A-2712/2016 - Abteilung I - Wasserbau und Wasserwirtschaft - Gesuch um Verzicht auf eine Erhöhung des Wasserzin...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 11.10.2017 (2C_836/2017)








Abteilung I
A-2712/2016



Ur t e i l vom 2 5 . Augu s t 2 0 1 7
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Christine Ackermann,
Gerichtsschreiber Stephan Metzger.



Parteien
Rheinkraftwerk Albbruck-Dogern AG,
Säckingerstrasse 67, DE-79725 Laufenburg,
vertreten durch Dr. iur. Michael Merker, Rechtsanwalt,
Baur Hürlimann AG,
Oberstadtstrasse 7, Postfach 2060, 5400 Baden,
Beschwerdeführerin,



gegen


Kanton Aargau, 5001 Aarau,
vertreten durch Departement Bau, Verkehr und Umwelt des
Kantons Aargau, Abteilung für Umwelt,
Entfelderstrasse 22, 5001 Aarau,
Beschwerdegegner,

Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation UVEK,
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Gesuch um Verzicht auf eine Erhöhung des Wasserzinses.

A-2712/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Rheinkraftwerk Albbruck-Dogern AG ist Inhaberin einer Konzession
des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) und einer inhaltlich übereinstimmenden deutschen
Bewilligung vom 27. Mai 2003. Diese berechtigen zur Nutzung der Was-
serkraft des Rheins von Rhein-km 1001,570 bis Rhein-km 113,520 sowie
der Wasserkraft der Aare von Aare-km 66,500 bis zur Aaremündung. Die
Konzession wurde am 1. Oktober 2003 rückwirkend auf den 1. September
2003 in Kraft gesetzt und dauert bis zum 31. Dezember 2072. Dieser Ge-
wässerabschnitt steht auf schweizerischer Seite unter der Gewässerhoheit
des Kantons Aargau. Die Konzession verpflichtet die Rheinkraftwerk Alb-
bruck-Dogern AG unter anderem, das Kraftwerk bis zum Jahr 2012 auf eine
Nutzwassermenge von ca. 1'400 m3/s auszubauen.
B.
Mit dem Bundesgesetz vom 18. Juni 2010 zu einer Änderung des Wasser-
rechtsgesetzes und des Energiegesetzes (Bundesblatt Nr. 25 vom 29. Juli
2010 BBl 2010 4247-4250, AS 2010 5061) wurde eine Erhöhung des Was-
serzinsmaximums beschlossen:
- Erhöhung von Fr. 80.00 auf Fr. 100.00 pro Kilowatt Bruttoleistung per
1. Januar 2011 bis Ende 2014,
- Erhöhung von Fr. 100.00 auf Fr. 110.00 pro Kilowatt Bruttoleistung
per 1. Januar 2015 bis Ende 2019.
Über diesen Beschluss wurden verschiedene Kraftwerkbetreiber, darunter
auch die Rheinkraftwerk Albbruck-Dogern AG, mit Schreiben vom 26. Ok-
tober 2010 durch den Kanton Aargau informiert.
C.
Mit Datum vom 20. Juli 2011 bzw. 1. August 2011 unterzeichneten das
UVEK sowie das Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des
Landes Baden Württemberg – in Anlehnung an die Vereinbarung vom
18. November 2004, welche das Wasserzinsmaximum für den schweizeri-
schen Wasserkraftanteil von internationalen Wasserkraftwerken am Hoch-
rhein auf Fr. 75.00 statt Fr. 80.00 festsetzte – eine zweite Vereinbarung.
Diese sieht vor, dass für die Grenzkraftwerke zwischen Basel und Schaff-
hausen ab dem 1. Januar 2011 folgende Maxima zur Anwendung kommen
sollen:
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- rückwirkend ab 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2014 Fr. 100.00 pro
Kilowatt Bruttoleistung,
- ab 1. Januar 2015 Fr. 110.00 pro Kilowatt Bruttoleistung.
Weiter erklärten die Parteien in der Vereinbarung, dass ein Wertungswider-
spruch zwischen der Förderung der Wasserkraft und der gleichzeitigen Be-
lastung mit Abgaben vermieden werden müsse und die wirtschaftliche Nut-
zung der Wasserkraft durch die Erhebung des (schweizerischen) Wasser-
zinses und des (deutschen) Wassernutzungsentgeltes nicht gefährdet wer-
den dürfe.
D.
Mit Gesuch vom 15. September 2011 ersuchte die Rheinkraftwerk Alb-
bruck-Dogern AG das UVEK um Erlass einer Verfügung im Sinne von
Art. 71 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasser-
kräfte vom 22. Dezember 1916 (Wasserrechtsgesetz, WRG, SR 721.801).
Damit ersuchte sie im Wesentlichen, auf eine Erhöhung des Wasserzinses
zu verzichten, eventualiter die Erhöhung nur im Rahmen der Teuerung oder
abgestuft vorzunehmen und aufgrund von erfolgten Investitionen sowie
umweltrelevanter Verbesserungen den Wasserzins um mind. 50% zu re-
duzieren.
E.
Mit Verfügung vom 22. März 2016 wies das UVEK das Gesuch der Rhein-
kraftwerk Albbruck-Dogern AG ab. Es begründete seinen Entscheid im We-
sentlichen damit, die Kantone seien grundsätzlich frei, den Wasserzins für
die Kraftwerke auf ihrem Staatsgebiet innerhalb der durch die Bundesge-
setzgebung vorgegebenen Rahmenbedingungen festzusetzen und zu er-
heben. Gleiches gelte letztendlich auch für Gewässer, welche Landesgren-
zen berühren, wobei es dem UVEK zustehe, nach Anhörung der beteiligten
Kantone die Nutzungsrechte zu begründen oder die Nutzbarmachung der
Wasserkraft durch den Verfügungsberechtigten selbst zu bewilligen. Im
Übrigen könne sich die Rheinkraftwerk Albbruck-Dogern AG mangels Ver-
trauensgrundlage auch nicht darauf berufen, eine Erhöhung des Wasser-
zinses verletze das Vertrauensprinzip.
F.
Gegen diesen Entscheid erhebt die Rheinkraftwerk Albbruck-Dogern AG
(Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 2. Mai 2016 Beschwerde beim
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Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt sinngemäss, es sei die Verfü-
gung des UVEK vom 22. März 2016 aufzuheben und es sei auf eine Erhö-
hung des Wasserzinses im Fall der Beschwerdeführerin zu verzichten.
Eventualiter sei eine Erhöhung des Wasserzinses nur im Rahmen der Teu-
erung vorzunehmen, ausmachend eine jährliche Erhöhung entsprechend
dem Landesindex der Konsumentenpreise. Subeventualiter sei eine Erhö-
hung des Wasserzinses gestuft vorzunehmen und eine angemessene
Übergangsregelung vorzusehen: Für das Jahr 2011 50% der vorgesehe-
nen Erhöhung von Fr. 75.00 auf Fr. 100.00, mithin auf Fr. 82.50/kW, in den
Jahren 2012 und 2013 wiederum jeweils 50% des verbleibenden Differenz-
betrages, ab dem Jahr 2014 der gesetzlich vorgesehene Betrag. In den
Fällen des Eventual- sowie Subeventualantrages sei die Erhöhung mit
Blick auf die Investitionen und umweltrelevanten Verbesserungen, wie sie
durch die Beschwerdeführerin ausgeführt worden seien, angemessen,
mindestens aber um 50% zu reduzieren. Subsubeventualiter beantragt die
Beschwerdeführerin, die Sache sei an das UVEK (Vorinstanz) zurückzu-
weisen. Ihre Beschwerde begründet die Beschwerdeführerin im Wesentli-
chen damit, Art. 29 der Konzession verstosse gegen Bundesrecht, wenn
er bestimme, dass der Kanton Aargau (Beschwerdegegner) für die Fest-
setzung des Wasserzinses zuständig sei. Im Weiteren sei es unterlassen
worden, bei der Festsetzung des Wasserzinses das kantonale Recht zu
berücksichtigen, was als unzulässige Kognitionsbeschränkung einer for-
mellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Aus diesen Gründen sei die
Verfügung aufzuheben. Ausserdem habe die Vorinstanz in rechtswidriger
Ermessensunterschreitung vorliegende Sonderfall-Tatbestände nicht be-
rücksichtigt und den vom in der Sache unzuständigen Kanton festgesetz-
ten Wasserzins zu Unrecht nicht reduziert. Schliesslich müsse in Beach-
tung des Äquivalenzprinzips auf eine Erhöhung des Wasserzinses verzich-
tet werden und im Übrigen sei sie in ihrem Vertrauen in behördlich ge-
machte Zusicherungen für einen reduzierten Wasserzins bei wichtigen In-
vestitionen oder umweltrelevanten Verbesserungen zu schützen. Sie habe
deshalb einen Anspruch darauf, dass auf eine Erhöhung des Wasserzinses
zumindest teilweise verzichtet werde.
G.
In seiner Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2016 beantragt der Beschwer-
degegner, die Beschwerde sei abzuweisen. Er begründet dies im Wesent-
lichen damit, dass das Bundesgericht bereits in einem früheren Urteil nicht
auf die gegebene Konstellation sowie die Formulierung in der Konzession
eingegangen sei und die Beschwerdeführerin offenbar mit der Bestimm-
barkeit des Wasserzinses nie Mühe bekundet habe. Auch ergebe sich aus
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dem kantonalen Recht kein allgemeiner Herabsetzungsanspruch und ein
Sonderfall liege im Falle der Beschwerdeführerin nicht vor. Im Weiteren sei
kein Raum für die Überprüfung des Wasserzinses unter dem Gesichts-
punkt des Äquivalenzprinzips ersichtlich, handle es sich doch bei den bun-
desgesetzlich festgelegten Maxima des Wasserzinses nach Ansicht des
Bundesgesetzgebers um die den Kraftwerkbetreibern zumutbaren Belas-
tungsgrenzen. Eine Verletzung des Vertrauensprinzips sieht der Beschwer-
degegner mangels Zusicherungen als nicht gegeben. Diesbezüglich be-
gründet er seinen Standpunkt insbesondere dadurch, ein interner Bericht
der Abteilung Landschaft und Gewässer sowie ein Schreiben des Depar-
tementsvorstehers könnten mangels Zuständigkeit der Verfasser keine Zu-
sicherung für die Reduktion des Wasserzinses darstellen, sondern lediglich
Hinweise auf eine zu prüfende Möglichkeit geben.
H.
Mit Vernehmlassung vom 20. Juni 2016 beantragt die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Sie verweist auf ihre Erwägun-
gen zur angefochtenen Verfügung und führt zur Begründung im Wesentli-
chen aus, sie habe mit der Verleihung der Konzessionen stets den Was-
serzins festgesetzt und diese Aufgabe nicht an die Kantone delegiert. In-
dem sie dabei auf die aktuell geltenden eidgenössischen und kantonalen
Bestimmungen verwiesen habe, habe sie die berechtigten Kantone in die
Lage versetzt, auch bei den internationalen Kraftwerken den gemäss aktu-
eller Rechtslage gültigen Wasserzins zu erheben, ohne dass bei jeder Er-
höhung des bundesrechtlichen Wasserzinsmaximums eine Neufestset-
zung hätte erfolgen müssen. Ausserdem sei die rein grammatikalische
Auslegung des – zugegebenermassen missverständlich formulierten –
Art. 29 der Konzession nicht zielführend. Hätte sie nämlich tatsächlich eine
bundesrechtswidrige Delegation der Festsetzung des Wasserzinses an
den Beschwerdegegner vorgenommen, so wäre diese bereits mit der Ver-
leihung der Bundeskonzession im Jahr 2003 erfolgt. Dies würde jedoch
dazu führen, dass sämtliche vom Beschwerdegegner erlassenen Verfü-
gungen zur Erhebung des Wasserzinses mit diesem Mangel behaftet wä-
ren. Allerdings wäre die Beschwerdeführerin deshalb aus Gründen der
Rechtssicherheit und des Grundsatzes von Treu und Glauben dazu ver-
pflichtet gewesen, diesen angeblichen Missstand möglichst zeitnah gel-
tend zu machen. Das Verhalten der Beschwerdeführerin lasse hingegen
darauf schliessen, dass sie die Bestimmung stets in dem Sinne verstanden
habe, dass der Beschwerdegegner die ihm zustehenden Wasserzinsen
nach erfolgter internationaler Abstimmung nicht festlegen, sondern erhe-
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ben wolle. Insgesamt sei der von der Beschwerdeführerin an den Be-
schwerdegegner zu entrichtende Wasserzins durch die Vorinstanz in ge-
nügendem Masse festgesetzt worden. Im Weiteren führt die Vorinstanz
aus, sie habe sich mit den kantonalen Bestimmungen befasst, selbst wenn
sie in ihrem Entscheid erklärt habe, es sei unklar, welcher Sonderfall für
eine Herabsetzung des Wasserzinses vorliegen würde. Vielmehr habe es
die Beschwerdeführerin unterlassen, im konkreten Fall auszuführen, wel-
cher Sonderfall denn vorliegen sollte. Eine Unterschreitung der Kognition
resp. eine formelle Rechtsverweigerung liege deshalb nicht vor.
I.
Die Beschwerdeführerin nimmt mit Eingabe vom 22. August 2016 Stellung
und hält an ihrem Begehren fest. Sie führt im Weiteren ergänzend aus, die
Konzession setze die Höhe des Wasserzinses nicht hinreichend fest. Statt-
dessen werde die Festsetzung durch deren Art. 29 an den Beschwerde-
gegner delegiert. Ausserdem habe sich die Vorinstanz für die Prüfung des
kantonalen Rechts ausdrücklich für unzuständig erklärt, weshalb eine
Rechtsverweigerung vorliege.
J.
Auf weitergehende Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
gegeben ist. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 genannten Behörden.
1.1.1 Grundsätzlich ist das UVEK gemäss Art. 33 Bst. d VGG eine Vor-
instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Vorliegend ist zu klären, ob des-
sen Zuständigkeit zum Erlass der Verfügung vom 22. März 2016 gegeben
war.
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Seite 7
Nach Art. 76 Abs. 5 Satz 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist der Bund für den
Entscheid über Rechte an internationalen Wasservorkommen zuständig
(vgl. dazu ausführlich unten E. 3.4). Gemäss Art. 7 sowie Art. 38 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG, SR 721.80) steht es dem De-
partement zu, bei Gewässerstrecken, welche die Landesgrenze berühren,
nach Anhörung der beteiligten Kantone die Nutzungsrechte zu begründen
oder die Nutzbarmachung der Wasserkräfte durch den Verfügungsberech-
tigten selbst zu bewilligen resp. die Wasserrechte zu verleihen. Dies ge-
schieht mittels Konzession (vgl. MICHAEL MERKER, Art. 38 WRG, in: Brigitta
Kratz/Michael Merker/Renato Tami/Stefan Rechsteiner/Kathrin Föhse
[Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band I, Bern 2016 [nachfolgend:
Kommentar Energierecht], Rz. 8 f.; RETO HÄGGI FURRER, Art. 7 WRG, in:
Kommentar Energierecht, Rz. 6, 15 f.; ARNOLD MARTI, Art. 76, in: Bernhard
Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St.Galler Kommentar,
Bd. 1 und 2, 3. Aufl., Zürich 2014 [nachfolgend: Kommentar BV], Rz. 29;
HANS WYER, Die öffentlichen Abgaben der Wasserkraftnutzung im Alpen-
raum, Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 25, 33 f.; RICCARDO JAGMETTI, Schwei-
zerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Energierecht, Basel 2005
[nachfolgend: Energierecht], Rz. 4114, 4142, 4432 f.). Entsteht zwischen
dem Konzessionär und dem Departement als Verleihungsbehörde Streit
über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und
Pflichten, so erlässt das Departement gemäss Art. 71 Abs. 2 WRG eine
Verfügung. Gegen diese kann nach den allgemeinen Bestimmungen über
die Bundesrechtspflege Beschwerde geführt werden (vgl. MICHAEL MER-
KER/PHILIP CONRADIN-TRIACA, Art. 71 WRG, in: Kommentar Energierecht,
Rz. 38 ff.).
1.1.2 Die Beschwerdeführerin betreibt ein Flusswasserkraftwerk am Rhein
bei den Ortschaften Albbruck-Dogern (Deutschland) und Schwaderloch
(Schweiz). Die Landesgrenze verläuft hier im Rhein, weshalb die genann-
ten Bestimmungen uneingeschränkt Anwendung finden. Entsprechend
Art. 7 i.V.m Art. 38 Abs. 2 WRG ist die Vorinstanz die zuständige Behörde,
um in solchen Fällen die Wasserrechte zu verleihen. Sie hat der Beschwer-
deführerin für die Nutzung der Wasserkraft mit Datum vom 27. Mai 2003
eine Konzession erteilt resp. eine solche erneuert. Die Vorinstanz wurde
sodann von der Beschwerdeführerin ersucht, im Sinne von Art. 71 Abs. 2
WRG bezüglich der Streitigkeit betreffend die Erhöhung des Wasserzinses
eine Verfügung zu erlassen, was mit Datum vom 22. März 2016 geschah.
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Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich demnach um eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 VwVG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt
nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde zuständig (MERKER/CONRADIN-TRIACA, Art. 71
WRG, in: Kommentar Energierecht, Rz. 39). Das Verfahren richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG
i.V.m. Art. 71 Abs. 2 WRG).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Ver-
fügung vom 22. März 2016 besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Zudem hat sie am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist daher zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG), weshalb auf die frist- und form-
gerecht erhobene Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 52
VwVG) einzutreten ist.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachverhalt,
unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG), von
Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei
an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien
gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft
die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich un-
richtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf Angemes-
senheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es sei nicht ersichtlich, weshalb die streit-
gegenständliche Festsetzung des Wasserzinses aufgrund der gesetzlich
geregelten Belastungsgrenze (Wasserzinsmaximum; vgl. unten E. 5.4)
nicht dem Äquivalenzprinzip zugänglich sein sollte. Die Relation zwischen
Höhe der Gebühr und dem Wert der Leistung müsse nämlich bestehen
bleiben. Dieses Verhältnis sei jedoch aufgrund des Marktumfeldes nicht
mehr gewährleistet. Die Tatsache, dass der Zerfall des Strompreises dazu
führe, dass die durch ein Wasserkraftwerk produzierte elektrische Energie
ohne Gewinn verkauft werden müsse, habe im Äquivalenzprinzip Beach-
tung zu finden.
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Seite 9
3.2 Der Beschwerdegegner macht geltend, das Äquivalenzprinzip sei we-
der umfassend anwendbar noch verletzt. Beim bundesrechtlichen Höchst-
ansatz handle es sich nämlich um die Belastungsgrenze, welche nach Auf-
fassung des Bundesgesetzgebers den Kraftwerken zugemutet werden
dürfe. Für eine Überprüfung dieses Wasserzinsmaximums unter dem Ge-
sichtspunkt des Verhältnismässigkeits- bzw. des Äquivalenzprinzips bleibe
sodann insbesondere deshalb kein Raum, da das Bundesverwaltungsge-
richt sowie das Bundesgericht an die Bundesgesetzgebung gebunden sei.
3.3 In Ihrer Vernehmlassung vom 20. Juni 2016 äussert sich die Vorinstanz
nicht zur Frage des Äquivalenzprinzips.
3.4 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip,
das Gleichbehandlungsgebot sowie das Willkürverbot für den Bereich der
Kausalabgaben und geht aus den Verfassungsbestimmungen der Art. 5
Abs. 2 sowie Art. 8 und Art. 9 BV hervor. Es bestimmt, dass eine Gebühr
nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der
Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss.
Der Wasserzins soll als Kausalabgabe zwar ein Äquivalent für die Wasser-
kraftnutzung darstellen, doch kann das Äquivalenzprinzip bei Regalgebüh-
ren, welche auch fiskalischen Interessen dienen dürfen, nur beschränkt An-
wendung finden: Weil der Wasserzins das Entgelt für die Verleihung der
Nutzungsrechte – also die Ressource – und nicht die Abgeltung einer be-
stimmten Aufwendung des Gemeinwesens bildet, unterliegt er nämlich
nicht dem Kostendeckungsprinzip. Das in Art. 49 Abs. 1 WRG festgelegte
Wasserzinsmaximum ist durch den Gesetzgeber als Belastungsgrenze für
die Kraftwerkbetreiber bundesrechtlich festgelegt und wird nach dessen
Auffassung als für diese zumutbar erachtet. Für die Überprüfung des Was-
serzinses auf die Einhaltung des Äquivalenzprinzips besteht im Einzelfall
sodann aufgrund der Bindung der Beschwerdeinstanz an die Bundesge-
setzgebung kein Raum (vgl. Art. 190 BV). Die Vorinstanz ist dieser Recht-
sprechung in ihrem Entscheid vom 22. März 2016 richtigerweise gefolgt
(BGE 128 I 46 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 2A.58/2004 vom 21. Mai
2004 E. 3.4 und 2A.517/1998 vom 13. April 2000 E. 5c; MERKER/CONRADIN-
TRIACA, Art. 49 WRG, in: Kommentar Energierecht, Rz. 8; YVO HAN-
GARTNER/MARTIN E. LOOSER, Art. 190 BV, in: Kommentar BV, Rz. 6, 13;
JAGMETTI, Energierecht, Rz. 4533; WYER, a.a.O., Rz. 18 f., 168). Die Rüge
der Beschwerdeführerin, das Äquivalenzprinzip sei verletzt, trifft somit nicht
zu.
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Seite 10
4.
4.1 Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Vertrau-
ensprinzips. Sie verweist auf eine Vereinbarung zwischen der Schweiz und
Deutschland sowie auf Berichte des zuständigen Departements des Be-
schwerdegegners und macht geltend, ihr sei für den Fall der Vornahme von
wichtigen Investitionen oder umweltrelevanten Verbesserungen an der
Wasserkraftanlage behördlich ein reduzierter Wasserzins zugesichert wor-
den. Über die Reduktion des Wasserzinses hinaus werde im Weiteren zu-
gesichert, dass eine Reduktion infolge der baulichen Massnahmen zumin-
dest überprüft werden müsse. Demzufolge leitet die Beschwerdeführerin
aus den getätigten Aus- und Neubauten einen Anspruch auf Reduktion des
Wasserzinses ab.
4.2 Der Beschwerdegegner entgegnet, die Voraussetzungen für eine Be-
rufung auf eine Vertrauensposition seien nicht gegeben. Insbesondere
fehle es an einer Zusicherung, hätten doch die von der Beschwerdeführerin
zitierten Dokumente den Charakter eines internen Berichts, wobei sie je-
doch nicht dessen Adressatin gewesen sei.
4.3 Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen im angefochtenen Ent-
scheid vom 22. März 2003, wo sie ausführt, dass die zitierte Vereinbarung
nicht geeignet sei, eine Vertrauensgrundlage zu schaffen und dass die Be-
schwerdeführerin von der regelmässigen Überprüfung und Anpassung des
Wasserzinses auf schweizerischer Seite wusste. Eine solche Erhöhung sei
sodann bereits frühzeitig angekündigt worden, wodurch die Beschwerde-
führerin sowohl von der Erhöhung des Wasserzinsmaximums, als auch von
der Absicht des Beschwerdegegners, den erhöhten Rahmen auszuschöp-
fen, Kenntnis gehabt habe.
4.4 Der grundrechtliche Anspruch auf Vertrauensschutz ist in Art. 9 BV nie-
dergelegt und leitet sich aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu
und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) ab. Er bezweckt, die Privaten in ihrem be-
rechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, be-
stimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden zu schützen.
Das Vertrauensprinzip verbietet insbesondere ein widersprüchliches Ver-
halten der Verwaltungsbehörden gegenüber den Privaten. Ein solches liegt
dann vor, wenn ein einmal in einer bestimmten Angelegenheit eingenom-
mener Standpunkt ohne sachlichen Grund gewechselt wird (vgl. BGE 138
I 49 E. 8.3.1; Urteil des Bundesgerichts 1C_153/2015 vom 23. April 2015
E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2221/2014 vom 27. Januar
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Seite 11
2015 E. 1.7 und A-4990/2013 vom 20. März 2014 E. 3.1; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624, 712 f.; BENJAMIN SCHINDLER, Art. 5 BV, in:
Kommentar BV, Rz. 53; CHRISTOPH ROHNER, Art. 9 BV, in: Kommentar BV,
Rz. 40).
Zum Tragen kommt der Vertrauensschutz resp. das Verbot widersprüchli-
chen Verhaltens insbesondere im Zusammenhang mit behördlichen Aus-
künften. Unrichtige individuelle Zusicherungen oder Auskünfte können
dann Rechtswirkungen entfalten, wenn gewisse Voraussetzungen erfüllt
sind. Zunächst bedarf es einer Vertrauensgrundlage, die beim Betroffenen
bestimmte Erwartungen weckt. Dies kann durch einen Rechtsakt oder
durch eine Handlung eines staatlichen Organs geschehen, wobei dieses in
der Sache zuständig sein muss und in einer konkreten Situation bezüglich
bestimmter Personen handelt. Weiter wird verlangt, dass der Betroffene
berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte, d.h. die Unrichtig-
keit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und dass er im Ver-
trauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen oder unter-
lassen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht oder nachgeholt
werden können. Schliesslich dürfen der Berufung auf den Vertrauens-
schutz sowie auf das Verbot widersprüchlichen Handelns keine überwie-
genden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Sind die erwähnten Vo-
raussetzungen erfüllt, bleibt die Behörde an die Vertrauensgrundlage ge-
bunden oder der Vertrauende ist für die erlittenen Nachteile zu entschädi-
gen (BGE 137 I 69 E. 2.5.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-4990/2013 vom 20. März 2014 E. 3.1, A-1231/2012 vom 18. Dezember
2013 E. 7.4.1, je m.w.H.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St.Gallen 2016, Rz. 627 ff.,
636, 667 ff.; ROHNER, Art. 9 BV, in: Kommentar BV, Rz. 47 ff.).
4.5 Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, ihr gegenüber seien im
Hinblick auf wichtige Investitionen resp. den Ausbau der Kraftwerksanla-
gen Zusicherungen für eine Reduzierung des Wasserzinses gemacht wor-
den, so nimmt sie insbesondere Bezug auf ein Schreiben des Departe-
mentsvorstehers des Baudepartements des Kantons Aargau vom 22. Au-
gust 1997 an verschiedene Rheinkraftwerke betreffend die Anhebung des
Wasserzinses im Kanton Aargau per 15. Mai 1997. Dieses Dokument gibt
die Haltung des Regierungsrates betreffend das revidierte WRG mit einer
Verpflichtung zur notwendigen Abstimmung mit dem Nachbarstaat bei
Grenzgewässern wieder und hält unter Ziffer 3 fest:
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Seite 12
"Im Weiteren prüft der Regierungsrat die Möglichkeit für eine künftig flexib-
lere Position für die ersten 20 – 30 Jahre eines Neu- oder Ausbauprojektes.
Wasserkraftwerke, welche volkswirtschaftlich wichtige Investitionen oder
umweltrelevante Verbesserungen realisieren, können dann mit einem fall-
weise auszuhandelnden, reduzierten Wasserzins belohnt werden. Im Vor-
dergrund stehen hier insbesondere die kommenden Ausbauprojekte der
Kraftwerke Rheinfelden, Radag, Reckingen, Kappelerhof, Beznau etc.".
Im Weiteren verweist die Beschwerdeführerin auf einen Bericht der Abtei-
lung Landschaft und Gewässer des Baudepartements des Kantons Aargau
vom 12. November 1997 betreffend die staatliche Belastung der Wasser-
kraft am Rhein sowie die internationale Abstimmung. Dieser Bericht gibt
die oben erwähnte Ziffer wortwörtlich wieder und stellt letztendlich den An-
trag, das Baudepartement sei zu ermächtigen, diese Haltung an der Kon-
ferenz der Hochrheinkommission vom 20. November 1997 zu vertreten.
Ausserdem verweist die Beschwerdeführerin auf die "Vereinbarung zur
staatlichen Belastung der Wasserkraftwerke am Hochrhein" vom 28. No-
vember 2004, abgeschlossen zwischen der Vorinstanz und dem Ministe-
rium für Umwelt und Verkehr des Landes Baden-Württemberg. Gemäss
dieser kommen die Vertragsparteien überein, bei der Festsetzung des Ent-
gelts für die Nutzung der Wasserkraft die Erforderlichkeit der wirtschaftli-
chen Wettbewerbsfähigkeit der Wasserkraftwerke zu berücksichtigen, wo-
bei Aus- und Neubaumassnahmen für die dadurch zusätzlich erzielte Ener-
gie während einer bestimmten Anfangsphase in den Genuss der besonde-
ren Regelung oder Erleichterungen (z.B. reduzierter Wasserzins) kommen
sollen.
4.6 Es ist somit die Frage zu klären, ob die genannten Dokumente geeignet
waren, als Zusicherung verstanden zu werden und damit bei der Be-
schwerdeführerin ein berechtigtes Vertrauen zu begründen. Wie bereits
oben ausgeführt (E. 4.4), setzt die Anerkennung einer Vertrauensgrund-
lage zunächst voraus, dass die zuständige resp. dazu befugte Behörde
eine individualisierte und konkretisierte Auskunft oder Zusicherung abgibt,
welche geeignet ist, ein berechtigtes Vertrauen zu begründen. Dabei ist
eine gewisse inhaltliche Bestimmtheit gefordert, eine blosse Absichtskund-
gabe erfüllt die Voraussetzung nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2P.72/2003 vom 3. Juli 2003 E. 2.5).
A-2712/2016
Seite 13
4.6.1 Insofern als der Vorsteher des Baudepartements des Kantons Aar-
gau resp. die Abteilung für Landschaft und Gewässer des Baudeparte-
ments des Kantons Aargau als Verfasser der genannten Dokumente auf-
treten, ist insbesondere zu klären, ob die Zuständigkeit für eine Zusiche-
rung zur Reduktion des Wasserzinses vorliegend gegeben ist. Die Festset-
zung des Wasserzinses liegt bei Grenzgewässern gemäss Art. 52 WRG in
der Zuständigkeit der Vorinstanz. Somit liegt es auch an ihr, über dessen
Reduktion im Einzelfall zu befinden (vgl. unten E. 6). Dem kantonalen Bau-
departement käme somit allein die Kompetenz zu, darüber zu entscheiden,
in welcher Höhe der Wasserzins bezogen – und allenfalls auf diese Weise
reduziert – wird (vgl. auch MERKER/CONRADIN-TRIACA, Art. 52 WRG, in:
Kommentar Energierecht, Rz. 21). Die Frage der Zuständigkeit kann so-
dann aber offengelassen werden, haben die beiden Dokumente doch viel-
mehr orientierenden Charakter. Sie halten eine mögliche Vorgehensweise
fest, um die Auswirkungen einer Wasserzinserhöhung zu mildern. Es wird
vorgesehen, dass der Regierungsrat Möglichkeiten für eine flexiblere
Handhabe prüft. Insbesondere "könnten" bei wichtigen Investitionen oder
umweltrelevanten Verbesserungen Kraftwerke "mit einem fallweise auszu-
handelnden, reduzierten Wasserzinsansatz belohnt werden". Diese ge-
wählte Formulierung lässt keinen anderen Schluss zu, als dass weder eine
konkrete Reduktion des Wasserzinses festgehalten wurde noch eine sol-
che individuell der Beschwerdeführerin hätte zugesichert werden sollen.
Zwar richtet sich zumindest das Schreiben des Departementsvorstehers
u.a. auch an die Beschwerdeführerin und bezieht deren Ausbaupläne aus-
drücklich in Betracht, um in den Genuss einer Reduktion des Wasserzinses
zu kommen. Dennoch fehlt es – notabene bei fehlender Zuständigkeit des
kantonalen Departements für die Festsetzung des Wasserzinses – an einer
fallweise ausgehandelten Reduktion. Es wird lediglich eine Prüfung der
Möglichkeiten in Aussicht gestellt, womit diese Dokumente eindeutig nicht
geeignet sind, ein berechtigtes Vertrauen der Beschwerdeführerin in eine
Reduktion des Wasserzinses zu schaffen. Vielmehr handelt es sich um
eine Absichtserklärung, welcher es an einer inhaltlichen Bestimmtheit fehlt
und damit nicht als Zusicherung aufgefasst werden kann (vgl. HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 668 ff.).
4.6.2 Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zuständig, um Reduktionen
bei der Wasserzinsfestsetzung zu gewähren. Damit wäre sie auch für in
der zwischen ihr und dem Ministerium für Umwelt und Verkehr des Landes
Baden-Württemberg geschlossenen "Vereinbarung zur staatlichen Belas-
tung der Wasserkraftwerke am Hochrhein" vom 28. November 2004 ge-
machte Zusicherungen zu behaften. Aber auch diesem Dokument fehlt es
A-2712/2016
Seite 14
an der notwendigen Verbindlichkeit. Zwar sieht es vor, dass im Sinne von
Massnahmen zur Förderung der Wettbewerbsfähigkeit der Wasserkraft-
werke bei deren Aus- oder Neubau Erleichterungen geschaffen werden sol-
len, wobei eine Reduktion des Wasserzinses beispielhaft aufgeführt wird.
Eine individuelle und konkrete Zusicherung mit verbindlichem Charakter an
die Beschwerdeführerin kann darin jedoch nicht erblickt werden, handelt
es sich doch um eine Vereinbarung zwischen den Nachbarstaaten und
nicht um eine an die Adresse der Beschwerdeführerin gerichtete Erklärung,
was sodann für diese auch erkennbar war. Auch diese Vereinbarung stellt
demzufolge keine ausreichende Vertrauensgrundlage dar.
4.6.3 Es ist somit festzuhalten, dass ohne Vorliegen einer Vertrauens-
grundlage, welche berechtigterweise ein Vertrauen in die behördliche Aus-
kunft oder eine Zusicherung begründen würde, offen gelassen werden
kann, ob sich die von der Beschwerdeführerin durchgeführten Ausbauten
als Dispositionen im Sinne des Vertrauensprinzips zu beurteilen sind. Ab-
gesehen davon müsste eine solche Zusicherung für die nachteilige Dispo-
sition kausal gewesen sein (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 688 f.). Der Ausbau der Kraftwerkanlage der Beschwerdeführerin be-
ruhte jedoch auf einer in der Konzession festgehaltenen Verpflichtung
(Art. 6 Abs. 2) und nicht auf Freiwilligkeit.
Die Beschwerdeführerin kann sich somit nicht auf eine Verletzung des Ver-
trauensprinzips berufen.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann im Wesentlichen geltend, der
Bund delegiere in Art. 29 der Konzession vom 27. Mai 2003 die Festset-
zung des Wasserzinses unzulässigerweise an den Beschwerdegegner, der
in dieser Sache jedoch unzuständig sei. Dadurch werde Bundesrecht ver-
letzt. Ausserdem sei es nicht zulässig, dass der Beschwerdegegner den zu
entrichtenden Wasserzins festgesetzt habe, sei dieser doch weder auf-
grund der kantonalen Gesetzgebung noch aufgrund der Bundesgesetzge-
bung hinreichend bestimmbar. Dieser Fehler in der Zuständigkeit habe zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung zu führen.
5.2 Der Beschwerdegegner verweist in seiner Stellungnahme vom 16. Juni
2016 bezüglich der Rüge der bundesrechtswidrigen Delegation der Fest-
setzung des Wasserzinses auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts
und schliesst daraus, dass eine unzulässige Delegation wohl von Amtes
A-2712/2016
Seite 15
wegen festgehalten worden wäre. Das Bundesgericht äussere sich jedoch
nicht in dieser Hinsicht. Ausserdem stehe dem Bund nur die Grundsatzge-
setzgebung zu, weshalb die Gesetzgebung eine "billige Rücksichtnahme"
auf das kantonale Recht vorsehe. Im Weiteren sei es nicht nachvollziehbar,
dass die Höhe des Wasserzinses nicht genügend bestimmbar sein soll. Die
Beschwerdeführerin habe diesen nämlich jahrelang bezahlt, ohne dessen
Bestimmbarkeit zu bemängeln.
5.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 20. Juni 2016 aus,
sie habe mit ihrem Entscheid vom 22. März 2016 weder einen erhöhten
Wasserzins festgesetzt noch habe sie die Festsetzung des Wasserzinses
in bundesrechtswidriger Weise an den Beschwerdegegner delegiert. Eine
solche Delegation hätte – wenn überhaupt – schon durch die Verleihung
der Bundeskonzession im Jahre 2003 stattgefunden. Ein solcher Mangel
hätte sodann jede seither erlassene Verfügung zur Erhebung des Wasser-
zinses belastet und wäre aus Gründen der Rechtssicherheit und des
Grundsatzes von Treu und Glauben möglichst früh zu rügen gewesen. Die
Vorinstanz hält weiter fest, sie habe stets mit der Verleihung der Konzes-
sion den Wasserzins festgesetzt und nicht an den Kanton delegiert. Dabei
habe sie auf die aktuell geltenden Bestimmungen verwiesen und den be-
rechtigten Kanton in die Lage versetzt, den gemäss aktueller Rechtslage
gültigen Wasserzins zu erheben, ohne dass – wie bei einer betragsmässi-
gen Fixierung – bei jeder Erhöhung des bundesrechtlichen Wasserzinsma-
ximums eine Neufestsetzung hätte erfolgen müssen. Dennoch räumt sie
ein, die Formulierung des Art. 29 der Konzession vom 27. Mai 2003 sei
missverständlich und macht einen Redaktionsfehler geltend. Vielmehr sei
die Meinung der Bestimmung, dass der Beschwerdegegner den Wasser-
zins erheben könne. Von diesem Verständnis zeuge denn auch dessen
Vorgehen. Insgesamt sei der von der Beschwerdeführerin an den Be-
schwerdegegner zu entrichtende Wasserzins durch die Vorinstanz in ge-
nügendem Masse bestimmt und festgesetzt worden.
5.4
5.4.1 Art. 76 BV regelt im Rahmen der Bundesaufgaben die Zuständigkeit
des Bundes, für die Nutzung und den Schutz der Wasservorkommen in der
Schweiz sowie für die Abwehr schädigender Einwirkungen zu sorgen.
Art. 76 Abs. 2 BV beauftragt den Bund insbesondere, im Rahmen seiner
Gesetzgebungskompetenzen im Sinne dieser Ziele tätig zu werden und die
Grundsätze betreffend die Nutzung der Gewässer zur Energieerzeugung
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Seite 16
festzulegen. Art. 76 Abs. 4 BV statuiert sodann die kantonale Gewässer-
hoheit sowie die Zuständigkeit der Kantone, für die Nutzung der Gewässer
durch Dritte in den Schranken der Bundesgesetzgebung Abgaben zu erhe-
ben. Art. 76 Abs. 5 BV hält fest, dass über die Rechte an internationalen
Wasservorkommen und damit verbundene Abgaben der Bund unter Beizug
der Kantone entscheidet. Diese Bestimmung bewirkt zwar eine Kompe-
tenzverschiebung, doch wird dem Bund in diesen Fällen nicht die Gewäs-
serhoheit übertragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_338/2013 vom
21. August 2013 E. 2.2; MARTI, Art. 76, in: Kommentar BV, Rz. 2, 7, 14, 26,
29; WYER, a.a.O., Rz. 153, 191).
5.4.2 Mit dem Erlass des WRG, welches sich auf die Wasserkraftnutzung
bei öffentlichen Gewässern beschränkt, hat der Bund seine Gesetzge-
bungskompetenz wahrgenommen und die Grundsätze über die Nutzung
der Gewässer zur Energieerzeugung festgelegt (vgl. MARTI, Art. 76, in:
Kommentar BV, Rz. 14). Das WRG sieht vor, dass Nutzungsrechte an Ge-
wässern grundsätzlich durch eine öffentlichrechtliche Konzession auf ei-
nen privaten Dritten übertragen werden. Die Zuständigkeit für deren Ertei-
lung liegt bei kantonalen Gewässern bei der kantonalen Behörde und folgt
kantonalem Recht (Art. 3 f. WRG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 WRG; vgl. HÄGGI
FURRER, Art. 3 WRG und Art. 4 WRG, in: Kommentar Energierecht, Rz. 5
resp. Rz. 3 ff.; MERKER, Art. 38 WRG, in: Kommentar Energierecht, Rz. 2
f.). Liegt ein Gewässer auf verschiedenen Kantonsgebieten und können
sich die betroffenen Kantone nicht einigen, entscheidet nach deren Anhö-
rung die Vorinstanz (Art. 6 WRG i.V.m. Art. 38 Abs. 2 WRG; BRIGITTA KRATZ,
Art. 6 WRG, in: Kommentar Energierecht, Rz. 5 ff.; MERKER, Art. 38 WRG,
in: Kommentar Energierecht, Rz. 4). Ebenso liegt die Zuständigkeit beim
Bund, wenn das Gewässer die Landesgrenze berührt (nachfolgend als
Grenzgewässer bezeichnet; Art. 7 WRG i.V.m. Art. 38 Abs. 3 WRG; HÄGGI
FURRER, Art. 7 WRG, in: Kommentar Energierecht, Rz. 15 f.; MERKER,
Art. 38 WRG, in: Kommentar Energierecht, Rz. 8 f.; JAGMETTI, Energie-
recht, Rz. 4432 f.; WYER, a.a.O., Rz. 153). Die Begründung der Nutzungs-
rechte oder die Bewilligung der Nutzbarmachung der Wasserkräfte durch
den Verfügungsberechtigten selbst liegt in diesen Fällen nach Anhörung
der betroffenen Kantone in der Kompetenz der Vorinstanz. Für die Einräu-
mung des Wassernutzungsrechts hat der Konzessionär dem verfügungs-
berechtigten Gemeinwesen ein jährlich wiederkehrendes Entgelt in Form
einer Gebühr zu erbringen. In der Regel wird dieses als Wasserzins be-
zeichnet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.58/2004 vom 21. Mai 2004
E. 3.3; WYER, a.a.O., Rz. 17; MERKER/CONRADIN-TRIACA, Art. 49 WRG, in:
Kommentar Energierecht, Rz. 6, 8; WYER, a.a.O., Rz. 42).
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Seite 17
5.4.3 Aufgrund seiner Gesetzgebungskompetenz legt der Bund in Art. 49
WRG die maximale Belastung der Konzessionäre durch den Wasserzins
fest. Die Bestimmung sieht in Abs. 1 Satz 1 vor, dass dieser bis Ende 2010
jährlich höchstens 80 Franken, bis Ende 2014 jährlich höchstens 100 Fran-
ken und bis Ende 2019 jährlich höchstens 110 Franken pro Kilowatt Brut-
toleistung beträgt. Innerhalb dieses Rahmens ist der verfügungsberech-
tigte Kanton bei der Bestimmung der Höhe der von ihm zu beziehenden
Wasserzinsen jedoch frei. Allein die zwingend geltende bundesrechtliche
Obergrenze hat er zu beachten, welche zusammen mit allfälligen zusätzli-
chen kantonalen Steuerbelastungen nicht überschritten werden darf. Diese
Bestimmung gilt grundsätzlich unabhängig von der Eigenschaft des Ge-
wässers (Grenzgewässer, kantonales oder interkantonales Gewässer),
doch hat im internationalen Verhältnis eine Abstimmung mit dem beteiligten
Nachbarstaat zu erfolgen. Der Wasserzins steht dem Träger der Gewäs-
serhoheit zu, was auch bei internationalen Verhältnissen Geltung hat (vgl.
BGE 126 II 171 E. 3a; MERKER/CONRADIN-TRIACA, Art. 49 WRG, in: Kom-
mentar Energierecht, Rz. 9 f., 12 ff., 15 ff., 45, 49; WYER, a.a.O., Rz. 55,
87, 153).
Gemäss Art 52 WRG bestimmt in jenen Fällen, in welchen das Departe-
ment die Konzession erteilt, dieses nach Anhörung der beteiligten Kantone
und in billiger Rücksichtnahme auf deren Gesetzgebung die diesen zu ent-
richtenden Leistungen (vgl. auch E. 6). Die Bestimmung bezieht sich auf
interkantonale und internationale Sachverhalte (Art. 6 und 7 bzw. 38 Abs.
2 und 3 WRG). Es liegt demnach in der Zuständigkeit der Vorinstanz, die
an die berechtigten Kantone zu entrichtenden Leistungen – so auch den
Wasserzins – festzusetzen. Dabei handelt diese im Interesse sowie auf
Rechnung der betroffenen Kantone. Die kantonale Gewässerhoheit bleibt
hingegen unberührt und der Bezug resp. die Erhebung der Abgaben bleibt
in der Kompetenz der Kantone (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2C_338/2013 vom 21. August 2013 E. 2.2, 4.3 sowie 2A.58/2004 vom
21. Mai 2004 E. 3.3 und 2A.179/2000 vom 4. Dezember 2000 E. 2a f.; MER-
KER/CONRADIN-TRIACA, Art. 52, in: Kommentar Energierecht, Rz. 5 ff., 13
ff., 21 ff.; JAGMETTI, Energierecht, Rz. 4536 und Fn. 809; WYER, a.a.O.,
Rz. 153, 158, S. 123 f.).
5.4.4 Im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ergibt sich die Bestimm-
barkeit des Wasserzinses aus der kantonalen Gesetzgebung in Verbin-
dung mit der Bundesgesetzgebung. § 32 Abs. 1 Bst. a des kantonalen Was-
sernutzungsgesetzes vom 11. März 2008 (WnG, SAR 764.100) sieht vor,
dass die Nutzungsberechtigten einen alljährlichen Wasserzins im Rahmen
A-2712/2016
Seite 18
des Bundesrechts zu bezahlen haben und dass der Grosse Rat des Kan-
tons Aargau den Wasserzins durch Dekret regelt. § 7 Abs. 2 des kantona-
len Wassernutzungsabgabendekrets vom 18. März 2008 (WnD, SAR
764.110) bestimmt in Umsetzung von Art. 49 Abs. 4 WRG, dass der jährli-
che Wasserzins in Abhängigkeit von der Bruttoleistung des Kraftwerks zwi-
schen 1'000 und 2'000 Kilowatt linear von 0% bis 100% des bundesrecht-
lichen Höchstansatzes je Kilowatt mittlerer Bruttoleistung ansteigt und dass
dieser bei einer Bruttoleistung von über 2'000 Kilowatt 100% des bundes-
rechtlich festgelegten Wasserzinsmaximums je Kilowatt mittlere Bruttoleis-
tung beträgt. Gemäss § 7 Abs. 4 WnD wird die für die Wasserzinsfestle-
gung massgebende Bruttoleistung vom zuständigen (kantonalen) Depar-
tement alle 10 Jahre sowie bei Änderungen an einer Kraftwerksanlage neu
berechnet (massgebend dabei ist – selbst bei kantonalen Berechnungsun-
terschieden – die Verordnung über die Berechnung des Wasserzinses vom
12. Februar 1918 [Wasserzinsverordnung; WZV, SR 721.831[). Ein solcher
Verweis auf das bundesrechtlich vorgesehene Wasserzinsmaximum ist ge-
mäss Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig. Demnach bedürfen
öffentliche Abgaben der Grundlage in einem formellen Gesetz, wobei zu-
mindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand und die Bemes-
sungsgrundlage vom Gesetz selber bestimmt werden müssen. Wie oben
ausgeführt, sind die Grundlagen für die Berechnung des Wasserzinses in
einem Dekret des Grossen Rates niedergelegt. Gemäss der Verfassung
des Kantons Aargau (vgl. § 82 Abs. 1 Bst. f der Verfassung vom 25. Juni
1980 des Kantons Aargau [SAR 110.000]) erfüllt ein solches die Anforde-
rungen an ein formelles Gesetz. In Verbindung mit dem bundesrechtlich
bezifferten Wasserzinsmaximum, ist die Abgabe in Abhängigkeit der Leis-
tung des Kraftwerks für dessen Betreiber demzufolge hinreichend beziffer-
bar (vgl. BGE 128 II 122 f. E. 7 und 8; Urteile des Bundesgerichts
2A.58/2004 vom 21. Mai 2004 E. 3.3, 2A.179/2000 vom 2. Dezember 2000
E. 2b und 2A.517/1998 vom 13. April 2000 E. 5b; MERKER/CONRADIN-TRI-
ACA, Art. 49 WRG, in: Kommentar Energierecht, Rz. 80; WYER, a.a.O.,
Rz. 158; RUEDI SIGG/WERNER RÖTHLISBERGER, Bundesamt für Wasser und
Geologie, Der Wasserzins – die wichtigste Abgabe auf der Wasserkraftnut-
zung in der Schweiz, Berichte des BWG, Nr. 3, Bern 2002, S. 16 f.).
5.5 Im Zusammenhang mit der Konzessionserteilung ist vorab zu prüfen,
ob die angefochtene Verfügung schon deshalb rechtswidrig wäre, weil sie
den Eingriff in ein wohlerworbenes Recht schützt.
5.5.1 Mit der Erteilung der Konzession erwirbt der Konzessionär ein wohl-
erworbenes Recht zur Nutzung der Wasserkraft. Davon erfasst wird auch
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Seite 19
die Höhe des Wasserzinses. Eine Anpassung der Höhe des Wasserzinses
kann deshalb während der Konzessionsdauer nur dann erfolgen, wenn
diese Möglichkeit in der Konzession selbst vorgesehen ist. Ein allgemeiner
Vorbehalt künftigen Rechts reicht allerdings nicht aus, um ein wohlerwor-
benes Recht in seiner Substanz zu beschränken und den Wasserzins zu
erhöhen (vgl. JAGMETTI, Energierecht, Rz. 4501, 4506).
5.5.2 Vorliegend wurde die Konzession der Beschwerdeführerin mit Datum
vom 27. Mai 2003 erneuert. Mit Bundesgesetz vom 18. Juni 2010 zu einer
Änderung des Wasserrechtsgesetzes und des Energiegesetzes (BBl 2010
4247 ff.) wurde sodann eine stufenweise Anhebung des bundesrechtlichen
Wasserzinsmaximums bestimmt, was dementsprechend auch zu einer Er-
höhung des durch den Beschwerdegegner zu erhebenden Wasserzinses
während der Laufzeit der Konzession führte. Zumal keine betragsmässige
Festsetzung der Höhe des Wasserzinses in der Konzession stattfand,
wurde auch kein wohlerworbenes Recht auf eine solche verliehen, resp.
durch die angefochtene Verfügung auch kein solches verletzt. Im Übrigen
wäre eine solche Verletzung – läge denn eine solche vor – auch aus ande-
rem Grund zu verneinen: Die in Art. 29 der Konzession vom 27. Mai 2003
verwendete Formulierung, dass sich der durch den Beschwerdegegner er-
hobene Wasserzins an der "jeweiligen eidgenössischen und kantonalen
Gesetzgebung" zu orientieren hat, ist dem im Urteil des Bundesgerichts
i.S. "Kraftwerk Oberhasli BE" festgehaltenen Wortlaut, wonach "der Was-
serzins nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen sei,
als ebenbürtig zu beurteilen. Art. 29 der Konzession bildet demnach eine
ausreichende Grundlage, um die Erhebung des Wasserzinses am erhöh-
ten bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum auszurichten. Die angefoch-
tene Verfügung ist bezüglich Verletzung eines wohlerworbenen Rechts
also nicht zu beanstanden (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts
2A.517/1998/2000 vom 13. April 2000 E. 4 mit Hinweis auf WERNER
DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Bern 1979, S. 109
f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1237 ff.; WYER, a.a.O., Rz. 42,
50 ff.; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte – Insbesondere im Bereich
des Elektrizitätsrechts, Diss., Fribourg 2001, S. 196 f.).
5.6 Wenn die Beschwerdeführerin rügt, die Festsetzung des Wasserzinses
sei zu Unrecht an den Beschwerdegegner delegiert worden, bezieht sie
sich auf die Formulierung des Art. 29 der Konzession vom 27. Mai 2003.
Diese Bestimmung lautet: "Konzessionsgebühren und Wasserzins: Das
Kraftwerkunternehmen hat dem Kanton Aargau eine einmalige Gebühr und
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Seite 20
den jährlichen Wasserzins zu entrichten. Der Kanton Aargau legt den Was-
serzins nach der jeweiligen eidgenössischen und kantonalen Gesetzge-
bung fest und erhebt die Abgaben".
5.6.1 Wie die gemachten Ausführungen (E. 5.4.3) zeigen, erfolgt eine Fest-
setzung des Wasserzinses tatsächlich in mehrfacher Hinsicht: So ist es der
Bund, welcher das Wasserzinsmaximum durch Gesetzgebung vorgibt. In-
nerhalb des bundesgesetzlichen Rahmens ist es jedoch Sache des Kan-
tons, den Wasserzins zu bestimmen und sodann zu erheben. Bei interna-
tionalen Sachverhalten ist es schliesslich die Vorinstanz, welche aufgrund
von Art. 52 WRG den Wasserzins festsetzt, der jedoch durch den Kanton
bezogen wird.
5.6.2 Selbst wenn Art. 29 der Konzession – wie auch die Vorinstanz ein-
räumt – durch die gewählten Begriffe auf verschiedene Weise verstanden
werden kann, ist festzuhalten, dass sich der Beschwerdegegner bei der
Erhebung des Wasserzinses nicht entgegen den gesetzlichen Bestimmun-
gen verhalten hat. Er hat den ihm zustehenden Wasserzins bestimmt resp.
"festgelegt", indem er ihn bezog d.h. bezifferte, doch hat er dabei das bun-
desrechtliche Wasserzinsmaximum – und damit den ihm durch die Bun-
desgesetzgebung gewährten Rahmen – eingehalten. Zwar hat der Bund
vorliegend den Wasserzins im Rahmen von Art. 52 WRG nicht explizit für
die Beschwerdeführerin beziffert, doch ist der Wasserzins aufgrund der
kantonalen Gesetzgebung i.V.m. dem bundesrechtlich festgelegten Wass-
erzinsmaximum genügend bestimmbar (vgl. E. 5.4.4). Diese Art der Fest-
legung des Wasserzinses ist zulässig. Der Beschwerdegegner hat sodann
den Wasserzins nicht festgesetzt, sondern lediglich den i.S.v. Art. 52 WRG
eindeutig bestimmbaren Zins erhoben, wozu er berechtigt war. Auch aus
der Tatsache, dass der vom Beschwerdegegner erhobene Wasserzins mit
dem bundesrechtlichen Maximalbetrag des Art. 49 WRG übereinstimmt,
kann nicht geschlossen werden, die Festsetzung des Wasserzinses sei in
gesetzeswidriger Delegation durch den Beschwerdegegner vorgenommen
worden. Vielmehr ist dies eine Folge der kantonalen Gesetzgebung, wel-
che die Höhe des Wasserzinses bestimmt (vgl. § 32 WnG i.V.m. § 7 Abs. 2
WnD; Urteil des Bundesgerichts 2A.179/2000 vom 4. Dezember 2000
E. 2b; MERKER/CONRADIN-TRIACA, Art. 52, in: Kommentar Energierecht,
Rz. 6 f., 21 ff.; WYER, a.a.O., Rz. 158). Art. 29 der Konzession ist dement-
sprechend nicht als Delegationsnorm zu verstehen, welche dem Kanton
das Recht einräumt, den Wasserzins an Stelle des Bundes festzulegen.
Die Rüge, der Beschwerdegegner habe in Verletzung von Bundesrecht
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Seite 21
den Wasserzins erstmals hinreichend bestimmbar festgesetzt, entbehrt so-
mit einer Grundlage.
5.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei Grenzgewässern die Vor-
instanz die Konzession zur Nutzung der Wasserkraft erteilt. Sie ist es auch,
welche die Leistungen und Bedingungen (inkl. Wasserzins) festsetzt, ge-
gen welche dieses Nutzungsrecht verliehen wird. Das WRG setzt das Was-
serzinsmaximum fest. Dadurch werden die verfügungsberechtigten Kan-
tone jedoch nicht in ihrer Gewässerhoheit tangiert, kommt ihnen doch wei-
terhin das Recht zu, im bundesrechtlich vorgegebenen Rahmen den Was-
serzins zu erheben. Die Gesetzgebung des Beschwerdegegners sieht so-
dann vor, bei der Erhebung des Wasserzinses den bundesrechtlichen Rah-
men auszuschöpfen. Damit ist auch die Bestimmbarkeit der Höhe des
Wasserzinses – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – gegeben.
Eine Delegation der Kompetenz, den Wasserzins festzulegen, findet durch
Art. 29 der Konzession nicht statt und die diesbezügliche Rüge der Rechts-
verletzung ist unbegründet. Ebenso erweist sich die Rüge, der Beschwer-
degegner habe den Wasserzins erstmals hinreichend bestimmt und fest-
gesetzt als unbegründet. Die Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz
habe es unterlassen, bei der Überprüfung des Gesuchs um Herabsetzung
des Wasserzinses im Rahmen von Art. 71 Abs. 2 WRG kantonales Recht
zu berücksichtigen, womit sie ihre Kognition unterschritten habe. Insbeson-
dere habe sie nicht berücksichtigt, dass § 7 Abs. 5 WnD in Sonderfällen
eine Reduktion des jährlich geschuldeten Wasserzinses durch die kanto-
nale Behörde vorsehe. Die Vorinstanz habe jedoch im Rahmen ihrer durch
Art. 52 WRG begründeten Zuständigkeit diese Möglichkeit nicht geprüft,
diese Frage offengelassen und damit eine formelle Rechtsverweigerung
gemäss Art. 29 Abs. 1 BV begangen.
Sodann leitet die Beschwerdeführerin aus § 7 Abs. 5 WnD ab, aufgrund
des Vorliegens von Sonderfällen sei der Wasserzins in ihrem Falle herab-
zusetzen. Insbesondere treffe die Zwecksetzung des WRG in der jüngsten
Erhöhung des Wasserzinsmaximums auf sie nicht zu. So habe die Vor-
instanz die Prüfung unterlassen, ob eine Erhöhung des Wasserzinses im
konkreten Fall wegen der Frage des Teuerungsausgleichs, wegen der Än-
derung der Rahmenbedingungen für die schweizerische Energiewirtschaft
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Seite 22
und wegen des Mittelland-Standortes überhaupt zulässig oder nur teil-
weise zulässig sei. Im Weiteren verstosse eine Erhöhung des Wasserzins-
maximums gegen die Vereinbarung zwischen der Vorinstanz und dem Mi-
nisterium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des Landes Baden-
Württemberg, welche vorsehe, dass die Nutzung der Wasserkraft durch
den Wasserzins nicht gefährdet werden dürfe. Die Vorinstanz habe jedoch
eine diesbezügliche Prüfung unterlassen. Ebenfalls ein Sonderfall liege da-
rin begründet, dass diese Vereinbarung eine Reduktion des Wasserzinses
für den Fall vorsehe, dass Aus- und Neubaumassnahmen durchgeführt
würden.
6.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe sich mit der kantonalen Gesetzes-
bestimmungen auseinandergesetzt. Dabei habe sie in ihrem Entscheid
festgehalten, es sei, unklar in welchen Fällen von § 7 Abs. 5 WnD die kan-
tonale Behörde den Wasserzins herabsetzen könne. Schliesslich habe es
die Beschwerdeführerin auch unterlassen zu begründen, weshalb ein
"Sonderfall" i.S. dieser Bestimmung vorliege. Der Vorwurf, sie habe eine
formelle Rechtsverweigerung begangen, sei deshalb unzutreffend. Im Wei-
teren verweist sie im Wesentlichen auf ihren Entscheid vom 22. März 2016,
wo sie die Meinung vertritt, dass eine Erwägung betreffend die Rechtsfol-
gen des § 7 Abs. 5 WnD unterbleiben könne, zumal nur das zuständige
kantonale Departement den Wasserzins im Sinne dieser Bestimmung her-
absetzen könne.
6.3 Der Beschwerdegegner führt aus, es liege kein Sonderfall i.S.v. § 7
Abs. 5 WnD vor, weshalb sich die Vorinstanz nicht mit dieser Bestimmung
habe auseinandersetzen müssen. Die Vorinstanz habe es demnach nicht
unterlassen, das Recht anzuwenden, sondern habe es gemäss der Argu-
mentation der Beschwerdeführerin höchstens falsch angewendet. Im Übri-
gen ergebe sich aus § 7 Abs. 5 WnD kein allgemeiner Herabsetzungsan-
spruch. Es stehe somit der Vorinstanz auch nicht zu, in die kantonale Pra-
xis einzugreifen und ihr Ermessen an Stelle jenes des Kantons zu setzen.
Das Bundesrecht sehe indessen keine analogen Bestimmungen vor. Des-
halb stütze sich die Beschwerdeführerin auf kantonales Recht und be-
haupte, dieses werde i.V.m. Art. 52 WRG zu Bundesrecht. Im Übrigen wür-
den die von der Beschwerdeführerin genannten Sonderfälle nicht auf diese
Anwendung finden.
A-2712/2016
Seite 23
6.4
6.4.1 Das WRG verweist verschiedentlich auf die Anwendung kantonalen
Rechts und begründet verschiedentlich eine Pflicht, dieses zu berücksich-
tigen. Namentlich bei der Festsetzung des Wasserzinses hat diese Pflicht
einen grossen Stellenwert. Wie bereits ausgeführt (E. 5.4.3 f., 5.6.1 f.),
setzt die Vorinstanz bei internationalen Sachverhalten den Wasserzins an-
stelle des kantonalen Departementes aufgrund von Art. 52 WRG fest.
Diese Bestimmung findet ihre Grundlage in Art. 76 Abs. 5 BV, wonach über
Rechte an internationalen Wasservorkommen und damit verbundene Ab-
gaben der Bund unter Beizug der betroffenen Kantone entscheidet. Diese
Bundeskompetenz bedeutet keine Verschiebung der Sachherrschaft, son-
dern ergibt sich aus der Ausübung der aussenpolitischen Funktionen. Die
Festsetzung des Wasserzinses hat nach Wortlaut von Art. 52 WRG in billi-
ger Rücksichtnahme auf das kantonale Recht zu erfolgen. Dies bedeutet
nichts anderes, als dass die Vorinstanz bei der Festsetzung des Wass-
erzinses kantonale Vorschriften, welche dessen Höhe beeinflussen kön-
nen, zu berücksichtigen hat. Dazu gehören auch Bestimmungen, welche
die Grundlage für eine Reduktion des Wasserzinses bilden können (vgl.
Entscheide des Bundesgerichts 2C_338/2013 vom 21. August 2013 E. 2.2,
4.3, und 4.5 f. sowie 2A.58/2004 vom 21. Mai 2004 E. 3.3; MARTI, Art. 76
BV, in: Kommentar BV, Rz. 29; MERKER/CONRADIN-TRIACA, Art. 52, in:
Kommentar Energierecht, Rz. 4, 7 f., 10 ff., 20 ff.; RETO HÄGGI FURRER,
Art. 62, in: Kommentar Energierecht, Rz. 9 ff.; JAGMETTI, a.a.O., Rz. 4142;
WYER, a.a.O., Rz. 153, 166).
6.4.2 Die kantonale Bestimmung des § 7 Abs. 5 WnD sieht vor, dass das
zuständige Departement in Sonderfällen den jährlichen Wasserzins durch
Verfügung herabsetzen kann. Diese Möglichkeit einer Reduktion ist nach
dem Gesagten (E. 6.4.1) bei der Festsetzung des Wasserzinses durch die
Vorinstanz zu berücksichtigen. In ihrer Verfügung vom 22. März 2016 un-
terlässt sie es allerdings, sich mit der Frage des Vorliegens eines Sonder-
falles i.S. der kantonalen Gesetzesbestimmung von § 7 Abs. 5 WnD näher
auseinanderzusetzen. Vielmehr vertritt sie die Ansicht, es liege in der Kom-
petenz des Beschwerdegegners zu beurteilen, in welchen Fällen gemäss
dieser Bestimmung das zuständige kantonale Departement den jährlichen
Wasserzins durch Verfügung herabsetzen könne. Sie lässt diese Frage zu
Unrecht offen und hat damit ihre Kognition nicht ausgeschöpft. Aus diesem
Grund ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe es unter-
lassen, kantonales Recht anzuwenden, zutreffend.
A-2712/2016
Seite 24
6.5 Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Bei der Wahl zwischen diesen beiden Ent-
scheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Liegen
sachliche Gründe für eine Rückweisung vor, ist diese regelmässig mit dem
Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen
Verfahrens vereinbar. Zur Rückweisung führt insbesondere eine mangel-
hafte Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, die ohne eine auf-
wendigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. Die Vorinstanz
ist mit den tatsächlichen Verhältnissen besser vertraut und darum im Allge-
meinen besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzuführen.
Zudem bleibt der betroffenen Partei in diesem Fall der gesetzlich vorgese-
hene Instanzenzug erhalten (statt vieler Urteil des BVGer A-1865/2016
vom 14. Dezember 2016 E. 5 m.w.H.).
Im Schriftenverkehr vor Bundesverwaltungsgericht haben sich weder die
Vorinstanz noch der Beschwerdegegner einlässlich mit der Materie aus-
einandergesetzt oder die Vorbringen der Beschwerdeführerin substantiell
beurteilt. Deshalb ist es dem Bundesverwaltungsgericht mangels Kennt-
nisse von Grundlagen und Materie vorliegend nicht möglich, ohne eine auf-
wendige Untersuchung über das Vorliegen eines Sonderfalles gemäss § 7
Abs. 5 WnD zu befinden und eine allfällige Reduktion des Wasserzinses
selbst festzulegen. Die Vorinstanz und das allenfalls von dieser erneut als
Fachbehörde beizuziehende Bundesamt für Energie sind überdies besser
mit der Materie vertraut als das Bundesverwaltungsgericht. Eine Heilung
des Mangels ist somit nicht möglich. Angesichts der konkreten Umstände
erscheint es daher angezeigt, die Angelegenheit bezüglich der Anwendbar-
keit kantonalen Rechts zur materiellen Prüfung und neuem Entscheid an
die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO-
RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl., Basel 2013, Rz. 3.194).
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein Fall einer bundesrechtswid-
rigen Delegation der Festsetzung des Wasserzinses an den Beschwerde-
gegner vorliegt und dass auch keine Verletzung des Äquivalenzprinzips
sowie des Vertrauensgrundsatzes gegeben ist. Hingegen hat es die Vor-
instanz unterlassen, bei der Festsetzung des Wasserzinses kantonales
Recht zu berücksichtigen. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzu-
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Seite 25
heissen und die Angelegenheit zu neuem Entscheid unter Berücksichti-
gung der kantonalen Reduktionsgründe im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
8.
8.1 Die Verfahrenskosten setzen sich aus der Gerichtsgebühr (Spruchge-
bühr) und den Auslagen zusammen (Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie werden in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt. Vorinstanzen werden unabhängig vom
Verfahren keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Im
Falle einer Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz mit noch offe-
nem Verfahrensausgang gilt nach konstanter Rechtsprechung die be-
schwerdeführende Partei als obsiegend (Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-5459/2015 vom 27. Dezember 2016 E. 8.1 und A-1865/2016
vom 14. Dezember 2016 E. 6, je m.w.H.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1173), unabhängig davon, ob
die Rückweisung beantragt worden ist. Umgekehrt ist der Beschwerdegeg-
ner grundsätzlich als unterliegend zu betrachten (zum Ganzen Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 10.1
m.w.H.).
Da es sich beim unterliegenden Beschwerdegegner um eine öffentlich-
rechtliche Körperschaft handelt, welche zur Verteidigung ihrer vermögens-
rechtlichen Interessen auftritt, sind ihm demnach die auf Fr. 5'000.-- fest-
zusetzenden Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. VGKE) aufzuerlegen (vgl. Art.
63 Abs. 2 VwVG). Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvor-
schuss ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
8.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE kann die Beschwer-
deinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Diese Entschädigung umfasst
die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei
(Art. 8 Abs. 1 VGKE). Liegt dem Gericht keine Kostennote vor, so setzt es
die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Eine Honorarnote wurde vorliegend nicht eingereicht. Die anwaltlich ver-
tretene Beschwerdeführerin hat aufgrund ihres Obsiegens Anspruch auf
A-2712/2016
Seite 26
eine Parteientschädigung. Angesichts des mittleren Aufwands beim Schrif-
tenwechsel und der mittleren Komplexität der Sache erscheint eine Partei-
entschädigung von insgesamt Fr. 8'000.-- (inkl. Auslagen gemäss Art. 9
Abs. 1 Bst. b VGKE und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs.
1 Bst. c VGKE) als angemessen. Sie wird dem Beschwerdegegner zur Be-
zahlung auferlegt. Die Vorinstanz hat von vornherein keinen entsprechen-
den Anspruch (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Die angefochtene Verfügung vom 22. März 2016 wird aufgehoben und die
Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'000.-- festgesetzt und dem Be-
schwerdegegner zur Bezahlung auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zugunsten der Ge-
richtskasse zu überweisen. Die Zustellung eines Einzahlungsscheins er-
folgt mit separater Post.
Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe
von Fr. 5'000.-- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent-
scheids zurückerstattet. Sie hat hierzu dem Bundesverwaltungsgericht ei-
nen Einzahlungsschein zuzustellen oder ihre Bankverbindung bekanntzu-
geben.
3.
Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung in der Höhe von
Fr. 8'000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen. Diese ist
ihr vom Beschwerdegegner nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zu entrichten.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Energie (zur Kenntnis)


Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Maurizio Greppi Stephan Metzger


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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