he der von der A._______ AG geschuldeten LSVA zu befassen. Es wies 53
mit Urteil A-5014/2009 vom 20. August 2010 deren Beschwerde ab, so-54
weit es auf sie eintrat. Es spreche zwar einiges dafür, dass es sich bei 55
den fraglichen Fr. 204 Mio. um die vom SV erlittenen (und nicht verur-56
sachten) Stauzeitkosten handle. Wie es sich genau damit verhalte, könne 57
jedoch offen bleiben. Dem Bundesgericht hätten im vorausgehenden Ver-58
fahren alle relevanten Studien vorgelegen. Dennoch habe es die Auffas-59
sung des Bundesverwaltungsgerichts als unzutreffend verworfen und er-60
kannt, die vom SV bei allen übrigen Verkehrsteilnehmern verursachten 61
Stauzeitkosten stellten externe Kosten dar. Ausserdem habe es in Kennt-62
nis der erwähnten Studien befunden, dass die veranschlagten Fr. 204 63
Mio. durch das Bundesverwaltungsgericht zu Unrecht als Kostenfaktor 64
bei den externen Kosten gestrichen worden seien. Im Rahmen der Be-65
weiswürdigung habe es sogar die mittels privaten Studien ermittelten 66
Grössen und Zahlen verworfen. Es habe sich sowohl mit der Berech-67
nungsmethodik als auch mit den einzelnen Elementen und Positionen der 68
Berechnungsgrundlage auseinandergesetzt, namentlich mit dem Betrag 69
von Fr. 204 Mio. für die mutmasslichen Stauzeitkosten. Das Bundesge-70
richt habe damit den entscheidrelevanten Sachverhalt selbst ermittelt und 71
gewürdigt. Es habe gestützt darauf nicht nur über die Frage der Berück-72
sichtigung der Stauzeitkosten des SV als externe Kosten entschieden, 73
sondern in Kenntnis aller Sachverhaltselemente auch darüber, in welcher 74
Höhe sie zu berücksichtigen seien. Damit sei höchstrichterlich zwar über 75
eine andere Abgabeperiode (Januar 2008 statt Januar 2009), jedoch über 76
identische Rechtsfragen (Was sind externe Kosten? Was sind Stauzeit-77
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kosten?) und identische Sachverhaltselemente (Stauzeitkosten in der 78
Höhe von Fr. 204 Mio. der Jahre 2008 und 2009) entschieden worden. 79
E. 80
Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. August 2010 81
erhob die A._______ AG mit Eingabe vom 29. September 2010 Be-82
schwerde beim Bundesgericht. Sie beantragte die Aufhebung des Urteils, 83
soweit es auf der per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Tariferhöhung 84
der LSVA und auf der per 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Abklassie-85
rung der EURO-3-Fahrzeuge beruhe. Eventualiter sei das Urteil des Bun-86
desverwaltungsgerichts zu kassieren und die Streitsache zwecks Er-87
mittlung der vom Strassenverkehr den übrigen Strassenverkehrsteilneh-88
mern verursachten Stauzeitkosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die 89
Beschwerdeführerin machte wiederum geltend, die Tarife der SVAV ver-90
letzten die gesetzliche Kostendeckungsvorgabe, wonach der Ertrag der 91
LSVA die ungedeckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allge-92
meinheit nicht übersteigen dürfe. Der in die Berechnungen einbezogene 93
Betrag für Stauzeitkosten von Fr. 204 Mio. bilde nicht die vom SV den üb-94
rigen Verkehrsteilnehmern verursachten Stauzeitkosten ab, sondern um-95
fasse – gerade umgekehrt – diejenigen Kosten, welche der SV aufgrund 96
von Staus selber erlitten habe. Die OZD andererseits beantragte dem 97
Bundesgericht, die Beschwerde abzuweisen. Sie nahm unter anderem 98
Bezug auf die im bundesgerichtlichen Verfahren neu eingereichte Studie 99
Ecoplan/Infras vom 18. August 2010 betreffend «Berechnungsmethodik 100
und Prognose der externen Kosten des Schwerverkehrs» (nachfolgend 101
Studie Ecoplan/Infras 2010). Am 19. September 2011 reichte die Be-102
schwerdeführerin dem Bundesgericht eine eigene, im Auftrag des 103
Schweizerischen Nutzfahrzeugverbands ASTAG erstellte Studie der Prog-104
Trans AG vom 31. August 2011 ein («Strassenverkehrsstau in der 105
Schweiz», nachfolgend Studie ProgTrans 2011). 106
F. 107
Das Bundesgericht kam mit Urteil 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 108
(beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen am 17. Januar 2012) zum 109
Schluss, dass sowohl der von der Beschwerdeführerin eingereichten Stu-110
die ProgTrans 2011 als auch der Studie Ecoplan/Infras 2010, auf welche 111
sich die OZD stütze, falsche theoretische Ansätze in Bezug auf die Be-112
rechnung der vom SV dem übrigen Verkehr verursachten Stauzeitkosten 113
zugrunde lägen. Es bestünden Zweifel an der Richtigkeit der bei der Er-114
mittlung der Grundlagen verwendeten Parameter und demzufolge an der 115
Schlüssigkeit der daraus berechneten Stauzeitkosten. Bei dieser Sachla-116
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ge lasse sich durch das Bundesgericht nicht mit genügender Sicherheit 117
feststellen, ob die angefochtenen Tarife die gesetzliche Kostendeckungs-118
vorgabe von Art. 7 SVAG einhielten. Es sei unumgänglich, dass die auf-119
gezeigten Unklarheiten beseitigt und allfällig bestehende Differenzen in 120
der Berechnungsweise bereinigt würden. Zu diesem Zweck hiess das 121
Bundesgericht die von der A._______ AG erhobene Beschwerde gut, so-122
weit es auf sie eintrat, hob das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf 123
und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur weiteren Abklärung 124
und Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurück. 125
G. 126
Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2012 wies das Bundesverwal-127
tungsgericht die OZD an, mit Frist bis zum 26. April 2012 für das Jahr 128
2009 die Stauzeitkosten des SV, die nach Massgabe der bundesgerichtli-129
chen Rechtsprechung als externe Kosten zu gelten haben, zu beziffern 130
und zu begründen. Dabei habe sich die OZD streng an die rechtlichen 131
und sachverhaltlichen Vorgaben der höchstrichterlichen Urteile zu halten. 132
Die von der OZD bzw. vom Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) in 133
Auftrag gegebene Studie Ecoplan/Infras 2010 dürfe insofern und allen-134
falls in einer revidierten Form als Ausgangspunkt für Neuberechnungen 135
dienen, als sie mit den vom Bundesgericht vorgegebenen Rahmenbedin-136
gungen nicht in Widerspruch stehe. Das Bundesverwaltungsgericht stellte 137
der Beschwerdeführerin frei, die Neuberechnung der OZD abzuwarten 138
und alsdann Stellung zu nehmen, oder ihrerseits ebenfalls mit Frist bis 139
26. April 2012 die fraglichen Stauzeitkosten selbst zu beziffern und zu be-140
gründen. Die Beschwerdeführerin habe dabei dieselben Vorgaben zu be-141
achten wie die OZD, wobei auch sie von der durch sie in Auftrag gegebe-142
nen Studie (Studie ProgTrans 2011, allenfalls in einer revidierten Form) 143
ausgehen dürfe, soweit diese mit den vom Bundesgericht vorgegebenen 144
Rahmenbedingungen nicht in Widerspruch stehe. 145
H. 146
Mit Eingabe vom 25. April 2012 beantragte die OZD dem Bundesverwal-147
tungsgericht, die Beschwerde unter Kostenfolgen zu Lasten der Be-148
schwerdeführerin abzuweisen. Sie habe zusammen mit dem ARE über-149
prüft, inwieweit die Studie Ecoplan/Infras 2010 den Vorgaben des Bun-150
desgerichts respektive des Bundesverwaltungsgerichts entspreche und in 151
welchen Punkten Revisionsbedarf bestehe. Sie sei zum Schluss gekom-152
men, dass der einzig relevante Mangel im Umstand liege, dass die effekti-153
ve Verkehrssituation nicht mit einer solchen ohne jeglichen SV verglichen 154
worden sei, sondern mit einem Zustand, in welchem die Schwerverkehrs-155
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fahrzeuge wie eine Personenwageneinheit (PWE) gewichtet worden sei-156
en. Unter der Annahme sonst gleichbleibender Rahmenbedingungen füh-157
re die bundesgerichtliche Vorgabe zwangsläufig zu einer höheren Belas-158
tung des SV. Nichts desto trotz habe man die dem SV im Sinne der ge-159
richtlichen Vorgaben anzulastenden Stauzeitkosten neu ermitteln lassen. 160
Entsprechend reichte die OZD zusammen mit ihrer Stellungnahme vom 161
25. April 2012 eine weitere Studie («Neuberechnung der Stauzeitkosten», 162
Schlussbericht vom 20. April 2012, nachfolgend als Studie Infras 2012 163
bezeichnet) ins Recht. 164
I. 165
Mit Eingabe vom 5. Juli 2012 nahm die Beschwerdeführerin zu den Vor-166
bringen der OZD Stellung und beantragte die Gutheissung ihrer Be-167
schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Gleichzeitig legte sie 168
einen Audit der Studie Infras 2012 ins Recht (nachfolgend als Studie 169
ProgTrans 2012 bezeichnet). Darin hält ProgTrans fest, die vom Bundes-170
gericht angeordnete Definition externer Stauzeitverluste des SV in Verbin-171
dung mit der ebenfalls vom Bundesgericht angeordneten Berechnungs-172
vorschrift, wonach der SV als zum Nichtschwerverkehr (nachfolgend 173
NSV) hinzutretende Spitzenlast anzusehen sei, führe zwingend zu stau-174
systemimmanenten Widersprüchen (Studie ProgTrans 2012, S. 43). Eine 175
Kombination von zwei normativen Vorgaben (einer Definitionsvorgabe 176
und einer Rechenvorgabe) führe zu unauflöslicher «Stausysteminkonsis-177
tenz». Die Beschwerdeführerin kommt deshalb und aufgrund von weite-178
ren, näher dargelegten Gründen zum Schluss, der Studie Infras 2012 ge-179
he jegliche Beweiskraft für die abzuklärenden Fragen ab. 180
J. 181
Mit Eingabe vom 10. August 2012 äusserte sich die OZD zu den Vorbrin-182
gen der Beschwerdeführerin und teilte mit, sie halte an ihren Rechtsbe-183
gehren fest (Abweisen der Beschwerde unter Kostenfolgen). Mit Eingabe 184
vom 7. September 2012 nahm auch die Beschwerdeführerin nochmals 185
Stellung. Auch sie hält an ihren Rechtsbegehren fest (Gutheissung der 186
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen). 187
K. 188
Auf weitere Eingaben und Vorbringen der Parteien wird – sofern ent-189
scheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 190
191
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 192
1. 193
1.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut, entscheidet es ge-194
mäss Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 195
(BGG, SR 173.110) in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beur-196
teilung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht entscheidet, wenn 197
es die Beschwerde für begründet hält, in der Regel reformatorisch, soweit 198
dies im Einzelfall nach der konkreten Sach- und Rechtslage möglich ist 199
(ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesge-200
richtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, N 12 zu Art. 107 BGG). Es geht darum, 201
zeitraubende und verfahrensverlängernde Weiterungen, die mit gerichtli-202
chen Rückweisungen zu ergänzenden Abklärungen oder Neuverfügung 203
unvermeidlich einhergehen, wenn immer möglich zu vermeiden (vgl. 204
MEYER/DORMANN, a.a.O., N 12 zu Art. 107 BGG). 205
1.2. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist es die Sa-206
che an die Vorinstanz zurück, ist die Behörde, an welche die Sache zu-207
rückgewiesen wird, an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsent-208
scheid gebunden. Dies gilt auch für das Bundesgericht selber, falls ihm 209
die Sache später erneut unterbreitet wird (BGE 133 III 201 E. 4.2; MEYER/ 210
DORMANN, a.a.O., N 18 zu Art. 107 BGG). Würde sich die Rückweisungs-211
instanz – im vorliegenden Fall das Bundesverwaltungsgericht – über die 212
verbindlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils hinwegsetzen, 213
läge eine Rechtsverweigerung vor. Von den verbindlichen Erwägungen 214
kann nur dann abgewichen werden, wenn ein Revisionsgrund vorliegt 215
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7604/2008 vom 6. Februar 2010 216
E. 1.5; vgl. auch MEYER/DORMANN, a.a.O., N 18 zu Art. 107 BGG). Dass 217
vorliegend ein Revisionsgrund bestünde, ist nicht erstellt und wird weder 218
von der OZD noch von der Beschwerdeführerin geltend macht. 219
2. 220
2.1. Mit Art. 36quater der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-221
nossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV; heute Art. 85 der Bundesverfas-222
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 223
101]) schuf der Verfassungsgeber am 20. Februar 1994 die Grundlage 224
zur Erhebung einer leistungs- oder verbrauchsabhängigen Abgabe auf 225
dem SV. Nach Art. 85 Abs. 1 BV kann der Bund diese Abgabe erheben, 226
soweit der SV der Allgemeinheit Kosten verursacht, die nicht bereits 227
durch andere Leistungen oder Abgaben gedeckt sind. Gestützt auf 228
Art. 24septies, Art. 36quater und Art. 36sexies aBV (heute Art. 74, 84 und 85 BV) 229
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hat die Bundesversammlung am 19. Dezember 1997 das SVAG erlassen, 230
welches am 1. Januar 2001 in Kraft trat (AS 2000 1169). In Umsetzung 231
der Verfassungsbestimmungen hält Art. 1 Abs. 1 SVAG fest, die LSVA be-232
zwecke, dass der SV die ihm zurechenbaren Wegekosten und Kosten zu-233
lasten der Allgemeinheit langfristig decke, soweit er für diese nicht bereits 234
durch andere Leistungen oder Abgaben aufkomme. Anzulasten sind dem 235
SV nicht nur die Infrastrukturkosten (Bau, Betrieb und Unterhalt der 236
Strassen), sondern auch externe Kosten wie ungedeckte Gesundheits-, 237
Lärm- und Unfallkosten oder Kosten von Gebäudeschäden (Botschaft 238
vom 11. September 1996 zu einem Bundesgesetz über die leistungsab-239
hängige Schwerverkehrsabgabe, BBl 1996 V 521, S. 524 f.). 240
2.2. Die LSVA wird für die Benützung der öffentlichen Strassen durch die 241
in- und ausländischen schweren Motorfahrzeuge und Anhänger für den 242
Güter- und Personentransport erhoben (Art. 2 und 3 SVAG). Sie bemisst 243
sich nach dem höchstzulässigen Gesamtgewicht des Fahrzeugs und den 244
gefahrenen Kilometern (Tonnenkilometer), wobei sie zusätzlich emissi-245
ons- oder verbrauchsabhängig ausgestaltet sein kann (Art. 6 Abs. 1 und 3 246
SVAG). Gemäss Art. 7 Abs. 1 SVAG darf der Ertrag der Abgabe die unge-247
deckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allgemeinheit nicht 248
übersteigen. Die Kosten zulasten der Allgemeinheit umfassen gemäss 249
Art. 7 Abs. 2 SVAG den Saldo der externen Kosten und Nutzen von ge-250
meinwirtschaftlichen Leistungen des SV. Gemäss ausdrücklicher gesetzli-251
cher Vorgabe (Art. 7 Abs. 3 SVAG) wird die Berechnung der externen 252
Kosten und Nutzen des SV periodisch nachgeführt; sie muss dem jeweili-253
gen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechen. 254
2.3. Die Höhe der Abgabe, welche pro Tonnenkilometer zu entrichten ist, 255
richtet sich nach einem vom Bundesrat festzulegenden Tarif (Art. 8 256
SVAG). Das Bundesverwaltungsgericht vertrat bislang den Standpunkt, 257
dass auch innerhalb des in Art. 8 SVAG gesetzten Rahmens das Kosten-258
deckungsprinzip zu beachten sei (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 259
A-5553/2008 vom 28. Oktober 2009 insbesondere E. 8.2.2; so auch noch 260
Urteil des Bundesgerichts 2A.71/2003 vom 6. Februar 2004 E. 8 zweiter 261
Absatz). Immerhin ist das Kostendeckungsprinzip bereits in Art. 85 Abs. 1 262
BV festgehalten. Das Bundesgericht hat in seiner neusten Rechtspre-263
chung die Frage, in welchem Verhältnis das Kostendeckungsprinzip von 264
Art. 7 SVAG zur Delegationsnorm von Art. 8 SVAG bzw. den dortigen Vor-265
gaben der Tarifierung steht, offengelassen (BGE 136 II 337 E. 4.2). 266
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2.4. Der Abgabetarif pro Tonnenkilometer ist in Art. 14 Abs. 1 SVAV gere-267
gelt. Ab dem 1. Januar 2005 betrug dieser (AS 2004 4525): 268
a) 2,88 Rappen für die Abgabekategorie 1; 269
b) 2,52 Rappen für die Abgabekategorie 2; 270
c) 2,15 Rappen für die Abgabekategorie 3. 271
Mit Änderung vom 12. September 2007 (AS 2007 4695; vgl. oben Bst. A) 272
erhöhte der Bundesrat die Ansätze, wobei der Tarif mit Wirkung ab dem 273
1. Januar 2008 wie folgt ausgestaltet wurde: 274
a) 3,07 Rappen für die Abgabekategorie 1; 275
b) 2,66 Rappen für die Abgabekategorie 2; 276
c) 2,26 Rappen für die Abgabekategorie 3. 277
Gleichzeitig wurden die im Anhang 1 der SVAV festgelegten Abgabekate-278
gorien (Art. 14 Abs. 2 SVAV) in der Weise angepasst, dass diejenigen 279
schweren Motorwagen, welche die Abgasvorschriften der EURO-2-Norm 280
erfüllen, von der Abgabekategorie 2 in die Abgabekategorie 1 und die der 281
EURO-3-Norm zuzuordnenden Fahrzeuge – nach einer Übergangsfrist 282
bis 31. Dezember 2008 (Art. 62a SVAV) – von der Abgabekategorie 3 in 283
die Abgabekategorie 2 zurückgestuft wurden. 284
2.5. Zur Berechnung bzw. Festlegung des Tarifs stellte die OZD den Er-285
trag aus der LSVA den mutmasslichen Kosten des SV gegenüber, welche 286
unterteilt wurden in Wegekosten (dem SV zurechenbarer Anteil an den 287
Kosten für Erstellung, Unterhalt und Betrieb der öffentlichen Strassen, ab-288
züglich anrechenbare Einnahmen gemäss Strassenrechnung mit Ausnah-289
me des LSVA-Anteils selbst) und die von der Allgemeinheit zu tragenden 290
sog. externen Kosten. Letztere wurden weiter aufgeschlüsselt (Unfall, 291
Lärm, etc.; vgl. BGE 136 II 337 E. 3.2). Dabei ging die OZD für die Jahre 292
2008 und 2009 von folgenden Positionen und Zahlen aus (in Mio. Fr.): 293
Jahr 2008 2009

Ertrag LSVA 1409 1460

Anrechenbare Einnahmen (Strassenrechnung) 1343 1343
Abzüglich zurechenbare Wegekosten (Strassenrechnung) -898 -898
Abzüglich gutgeschriebener Anteil LSVA -370 -370
Wegekosten (Überdeckung) 75 75



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Unfälle 65 65
Lärm 246 246
Gesundheitskosten durch Luftverschmutzung 551 551
Gebäudeschäden durch Luftverschmutzung 91 91
Klimakosten 153 153
Natur und Landschaft 59 59
Stau(zeit)kosten 204 204
weitere Bereiche (Boden, Ernteausfälle etc.) 185 185
Externe Kosten 1554 1554

Kosten Unterdeckung SV -70 -19
294
Die Rechnung für das Jahr 2009 ging – nicht zuletzt mit Blick auf den hö-295
heren Abgabesatz der EURO-3-Norm-Fahrzeuge – von höheren Abgabe-296
erträgen gegenüber dem Vorjahr aus (Differenz von Fr. 51 Mio.). Die übri-297
gen Positionen blieben demgegenüber betragsmässig unverändert, was 298
namentlich auch für die Stauzeitkosten galt, welche auf Fr. 204 Mio. ver-299
anschlagt wurden (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. De-300
zember 2011 E. 2.2). Unter der Position Stauzeitkosten sollten die vom 301
SV den übrigen Verkehrsteilnehmern zugefügten Zeitverlustkosten aus-302
gewiesen werden. Die staubedingten Umwelt- und Unfallkosten wurden 303
bereits in den betreffenden spezifischen Kostenkategorien berücksichtigt. 304
2.6. Bei der nachfolgend vorzunehmenden Berechnung der Stauzeitkos-305
ten für das Abgabejahr 2009 bzw. bei der Festlegung der Abgabesätze 306
gemäss Art. 14 SVAV (Fassung gemäss Änderung vom 12. September 307
2007) ist laut Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 308
2011 (E. 3.5) zu berücksichtigen, dass das SVAG vom Bundesrat bei der 309
Tarifierung zwar verlangt, die externen Kosten nach dem jeweiligen Stand 310
der wissenschaftlichen Erkenntnisse nachzuführen (Art. 7 Abs. 3 SVAG) 311
und nur Kostenbereiche zu erfassen, für deren Bestimmung zuverlässige 312
Methoden und Grundlagendaten verfügbar sind. Die (nach dem jeweili-313
gen wissenschaftlichen Stand zu ermittelnden) Zahlengrundlagen dürfen 314
indes gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch Gegenstand ei-315
ner sog. «politischen Würdigung» bilden (BGE 136 II 337 E. 5.3). 316
2.7. Zu beachten ist gemäss Bundesgericht weiter, dass das SVAG keine 317
bestimmte Methodik festlegt, wie die Grundlagenbeschaffung auf der Ba-318
sis wissenschaftlicher Erkenntnisse zu erfolgen hat und es sich bei der 319
Tarifierung der LSVA nicht um einen Akt von Rechtsanwendung handelt, 320
bei welchem nur die vom Verwaltungsverfahrensrecht vorgesehenen 321
A-268/2012
Seite 11
förmlichen Beweismittel, namentlich durch (amts-)unabhängige Experten 322
erarbeitete Gutachten, zulässig wären, sondern um Rechtsetzung, bei 323
welcher sich die Verwaltung die notwendigen tatsächlichen Grundlagen 324
bei vorhandenem technischem oder wissenschaftlichem Fachwissen 325
auch selber erarbeiten kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 326
vom 17. Dezember 2011 E. 3.5). Ferner ist zu beachten, dass die Über-327
prüfung der Festlegung der Abgabesätze gemäss Art. 14 SVAV durch die 328
Rechtsmittelinstanzen eine akzessorische Normenkontrolle darstellt. Im 329
Rahmen einer solchen prüfen die Gerichte lediglich, ob die Verordnung 330
den Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich 331
sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. 332
Ein vom Gesetzgeber dem Bundesrat eingeräumter weiter Ermessens-333
spielraum ist für die Gerichte verbindlich; sie dürfen ihr eigenes Ermessen 334
nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen. 335
2.8. Weiter darf eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ord-336
nung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken, 337
wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet. 338
Das ist mit Blick auf den Erlass von Verfügungen regelmässig dann der 339
Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen 340
betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde 341
aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Ausle-342
gungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtli-343
chen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen 344
vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. «technischen 345
Ermessens» darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von aus-346
gesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurtei-347
lungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid we-348
sentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen 349
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 131 II 681 E. 2.3.2 mit 350
Hinweisen). Vorliegend geht es zwar um Verordnungsgebung und nicht 351
um den Erlass einer Verfügung, doch ist zu beachten, dass bei der Ermitt-352
lung der Grundlagen für die vom Bundesrat zu erlassenden Tarife das 353
Bundesgericht eine schematische und approximative Vorgehensweise als 354
unvermeidlich erachtet und festhält, es seien für die Berechnungen diver-355
se Annahmen zu treffen (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 356
17. Dezember 2011 E. 3.6.2). All dies führt dazu, dass für den Bundesrat 357
– analog der Situation beim Erlass von Verfügungen mit technischen Pro-358
blemen und Fachfragen – ein erheblicher Ermessensspielraum besteht. 359
In diesen haben die Rechtsmittelinstanzen grundsätzlich nicht einzugrei-360
fen, zumal er es auch zulässt, im Rahmen wissenschaftlicher Erkenntnis-361
A-268/2012
Seite 12
se Annahmen zu treffen und, gerade in Positionen wie der vorliegenden, 362
also bei den Stau(zeit)kosten, die sich nicht mit absoluter Genauigkeit be-363
stimmen lassen, selber Gewichtungen vorzunehmen (Urteil des Bundes-364
gerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 E. 3.6.2). 365
3. 366
3.1. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet wie erwähnt im 367
Wesentlichen nur noch die Frage, welche Stauzeitkosten der SV im Jahr 368
2009 den übrigen Verkehrsteilnehmern verursacht hat. Nicht mehr behan-369
delt zu werden braucht, ob durch «Bepreisung» nur eines Teils des Phä-370
nomens Stau eine Effizienzsteigerung erzielt werden kann und damit, ob 371
ein solches Vorgehen überhaupt sinnvoll ist. Gemäss den verbindlichen 372
Vorgaben des Bundesgerichts (nachfolgend E. 3.3) ist trotz beachtlichen 373
und nachvollziehbaren Vorbehalten in der Wissenschaft (vgl. etwa die 374
Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 1, S. 8) zwingend nur jener Teil zu 375
«bepreisen», welcher der SV den übrigen Verkehrsteilnehmern verur-376
sacht (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 377
E. 3.4). 378
3.2. 379
3.2.1. Gemäss der ursprünglichen Berechnung der OZD (vgl. oben 380
E. 2.5) bestand für das Jahr 2009 nach Berücksichtigung von Stauzeit-381
kosten in der Höhe von Fr. 204 Mio. eine Unterdeckung des SV von 382
Fr. 19 Mio. Kämen die gemäss den bundesgerichtlichen Vorgaben neu zu 383
berechnenden Stauzeitkosten unter den Betrag von Fr. 185 Mio. zu liegen 384
(Fr. 204 Mio. minus Fr. 19 Mio.), würde dies bedeuten, dass eine Überde-385
ckung vorläge. 386
3.2.2. Zu beachten ist allerdings, dass im Verfahren A-5014/2009 auch 387
die Zulässigkeit der Abklassierung von Fahrzeugen der Abgabekatego-388
rie 2 (EURO-3-Norm) per 1. Januar 2009 in eine teurere Abgabekategorie 389
strittig ist. Folge dieser Abklassierung war wie erwähnt (oben E. 2.5) ein 390
höherer LSVA-Ertrag für das Jahr 2009. Würde sich ergeben, dass be-391
züglich des Jahres 2009 die Stauzeitkosten unter der Grenze von Fr. 185 392
Mio. lagen, würde dies zeigen, dass nicht nur die Tariferhöhung, sondern 393
auch die Abklassierung nicht gerechtfertigt war. Wird jedoch die Ab-394
klassierung aufgehoben, reduzierte sich – quasi als Rückkopplung – auch 395
der für das Jahr 2009 massgebliche Ertrag der LSVA um maximal Fr. 51 396
Mio. und die eventuelle Unterdeckung würde entsprechend erhöht. Der 397
hier massgebliche Betrag – immer noch vorausgesetzt, die Abklassierung 398
habe sich in voller Höhe von Fr. 51 Mio. ausgewirkt – beträgt damit 399
Fr. 134 Mio. (= Fr. 204 Mio. [damals behauptete Stauzeitkosten] minus 400
A-268/2012
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Fr. 19 Mio. [damals behauptete Unterdeckung] minus Fr. 51 Mio. [mut-401
masslicher LSVA-Ertragsrückgang bei Aufhebung der Abklassierung]). 402
Ergibt sich also, dass die dem SV anzulastenden Stauzeitkosten im Jahr 403
2009 unter Fr. 134 Mio. lagen, halten sowohl die Verordnungsbestimmun-404
gen bezüglich Tariferhöhung als auch bezüglich Abklassierung vor höher-405
rangigem Recht nicht stand. 406
3.2.3. Andererseits liegt mittlerweile die Staatsrechnung 2009 vor. In de-407
ren Band 1, Bericht zur Bundesrechnung 2009, wird auf S. 103 festgehal-408
ten, dass im Sinne einer Sofortmassnahme die LSVA ab 4. November 409
2009 auf der Basis des Tarifes 2005 erhoben worden sei. Für das Jahr 410
2009 werden Einnahmen aus der LSVA von Fr. 1'452 Mio. ausgewiesen 411
(S. 61). Auf das im Verfahren A-5014/2009 von der OZD vorgetragene Ar-412
gument, der für 2009 prognostizierte Reinertrag der LSVA müsse von 413
Fr. 1'460 Mio. auf Fr. 1'300 Mio. reduziert werden, braucht bereits auf 414
Grund dieser Umstände nicht mehr eingegangen zu werden. Auch der 415
Differenzbetrag von Fr. 8 Mio. zwischen prognostiziertem und effektivem 416
Ertrag 2009 kann angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens 417
vernachlässigt werden (vgl. nachfolgend E. 8.4 f.). 418
3.2.4. Nicht mehr eingegangen werden darf sodann auf die Unfallkosten, 419
welche die OZD neu auf Fr. 149 Mio. veranschlagt und die damit um den 420
Betrag von Fr. 84 Mio. höher liegen sollen als gemäss den Zahlen, die 421
dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts als «Ausgangspunkt 422
für die Beurteilung» dienten (oben E. 2.5). Die OZD begründet die Erhö-423
hung in ihrer Stellungnahme vom 25. April 2012 (Ziff. 5 und 10) mit der 424
vom Bundesgericht angeordneten Sichtweise «Verkehrsart». Entgegen 425
der offensichtlichen Ansicht der OZD hat allerdings das Bundesgericht be-426
züglich den Unfallkosten nicht die Sichtweise «Verkehrsart» angeordnet, 427
sondern im Gegenteil – wenn auch nicht im Rückweisungsentscheid, so 428
doch in BGE 136 II 337 (E. 5.5) – festgehalten, allein die Tatsache, dass 429
die Unfallkosten (in Fortführung einer diesbezüglichen bisherigen Praxis) 430
aufgrund der Sicht des Verkehrsträgers veranschlagt worden seien, ver-431
pflichte noch nicht dazu, auch die Stauzeitkosten als neue und andersarti-432
ge Kostenkategorie nach derselben Methode zu beurteilen. Das Bundes-433
gericht erachtet mit anderen Worten eine Beurteilung von Unfall- und 434
Stauzeitkosten nach verschiedenen Perspektiven für zulässig. 435
3.2.5. Entscheidend aber ist, dass das Bundesgericht im hier massgebli-436
chen Rückweisungsentscheid 2C_751/2010 dem Bundesverwaltungsge-437
richt – wie nachfolgende E. 3.3 zeigen wird – nicht aufgetragen hat, auch 438
die Kategorie der Unfallkosten bzw. weitere Kategorien neu zu berechnen 439
A-268/2012
Seite 14
bzw. berechnen zu lassen, sondern ausschliesslich Anordnungen bezüg-440
lich den Stauzeitkosten getroffen hat. Gemäss der ständigen und oben 441
(E. 1.2) bereits erwähnten Rechtsprechung hat sich die Instanz, an die 442
zurückgewiesen wird, an die entsprechenden Vorgaben der zurückwei-443
senden Instanz zu halten. Wegen dieser Bindung des Gerichts ist es ihm 444
wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen, hier aber 445
nicht eingebrachten Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits 446
einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die 447
Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückwei-448
sungsentscheid ausdrücklich abgelehnt bzw. überhaupt nicht in Erwä-449
gung gezogen worden sind (vgl. oben E. 1.2; Urteile des Bundesverwal-450
tungsgerichts A-1998/2011 vom 8. Juni 2012 E. 1.2, A-7643/2010 vom 451
31. Januar 2012 E. 3.2, A-1165/2011 vom 20. September 2012 E. 1.2). 452
3.3. Bei der Berechnung sind nebst den bereits erwähnten, generellen 453
Vorgaben des Bundesgerichts, wonach der Verwaltung bzw. dem Bun-454
desrat ein weiter Ermessensspielraum zusteht (oben E. 2.7) und eine 455
schematische und approximative Vorgehensweise unvermeidlich ist 456
(oben E. 2.8), gemäss Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 457
17. Dezember 2011 alsdann zwingend zu beachten, dass: 458
i. bei der Berechnung die Sichtweise «Verkehrsart» zu wählen ist (vgl. 459
die Ausführungen des Bundesgerichts, wonach es um Stauzeitkosten 460
geht, «welche der Schwerverkehr [das Kollektiv der von der LSVA er-461
fassten Fahrzeugkategorien] bei allen übrigen Verkehrsteilnehmern 462
[insbesondere beim Verkehr mit Personenwagen] verursacht» und 463
damit entschieden sei, dass in Bezug auf die Stauzeitkosten die ex-464
ternen Kosten aus Sicht der Verkehrsart [SV] und nicht aus Sicht des 465
Verkehrsträgers [Strasse] zu ermitteln sind); 466
ii. der dem SV anzulastende Stauzeitkostenanteil im Rahmen der 467
massgeblichen Verursacherquote zu ermitteln ist und die Zeitkosten 468
durch Strassenstaus schematisch und approximativ zu quantifizieren 469
und den Teilkollektiven SV einerseits und NSV anderseits nach 470
Massgabe ihrer Verursacheranteile zuzuordnen sind, wobei von der 471
Irrelevanz der vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten auszu-472
gehen ist; 473
iii. von einem Vergleich der Strassenbenutzung ohne SV mit der Situati-474
on unter Einbezug des SV auszugehen ist, dass im Rahmen dieser 475
Berechnungen dem SV also sämtliche Stauzeitkosten zuzurechnen 476
A-268/2012
Seite 15
sind, welche den übrigen Verkehrsteilnehmern entstehen, weil der 477
SV zum Verkehrsgeschehen hinzutritt und deshalb «bei der Stauzei-478
tenermittlung die Belastung durch den SV als Spitzenlast – und nicht 479
in einer stochastischen Verteilung – zu berücksichtigen ist»; 480
iv. die Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV entstehen und wel-481
che nicht beim SV selber anfallen, als Kosten des SV zulasten der 482
Allgemeinheit zu qualifizieren sind, welche von diesem (also vom SV) 483
zu decken sind; 484
v. bei der Ermittlung von Kosten, die in Zusammenhang mit Stauzeiten 485
entstehen, auch nicht verkehrsbedingte Staus mitzuberücksichtigen 486
sind; 487
vi. es nicht darum geht, dem SV bloss jene Kosten als Kosten zulasten 488
der Allgemeinheit zu überbürden, welche auf die – gemessen am 489
einzelnen Fahrzeug im Verhältnis zu Personenwagen – intensivere 490
Inanspruchnahme der Infrastruktur («gesteigerter Gemeingebrauch») 491
zurückgeht. 492
4. 493
4.1. Vorab ist auf generelle Ausführungen, welche Infras und ProgTrans 494
zu den Vorgaben des Bundesgerichts machen, einzugehen. So halten die 495
Verfasser der Studie Infras 2012 fest, die neuen Vorgaben des Bundes-496
gerichts könnten als Kritik an ihrer früheren Studie (Studie Ecoplan/Infras 497
2010) verstanden werden (vgl. Studie Infras 2012, S. 5). Sie weisen dar-498
auf hin, dass im Rahmen der Studie Ecoplan/Infras 2010 nur deshalb ein 499
neuer Ansatz gewählt wurde, weil das Bundesgericht zwecks Berechnung 500
der Stauzeitkosten die Sichtweise «Verkehrsart» angeordnet hatte. Eco-501
plan/Infras sei in der Folge von der Prämisse ausgegangen, dass der SV 502
die Kapazität der Infrastruktur intensiver nutze, da dessen Fahrzeuge 503
grösser, schwerer und länger seien und ein geringeres Beschleunigungs-504
vermögen aufwiesen als Personenwagen. Zur Bestimmung der Staukos-505
ten rechnete Ecoplan/Infras Lastwagen und Stallschlepper in sog. Perso-506
nenwageneinheiten (PWE) um und ging dann zuerst von einer Stausitua-507
tion aus, bei welcher der SV mit einer Gewichtung von 2.5 PWE einge-508
setzt wurde (= Referenzzustand). Dann berechnete Ecoplan/Infras eine 509
theoretische Stausituation, bei welcher die Fahrzeuge des SV mit 1.0 510
PWE gewichtet wurden (1 Lastwagen/Sattelschlepper = 1 PWE). Die Dif-511
ferenz zwischen den beiden Zuständen interpretierte Ecoplan/Infras als 512
(zusätzlichen) Stau, welcher der SV verursache und für dessen (mut-513
A-268/2012
Seite 16
massliche) Kosten er aufzukommen habe (vgl. zum Ganzen Studie Eco-514
plan/Infras 2010, S. 3 ff.). Es wurde mit anderen Worten zu berechnen 515
versucht, wie viel tiefer die Stauzeitkosten lägen, würden die Lastwagen 516
und Sattelschlepper als Personenwagen und nicht als Lastwagen und 517
Sattelschlepper verkehren. 518
4.2. Abgesehen von der grundsätzlichen Kritik an der «Bepreisung» nur 519
eines Teils des Verkehrs kritisierte ProgTrans verschiedene weitere Punk-520
te dieser Berechnungsweise (vgl. Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 1, 521
S. 33 f.). Insbesondere hielt ProgTrans den Verfassern der Studie Eco-522
plan/Infras 2010 vor und wies nach, dass ein konfuser, teilweise wider-523
sprüchlicher Methodenmix angewandt, erlittene und verursachte Stauzeit-524
kosten vermischt, der Stauzeitkostenansatz der leichten Motorwagen 525
nicht nachvollziehbar erhöht und die schweren Motorwagen in den Capa-526
city-Restraint-Funktionen willkürlich als Spitzenlast eingeordnet wurden. 527
Werde zur Definition der Externalität die Sichtweise «Verkehrsart» ange-528
wandt, gebe es bei zwei vorhandenen Verkehrsarten (SV, identisch mit 529
schweren Motorwagen [SMW], und NSV, identisch mit leichten Motorwa-530
gen [LMW]) folgende vier Anlastungsmöglichkeiten: 531
532
NSV an NSV
intern innerhalb NSV
NSV an SV
extern, jedoch nicht dem SV
anzulasten
SV an SV
intern innerhalb SV
SV an NSV
extern, gemäss Bundesgericht
dem SV anzulasten
Diese vier Anlastungen – egal ob intern oder extern, ob anrechenbar oder 533
nicht – bestünden immer, sofern beide Verkehrsarten in einem Infrastruk-534
turabschnitt gemeinsam vorhanden seien, was aber zum Beispiel wäh-535
rend des Fahrverbotes für den SV nicht der Fall sei. Diese Anlastungen 536
bestünden auch völlig unabhängig davon, welcher Gewichtungsfaktor für 537
den SV gegenüber dem NSV gewählt werde. Im Falle von Gleichgewich-538
tigkeit (SV : NSV = 1 : 1) könne es jedoch gemäss der Definition von Eco-539
plan/Infras gar keine Externalität geben, da die Differenz der beiden ge-540
nannten Systemzustände Null betrage (vgl. Studie ProgTrans 2011, Teil-541
bericht 1, S. 28). Das sei widersprüchlich, inkonsistent und daher un-542
brauchbar. ProgTrans schlug deshalb zwecks Umsetzung der vom Bun-543
desgericht angeordneten Sichtweise «Verkehrsart» ein alternatives Be-544
rechnungsmodell vor, das im Wesentlichen darin bestand, eine stochasti-545
sche (wahrscheinlichkeitsorientierte) Zuweisung der Stauzeitkosten bzw. 546
A-268/2012
Seite 17
Stauzeitverlustkosten an die Verursacher vorzunehmen (vgl. Studie Prog-547
Trans 2011, Teilbericht 2, S. 48). 548
4.3. Das Bundesgericht hat das von ProgTrans vorgeschlagene wahr-549
scheinlichkeitsorientierte Modell dann aber ausdrücklich – wenn auch oh-550
ne Begründung – abgelehnt (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 551
vom 17. Dezember 2011 E. 3.6.2). Es hat gleichzeitig auch das in der 552
Studie Ecoplan/Infras 2010 verwendete Modell verworfen und verlangt, 553
es sei die Situation ohne jeden SV mit einer solchen mit SV zu verglei-554
chen (vgl. oben E. 3.3/iii). 555
4.4. Es sei darauf hingewiesen, dass bereits in der Studie Ecoplan/Infras 556
2010 die vom Bundesgericht nun ausdrücklich angeordnete Berech-557
nungsweise erörtert, aber verworfen wurde (Studie Ecoplan/Infras 2010, 558
S. 27 f.; Studie Infras 2012, S. 5 f.). Ecoplan/Infras selber bezeichnete 559
diesen Ansatz damals als «sehr diskutabel»; auf diesen Punkt weist sie in 560
ihrer neuen Studie nochmals ausdrücklich hin (Studie Infras 2012, S. 15). 561
Der nunmehr vom Bundesgericht verlangte Ansatz gehe vom Grundsatz 562
aus, dass der NSV ein «Grundrecht» auf die Nutzung der Strasseninfra-563
struktur habe und der SV alle Zusatz(stau)kosten zu übernehmen habe 564
(Studie Infras 2012, S. 15). Infras hält fest, Stau entstehe, wenn die 565
Nachfrage auf einer Verkehrsanlage deren Kapazität erreiche oder über-566
schreite. Kapazitäten seien jedoch keine präzisen, fixen, sondern viel-567
mehr «stochastische Grössen». Dies führe zu relativ offenen Formulierun-568
gen wie jener, dass die Kapazität (beispielsweise einer Autobahnstrecke) 569
jener Verkehrsstärke entspreche, welche im fliessenden Verkehr abgewi-570
ckelt werden könne und jenseits derer ein Verkehrszusammenbruch ein-571
trete. Dieser Punkt variiere selbst am gleichen Ort deutlich und lasse sich 572
streng genommen nicht mit einer Zahl erfassen, weshalb sich dafür eher 573
Verteilungsfunktionen anböten. Dies würde die Berechnung aber zwangs-574
läufig «verkomplizieren» (Studie Infras 2012, S. 7). 575
4.5. Daraus kann nur geschlossen werden, dass nunmehr auch Infras 576
und damit die Verfasser der im Auftrag der OZD erstellten Studie den Bei-577
zug stochastischer Modelle begrüssen würden, so wie dies ProgTrans be-578
reits früher (Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 2, S. 47 ff.) vorschlug. 579
Damit ist erstellt, dass die Wissenschaft, deren Erkenntnisstand gemäss 580
Art. 7 Abs. 3 SVAG die Berechnung der Kosten entsprechen muss, den 581
Beizug der Stochastik verlangt. Allerdings ist erneut darauf hinzuweisen, 582
dass das Bundesgericht ein wahrscheinlichkeitsorientiertes Modell aus-583
drücklich ablehnt und dass die vom Bundesgericht gesetzten Parameter – 584
A-268/2012
Seite 18
selbst wenn sie dem Kenntnisstand der Wissenschaft widersprechen soll-585
ten – für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich sind (oben E. 1.2). 586
4.6. Nachfolgend ist im Einzelnen zu prüfen, ob die OZD bei der Berech-587
nung der Stauzeitkosten für das Jahr 2009 die bundesgerichtlichen Vor-588
gaben umgesetzt hat. Für diesen Zweck ist vorab die Berechnungsweise 589
von Infras darzustellen (E. 5). Sodann ist auf die Argumente von Prog-590
Trans einzugehen (E. 6). Danach erfolgt die eigentliche Prüfung, ob die 591
bundesgerichtlichen Vorgaben eingehalten sind (E. 7 ff.). 592
5. Berechnung der Stauzeitkosten durch Infras 593
Infras äussert sich in ihrer Studie einleitend zum Begriff Stau und zur ge-594
suchten Zahl der Fahrzeugstaustunden bzw. zur Quantifizierung von Stau 595
generell (Studie Infras 2012, S. 7-9). Sie nennt unterschiedliche Ansätze 596
und entsprechende Datensätze, die zur Berechnung herangezogen wer-597
den können (Studie Infras 2012, S. 9). Es handle sich dabei um die ereig-598
nisbezogene Erfassung von Staus (1.), das Erfassen von Zeitverlusten 599
(2.), die Daten des Verkehrsmonitorings (3.) und um Speed-Flow-Funktio-600
nen (4.). Infras hält fest, es seien zwei Fragen zu beantworten, nämlich 601
jene nach dem Umfang der Stauzeitkosten insgesamt (nachfolgend 602
E. 5.1) und jene nach dem Anteil der vom SV verursachten Stauzeitkos-603
ten (nachfolgend E. 5.2; vgl. Studie Infras 2012, S. 11). 604
5.1. Umfang der Stauzeitkosten insgesamt 605
Um den Umfang der insgesamt angefallenen Stauzeitkosten zu berech-606
nen, ermittelt Infras zuerst das Total der Fahrzeugstaustunden (T). Hierfür 607
nennt sie folgende Formel: Verkehrsstärke (n) multipliziert mit der Diffe-608
renz aus dem Zeitbedarf pro Streckenabschnitt bei Überlast und jenem 609
bei freier Fahrt (T = n • [treduziert – tfreeflow]). Infras verfolgt wegen der unter-610
schiedlichen Datenlage bezüglich Autobahnen und Nicht-Autobahnen je 611
unterschiedliche Ansätze. 612
5.1.1. Autobahnen 613
5.1.1.1 Zwecks Bestimmung der gesamten Stauzeiten auf den Autobah-614
nen zieht Infras in einem ersten Schritt die Staustatistik von Viasuisse bei 615
(Studie Infras 2012, S. 18 -21). Sie bringt bezüglich dieser Daten Vorbe-616
halte an, führt dann aber aus, eine grobe Auswertung der Daten habe die 617
Angaben des Bundesamtes für Strassen (ASTRA) «in etwa» bestätigt. 618
Die eigene Auswertung durch Infras ergibt für das Jahr 2009 folgende 619
«Staustunden nach Ursachen»: Baustelle 1'873, Brand 52, Panne 4, 620
Überlastung 7'997, Unfall 1'810, Unwetter 90, Total 11'826. Anschliessend 621
A-268/2012
Seite 19
spricht Infras von «Stauereignissen», die anhand von «location codes» 622
auf ein grobes Strassennetz gelegt werden müssen, das seinerseits «an-623
hand der ‹location codes› erstellt» worden sei (Studie Infras 2012, S. 20). 624
5.1.1.2 Im folgenden Schritt nimmt Infras eine «Analyse der Zählstellen-625
Daten (‹Online-Daten›)» des ASTRA vor (Studie Infras 2012, S. 21 ff.). 626
Diese Daten weisen aus, wie viel Verkehr welcher Fahrzeugkategorie die 627
jeweilige Zählstelle zu einer bestimmten Zeit mit welcher Geschwindigkeit 628
passierte. Die Einzelfahrzeugmessungen werden aggregiert zu 3-Minu-629
ten-Intervallen und zu zwei Klassen (PW, umfassend Personenwagen mit 630
und ohne Anhänger, Lieferwagen mit und ohne Anhänger/Auflieger und 631
Motorräder; LKW, umfassend Bus/Car, Lastwagen, Lastenzug und Sattel-632
zug, schwere Motorwagen). Aus den derart aggregierten Daten ermittelt 633
Infras die Staudauer, wobei Stau definiert wird als Situation, in welcher 634
«die aktuelle Geschwindigkeit unter 60% einer mittleren oder zulässigen 635
Reisegeschwindigkeit fällt». Für diesen Zweck definiert Infras Zielge-636
schwindigkeiten, wobei nicht von der jeweils zulässigen Höchstgeschwin-637
digkeit, sondern von einer je Zählstelle individuell festgelegten Zielgrösse 638
ausgegangen wird. Diese entspreche jeweils dem Mittelwert aller an der 639
entsprechenden Zählstelle gemessenen Geschwindigkeiten, wobei die 640
Stausituationen durch Weglassen aller Messungen unter 85% des (ers-641
ten) Mittelwertes eliminiert und danach ein neuer Mittelwert gebildet wer-642
de. Die berechneten Zielgeschwindigkeiten lagen gemäss Infras in der 643
Regel unter den zulässigen Reisegeschwindigkeiten. 644
5.1.1.3 Infras nimmt nun auf der Basis der ASTRA-Messungen eine Be-645
rechnung der Stauzeitkosten vor (Studie Infras 2012, S. 30 ff.) und hält 646
fest, die automatischen Verkehrsmessungen des ASTRA liessen nicht nur 647
die Ermittlung der Staudauer, sondern eben auch jene der (gesuchten) 648
Fahrzeugstaustunden zu, da sämtliche der gemäss der oben erwähnten 649
Formel verlangten Parameter vorlägen (Verkehrsstärke, Zeitbedarf pro 650
Streckenabschnitt bei Überlast sowie bei freier Fahrt). Eine Analyse der 651
«Momentangeschwindigkeiten» insbesondere im tieferen Geschwindig-652
keitsbereich habe jedoch gezeigt, dass die effektiven Reisegeschwindig-653
keiten systematisch tiefer lägen als die von den Zählern registrierten 654
«Momentangeschwindigkeiten»; die von den «Messgeräten ausgewiese-655
nen Messgeschwindigkeiten» seien zu hoch. Deshalb erstellt Infras zur 656
Bestimmung der Staugeschwindigkeit ein sog. Fundamentaldiagramm, 657
wobei die Messungen einer bestimmten Zählstelle entlang der Nord-Um-658
fahrung Zürich im Monat März 2010 als Beispiel angegeben werden. 659
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5.1.1.4 Die Darstellung dieser Daten in einem Koordinatensystem zeigt 660
auf der Abszisse die gemessene Quantität (q = Fz/h) und auf der Ordina-661
te die Geschwindigkeit (v = km/h) eines jeden 3-Minuten-Intervalls. Infras 662
hält fest, hieraus lasse sich ein Geschwindigkeitsverlauf ableiten, wofür 663
es allerdings weiterer Annahmen, insbesondere zur maximalen Verkehrs-664
stärke sowie zur Verkehrsdichte bei unterschiedlichen Verkehrsstärken, 665
bedürfe. Die Grafik zeige, dass bei gleicher Quantität (Fz/h) zwei unter-666
schiedliche Geschwindigkeitsbereiche auftreten könnten, nämlich ein hö-667
herer mit fliessendem Verkehr und ein tieferer mit Überlast. Es interessie-668
re jedoch nur, mit welcher mittleren Geschwindigkeit die Fahrzeuge bei 669
Überlast verkehrten. Als irritierend erachtet Infras den Umstand, dass mit 670
zunehmender Verkehrsstärke (Fz/h) die Geschwindigkeit zunimmt. Rele-671
vant für den Überlastbereich sei jedoch nicht die Verkehrsstärke, als viel-672
mehr die Verkehrsdichte (Fz/km). Und mit zunehmender Verkehrsdichte 673
nehme die Geschwindigkeit denn auch tatsächlich ab. 674
5.1.1.5 Gemäss Infras ist nun die Basis gelegt, um für sämtliche Zeitinter-675
valle aller Zählstellen mithilfe der Formel T = n • (treduziert – tfreeflow) die Fahr-676
zeugstaustunden zu ermitteln. Es werden dabei zuerst die Verlustzeiten 677
pro Kilometer berechnet und dann mit den Distanzen der Abschnitte, die 678
dem oben erwähnten Netz («location codes») entnommen sind, multipli-679
ziert. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Verlustzeit, die am Zähl-680
stellenquerschnitt gemessen wurde, für den ganzen Abschnitt gilt (Studie 681
Infras 2012, S. 35). Für das Jahr 2009 berechnet Infras ein Total von 3.65 682
Mio. Staustunden für PW und 0.36 Mio. Staustunden für LKW. 683
5.1.1.6 In der Annahme, dass die Zählstellenabschnitte in der Summe für 684
die Verhältnisse auf dem ganzen schweizerischen Autobahnnetz reprä-685
sentativ sind, rechnet Infras schliesslich die ermittelten Staustunden ent-686
sprechend der Fahrleistung auf das gesamte Autobahnnetz hoch, was für 687
das Jahr 2009 beim LMW (NSV) 12.43 Mio. Fahrzeugstaustunden und 688
beim SMW (SV) 1.08 Mio. ergibt (Studie Infras 2012, S. 39 und S. 46). 689
5.1.1.7 Zur Bestimmung der Stauzeitkosten werden die Stauzeiten mit ei-690
nem Kostensatz multipliziert, welcher für den NSV auf Fr. 32.50 pro Stun-691
de und für den «Güterverkehr» auf Fr. 116.— pro Stunde festgesetzt wird. 692
Damit ergeben sich für das Jahr 2009 Gesamtstauzeitkosten auf den Au-693
tobahnen von Fr. 529 Mio., wovon gemäss Infras Fr. 125 Mio. auf den SV 694
und Fr. 404 Mio. auf den NSV entfallen (Studie Infras 2012, S. 41). 695
696
A-268/2012
Seite 21
5.1.2. «Nichtautobahnen» 697
5.1.2.1 Bezüglich den Stauzeiten auf dem «übrigen Strassennetz» wird in 698
der Studie Infras 2012 zuerst darauf hingewiesen, dass die Datenlage 699
hier deutlich ungünstiger sei als jene betreffend Autobahnen. Neu würden 700
sog. «Speed Profiles» der Firma TomTom beigezogen, welche Aussagen 701
darüber enthielten, wie viel Zeit für das Befahren eines bestimmten Stre-702
ckenabschnitts zu einer bestimmten Zeit aufgewendet werden müsse. Die 703
«Speed Profiles» liefern gemäss Infras den «zeit- und damit verkehrs-704
nachfrageabhängigen Zeitbedarf für die Passierung der verschiedenen 705
Streckenabschnitte des schweizerischen Strassennetzes» (Studie Infras 706
2012, S. 42). Damit könnten Aussagen über den Zeitverlust auf diesen 707
Streckenabschnitten gemacht werden (Studie Infras 2012, S. 10 und 708
S. 42). 709
5.1.2.2 Für die Hochrechnung wird der Datensatz mit der «Nachfrage» 710
gekoppelt, wobei letztere dem Gesamtverkehrsmodell des Kantons Bern 711
entnommen wird (Studie Infras 2012, S. 10). «Stau» wird definiert als Si-712
tuation, bei welcher die mittlere Reisegeschwindigkeit unter 40% der zu-713
lässigen Höchstgeschwindigkeit liegt (also z.B. 32 km/h statt 80 km/h). 714
Alsdann wird angenommen, die Verlustzeiten des SV auf dem Nicht-Auto-715
bahn-Netz lägen bei 2% der Gesamtverlustzeit. Infras geht in der Folge 716
davon aus, dass der LMW (NSV) im Jahr 2009 auf dem «übrigen Stras-717
sennetz» 14.0 Mio. Fahrzeugstaustunden erlitt, der SMW (SV) 0.28 Mio. 718
(Studie Infras 2012, S. 59). Unter Einbezug der bereits für die Autobah-719
nen verwendeten Kostensätze ergeben sich damit für das «übrige Stras-720
sennetz» im Jahr 2009 Stauzeitkosten von Total rund Fr. 453 Mio. Davon 721
trage der NSV rund Fr. 420 Mio., der SV rund Fr. 33 Mio. 722
5.1.3. Total der Stauzeitkosten (Referenzzustand) 723
Für die Autobahnen (Fr. 529 Mio.) und für das übrige Strassennetz 724
(Fr. 453 Mio.) zusammen beziffert Infras die im Jahr 2009 angefallen tota-725
len Stauzeitkosten (NSV und SV) somit auf Fr. 982 Mio. Das Total, das 726
der NSV trägt, beziffert Infras auf Fr. 824 Mio., jenes des SV auf Fr. 158 727
Mio. (Studie Infras 2012, S. 46). 728
5.2. Anteil der vom SV verursachten Stauzeitkosten 729
In einem weiteren Schritt wird in der Studie Infras 2012 nun jener Anteil 730
an Stauzeitkosten berechnet, welcher durch den SV verursacht wird, wo-731
bei auch hier zwischen dem Autobahnnetz und dem übrigen Strassennetz 732
unterschieden wird. 733
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5.2.1. Autobahnnetz 734
5.2.1.1 Für den Bereich des Autobahnnetzes zieht Infras die zuvor ermit-735
telten totalen Stauzeitkosten als «Eckwerte» bei (Studie Infras 2012, 736
S. 47) und macht für jede «typische Stunde» einen Vergleich zwischen 737
der Nachfrage und der Kapazität. Bei der Nachfrage wird nach Fahrzeug-738
kategorien differenziert. Infras schreibt, die stündlichen Verkehrsmengen 739
würden anhand von «Tagesganglinien» bestimmt und zwar differenziert je 740
Zählstelle nach Fahrzeugkategorien und sog. Tagestypen (Werktag, 741
Samstag, Sonntag) sowie nach Monaten und zudem richtungsgetrennt. 742
Die stündliche Verkehrsmenge werde mit der «Leistungsfähigkeit» vergli-743
chen, die aus den Unterlagen des sog. nationalen Personenverkehrsmo-744
dells übernommen werde. 745
5.2.1.2 In einem weiteren Schritt zieht Infras sog. Capacity-Restraint-746
Funktionen bei. Sie enthalten Aussagen über die Zunahme des Zeitbe-747
darfs in Abhängigkeit der Auslastung auf den jeweiligen Strassenab-748
schnitten. Infras macht geltend, im Rahmen ihrer neuen Studie hätten 749
diese nicht vertieft und speziell für die relevanten Stausituationen hätten 750
keine entsprechenden Parameter hergeleitet werden können. Sie seien 751
deshalb «in Anlehnung» an das Personenverkehrsmodell des Eidgenössi-752
schen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation 753
(UVEK) festgelegt worden (Studie Infras 2012, S. 48). Infras weist darauf 754
hin, dass eine Reihe weiterer Annahmen zu treffen sei, namentlich sei 755
festzulegen, mit welchem Faktor Schwerverkehrsfahrzeuge in PWE um-756
zurechnen seien. Infras wendet den Faktor 2.5 an. 757
5.2.1.3 Schliesslich wird ein Zustand mit und ein solcher ohne Belastung 758
durch SV berechnet, wobei die Differenz zwischen den beiden Zuständen 759
als der vom SV verursachte Anteil an den Stauzeitkosten interpretiert 760
wird. Infras hält fest, einen Teil davon trage der SV, einen Teil der NSV. 761
Der letztgenannte Teil stelle den gesuchten Wert dar. Er beträgt gemäss 762
Infras für das Jahr 2009 Fr. 225 Mio. (Studie Infras 2012, S. 49 f.). Weiter-763
gehende Ausführungen, wie sie vom Zustand mit auf jenen ohne SV 764
schliesst, macht Infras nicht. 765
5.2.2. «Übriges Strassennetz» 766
Bezüglich der Verhältnisse auf dem übrigen Strassennetz verzichtet Inf-767
ras auf eine «Modellapplikation», da hier bereits die Gesamtkostenschät-768
zung auf Analogieschlüssen beruhe. Es werde lediglich eine Abschätzung 769
anhand der Relationen bei den Autobahnen gemacht. Dort stünden Stau-770
zeitkosten von Fr. 125 Mio. beim SV solchen von Fr. 225 Mio., welche 771
dem NSV durch den SV verursacht würden, gegenüber. Dies übertragen 772
A-268/2012
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auf den «Nicht-Autobahnbereich» heisse, dass dem NSV weitere rund 773
Fr. 66 Mio. Stauzeitkosten entstünden (Studie Infras 2012, S. 50). 774
5.2.3. Total der durch den SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten 775
Infras kommt gesamthaft zum Schluss, dass der SV im Jahr 2009 dem 776
NSV Stauzeitkosten von Fr. 291 Mio. verursachte (Fr. 225 Mio. plus Fr. 66 777
Mio.; vgl. Studie Infras 2012, S. 59). 778
6. Argumente der Beschwerdeführerin 779
6.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Hochrechnung der gesamten 780
Stauzeitverluste der Studie Infras 2012 stütze sich nicht auf empirisch be-781
legte Staudaten, sondern auf eine Vielzahl von blossen Annahmen und 782
darauf berechneten synthetischen Überlastsituationen. Die in den letzten 783
Jahren deutlich verbesserte Viasuisse-Datenbank als einzige einigermas-784
sen verlässliche empirische Datenquelle für Staus auf Autobahnen werde 785
nicht genutzt, stattdessen würden Daten aus Verkehrsmodellen und öf-786
fentlich nicht zugängliche Informationen der Firma TomTom beigezogen. 787
Ebenso sei die Definition der Begriffe «Stau» und «stockender Kolonnen-788
verkehr» nicht beachtet worden. Autobahnen und Nationalstrassen wür-789
den fälschlicherweise als identisch behandelt und es lägen für das übrige 790
Strassennetz überhaupt keine verlässlichen Daten vor. Das Gesamtver-791
kehrsmodell des Kantons Bern, auf welches sich Infras stütze, beziehe 792
sich nur auf den Personenverkehr und nicht auf den Güterschwerverkehr; 793
das Vorgehen sei deshalb untauglich. Gemäss Beschwerdeführerin geht 794
der Studie Infras 2012 jede Beweiskraft für die abzuklärenden Fragen ab. 795
6.2. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Studie Infras 2012 wei-796
se methodische Fehler auf. Die Hochrechnungen seien bezüglich der er-797
littenen Stauzeitverluste massiv überhöht. Zum einen seien die wissen-798
schaftlichen Erkenntnisse zur Staudynamik nicht berücksichtigt worden; 799
es gebe eine Stau-Aufbau- und eine Stau-Abbau-Phase («Handorgel-800
effekt»). Infras gehe jedoch davon aus, dass der Stau von der ersten bis 801
zur letzten Sekunde in voller maximaler Staulänge wirksam sei, was eine 802
annähernde Verdoppelung zur Folge habe. Ein weiterer Fehler bestehe 803
darin, dass die Staulänge mit der Länge des Abschnitts, in dem der Stau 804
registriert wurde, gleichgesetzt werde, was zu einer weiteren massiven 805
Überhöhung der Ergebnisse führe. Nehme man als Staudauer einen gän-806
gigen Durchschnittswert von etwa einer halben Stunde an, so ergebe sich 807
gemäss der bereits erörterten Staudynamik ein Wert für die Staulänge (L) 808
von ½ h • 7.5 km/h = 3.75 km. Die durchschnittliche Abschnittslänge zwi-809
schen zwei Zählstellen im Schweizer Autobahnnetz habe im Jahr 2009 810
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ziemlich genau 7 km betragen. Die Abschnittslänge sei also nahezu dop-811
pelt so gross wie die ergebnisrelevante Staulänge. Allein damit (nicht be-812
rücksichtigte Staudynamik und Gleichsetzen von Staulänge mit Ab-813
schnittslänge) erfolge eine vierfache Überhöhung der zugrunde gelegten 814
Stauzeitverluste. Schon dies habe zur Folge, dass die von Infras ange-815
nommenen Stauzeitverluste von 26.5 Mio. Fahrzeugstunden pro Jahr 816
beim NSV und 1.36 Mio. beim SV durch vier geteilt werden müssten, was 817
bei Kostenansätzen von Fr. 31.10 (statt Fr. 32.50) für den NSV bzw. 818
Fr. 116.— für den SV zu Stauzeitverlustkosten im Jahr 2009 von ca. 819
Fr. 206.0375 Mio. (beim NSV) bzw. Fr. 39.44 Mio. (beim SV) führe. 820
6.3. Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin die Annahme übersetzter 821
Staugewichtungsfaktoren durch Infras. Gehe man von einem Staugewich-822
tungsfaktor der Fahrzeuge des NSV von 1.0 aus, müsse bei den Fahr-823
zeugen des SV ein Staugewichtungsfaktor von 2.0 angenommen werden, 824
da diese Fahrzeuge länger seien und eine geringere Fahrdynamik auf-825
wiesen und so einen kausalen Beitrag zum Stau leisteten, der doppelt so 826
hoch sei wie derjenige der Fahrzeuge des NSV. Der Faktor 2.0 entspre-827
che dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis. Infras aber verwende 828
den Faktor 2.5, was zu einer weiteren Überhöhung der Werte um ca. 30% 829
führe. 830
6.4. 831
6.4.1. Die Beschwerdeführerin hält sodann fest, eine Internalisierung ex-832
terner Kosten könne nur dann über eine Abgabe erfolgen, wenn dem 833
Verursacher nicht bereits selber unmittelbar zu seinen Lasten gehende 834
Kosten durch die Aktivität entstanden seien, welche die negativen exter-835
nen Effekte bewirke. Die am Stau beteiligten Verkehrsteilnehmer verur-836
sachten sich die Stauzeitverluste gegenseitig, indem sie durch ihre blosse 837
physische Anwesenheit am gleichen Ort und zur gleichen Zeit ein Ver-838
kehrssystem kapazitätsmässig gemeinsam überlasteten. Sie stünden sich 839
wechselseitig im Weg und führten sich gegenseitig (übers Kreuz) Stau-840
zeitverluste zu. So verursache der im Sinne der LSVA als «Verursacher-841
kollektiv» betrachtete SV dem «Opferkollektiv» NSV Stauzeitverluste, 842
doch verursache in den gleichen Stauvorgängen der NSV dem SV eben-843
falls Stauzeitverluste. Letztere würden in der Kosten-Ertrags-Rechnung 844
des SV als effektive Stauzeitverlustkosten aufscheinen und somit in ihrem 845
frankenmässigen Umfange eine Internalisierung der vom NSV dem SV 846
verursachten Stauzeitverluste darstellen. Demzufolge stelle nur ein allfäl-847
liger Überschuss der vom SV dem NSV verursachten Stauzeitverlustkos-848
ten über die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitverlustkosten eine 849
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externe Kostenkategorie dar, die auch lediglich im Umfang dieses Über-850
schusses in die LSVA-Rechnung der externen Kosten einbezogen wer-851
den dürfe. 852
6.4.2. Dem stehe übrigens nicht entgegen, dass gemäss Bundesgericht 853
bzw. gemäss einer Asymmetrie im Gesetz die vom NSV dem SV verur-854
sachten Stauzeitverlustkosten irrelevant seien, denn diese Aussage des 855
Bundesgerichts betreffe nur die unbestreitbare Tatsache, dass die vom 856
NSV verursachten negativen externen Staueffekte mangels gesetzlicher 857
Grundlage nicht zu einer Abgabe zu Lasten des NSV führten. Die Asym-858
metrie des Gesetzes, wonach nur negative Externalitäten des SV mit ei-859
ner Abgabe belastet werden könnten, nicht aber negative Externalitäten 860
des NSV, habe das Bundesgericht bereits im Urteil 2C_800/2009 vom 861
19. April 2010 (E. 5.5) festgestellt und in seinen Erwägungen aus morali-862
scher Sicht zumindest als fragwürdig klassiert. Dies lasse letztlich den 863
Schluss zu, dass die vom Gesetzgeber gewollte Ungleichbehandlung der 864
Verkehrsteilnehmer nicht weiter verstärkt werden sollte. 865
6.4.3. Die positiven externen Effekte des SV, das heisst dessen volkswirt-866
schaftlicher Nutzen, werde im Übrigen vom UVEK LSVA-rechtlich als irre-867
levant betrachtet mit der Begründung, diese Effekte kämen den Schwer-868
verkehrsunternehmen auf der Ertragsseite als Vorteile unmittelbar zugute, 869
sie seien also bereits internalisiert. Für die negativen Effekte muss nun 870
gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin das Gleiche gelten: Es gehe 871
nicht an und verletzte das Willkürverbot von Art. 9 BV, wenn die positiven 872
externen Effekte des SV als internalisiert und LSVA-irrelevant betrachtet 873
würden, gleichzeitig aber die negativen externen Effekte (Stauzeitverlust-874
kosten) als nichtinternalisiert und LSVA-relevant betrachtet würden, ob-875
wohl die gleichen Staus den Schwerverkehrsunternehmen erhebliche 876
Kosten (Aufwand) verursachten. Daraus folge, dass die vom SV dem 877
NSV verursachten Stauzeitverlustkosten insoweit als internalisiert qualifi-878
ziert werden müssten, als der SV seinerseits bei den gleichen Stauvor-879
gängen vom NSV verursachte Stauzeitverlustkosten erleide. 880
6.5. Der prozentuale Anteil des SV an den gesamten Fahrzeugstaustun-881
den des Jahres 2009 betrage 4.9%, jener des NSV 95.1%. Nun müsse 882
der SV um den Gewichtungsfaktor 2.0 (nicht 2.5, vgl. oben E. 6.3) zu Las-883
ten des SV korrigiert werden, was unter Berücksichtigung einer Aufrech-884
nung ins Hundert zu einem Kausalanteil des SV von 9.3% und einem sol-885
chen des NSV von 90.7% führe. Unter Einbezug des Totals der vom NSV 886
im Jahr 2009 erlittenen Stauzeitverlustkosten von Fr. 206.0375 Mio. ergibt 887
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Seite 26
dies gemäss Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 19.1615 Mio. Er 888
stelle die vom SV dem NSV verursachten Zeitverlustkosten dar. Nun 889
müsse berücksichtigt werden, dass im Jahr 2009 eben auch der NSV und 890
zwar mit einem Kausalanteil von 90.7% zu den vom SV erlittenen Stau-891
zeitkosten von Fr. 39.44 Mio. beigetragen habe, dass also der NSV dem 892
SV Stauzeitverlustkosten von Fr. 35.772 Mio. verursacht habe. 893
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verursachte der NSV dem SV im 894
Jahr 2009 damit gesamthaft um Fr. 16.61 Mio. höhere Stauzeitverlustkos-895
ten als der NSV wegen des SV erlitt (Fr. 35.772 Mio. minus Fr. 19.1615 896
Mio.). Der Saldo ergebe also keinerlei Überschuss der externen Stauef-897
fekte des SV über die ihm durch den NSV aufgebürdeten und in der Kos-898
ten-Ertrags-Rechnung des SV enthaltenen Stauzeitverlustkosten, so dass 899
die gesamten externen Staueffekte des SV im Jahr 2009 als internalisiert 900
gelten müssten. Wegen der unmittelbaren, sofortigen und faktischen In-901
ternalisierung durch die gleichen Stauprozesse dürfen damit nach Ansicht 902
der Beschwerdeführerin für das Jahr 2009 dem SV keinerlei Stauzeitver-903
lustkosten zu den externen Kosten aufgerechnet werden. 904
6.6. Die Beschwerdeführerin kommt zum Schluss, dass selbst dann, 905
wenn man die ihrer Ansicht nach überhöhten Werte gemäss der Studie 906
Infras 2012 beiziehe, keine LSVA-relevanten externen Stauzeitkosten ent-907
stünden. Und selbst wenn darüber hinaus auch die ihrer Ansicht nach be-908
reits erfolgte Internalisierung der Stauzeiten vernachlässigt würde, resul-909
tiere lediglich der Betrag von Fr. 93.939 Mio., welcher der SV dem NSV 910
verursache. Damit aber bestehe immer noch eine massive Überdeckung. 911
7. Beurteilung im Lichte der Vorgaben des Bundesgerichts 912
7.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorliegenden Verfahren zu 913
prüfen, ob sich die OZD im Rahmen der Berechnung der Stauzeitkosten 914
an die Vorgaben des Bundesgerichts gehalten hat (oben E. 3.3). 915
7.2. Ohne Weiteres kann festgehalten werden, dass die erste Vorgabe 916
des Bundesgerichts – sie betrifft die Anwendung der Sichtweise «Ver-917
kehrsart» – im Bereich der Berechnung der gesamten Stauzeitkosten ein-918
gehalten wurde (oben E. 3.3/i). Die OZD hatte bereits im Rahmen der 919
Studie Ecoplan/Infras 2010 diese Sichtweise eingenommen, nachdem 920
das Bundesgericht dies mit Urteil 2C_800/2009 vom 19. April 2010 ange-921
ordnet hatte. Mit der nunmehr von ihr eingereichten (neuen) Studie Infras 922
2012 leistet die OZD der bundesgerichtlichen Vorgabe grundsätzlich wie-923
derum Folge, wobei nachfolgend im Detail auf die Umsetzung einzuge-924
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Seite 27
hen sein wird. Im Übrigen hat auch ProgTrans in ihrer Studie 2011 wie 925
auch im Rahmen der im vorliegenden Verfahren eingereichten Studie die 926
Sichtweise «Verkehrsart» umgesetzt, wenn auch unter Nennung substan-927
tieller und berechtigter Kritik an der Anordnung des Bundesgerichts (oben 928
E. 3.1). 929
7.3. Ebenfalls erfüllt ist die Vorgabe, dass bei der Ermittlung von Kosten, 930
die in Zusammenhang mit Stauzeiten entstehen, auch nicht verkehrs-931
bedingte Staus mitzuberücksichtigen sind (oben E. 3.3/v). Infras hat im 932
Rahmen der Berechnung der gesamten Stauzeiten nicht darauf abge-933
stützt, welche Ursache zu welchem Stau führt, sondern ein Modell gebil-934
det, das mögliche (tfreeflow) mit tatsächlich gemessenen Geschwindigkeiten 935
(treduziert) vergleicht und hat damit – wie vom Bundesgericht verlangt – 936
nicht danach unterschieden, ob die tatsächlich gemessenen Geschwin-937
digkeiten verkehrsbedingt oder aus einem anderen Grund reduziert sind 938
(oben E. 5; vgl. aber auch nachfolgend E. 9.2). 939
7.4. Eine weitere Vorgabe des Bundesgerichts betrifft den Vergleich zwi-940
schen einer Situation ohne und einer solchen mit SV, wobei die Belastung 941
durch den SV als Spitzenlast berücksichtigt werden soll (E. 3.3/iii). In die-942
sem Zusammenhang machen die Verfasser der Studie Infras 2012 gel-943
tend, es sei offenkundig, dass unter Annahme sonst gleichbleibender 944
Rahmenbedingungen die bundesgerichtliche Vorgabe zwangsläufig zu ei-945
ner höheren Belastung des SV führe (Studie Infras 2012, S. 15). Infras 946
übersieht allerdings, dass das Bundesgericht weitere Vorgaben bezüglich 947
der Berechnung der Stauzeitkosten, aber auch bezüglich den Grundlagen 948
machte und insbesondere festhielt, dass Zweifel an der Richtigkeit der bei 949
der Ermittlung der Grundlagen verwendeten Parameter und demzufolge 950
an der Schlüssigkeit der daraus berechneten Stauzeitkosten bestünden 951
und dass nur Kostenbereiche zu erfassen sind, für deren Bestimmung zu-952
verlässige Methoden und Grundlagendaten verfügbar seien und dass die 953
Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV entstehen und welche nicht 954
beim SV selber anfallen, mitzuberücksichtigen seien (oben E. 2.6). 955
7.5. Zwecks Umsetzung der Anordnung, eine Situation ohne SV mit einer 956
solchen mit SV zu vergleichen, hat Infras zuerst einen Referenzzustand 957
(mit SV und NSV) berechnet und kam dabei auf Fahrzeugverlustzeiten 958
von total rund 27.9 Mio. Fahrzeugstunden, wobei 26.5 Mio. auf den NSV 959
und 1.36 Mio. auf den SV entfielen und dem NSV total Fr. 824 Mio., dem 960
SV total Fr. 158 Mio. Stauzeitkosten entstanden. Der Referenzzustand für 961
das Jahr 2009 umfasst damit total Stauzeitkosten von Fr. 982 Mio. Die 962
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Prüfung der Frage, ob die OZD bzw. letztlich der Bundesrat mit der Satz-963
erhöhung und Abklassierung die bundesgerichtliche Vorgabe bezüglich 964
Hinzutreten des SV als Spitzenlast umgesetzt hat, soll nun unter der Hy-965
pothese erfolgen, dass der Referenzzustand korrekt berechnet wurde und 966
das sog. Stauzeit-Mengengerüst (26.5 Mio. Fahrzeugstunden beim NSV 967
und 1.36 Mio. beim SV) korrekt ist. 968
7.6. Das vom Bundesgericht verlangte Hinzutreten des SV als Spitzenlast 969
kann grundsätzlich auf zwei Arten erfolgen, nämlich in der Form einer 970
Schichtung (vgl. nachfolgend E. 7.6.1 und E. 7.6.2) oder einer Mischung 971
(vgl. nachfolgend E. 7.6.3). Geht man zusammen mit dem Bundesgericht, 972
der OZD, der Beschwerdeführerin sowie Infras und ProgTrans davon aus, 973
dass ein Strassensystem immer eine beschränkte Kapazität aufweist und 974
diese Kapazität durch verschiedene Ursachen (Unfälle, Wetter, Bau-975
stellen etc.) weiter abnimmt, so lässt sich dies stark vereinfacht mit einer 976
Sanduhr vergleichen, deren Verengung die beschränkte Kapazität und 977
sämtliche Stauursachen abbildet. Es wird nun angenommen, dass die 978
Sanduhr mit zwei Arten von Sandkörnern, nämlich roten und schwarzen, 979
gefüllt ist. Abgesehen von der Farbe bestehen jedoch zunächst keine Un-980
terschiede. 981
7.6.1. Im ersten Versuch wird gemessen, wie viel Zeit erforderlich ist, bis 982
die roten Sandkörner (alle Fahrzeuge des NSV) durch die Verengung ge-983
flossen sind. Es wird angenommen, dass sich bei diesem Versuch keine 984
schwarzen Sandkörner in der Sanduhr befinden. 985
7.6.2. Nun werden die schwarzen Sandkörner (alle Fahrzeuge des SV) 986
«als Spitzenlast» hinzugefügt. Dies geschieht, in dem sie auf die roten 987
Sandkörner aufgeschichtet werden (zweiter Versuch). Wird die Sanduhr 988
nun wieder gestartet, werden zuerst die roten Sandkörner durch die Ver-989
engung fliessen, hierfür aber nicht mehr Zeit benötigen als im ersten Ver-990
such, bei dem sich ausschliesslich rote Sandkörner in der Sanduhr befan-991
den. Es kommt für die roten Sandkörner mit anderen Worten nicht darauf 992
an, was nach ihnen als Spitzenlast durch die Verengung fliesst. In diesem 993
Versuch ist die vom SV dem NSV verursachte Stauzeit deshalb null. Hin-994
gegen erleiden die schwarzen Sandkörner (SV) erhebliche, von den roten 995
Sandkörnern (NSV) verursachte Stauzeiten, da sie warten müssen, bis 996
der rote Sand durchgeflossen ist, bevor sie selber durchfliessen können. 997
Das beschriebene Vorgehen (zweiter Versuch, rote/schwarze Sandkörner 998
geschichtet) hat das Bundesgericht mit seiner Anweisung, der SV trete 999
A-268/2012
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als Spitzenlast hinzu, nicht gemeint. So geht das Bundesgericht selber 1000
davon aus, dass sich SV und NSV gegenseitig Stauzeitkosten verursa-1001
chen, hat es doch eine Zuordnung nach Kausalitäten verlangt und festge-1002
halten, dass es nicht nur vom SV dem NSV, sondern gleichzeitig auch 1003
vom NSV dem SV verursachte Stauzeitkosten gibt, die das Bundesge-1004
richt dann allerdings für irrelevant erklärt (2C_751/2010 vom 17. Dezem-1005
ber 2011 E. 3.4). Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits in BGE 1006
136 II 337 (E. 5.5) ausdrücklich festgehalten, dass allein dem SV (im 1007
Rahmen seines Verursacheranteils) Stauzeitkosten angelastet werden 1008
und nicht auch den übrigen Fahrzeugkategorien, welche jedoch ebenfalls 1009
zur Entstehung von Staus und entsprechenden Folgekosten (u.a. auch 1010
zulasten des SV) beitrügen. Schliesslich ist festzuhalten, dass an sich be-1011
reits die bundesgerichtliche Anordnung der Sichtweise «Verkehrsart» eine 1012
Mischung von SV und NSV zwingend voraussetzt und eine Schichtung 1013
ausschliesst. 1014
7.6.3. Es wird deshalb ein dritter Versuch angestellt, bei welchem die ro-1015
ten Sandkörner mit den schwarzen gemischt werden, wie dies in der Rea-1016
lität auch stattfindet. Allerdings wird bei diesem Versuch die Menge der 1017
schwarzen Sandkörner um den Faktor 2 bzw. 2.5 erhöht, wobei der 1018
Grund dafür vorerst keine Rolle spielt. Das Hinzutreten als Spitzenlast be-1019
steht hier darin, dass angenommen wird, die Durchfliesszeit steige im 1020
Verhältnis zur Menge der Sandkörner überproportional, wovon auch 1021
ProgTrans (vgl. etwa Studie ProgTrans 2012, S. 39) wie auch Infras (vgl. 1022
etwa Studie Infras 2012, S. 48) ausgehen, deren Capacity-Re-1023
straint-Funktionen jeweils ein überproportionales Ansteigen der Stauzei-1024
ten in Abhängigkeit der Verkehrsmenge ausdrücken. Man könnte es auch 1025
so beschreiben, dass mit steigender Menge durchfliessenden Sandes die 1026
Verengung der Sanduhr modifiziert wird. Die OZD weist auf S. 7 ihrer 1027
Stellungnahme vom 10. August 2012 denn auch zu Recht darauf hin, 1028
dass durch das Hinzutreten der Fahrzeuge des SV eine überproportio-1029
nale Stauwirkung erfolge, die Zunahme an Staustunden bei zunehmender 1030
Verkehrsmenge also nicht linear verlaufe. Allerdings übersieht die OZD, 1031
dass im «gemischten» Zustand – und ein solcher ist wie gezeigt für die 1032
Sichtweise «Verkehrsart» zwingend – dauernd auch rote Sandkörner hin-1033
zutreten, die den schwarzen mit zunehmender Menge ebenfalls überpro-1034
portional zunehmende Stauzeitkosten verursachen. Die von der OZD vor-1035
gebrachte überproportionale Stauwirkung wirkt deshalb stets auf beide 1036
Seiten, wobei aufgrund der höheren Anzahl an Fahrzeugen des NSV die 1037
von ihm verursachten Stauzeitkosten mit zunehmendem Verkehr weit 1038
stärker zunehmen als jene, welche der SV dem NSV zufügt. 1039
A-268/2012
Seite 30
7.6.4. Keine Option ist, zunächst für das Festlegen des Referenzzustan-1040
des von einem Mischverhältnis SV/NSV auszugehen, dann aber für die 1041
Aufteilung auf die Teilkollektive SV und NSV wiederum eine Schichtung 1042
anzunehmen, wie dies Infras ganz offensichtlich macht. Fällt man beim 1043
Festlegen, welche Verkehrsart (rote oder schwarze Sandkörner) der an-1044
deren welche Stauzeiten verursacht, zurück in ein Modell mit einer 1045
Schichtung, fallen damit nämlich sachlogisch auch die vom NSV durch 1046
Hinzutreten des SV erlittenen Stauzeiten in sich zusammen (vgl. erster 1047
und zweiter Versuch). Zur Illustration sei ein weiteres Beispiel angefügt: 1048
SV und NSV sind je Faktoren grösser null, die gegenseitig (Multiplikation) 1049
das Produkt «Stauzeit» generieren (NSV • SV = X). Wird nun aber zuerst 1050
isoliert die Menge NSV, dann die Menge SV hinzugefügt, verkehrt mit an-1051
deren Worten zuerst nur NSV (NSV • 0 = 0), dann nur SV (SV • 0 = 0), lä-1052
ge in beiden Fällen kein relevanter, gegenseitig verursachter Stau vor. Es 1053
käme einem nicht zulässigen Methodendualismus gleich, würde zuerst 1054
zur Generierung von Stauzeiten eine gegenseitige Verursachung voraus-1055
gesetzt und so getan, als verkehrten SV und NSV gemischt bzw. gemein-1056
sam auf dem Verkehrsträger Strasse (Sichtweise «Verkehrsart»), würde 1057
dann aber für das Zuteilen der Stauzeiten dies wiederum aufgehoben. 1058
Die vom Bundesgericht zwingend auferlegte Sichtweise «Verkehrsart» ist 1059
mit anderen Worten sowohl beim Festlegen des Referenzzustandes (Be-1060
stimmung der totalen Stauzeitkosten) als auch hernach bei der höchst-1061
richterlich angeordneten Verteilung auf die Teilkollektive SV und NSV 1062
«nach Massgabe ihrer Verursacheranteile» zu berücksichtigen. Das Bun-1063
desgericht kann somit unter der Vorgabe, dass der SV als Spitzenlast hin-1064
zutrete, wie erwähnt nur gemeint haben, dass stets von einem Zustand 1065
rot/schwarz bzw. NSV/SV gemischt ausgegangen wird und dann von die-1066
ser höchstmöglichen Belastung auf die tiefere Belastung (nur NSV) zu-1067
rückgerechnet wird. Gerade dies aber hat Infras nicht gemacht, sondern 1068
im zweiten Zustand den SV mit dem Faktor 0 eingesetzt (vgl. Infras 2012, 1069
S. 49). 1070
7.7. Es ist festzuhalten, dass das Bundesgericht mit dem Hinzutreten des 1071
SV als Spitzenlast nicht gemeint haben kann, dass zuerst nur der NSV, 1072
dann der SV durch ein kapazitätsmässig beschränktes System fliesst. 1073
Das Bundesgericht würde damit der eigenen Vorgabe bezüglich der 1074
Sichtweise «Verkehrsart» widersprechen. Auch der umgekehrte Fall, dass 1075
zuerst der SV, dann der NSV durchfliessen soll, kommt nicht in Betracht, 1076
da auch dort die Sichtweise «Verkehrsart» nicht umgesetzt wäre. Das 1077
Bundesgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass – wie in der Reali-1078
tät auch – SV und NSV gemischt verkehren, und zwar logischerweise ab 1079
A-268/2012
Seite 31
der ersten Sekunde, in der ein Verkehrsaufkommen besteht. Erst so kann 1080
die Anordnung des Bundesgerichts erfüllt werden, wonach der dem SV 1081
anzulastende Stauzeitkostenanteil im Rahmen der massgeblichen Verur-1082
sacherquote zu ermitteln sei und die Zeitkosten durch Strassenstaus – 1083
schematisch und approximativ quantifiziert – den Teilkollektiven SV und 1084
NSV nach Massgabe ihrer Verursacheranteile (oben E. 3.3/ii) zugeordnet 1085
werden müssen. Damit ist auch gesagt, dass das Bundesgericht unter 1086
dem Hinzutreten als Spitzenlast nicht verstanden haben will, dass einzig 1087
der SV (die schwarzen Sandkörner) überproportional Stauzeitkosten ver-1088
ursachen, denn damit würde die zwingende Voraussetzung für das Be-1089
rechnen von Stauzeitkosten im Rahmen der Sichtweise «Verkehrsart» 1090
nicht nur in Frage gestellt, sondern gerade wieder beseitigt. 1091
7.8. Damit aber bleibt fraglich, wie vom Total der vom NSV erlittenen 1092
Stauzeitkosten auf die Situation gänzlich ohne SV geschlossen werden 1093
kann, wie dies das Bundesgericht ausdrücklich verlangt. Abgelehnt wer-1094
den muss wie gezeigt eine Schichtung (zuerst die roten, dann die schwar-1095
zen Sandkörner, was Infras in der neuen Studie vorschlägt), was der bun-1096
desgerichtlichen Vorgabe (Sichtweise «Verkehrsart») wie mehrfach er-1097
wähnt widerspricht und im Übrigen auch den Gesetzen der Logik nicht 1098
standhält. Ausdrücklich abgelehnt hat das Bundesgericht im Urteil 1099
2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 (E. 3.6.2) den von Infras früher 1100
verwendeten Vergleich zweier Mischverhältnisse (NSV : SV [ungewichtet] ver-1101
glichen mit dem fiktiven Zustand NSV : SV [gewichtet mit Faktor 2 bzw. 2.5]), wobei 1102
hierzu festzuhalten ist, dass anders als in der Situation, in welcher die 1103
schwarzen Sandkörner gänzlich weggelassen werden, bei diesem Vorge-1104
hen die logische Voraussetzung für gegenseitig verursachten Stau im-1105
merhin noch erfüllt war. Dieses Modell hat das Bundesgericht aber wie er-1106
wähnt ausdrücklich abgelehnt, indem es festhielt, dass es nicht darum 1107
gehe, dem SV bloss jene Kosten als Kosten zulasten der Allgemeinheit 1108
zu überbürden, welche auf die – gemessen am einzelnen Fahrzeug im 1109
Verhältnis zu Personenwagen – intensivere Inanspruchnahme der Infra-1110
struktur («gesteigerter Gemeingebrauch») zurückgehe (oben E. 3.3/vi). 1111
Vom Bundesgericht auch nicht zugelassen wurde die von ProgTrans vor-1112
geschlagene stochastische Verteilung. 1113
7.9. So bleibt als mögliche Lösung im Rahmen der bundesgerichtlichen 1114
Vorgaben allein jene übrig, wonach von den tatsächlich vom NSV erlitte-1115
nen Stauzeiten, die aufgrund der Berechnungen von Infras bekannt sind 1116
(Fr. 824 Mio.; oben E. 5.1.3), entsprechend dem Stauinvolvierungsgrad 1117
des SV bzw. des NSV auf die Verursacherquote geschlossen wird. Ge-1118
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Seite 32
sucht ist nämlich, wie mehrfach erwähnt, welche Stauzeiten bzw. Stau-1119
zeitkosten der SV dem NSV verursacht; gesucht ist mit anderen Worten 1120
ein kausaler Anteil (vgl. die bundesgerichtliche Vorgabe, wonach eine Zu-1121
ordnung der Stauzeitkosten an die Teilkollektive nach Massgabe ihrer 1122
Verursacheranteile zu erfolgen hat). Um erneut das Bild der Sandkörner 1123
zu verwenden, kann man festhalten, dass bekannt ist, wie lange der 1124
Durchlauf der gesamten Sandmenge dauert und welche Stauzeitkosten 1125
die roten und schwarzen Sandkörner je einzeln als Teilkollektiv erleiden. 1126
Noch nicht bekannt ist aber, welcher Anteil an den vom Teilkollektiv der 1127
roten Sandkörner (NSV) erlittenen Stauzeitkosten der SV verursacht. Weil 1128
der SV und der NSV aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgabe «Ver-1129
kehrsart» zwingend immer gemischt verkehren, werden nun die vom NSV 1130
gesamthaft erlittenen Stauzeitkosten nach Anteil der von den roten bzw. 1131
schwarzen Sandkörner erlittenen Stauzeiten aufgeteilt. In diesem Aus-1132
mass sind nämlich SV bzw. NSV in den Stau involviert. Nicht berücksich-1133
tigt wird bei diesem Vorgehen zwar, dass mit steigender Gesamtverkehrs-1134
menge der Anteil des NSV an den verursachten Stauzeiten bzw. Stauzeit-1135
kosten weit überproportional steigt. Dies soll jedoch, weil das Bundesge-1136
richt das Hinzutreten als Spitzenlast verlangt, vernachlässigt werden. Es 1137
soll, wie gezeigt, linear von der bekannten Situation mit SV als Spitzen-1138
last (sog. Referenzzustand) auf eine Situation gänzlich ohne SV gerech-1139
net werden. Das beschriebene Vorgehen (Beizug des Stauinvolvierungs-1140
grades) stellt wie erwähnt die einzige Möglichkeit dar, die beiden normati-1141
ven Vorgaben des Bundesgerichts (Sichtweise «Verkehrsart» und Hinzu-1142
treten des SV als Spitzenlast) gleichzeitig umzusetzen, ohne dabei die lo-1143
gischen Voraussetzungen der Sichtweise «Verkehrsart», wonach sich SV 1144
und NSV gegenseitig Stau verursachen, aufzuheben. 1145
7.10. Die rechnerische Umsetzung des eben Gesagten ergibt Folgendes: 1146
Ausgehend von den bekannten bzw. von Infras errechneten totalen Stau-1147
zeitkosten, welche der NSV erlitt (Fr. 824 Mio. im Jahr 2009), wird be-1148
rechnet, wie viel sich der NSV hiervon selber und wie viel ihm der SV zu-1149
gefügt hat. Bei einem logisch zwingend vorausgesetzten Mischverhältnis 1150
(Sichtweise «Verkehrsart») kann dies wie erwähnt unter Beizug des 1151
ebenfalls bekannten Stauinvolvierungsgrades berechnet werden (Verhält-1152
nis der vom SV erlittenen zu den vom NSV erlittenen Stauzeiten). Auf-1153
grund der von Infras errechneten Fahrzeugstaustunden von 26.5 Mio. im 1154
Jahr 2009 beim NSV und 1.36 Mio. beim SV ergibt sich ein ungewichteter 1155
Stauinvolvierungsgrad des SV von rund 4.9% (entsprechend 1.36 : [26.5 1156
+ 1.36]). 1157
A-268/2012
Seite 33
7.11. Zu berücksichtigen ist nun noch die Tatsache, dass Fahrzeuge des 1158
SV regelmässig grösser, länger und weniger dynamisch sind als solche 1159
des NSV. Hierfür wird der Anteil schwarzer Sandkörner an der Gesamt-1160
menge gewichtet, das heisst, die qualitativen Unterschiede des SV zum 1161
NSV werden quantitativ abgebildet (1 Fahrzeug des SV entspricht 2.5 1162
Fahrzeugen des NSV, wobei auf den von Infras verwendeten Faktor 2.5 1163
noch einzugehen sein wird [nachfolgend E. 9.1]). Der gewichtete Stauin-1164
volvierungsgrad des SV beträgt 11.37% (entsprechend [100 • {2.5 • 1.36}] 1165
: [26.5 + {2.5 • 1.36}]). 1166
7.12. Von den Stauzeitkosten von Fr. 824 Mio., die dem NSV entstehen, 1167
verursacht ihm demnach der SV rund deren 11.37%. Bei einem Zustand 1168
ohne SV wären also die vom NSV getragenen Stauzeitkosten um 11.37% 1169
tiefer, sie lägen bei rund 88.63% (Fr. 730.31 Mio.). Das Total der Stauzeit-1170
kosten, welche der SV dem NSV verursacht, liegt damit basierend auf 1171
den eigenen Zahlen von Infras, aber nach korrekt bzw. nach den Vorga-1172
ben des Bundesgerichts durchgeführter Berechnung, bei rund Fr. 93.69 1173
Mio. (= 11.37% • Fr. 824 Mio.). Wie erwähnt erfolgt diese Berechnung un-1174
ter der Annahme, dass die Zahlen von Infras im Übrigen zutreffen. 1175
8. 1176
Es bleibt zu prüfen, ob die Vorgabe des Bundesgerichts erfüllt ist, wonach 1177
die Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV entstehen und welche 1178
nicht beim SV selber anfallen, mitberücksichtigt sind (oben E. 3.3/iv). Es 1179
ist weiter zu prüfen, ob bei der ebenfalls bundesgerichtlich angeordneten 1180
Zuteilung der Stauzeitkosten auf die Teilkollektive SV und NSV (nach 1181
Massgabe ihrer Verursacheranteile) von der Irrelevanz der vom NSV dem 1182
SV verursachten Stauzeitkosten ausgegangen wurde (oben E. 3.3/ii). 1183
8.1. Fliessen, wie gezeigt, tatsächlich und aufgrund der vom Bundesge-1184
richt angeordneten und zwingend zu berücksichtigenden Sichtweise 1185
«Verkehrsart» zwei unterschiedliche, miteinander vermischte Teilmengen 1186
durch eine Verengung, so entstehen bei dieser Sichtweise logisch zwin-1187
gend vier Gruppen (oben E. 4.2; vgl. auch Studie ProgTrans 2011, Teilbe-1188
richt 1, S. 28). Jene Gruppe, welche die vom SV dem NSV verursachten 1189
Stauzeiten umfasst, wurde bereits behandelt (oben E. 7). Einzugehen 1190
bleibt auf die übrigen drei Gruppen. 1191
 Dass die Stauzeitkosten, welche sich der SV selber verursacht (SV an 1192
SV), nicht über die LSVA zusätzlich dem SV angelastet werden kön-1193
nen, ist ohne Weiteres klar. Es handelt sich hier nicht um externe, son-1194
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Seite 34
dern um interne Kosten des SV. Es ginge nicht an, dem SV nochmals 1195
Kosten aufzubürden, die er bereits selber trägt, weil er sie sich selber 1196
verursacht. 1197
 Ebenfalls klar ist, dass Stauzeitkosten, welche sich der NSV selber 1198
verursacht (NSV an NSV), nicht dem SV angelastet werden können. 1199
Hier handelt es sich um interne Kosten des NSV. Der SV kann nicht 1200
deshalb zusätzlich finanziell belastet werden, weil sich die Fahrzeuge 1201
des NSV selber Stauzeiten zufügen. 1202
8.2. Fraglich ist hingegen, wie mit der Menge der vom NSV dem SV ver-1203
ursachten Stauzeitkosten umzugehen ist. Das Bundesgericht gibt hier als 1204
verbindliche Weisung vor, es sei von deren Irrelevanz auszugehen. Klar 1205
ist, dass die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten nicht dem 1206
SV angelastet werden können, denn sie werden nicht von ihm verursacht, 1207
sondern – gerade umgekehrt – ihm zugefügt. Die vom NSV dem SV zu-1208
gefügten Stauzeitkosten können nun in solcher Weise als irrelevant be-1209
trachtet werden, als dass sie als nicht existent behandelt und damit dem 1210
Teilkollektiv SV auch nicht «gutgeschrieben» werden (so geschehen in 1211
der obigen Berechnung, E. 7). Die Beschwerdeführerin aber verlangt, 1212
dass die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten berücksichtigt 1213
werden. Da nämlich in den gleichen Stauereignissen sowohl der SV dem 1214
NSV wie auch der NSV dem SV Stauzeitkosten zufügten, seien die vom 1215
NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten bereits in der Kostenrechnung 1216
des SV enthalten und damit in diesem Umfang vollumfänglich und direkt 1217
sowie aufgrund der gleichen Stauereignisse internalisiert. Im Sinne des 1218
LSVA-Rechts dürfe nur ein allfälliger Überschuss der vom SV dem NSV 1219
verursachten Stauzeitkosten über die vom NSV dem SV bei den gleichen 1220
Ereignissen zugefügten Kosten als externe Kosten abgaberechtlich auf-1221
gerechnet werden (oben E. 6.4.1). Man könne im Übrigen nicht, wie es 1222
die Beschwerdegegnerin tue, einerseits den externen Nutzen des SV voll-1223
umfänglich mit der Begründung nicht berücksichtigen, er figuriere bereits 1224
auf der Ertragsseite der Erfolgsrechnungen des SV und sei damit bereits 1225
direkt internalisiert, andererseits aber im Widerspruch dazu externe Stau-1226
zeitkosten für die Abgabebemessung aufrechnen, die bereits nachweis-1227
bar auf der Kostenseite der Erfolgsrechnungen des SV aufgeführt seien. 1228
8.3. 1229
8.3.1. Das Bundesgericht hat in BGE 136 II 337 (E. 5.5) festgehalten, als 1230
extern würden nach der gesetzlichen Konzeption der LSVA sämtliche vom 1231
SV verursachten und nicht gedeckten Kosten erscheinen, die ausserhalb 1232
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Seite 35
des SV anfielen. Insofern stellten die vom SV bei allen übrigen Verkehrs-1233
teilnehmern, insbesondere beim gesamten Verkehr mit Personenwagen 1234
verursachten Stauzeitkosten externe Kosten dar. Einzig im beschränkten 1235
Umfang der vom Transportgewerbe sich selber zugefügten und damit 1236
auch bereits von ihm selber getragenen Zeitkosten lägen interne Kosten 1237
vor. Weiter hielt das Bundesgericht fest, dass allein dem SV im Rahmen 1238
seines Verursacheranteils Stauzeitkosten angelastet würden und nicht 1239
auch den übrigen Fahrzeugkategorien, welche aber ebenfalls zur Entste-1240
hung von Staus und entsprechenden Folgekosten (u.a. auch zulasten des 1241
SV) beitrügen. Dies erscheine als Konsequenz des geltenden Verkehrs-1242
rechts, welches eine umfassende Kostenanlastung (unter Einbezug der 1243
externen Kosten) einseitig nur beim SV vorsehe. 1244
8.3.2. In E. 5.3 des gleichen Urteils (BGE 136 II 337) wies das Bundesge-1245
richt auf die grundlegenden Zielsetzungen der LSVA hin und hielt fest, 1246
dass durch Anwendung des Verursacherprinzips auf den SV bzw. durch 1247
eine umfassendere Kostenanlastung ein Beitrag zur Verwirklichung der 1248
Kostenwahrheit im Verkehr zu leisten sei. Diesen Zweck könne die LSVA 1249
nur dann erfüllen, wenn bei der Tarifierung alle aktuell wesentlichen Kos-1250
tenfaktoren, welche zurechenbar und (bislang) vom SV ungedeckt seien, 1251
miteinbezogen würden. Bei den durch die LSVA beim SV zu internalisie-1252
renden ungedeckten Kosten zulasten der Allgemeinheit fielen nicht die 1253
externen Kosten des Verkehrs insgesamt in Betracht, sondern nur die 1254
dem SV anzulastenden Kostenanteile hiervon. Dies ergebe sich als Kon-1255
sequenz aus der Anwendung des Verursacherprinzips, welches nur (aber 1256
immerhin) eine Inpflichtnahme nach Massgabe der jeweiligen verur-1257
sachenden Handlungsbeiträge der Verantwortlichen verlange. 1258
8.3.3. Schliesslich setzte sich das Bundesgericht in BGE 136 II 337 1259
(E. 6.5) auch mit der Frage auseinander, weshalb den «externen Kosten» 1260
des SV kein «externer Nutzen» gegenübergestellt werde. Das Bundesge-1261
richt hielt fest, dass vom «volkswirtschaftlichen Nutzen» des SV der «ex-1262
terne Nutzen» zu unterscheiden sei. Die rasche Versorgung der Landre-1263
gionen mit Gütern durch den SV stelle einen volkswirtschaftlichen, nicht 1264
jedoch einen «externen Nutzen» dar, denn der Nutzen der betreffenden 1265
Transportdienstleistung (der so verstandene «externe Nutzen») komme 1266
primär dem Transportgewerbe bzw. dessen Kundschaft selber zugute und 1267
der damit einhergehende Aufwand sei bereits durch das vertragliche Ent-1268
gelt gedeckt. 1269
1270
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Seite 36
8.4. 1271
8.4.1. Aufgrund dieser Ausführungen lässt sich vorab festhalten, dass die 1272
vom NSV dem SV zugefügten Stauzeitkosten insofern irrelevant sind, als 1273
dass sie beim NSV – obwohl aus seiner Perspektive durchaus externe 1274
Kosten darstellend – nicht internalisiert werden, das heisst zu keiner Ab-1275
gabe beim NSV führen (vgl. die Anordnung des Bundesgerichts, dass 1276
über eine Internalisierung der vom privaten Fahrzeugverkehr verursach-1277
ten Kosten der Gesetzgeber befinden müsste; BGE 136 II 337 E. 5.5). 1278
8.4.2. Sodann lässt sich festhalten, dass das Bundesgericht vom Verur-1279
sacherprinzip und vom Konzept der Internalisierung externer Kosten aus-1280
geht. Bei diesem Konzept geht es ausschliesslich um das Anlasten von 1281
Kosten, die in der Erfolgsrechnung des Verursachers bislang nicht er-1282
schienen sind. Erst die hoheitlich angeordnete und festgesetzte Abgabe 1283
(hier die LSVA) stellt sicher, dass die volkswirtschaftlichen Kosten einen 1284
Preis erhalten, und so – nunmehr beim Verursacher internalisiert – in die 1285
Entscheidungen der Marktteilnehmer einfliessen (vgl. BGE 136 II 337 1286
E. 6.5). 1287
8.4.3. Schliesslich lässt sich festhalten, dass das Bundesgericht zwischen 1288
«externem Nutzen» und «volkswirtschaftlichem Nutzen» des SV unter-1289
scheidet, wobei ersterer gemäss der Rechtsprechung des Bundesge-1290
richts bereits im vertraglichen Entgelt und somit in der Erfolgsrechnung 1291
der betroffenen Unternehmen einkalkuliert und damit LSVA-irrelevant ist 1292
(vgl. oben E. 8.3.3). Was für die Ertragsseite gilt, muss nun aber konse-1293
quenterweise auch für die Aufwandseite gelten. Wenn nämlich der Nutzen 1294
der betreffenden Transportdienstleistung primär beim Transportgewerbe 1295
anfällt und in der Erfolgsrechnung des Unternehmens ausgewiesen ist, 1296
gilt dies selbstredend auch für den entsprechenden Aufwand. Vom NSV 1297
dem SV verursachte Stauzeitkosten sind denn auch bei den Unterneh-1298
men des Transportgewerbes bzw. bei dessen Kunden bereits berücksich-1299
tigt bzw. eingepreist oder internalisiert und damit ebenso als LSVA-irrele-1300
vant zu betrachten, wie es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 1301
die ebenfalls bereits eingepreisten Erträge sind. Die fraglichen, vom SV 1302
durch den NSV erlittenen Stauzeitkosten fliessen mit anderen Worten di-1303
rekt in die Preiskalkulation der Unternehmen des SV und damit in die Ent-1304
scheidungen der Marktteilnehmer ein. Auch dies sei an einem Beispiel 1305
verdeutlicht: Verkehrt ein einziges Fahrzeug des SV auf einem leeren 1306
Strassenabschnitt, verursacht ihm der NSV – da nicht vorhanden – keine 1307
Stauzeitkosten. Trifft nun das gleiche Fahrzeug des SV auf dem gleichen 1308
Abschnitt auf eine sehr grosse Menge an Fahrzeugen des NSV, so dass 1309
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Seite 37
ein kapazitätsbedingter Stau entsteht, erscheint klar, dass der NSV dem 1310
SV Stauzeitkosten verursacht. Die Leistung des SV wird dabei ohne sein 1311
Hinzutun verteuert, denn er muss für den gleichen Abschnitt mehr Zeit 1312
aufwenden. Das betroffene Unternehmen des SV hat damit einen erhöh-1313
ten Aufwand, es wird diesen jedoch in seine Preise einkalkulieren. Der 1314
höhere Aufwand ist durch das vertragliche Entgelt gedeckt, folglich be-1315
reits internalisiert und damit LSVA-irrelevant. 1316
8.4.4. Die Beschwerdeführerin erachtet denn auch Kosten, welche der 1317
NSV dem SV verursacht, zurecht als Kosten, welche im Rahmen der 1318
Sichtweise «Verkehrsart» dem SV «gutgeschrieben» werden müssen. 1319
Würden die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten beim Festle-1320
gen der externen Kosten, welche der SV dem NSV verursacht, nicht be-1321
rücksichtigt, wäre die Sichtweise «Verkehrsart» nicht umgesetzt und es 1322
würden dem SV entgegen der Vorgabe des Bundesgerichts Kosten ange-1323
lastet, die bereits in die Produktpreise des SV eingeflossen sind. Damit 1324
würde gleichzeitig der bundesgerichtlichen Vorgabe widersprochen, dass 1325
dem SV nur von ihm nicht bereits selber getragene Kosten angelastet 1326
werden dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. De-1327
zember 2011 E. 3.4 in fine). Die rechnerische Folge hiervon ist, dass die 1328
Position der vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten um jene 1329
LSVA-irrelevanten Kosten, welche der NSV dem SV verursacht, bereinigt 1330
werden muss, wie dies das Bundesgericht – wenn auch für die Position 1331
mit umgekehrten Vorzeichen, nämlich den «externen Nutzen» des SV – 1332
angeordnet hat (BGE 136 II 337 E. 6.5). Ohne diese Bereinigung würden 1333
die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten dem SV im Ergebnis 1334
doppelt angelastet. Alsdann wirkte die LSVA nicht mehr als Lenkungsab-1335
gabe, sondern als Steuer, wofür sich aber im Bundesrecht keine Grundla-1336
ge fände (vgl. oben E. 2). 1337
8.5. Das Total der beim SV angefallenen Stauzeitkosten beträgt gemäss 1338
Infras im Jahr 2009 Fr. 158 Mio. (Studie Infras 2012, S. 46). Bei einem 1339
gewichteten Stauinvolvierungsgrad des NSV von rund 88.63% (oben 1340
E. 7.12) umfasst der vom NSV dem SV verursachte Teil rund Fr. 140.04 1341
Mio. (= 88.63% • Fr. 158 Mio.). Zieht man davon den Anteil der vom SV 1342
dem NSV verursachten Stauzeitkosten ab (Fr. 93.69 Mio.; oben E. 7.12), 1343
ergibt sich, dass die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten jene, 1344
welche der SV dem NSV verursacht, um rund Fr. 46.35 Mio. übersteigen 1345
(= Fr. 140.04 minus Fr. 93.69 Mio.). Es ist somit festzuhalten, dass die im 1346
Jahr 2009 vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten (minus 1347
Fr. 46.35 Mio.) den relevanten Betrag von Fr. 134 Mio. (oben E. 3.2.2) 1348
A-268/2012
Seite 38
nicht erreichen, wobei diese massgebliche Schwelle, auch dann nicht er-1349
reicht würde (oben E. 7.12: Fr. 93.69 Mio ), wenn die Position der rele-1350
vanten externen Stauzeitkosten des SV nicht zu bereinigen wäre mit je-1351
ner der vom NSV dem SV zugefügten Stauzeitkosten. Selbst unter der 1352
Annahme, dass die von der OZD geltend gemachten Zahlen korrekt sind 1353
und selbst unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Abklassierung, be-1354
stand demnach im Jahr 2009 keine Kostenunterdeckung des SV. 1355
9. 1356
9.1. 1357
9.1.1. Es ist sodann strittig, ob zwecks Berechnung der Verursacherantei-1358
le an den Stauzeitkosten der SV im Verhältnis zum NSV mit dem Faktor 2 1359
(Ansicht ProgTrans) oder 2.5 (Ansicht Infras) gewichtet werden soll. Un-1360
bestritten ist, dass Fahrzeuge des SV eine höhere Sperrwirkung haben, 1361
weil sie in der Regel länger sind und eine geringere Fahrdynamik aufwei-1362
sen (vgl. oben E. 6.3). In ihrer neuen Studie kommt Infras zum Schluss, 1363
sie halte am Wert von 2.5 PWE für ein SV-Fahrzeug fest (Studie Infras 1364
2012, S. 49). Sie beruft sich im Wesentlichen auf die Studie Prognos/ 1365
IWW aus dem Jahr 2002. Die OZD bekräftigt in ihrer Stellungnahme vom 1366
10. August 2012 (Ziff. 11) erneut, dass ein Wert von 2.5 zutreffend sei. 1367
Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, bereits ein Gewich-1368
tungsfaktor von 2.0 liege an der oberen Grenze des aufgrund der ein-1369
schlägigen wissenschaftlichen und empirisch gestützten Erkenntnisse 1370
Vertretbaren und beruft sich dabei auf wissenschaftliche Studien. Im We-1371
sentlichen aber behauptet und belegt sie mit Hilfe einer eigenen Berech-1372
nung, dass ein Wert von 2 und nicht von 2.5 gerechtfertigt sei. 1373
9.1.2. Infras hat die vom Bundesgericht geäusserten Zweifel an der Rich-1374
tigkeit der bei der Ermittlung der Grundlagen verwendeten Parameter und 1375
demzufolge auch an der Schlüssigkeit der daraus berechneten Stauzeit-1376
kosten (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 1377
E. 3.6.4) bezüglich Gewichtungsfaktor nicht ausgeräumt. Das Bundesver-1378
waltungsgericht erachtet deshalb, selbst unter Beachtung der Zulässigkeit 1379
einer schematischen und approximativen Vorgehensweise sowie unter 1380
Berücksichtigung, dass dem Bundesrat bei der Festlegung der Tarife ein 1381
weiter Ermessensspielraum zukommt und das Bundesverwaltungsgericht 1382
sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats 1383
setzen darf, den Faktor 2.5 für nicht haltbar. Unter der Vorgabe von Art. 7 1384
Abs. 3 SVAG, wonach die Berechnung der externen Kosten dem jeweili-1385
gen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechen muss, ist ein 1386
Wert von 2.5 ebenfalls nicht vertretbar. So weist ProgTrans glaubhaft 1387
A-268/2012
Seite 39
nach, dass es bei der von Infras zitierten Quelle um Wegekosten (Infra-1388
strukturkosten) und deren verursachergerechte Aufteilung auf verschiede-1389
ne Verkehrsarten und eben nicht um Stauzeitverlustkosten ging und dass 1390
in einer neuen Studie aus dem Jahr 2012 sogar ein «passenger car equi-1391
valent» von 1.5 postuliert wird. Die Frage nach dem korrekten Gewich-1392
tungsfaktor kann hier jedoch offen bleiben, da selbst bei einem Faktor von 1393
2.5 die vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten unter dem mass-1394
geblichen Betrag liegen, der erreicht sein müsste, damit die Kosten-1395
deckungsvorgabe erfüllt wäre. 1396
9.2. Strittig ist sodann, welche Staudefinition angewendet werden soll. 1397
Die Frage müsste grundsätzlich zu Beginn der Ausführungen zu den 1398
Stauzeiten bzw. Stauzeitkosten geklärt werden, ist sie doch für die Höhe 1399
derselben entscheidend. Wie erwähnt erfolgten die obigen Ausführungen 1400
(vgl. E. 7 und E. 8) unter der Annahme, dass die von Infras und damit 1401
nach ihrer Staudefinition ermittelten Zahlen korrekt sind. 1402
9.2.1. Für den Autobahnbereich ist Infras für das Vorliegen von Stau von 1403
einer Situation ausgegangen, in welcher die aktuelle Geschwindigkeit un-1404
ter 60% einer mittleren oder zulässigen Reisegeschwindigkeit fällt (oben 1405
E. 5.1.1.2). Für den Nichtautobahnbereich wird Stau definiert als Situati-1406
on, bei welcher die mittlere Reisegeschwindigkeit unter 40% der zulässi-1407
gen Höchstgeschwindigkeit fällt (oben E. 5.1.2.2). Nimmt man für einen 1408
bestimmten Autobahnabschnitt 100 km/h als mittlere Reisegeschwindig-1409
keit an, besteht nach dem Vorgehen von Infras Stau bereits dann und no-1410
tabene für den gesamten Abschnitt, wenn die Fahrzeuge auf diesem Ab-1411
schnitt mit nur 60 km/h verkehren. ProgTrans hält dem entgegen, dass 1412
abgesehen von der Tatsache, dass die genannten Datengrundlagen nicht 1413
öffentlich zugänglich und damit nicht überprüfbar seien, es sich hier nicht 1414
um empirische Informationen zum Stau auf Schweizer Strassen, sondern 1415
um Reisezeitverzögerungen handle, die mit Stauzeitverlusten gleichge-1416
setzt würden (Studie ProgTrans 2012, S. 11). Mit dem Modell würden im 1417
Grenzbereich zwischen freier Fahrt und effektivem Stau synthetische (fik-1418
tive) Staus generiert, für die es empirisch keine Belege gebe (Studie 1419
ProgTrans 2012, S. 18). Gemäss der Definition des ASTRA bestehe dem-1420
gegenüber Stau im Sinne der Verkehrsinformation dann, wenn auf Hoch-1421
leistungsstrassen oder Hauptstrassen ausserorts die stark reduzierte 1422
Fahrzeuggeschwindigkeit während mindestens einer Minute unter 1423
10 km/h liege und es häufig zum Stillstand komme und wenn auf Haupt-1424
strassen innerorts bei Knoten oder Engpässen die Verlustzeit insgesamt 1425
mehr als fünf Minuten betrage (Studie ProgTrans 2012, S. 19). 1426
A-268/2012
Seite 40
9.2.2. Im genannten Beispiel (60 statt 100 km/h) kann es durchaus zutref-1427
fen, dass eine Stausituation im Sinne der von ProgTrans unter Berufung 1428
auf das ASTRA verlangten Definition bestand, dass nämlich ein Teil der 1429
Strecke mit mehr als 60 km/h, ein Teil jedoch mit weniger als 10 km/h und 1430
damit eben «im Stau» zurückgelegt werden musste. Es kann aber auch 1431
sein, dass die ganze Strecke mit 60 km/h zurückgelegt werden konnte, 1432
was aber selbst dann, wenn man einen fast unbegrenzten Ermessens-1433
spielraum der Verwaltung annehmen würde, nicht mehr als Stau, und 1434
dies erst noch auf der ganzen Strecke, bezeichnet werden kann. Es ist 1435
damit festzuhalten, dass Infras nicht rechtsgenügend nachgewiesen hat, 1436
dass mit dem gewählten Vorgehen tatsächlich nur Stausituationen erfasst 1437
wurden. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet, selbst unter Beachtung 1438
der Zulässigkeit einer schematischen und approximativen Vorgehenswei-1439
se, unter Berücksichtigung, dass dem Bundesrat bei der Festlegung der 1440
Tarife ein weiter Ermessensspielraum zukommt und das Bundesverwal-1441
tungsgericht sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des 1442
Bundesrats setzen darf, die von Infras bzw. der OZD verwendete Staude-1443
finition für nicht haltbar. Ob die von Infras verwendete Staudefinition zu 1444
überhöhten Werten führte, weil nicht nur Staus, sondern auch unwesentli-1445
che Zeitverluste erfasst wurden, kann jedoch offen bleiben, weil selbst 1446
aufgrund der von Infras unter Verwendung ihrer eigenen Staudefinition er-1447
mittelten Stauzeiten die vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten 1448
unter dem massgeblichen Betrag zu liegen kommen, der erreicht sein 1449
müsste, damit die Kostendeckungsvorgabe erfüllt wäre. 1450
9.3. 1451
9.3.1. Sodann ist auf das Argument der Beschwerdeführerin einzugehen, 1452
die OZD bzw. Infras habe im Rahmen der neuen Studie die Staudynamik 1453
vernachlässigt (oben E. 6.2). In ihrer Stellungnahme vom 10. August 1454
2012 führt die OZD aus, es sei unbestritten, dass Staus eine Auf- und ei-1455
ne Abbauphase hätten. Ein Dreieck (Aufbau und sofortiger Abbau), wie es 1456
die Beschwerdeführerin geltend mache, sei allerdings idealisiert und setz-1457
te voraus, dass der Staubeginn exakt bekannt sei. Realistisch sei, dass 1458
ein Stau erst entdeckt und entsprechend an Viasuisse gemeldet werde, 1459
wenn er eine gewisse Mindestlänge habe. Andererseits unterstelle die 1460
Dreiecksform, dass ein Stau immer linear auf ein Maximum ansteige und 1461
dann wieder linear zurückfalle und sich auflöse. Es sei wohl realistischer, 1462
von einer Trapezform auszugehen, was den von ProgTrans postulierten 1463
Faktor 2, mit dem die sog. Staumächtigkeit zu berücksichtigen sei, klar 1464
kleiner werden lasse. Sodann macht die OZD geltend, dass dadurch, 1465
dass eben gerade nicht einzelne Stauereignisse Ausgangspunkt der Be-1466
A-268/2012
Seite 41
rechnung wären, sondern die erlittenen Verlustzeiten, ein Auf- bzw. Abbau 1467
eines Staus damit implizit bereits berücksichtigt sei. 1468
9.3.2. Letztlich geht es auch in diesem Punkt um die von der OZD ver-1469
wendete Staudefinition. Es ist richtig und wird von der OZD im Übrigen 1470
wie erwähnt nicht bestritten, dass sich ein Stau auf- und abbaut. Aller-1471
dings sind Ausgangspunkt der in der Studie Infras 2012 erstellten Berech-1472
nungen nicht Stauereignisse, sondern gemessene Zeitverluste. Sie ent-1473
stehen gemäss Vorinstanz, wenn die Geschwindigkeit unter 60% bzw. 1474
40% einer mittleren Geschwindigkeit lag (oben E. 5.1.1.2, E. 5.1.2.2 und 1475
E. 9.2). Die von Infras derart ermittelten Stauzeiten können deshalb nicht 1476
einfach, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, halbiert werden. Fest-1477
zuhalten bleibt aber, dass selbst im Rahmen einer schematischen und 1478
approximativen Vorgehensweise, die es unvermeidlich macht, dass diver-1479
se Annahmen für die Berechnungen zu treffen sind, die Berücksichtigung 1480
der Staudynamik zwingend ist. Wie erwähnt vertritt selbst die OZD die 1481
Auffassung, dass eine Auf- und Abbauphase besteht. Letztlich kann offen 1482
bleiben, wie und in welchem Rahmen die Staudynamik zu berücksichti-1483
gen ist, da selbst bei Verwendung der von Infras selbst und ohne Berück-1484
sichtigung der Staudynamik ermittelten Stauzeiten bzw. Verlustzeiten die 1485
vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten unter dem massgeblichen 1486
Betrag liegen, der erreicht sein müsste, damit die Kostendeckungsvorga-1487
be erfüllt wäre. 1488
9.4. Weiter ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, 1489
Infras habe zu Unrecht die Staulänge mit der Länge des Abschnitts, in 1490
dem der Stau registriert wurde, gleichgesetzt (oben E. 6.2). Nehme man 1491
als Staudauer einen gängigen Durchschnittswert von etwa einer halben 1492
Stunde an, so ergebe sich gemäss der bereits erörterten Staudynamik ein 1493
Wert für die Staulänge (L) von ½ h • 7.5 km/h = 3.75 km. Hier gilt, was be-1494
reits zur Staudynamik ausgeführt wurde, nämlich dass Infras nicht von 1495
Stauereignissen, sondern von Verlustzeiten ausgegangen ist. Es zeigt 1496
sich aber, dass das Vorgehen von Infras, die Staulänge mit der Ab-1497
schnittslänge gleichzusetzen, wenig plausibel erscheint. Ob dieses Vor-1498
gehen zu einer weiteren ungerechtfertigten Überhöhung der gesamten 1499
Stauzeitkosten führte, kann jedoch ebenfalls offen bleiben, weil selbst bei 1500
Verwendung der von Infras selbst und unter Gleichstellung von Ab-1501
schnittslänge und Staulänge ermittelten Stauzeiten bzw. Verlustzeiten die 1502
vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten unter dem massgeblichen 1503
Betrag liegen, der erreicht sein müsste, damit die Kostendeckungsvorga-1504
be erfüllt wäre. 1505
A-268/2012
Seite 42
9.5. 1506
9.5.1. Schliesslich hat das Bundesgericht im Urteil 2C_751/2010 vom 1507
17. Dezember 2011 (E. 3.6.3) Kritik am von Ecoplan/Infras verwendeten 1508
Stauzeit-Mengengerüst (Fahrzeugstaustunden pro Jahr und Kostenan-1509
sätze) geübt, in dem es Zweifel an der Richtigkeit der bei der Ermittlung 1510
der Grundlagen verwendeten Parameter und demzufolge auch an der 1511
Schlüssigkeit der daraus berechneten Stauzeitkosten äusserte. Während 1512
der Kostenansatz von Fr. 116.— pro Stunde für den SV nicht umstritten 1513
ist, macht Infras einen Kostensatz von Fr. 32.50 pro Stunde für den NSV 1514
geltend (Infras 2012, S. 40). An einer anderen Stelle ihrer Studie (Infras 1515
2012, S. 60) wird dann allerdings ein Kostensatz von Fr. 36.90 erwähnt. 1516
Zur Herleitung dieses höheren Kostensatzes hat Infras offensichtlich die 1517
vom NSV auf den Autobahnen erlittenen Stauzeitkosten von Fr. 404 Mio. 1518
auf den neuen, höheren Stundensatz umgelegt (Studie Infras 2012, 1519
S. 60). Infras betrachtet die auf den Autobahnen gesamthaft entstande-1520
nen Stauzeitkosten von Fr. 404 Mio. demnach «für gegeben» und gelangt 1521
vom «Ausgangsmengengerüst» von 12.43 Mio. beim NSV unter Verwen-1522
dung des höheren Kostensatzes plötzlich auf 11.1 Mio. (statt 12.43 Mio.) 1523
Fahrzeugstunden. 1524
9.5.2. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet dieses Vorgehen selbst im 1525
Wissen darum, dass eine schematische und approximative Vorgehens-1526
wiese unvermeidlich ist, dem Bundesrat bei der Festlegung der Tarife ein 1527
weiter Ermessensspielraum zukommt und das Bundesverwaltungsgericht 1528
sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats 1529
setzen darf, für unhaltbar. Das Vorgehen von Infras, von den erlittenen 1530
Stauzeiten unter Beizug eines Kostensatzes von Fr. 32.50 auf die erlitte-1531
nen Stauzeitkosten des NSV zu schliessen, um alsdann von diesen unter 1532
Verwendung eines anderen, höheren Kostenansatzes eine (nun tiefere) 1533
Anzahl Stauzeitstunden zu berechnen, ist willkürlich. Es wird jedoch aus 1534
der Studie Infras 2012 ohnehin nicht klar, wofür ein höherer Kostensatz 1535
relevant sein soll, nachdem Infras in der restlichen Studie mit einem sol-1536
chen von Fr. 32.50 pro Stunde für den NSV gerechnet hat. 1537
9.5.3. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet einen Kostensatz von ma-1538
ximal Fr. 32.50 pro Stunde für den NSV und für das Jahr 2009 als nach-1539
gewiesen, so wie dies Infras in der gleichen Studie wie erwähnt selbst 1540
festhielt (Infras 2012, S. 40). Die Frage nach dem richtigen Kostenansatz 1541
für den NSV im Jahr 2009 kann hier jedoch offen bleiben, denn selbst un-1542
ter Beizug eines Wertes von Fr. 36.90 pro NSV-Stunde wäre die Kosten-1543
deckungsvorgabe nicht erfüllt. 1544
A-268/2012
Seite 43
10. 1545
10.1. Gesamthaft ergibt sich, dass nach durchgeführter Abklärung und 1546
Neubeurteilung der Stauzeitkosten, wozu das Bundesgericht das Bundes-1547
verwaltungsgericht angewiesen hatte, diese nicht so hoch ausfallen, als 1548
dass eine LSVA-Tariferhöhung bzw. Abklassierung gerechtfertigt gewesen 1549
wäre. Die vom Bundesrat auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Tarife 1550
bzw. die per 1. Januar 2009 vorgesehene Abklassierung verletzen dem-1551
nach das Kostendeckungsprinzip von Art. 7 SVAG. Die vorfrageweise 1552
Feststellung einer Bundesrechtswidrigkeit führt indes nicht zur Aufhe-1553
bung, sondern zur Nichtanwendung der entsprechenden Bestimmung 1554
und zur Aufhebung der darauf gestützten Verfügung betreffend die Perio-1555
de Januar 2009. Der angefochtene Einspracheentscheid der OZD vom 1556
16. Juli 2009 ist damit aufzuheben und die Sache ist zur Festsetzung der 1557
von der Beschwerdeführerin (für die Abgabeperiode Januar 2009) ge-1558
schuldeten Abgabe gemäss Art. 14 SVAV in der Fassung per 1. Januar 1559
2005 (AS 2004 4525) an die Vorinstanz zurückzuweisen. 1560
10.2. Der materiell vollständig obsiegenden Beschwerdeführerin und der 1561
OZD sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 des Bundesge-1562
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwal-1563
tungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]). Die Kosten des Verfahrens 1564
werden auf Fr. 25'000.— angesetzt und auf die Gerichtskasse genom-1565
men. Der von der Beschwerdeführerin im Verfahren A-5014/2009 geleis-1566
tete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.— ist ihr nach Rechtskraft des vorlie-1567
genden Urteils zurückzuerstatten. 1568
10.3. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat keine Kostennote 1569
eingereicht. In Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 1570
und Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-1571
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, 1572
SR 173.320.2) sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie zwei 1573
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht führen musste, ihr Vertreter 1574
aber in den jeweiligen Parallelverfahren A-5021/2009 bzw. A-276/2012 1575
die praktisch gleichen Eingaben machte, wird die Parteientschädigung 1576
der Beschwerdeführerin auf Fr. 25'000.— (MWST inbegriffen) festgesetzt. 1577
1578
A-268/2012
Seite 44
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1579
1. 1580
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der OZD 1581
vom 16. Juli 2009 wird aufgehoben und die Sache wird zur Festsetzung 1582
der von der Beschwerdeführerin für die Periode Januar 2009 geschulde-1583
ten Abgabe im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1584
2. 1585
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der von der Beschwerde-1586
führerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.— wird ihr 1587
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 1588
3. 1589
Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-1590
schädigung von Fr. 25'000.— zu bezahlen. 1591
4. 1592
Dieses Urteil geht an: 1593
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 1594
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) 1595
1596
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:


Daniel Riedo Urban Broger
1597
Rechtsmittelbelehrung: 1598
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-1599
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-1600
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die 1601
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 1602
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 1603
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 1604
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 1605
Versand: 1606