A-2714/2017 - Abteilung I - Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung - Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2714/2017



Ur t e i l vom 2 3 . Ma i 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Marianne Ryter (Vorsitz),
Richter Pascal Mollard, Richter Daniel Riedo,
Gerichtsschreiberin Tanja Petrik.



Parteien
A._______ AG,
(…),
Beschwerdeführerin,



gegen


Stiftung Auffangeinrichtung BVG,
Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich,
Vorinstanz.




Gegenstand
Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG.



A-2714/2017
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Sachverhalt:
A.
A.a Die B._______ AG (UID-Nr. […]) wurde am 24. Juni 2014 umbenannt
in die Firma C._____ AG. Gleichzeitig wurde die Adresse der Firma geän-
dert, sie lautet neu (…) (vormals: […]). Ebenso wurde der Zweck geändert:
Zuvor war der Betrieb einer (…) vorgesehen, neu diente die Aktiengesell-
schaft als reine Immobiliengesellschaft (vgl. Internet-Auszug des Handels-
registers des Kantons […]; eingesehen am 14. Mai 2018).
A.b Gleichentags wurde die Firma A._______ AG (UID-Nr. […]) im Han-
delsregister des Kantons (…) eingetragen und zwar unter der Adresse (…).
Ihr Zweck umfasste den Betrieb einer (…) (vgl. Internet-Auszug des Han-
delsregisters des Kantons […]; eingesehen am 14. Mai 2018).
A.c Mittels Vertrag vom 27. Juni 2014 wurde vereinbart, die Aktiven und
Passiven, die mit dem Betrieb der (…) in Zusammenhang stehen, rückwir-
kend auf den 1. Januar 2014 von der C._______ AG (vormals
B._______ AG) auf die neu gegründete A._______ AG zu übertragen.
Weiter wurde vereinbart, dass die Arbeitnehmer der C._______ AG, darun-
ter insbesondere D._______, ab dem 1. Januar 2014 von der
A._______ AG (nachfolgend: Arbeitgeberin) übernommen werden.
A.d Gemäss Lohnbescheinigung der Ausgleichskasse der Sozialversiche-
rungsanstalt des Kantons (…) (nachfolgend: Ausgleichskasse) beschäf-
tigte die Arbeitgeberin vom 1. Januar 2014 bis zum 31. März 2015 vier Ar-
beitnehmer, darunter auch D._______.
A.e Per 31. März 2015 wurde der Betrieb der Arbeitgeberin eingestellt und
die noch bestehenden Arbeitsverhältnisse gekündigt. Seither beschäftigt
die Arbeitgeberin keine Arbeitnehmenden mehr.
B.
B.a Die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons (…)
(nachfolgend: Ausgleichskasse) meldete der Stiftung Auffangeinrichtung
BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) mit Schreiben vom 5. Juni 2015,
die Arbeitgeberin habe die Anfrage betreffend Anschluss an eine Vorsorge-
einrichtung im Rahmen der Anschlusskontrolle nicht korrekt beantwortet.
B.b Mit Schreiben vom 24. Juli 2015 erklärte die Auffangeinrichtung der Ar-
beitgeberin, diese habe der Ausgleichskasse weder den Nachweis er-
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bracht, bei einer registrierten Einrichtung der beruflichen Vorsorge ange-
schlossen zu sein, noch, dass ihre Arbeitnehmer nicht der obligatorischen
beruflichen Vorsorge unterstellt seien. Die Auffangeinrichtung forderte die
Arbeitgeberin unter Hinweis auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen
auf, bis zum 22. September 2015 einen per 1. Januar 2014 rechtsgültig
unterzeichneten Anschlussvertrag einzureichen. Andernfalls werde ein
zwangsweiser Anschluss an die Auffangeinrichtung verfügt.
B.c Die Arbeitgeberin reichte der Auffangeinrichtung mit Eingabe vom
12. August 2015 ein Schreiben der E._______ AG vom 31. Juli 2015 ein,
wonach die C._______ AG (vormals B._______ AG) seit dem 1. Juli 2008
unter der Vertragsnummer 1/4221/F5 bei der Sammelstiftung E._______
(nachfolgend: Sammelstiftung) angeschlossen sei. Da damit nach Ansicht
der Auffangeinrichtung ein Anschluss der Arbeitgeberin an eine Vorsorge-
einrichtung nicht belegt wurde, wies sie die Arbeitgeberin mit Schreiben
vom 21. August 2015 erneut an, den entsprechenden Nachweis zu erbrin-
gen.
B.d Mit Schreiben vom 26. August 2015 informierte die Arbeitgeberin die
Auffangeinrichtung über die per 1. Januar 2014 erfolgte Betriebsüber-
nahme inklusive aller Arbeitnehmer durch die neu gegründete
A._______ AG. Sie bat die Auffangeinrichtung um direkte Kontaktauf-
nahme mit der E._______ AG zur Klärung des Sachverhalts.
B.e Die Ausgleichskasse teilte der Auffangeinrichtung mit Email vom
2. September 2015 auf Anfrage mit, dass die Arbeitgeberin seit dem 1. Ap-
ril 2015 keine Arbeitnehmer mehr beschäftige. Die C._______ AG (vormals
B._______ AG) habe seit dem 1. Januar 2014 keine Mitarbeitenden mehr.
B.f Mit Schreiben vom 4. September 2015 ersuchte die Auffangeinrichtung
die Arbeitgeberin erneut, einen per 1. Januar 2014 gültigen Anschlussver-
trag einzureichen.
B.g Mit Schreiben vom 9. September 2015 bat die Arbeitgeberin die Auf-
fangeinrichtung um direkte Klärung der Angelegenheit mit der
E._______ AG und fügte an, diesbezüglich ihrerseits nichts mehr zu unter-
nehmen.
B.h Die Auffangeinrichtung wies die Arbeitgeberin mit Schreiben vom
23. September 2015 darauf hin, dass gemäss telefonischer Abklärung mit
der E._______ AG ein Anschlussvertrag zwischen der Sammelstiftung und
der C._______ AG bestehe. Die Rechtseinheit A._______ AG sei nicht bei
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der Sammelstiftung angeschlossen. Weiter sei aus den Vorsorgeverzeich-
nissen für die Jahre 2014 und 2015 ersichtlich, dass zwei Arbeitnehmer der
C._______ AG bei der Sammelstiftung versichert seien, nämlich
F._______ und D._______. Dieselben beiden Arbeitnehmer seien mit ver-
sicherungspflichtigen Lohnsummen auf den Lohnbescheinigungen der Ar-
beitgeberin für die Jahre 2014 und 2015 aufgeführt. Es sei nicht klar, ob
die beiden Arbeitnehmer nur nebenberuflich für die Arbeitgeberin tätig ge-
wesen seien. Die Auffangeinrichtung bat die Arbeitgeberin um entspre-
chende Auskunft.
B.i Die Arbeitgeberin teilte der Auffangeinrichtung mit Schreiben vom
9. Oktober 2015 mit, dass D._______ im fraglichen Zeitraum zu 80 % und
F._______ zu ca. 25 % angestellt gewesen sei und Letzterer nach ihrem
Wissen eine Invaliditätsrente beziehe. Beide Arbeitnehmer übten nach
Wissen der Arbeitgeberin keine Nebenbeschäftigung aus.
B.j Mit Schreiben vom 18. November 2015 ersuchte die Auffangeinrichtung
die Arbeitgeberin zur Abklärung der Anschlusspflicht von F._______ um Zu-
stellung einer Kopie der IV-Verfügung. Die Arbeitgeberin stellte mit Schrei-
ben vom 30. November 2015 der Auffangeinrichtung eine entsprechende
Verfügung zu, datiert auf den 11. Januar 2006.
B.k Mit Schreiben vom 14. Oktober 2016 forderte die Auffangeinrichtung
die Arbeitgeberin auf, für den Arbeitnehmer F._______ eine Bestätigung
der IV-Stelle über die Höhe des Invaliditätsgrades für die Jahre 2014-2015
einzureichen. Eine fristgerechte Reaktion der Arbeitgeberin ist nicht akten-
kundig.
B.l Die IV-Stelle der Sozialversicherungsanstalt des Kantons (…) bestä-
tigte der Auffangeinrichtung mit Schreiben vom 4. April 2017, dass der In-
validitätsgrad von F._______ 100 % betrage.
C.
Mit Verfügung vom 10. April 2017 ordnete die Auffangeinrichtung den
zwangsweisen Anschluss der Arbeitgeberin rückwirkend per 1. Januar
2014 an (Ziff. I des Dispositivs). In Ziff. II des Dispositivs wurde sodann
festgehalten, dass sich die Rechte und Pflichten aus dem Zwangsan-
schluss aus den im Anhang beschriebenen Anschlussbedingungen ergä-
ben, welche integrierende Bestandteile der Verfügung bildeten. Demnach
würden der Arbeitgeberin nach Rechtskraft der Verfügung die Kosten für
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die Verfügung in der Höhe von Fr. 450.– sowie für die Durchführung des
Zwangsanschlusses in der Höhe von Fr. 375.– in Rechnung gestellt.
D.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2017 erhebt die Arbeitgeberin (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die
Verfügung der Auffangeinrichtung (nachfolgend: Vorinstanz) vom 10. April
2017. Sie beantragt, die Verfügung sei unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen zu Lasten der Vorinstanz aufzuheben. Eventualiter sei die ausseror-
dentliche Kündigung des Anschlussvertrages per 31. März 2015 zu bewil-
ligen und auf die Einforderung der Kosten für die Verfügung und die Durch-
führung des Zwangsanschlusses in der Höhe von Fr. 450.– und Fr. 375.–
zu verzichten.
E.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 21. Juli 2017 die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten
der Beschwerdeführerin.
F.
Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 8. August 2017 an ihren An-
trägen fest. Mit Duplik vom 5. September 2017 tut es ihr die Vorinstanz
gleich.
G.
Auf weitere Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen
wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt im vorliegenden Fall nicht
vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 VGG, zumal
sie öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 33 Bst. h VGG
i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis BVG [SR 831.40]). Die Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde ist so-
mit gegeben.
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1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die
Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde be-
rechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist dem-
nach einzutreten.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
(vorliegend die Verfügung vom 10. April 2017) in vollem Umfang überprü-
fen. Die Beschwerdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht
(Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die
Unangemessenheit rügen (Art. 49 Bst. c VwVG; ANDRÉ MOSER et al., Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.149 ff.;
ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 1146 ff.).
1.4 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter
Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richti-
gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (MOSER et al., a.a.O., Rz. 1.54).
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2 und
127 II 264 E. 1b]; Urteil des BVGer A-7149/2016 vom 14. Februar 2018
E. 1.5).
2.
2.1
2.1.1 Berufliche Vorsorge umfasst alle Massnahmen auf kollektiver Basis,
die den älteren Menschen, den Hinterbliebenen und Invaliden beim Eintre-
ten eines Versicherungsfalles (Alter, Tod oder Invalidität) zusammen mit
den Leistungen der eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denversicherung (AHV/IV) die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung
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in angemessener Weise erlauben (Art. 113 Abs. 2 Bst. a BV und Art. 1
Abs. 1 BVG).
2.1.2 Grundsätzlich der obligatorischen Versicherung des BVG unterstellt
sind die bei der AHV versicherten Arbeitnehmenden (Art. 5 Abs. 1 BVG),
die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber mehr
als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m.
Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters, Hinter-
lassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielen.
2.2
2.2.1 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmende, die obligatorisch zu ver-
sichern sind, muss er eine in das Register für die berufliche Vorsorge ein-
getragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschlies-
sen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine
Vorsorgeeinrichtung, hat er eine solche im Einverständnis mit seinem Per-
sonal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung zu wählen (Art. 11 Abs. 2
BVG). Der Anschluss erfolgt jeweils rückwirkend auf das Datum des Stel-
lenantrittes der zu versichernden Person (Art. 11 Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 10
Abs. 1 BVG).
2.2.2 Gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüft die AHV-Ausgleichskasse, ob
die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung
angeschlossen sind. Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss
Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auf, sich innerhalb von zwei Mona-
ten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5
BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der AHV-Ausgleichskasse
nicht fristgemäss nach, so meldet diese ihn der Auffangeinrichtung BVG
rückwirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG).
2.3 Die Stiftung Auffangeinrichtung BVG ist eine Vorsorgeeinrichtung
(Art. 60 Abs. 1 BVG) und verpflichtet, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum An-
schluss an eine solche nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2
Bst. a BVG). Der Anschluss erfolgt – wie erwähnt – rückwirkend
(vgl. Art. 11 Abs. 3 und Abs. 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann
die Auffangeinrichtung BVG zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach Art. 60
Abs. 2 Bst. a und b BVG Verfügungen erlassen. Der Zwangsanschluss er-
folgt in der Regel unbefristet. Ein befristeter Anschluss wird in der Praxis
(nur) dann verfügt, wenn sich ein Arbeitgeber zwar einer Vorsorgeeinrich-
tung angeschlossen hat, für eine bestimmte Zeitspanne aber eine Lücke
besteht (vgl. Urteil des BVGer A-5063/2017 vom 21. März 2018 E. 2.3.1).
A-2714/2017
Seite 8
2.4
2.4.1 Eine besondere Konstellation wird in Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG ange-
sprochen: Gemäss Art. 12 Abs. 1 BVG haben die Arbeitnehmenden oder
ihre Hinterlassenen Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn
sich der Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat.
Diese Leistungen werden, wie in Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG festgehalten,
von der Auffangeinrichtung BVG ausgerichtet. Entsteht der gesetzliche An-
spruch eines Arbeitnehmenden auf Versicherungs- oder Freizügigkeitsleis-
tung zu einem Zeitpunkt, in dem sein Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeein-
richtung angeschlossen ist, so wird der Arbeitgeber nach Art. 2 Abs. 1 der
Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrich-
tung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434; nachfolgend: VOAA) «von Ge-
setzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmenden der
Auffangeinrichtung angeschlossen» (BGE 129 V 237 E. 5.1; Urteil des
BVGer A-5063/2017 vom 21. März 2018 E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen).
2.4.2 Während die blosse Säumnis des Arbeitgebers, sich an eine Vorsor-
geeinrichtung anzuschliessen, zu einem Zwangsanschluss nach Art. 60
Abs. 2 Bst. a BVG führt, richtet sich der Anschluss, sobald vor dem An-
schluss an eine Vorsorgeeinrichtung Leistungsansprüche entstanden sind,
nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG. Das Bundesgericht hat denn auch in BGE
130 V 526 E. 4.3 festgehalten, dass es sich bei der Verfügung nach Art. 60
Abs. 2 Bst. a BVG um eine Gestaltungsverfügung handle, durch welche
dem Arbeitgeber neue Pflichten auferlegt werden. Der Anschluss nach
Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG hingegen erfolge aufgrund des Gesetzes und die
entsprechende Verfügung der Vorinstanz habe deshalb bloss feststellen-
den Charakter (vgl. Urteil des BVGer A-5063/2017 vom 21. März 2018
E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen).
2.4.3 Wie der Zwangsanschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG und der
freiwillige Anschluss nach Art. 60 Abs. 2 Bst. b BVG erfolgt der Anschluss
nach Art. 60 Abs. 2 Bst. d BVG rückwirkend auf den Zeitpunkt, in welchem
zu versicherndes Personal erstmals seine Stelle antritt (Art. 3 Abs. 1
VOAA; Urteil des BVGer A-5063/2017 vom 21. März 2018 E. 2.3.2).
2.4.4 Weist der Arbeitgeber – nach einem Anschluss gestützt auf Art. 60
Abs. 2 Bst. d BVG – nach, dass eine andere Vorsorgeeinrichtung auch die
bisherigen Verpflichtungen der Auffangeinrichtung BVG übernimmt, so wird
der Anschluss des Arbeitgebers bei der Auffangeinrichtung BVG auf den
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Zeitpunkt der Verpflichtungsübernahme durch die andere Vorsorgeeinrich-
tung aufgehoben (Art. 2 Abs. 2 VOAA; Urteil des BVGer A-5063/2017 vom
21. März 2018 E. 2.3.2).
2.5 Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellt die Auffangeinrichtung BVG dem säu-
migen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in
Rechnung. Dies wird auch in Art. 3 Abs. 4 VOAA erwähnt, wonach der Ar-
beitgeber der Auffangeinrichtung BVG alle Aufwendungen zu ersetzen hat,
die dieser in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert
geregelt sind die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreglement der
Auffangeinrichtung BVG (gültig ab dem 1. Januar 2017 betreffend die Ver-
fügung vom 10. April 2017). Dieses Reglement bildet (auch im vorliegen-
den Fall) integrierenden Bestandteil der Anschlussverfügung (Urteil des
BVGer A-5063/2017 vom 21. März 2018 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen).
Es sieht unter der Rubrik «Zwangsanschluss» für «Verfügung und Durch-
führung Zwangsanschluss» Kosten von Fr. 825.– vor.
3.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin mittels angefochtener Verfü-
gung rückwirkend ab dem 1. Januar 2014 – zeitlich unbefristet – zwangs-
weise angeschlossen. Fraglich ist, ob die Voraussetzungen für einen
Zwangsanschluss vorlagen. Hierfür ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführe-
rin im fraglichen Zeitpunkt als Arbeitgeberin gilt (E. 3.1), der Anschluss-
pflicht unterstand (E. 3.2) und ob sie diese erfüllte (E. 3.3).
3.1
3.1.1 Nach Angaben der Beschwerdeführerin wurden die Arbeitsverträge
der C._______ AG infolge Betriebsübernahme rückwirkend per 1. Januar
2014 auf die Beschwerdeführerin übertragen. Per 31. März 2015 seien die
letzten Arbeitsverträge aufgelöst worden. Folglich bestreitet die Beschwer-
deführerin nicht, in diesem Zeitraum als Arbeitgeberin zu gelten. Die Arbeit-
gebereigenschaft der Beschwerdeführerin ist jedoch eine Rechtsfrage, der
von Amtes wegen nachzugehen ist (E. 1.4). Nachfolgend ist also zu prüfen,
ob der Arbeitsvertrag rückwirkend auf die Beschwerdeführerin überging.
3.1.2 In Ziff. 7 des Vertrages vom 27. Juni 2014 legten die Vertragsparteien
fest, dass die Beschwerdeführerin die Arbeitnehmer der C._______ AG per
1. Januar 2014 übernehme. Erklärter Parteiwille war damit eine rückwir-
kende Übertragung der Arbeitsverträge der C._______ AG auf die Be-
schwerdeführerin. Ein Betriebsübergang kann jedoch im Grundsatz keine
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Seite 10
Rückwirkung entfalten (PORTMANN/RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obli-
gationenrecht, 6. Aufl. 2015, Art. 333 N. 15; vgl. auch BGE 137 V 463
E. 5.1-5.2 mit Hinweis auf CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Die «Rückwirkung»
bei gesellschaftsrechtlichen Transaktionen, SZW 1997 S. 9). In Bezug auf
die Arbeitsverträge findet Art. 333 Abs. 1 OR Anwendung, wonach die Ar-
beitsverhältnisse bei einer Betriebsübernahme auf den Erwerber überge-
hen, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Der Übergang
erfolgt dabei nach herrschender Lehre zwingend (STREIFF/VON KAE-
NEL/RUDOPLH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319−362 OR,
7. Aufl. 2012, Art. 333 N. 25 mit weiteren Hinweisen). Der damit verbun-
dene Parteiwechsel im Arbeitsvertrag findet somit im Zeitpunkt der Be-
triebsnachfolge ex lege statt und wirkt ex nunc (CHRISTOPH BAUER, Partei-
wechsel im Vertrag: Vertragsübertragung und Vertragsübergang, Diss.
2010, Rz. 444 mit weiteren Hinweisen). Im anders gelagerten Sachverhalt
des Urteils des BVGer A-7149/2016 vom 14. Februar 2018 gingen die Ar-
beitsverträge mit Wirkung ex tunc über (vgl. dessen E. 3.2.3.3), da es sich
um einen Anwendungsfall von Art. 645 OR handelte und nicht – wie vorlie-
gend – um einen Betriebsübergang.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die vorliegend vereinbarte Rückwir-
kung der Übertragung der Arbeitsverträge auf den 1. Januar 2014 zwin-
gendes Bundesrecht verletzt. Aus der Tatsache, dass das Steueramt des
Kantons (…) mit Ruling vom 6. Juni 2014 die Rückwirkung der Betriebs-
übertragung anerkannte, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Die steuerrechtliche Beurteilung des Sachverhalts ist für
die Anwendung des BVG bzw. des OR unerheblich. Die Ziff. 7 des Vertra-
ges vom 27. Juni 2014 erweist sich somit mit Bezug auf die vereinbarte
Rückwirkung als widerrechtlich und somit teilnichtig im Sinne von Art. 20
Abs. 2 OR. Die teilnichtige Klausel ist durch die zwingende Gesetzesregel
zu ersetzen, wobei der hypothetische Parteiwille ohne Belang ist (ALFRED
KOLLER, Schweizer Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017,
Rz. 13.135; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 710 ff.). Folglich gingen die Ar-
beitsverträge der C._______ AG, statt zum vertraglich vereinbarten, zum
gesetzlich zwingenden Zeitpunkt auf die Beschwerdeführerin über. Dieser
ist nachfolgend zu bestimmen.
3.1.3
3.1.3.1 Die vorliegende Betriebsübernahme erfolgte nach dem Willen der
Parteien durch Singularsukzession. Diese Auslegung ergibt sich einerseits
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Seite 11
aus den Vorbemerkungen des Vertrages vom 27. Juni 2014, wonach sinn-
gemäss die Art. 69 ff. des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG,
SR 221.301) nicht anzuwenden seien und keine Universalsukzession
(wörtlich: «Gesamtgeschäftsübernahme») stattfinde, sowie andererseits
aus der Auflistung der zu übertragenden Aktiven und Passiven im Vertrag
und der beigefügten Mitarbeiterliste. Ausserdem wurde die Betriebsüber-
tragung nicht im Handelsregister publiziert, was bei Anwendung des FusG
zwingend wäre. Nach herrschender Lehre ist die gewillkürte Einzelrechts-
nachfolge bei Betriebsübertragungen auch nach Einführung des FusG wei-
terhin zulässig (siehe statt vieler RALPH MALACRIDA, in: Basler Kommentar,
Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 69 N. 13 sowie TSCHÄNI et al., M&A-
Transaktionen nach Schweizer Recht, 2. Aufl. 2013, S. 85, Rz. 68 mit je
weiteren Hinweisen; anders noch Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Fusi-
onsgesetz [BBl 2000 4337, 4492]).
3.1.3.2 Bei der Singularsukzession werden die Aktiven mittels Eigentums-
übertragung bzw. Zession, die Passiven mittels externer Schuldübernahme
und die Verträge durch eine Dreiparteienvereinbarung übertragen (LUKAS
GLANZMANN, Umstrukturierungen, 3. Aufl. 2014, Rz. 1009). Eine Aus-
nahme hiervon macht das Gesetz für Arbeitsverträge. Diese gehen nach
Art. 333 Abs. 1 OR mit dem Tage der Betriebsnachfolge kraft Gesetzes auf
den Erwerber über (vgl. E. 3.1.2). Massgebend ist der Zeitpunkt der Erlan-
gung der rechtlich begründeten Leitungsmacht über den Betrieb (WILDHA-
BER, Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, 2011, S. 187; STREIFF/VON
KAENEL/RUDOPLH, a.a.O., Art. 333 N. 8). Vorliegend wurde die Leitungs-
macht der Beschwerdeführerin kraft rechtsgeschäftlicher Übertragung am
27. Juni 2014 begründet. Somit sind die Arbeitsverträge nach zwingendem
Recht an diesem Datum auf die Beschwerdeführerin übergegangen und
die teilnichtige Vertragsklausel ist dergestalt zu ergänzen, dass die Arbeit-
nehmer per 27. Juni 2014 auf die Beschwerdeführerin zu übertragen sind.
Die Beschwerdeführerin gilt somit ab dem 27. Juni 2014 als Arbeitgeberin.
3.1.4 Die Beendigung der noch bestehenden Arbeitsverhältnisse per
31. März 2015 (vgl. A.e) wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Zusam-
menfassend ergibt sich daher, dass die Beschwerdeführerin vom 27. Juni
2014 bis zum 31. März 2015 als Arbeitgeberin gilt. Für die Zeit vor dem
27. Juni 2014 hingegen gilt sie nicht als Arbeitgeberin und unterstand damit
auch nicht der Versicherungspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG.
3.1.5 Somit erweist sich der per 1. Januar 2014 verfügte Zwangsanschluss
zumindest bis zum 26. Juni 2014 als unrechtmässig bzw. hinfällig und die
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Seite 12
Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. Zu prüfen bleibt, ob die Vo-
raussetzungen für einen Zwangsanschluss ab dem 27. Juni 2014 gegeben
sind.
3.2 Unbestritten und aus den Akten ersichtlich ist, dass D._______ vom
27. Juni 2014 bis zum 31. März 2015 Arbeitnehmer der Beschwerdeführe-
rin und als solcher nach Art. 7 BVG obligatorisch zu versichern war. Somit
unterlag die Beschwerdeführerin in diesem Zeitraum der Anschlusspflicht
gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG. Fraglich ist sodann einzig, ob sie die An-
schlusspflicht erfüllte.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie im Zeitraum vom
27. Juni bis zum 31. März ihre Anschlusspflicht erfüllt habe, da infolge der
Betriebsübertragung auch der Anschlussvertrag der C._______ AG mit der
Sammelstiftung auf sie übertragen worden sei. Sie stützt sich hierbei auf
die Ziff. 7 des Vertrags vom 27. Juni 2014, wonach sie die Arbeitnehmer
«mit allen laufenden Verpflichtungen» übernommen habe. Darunter falle
auch der mit der Sammelstiftung abgeschlossene Anschlussvertrag.
3.3.1 Im Allgemeinen kann ein Vertrag im Rahmen der Singularsukzession
nur durch Dreiparteienvereinbarung übertragen werden (vgl. E. 3.1.3.2).
Mit anderen Worten kann die Vertragsübertragung nicht ohne Mitwirkung
der verbleibenden Partei erfolgen, wobei eine konkludente Zustimmung
möglich ist (vgl. BAUER, a.a.O., Rz. 255, 269 mit weiteren Hinweisen). Die
Übertragung eines Anschlussvertrages mit einer Vorsorgeeinrichtung auf
dem Wege der Singularsukzession im Speziellen erfordert nach HÜRZELER
die Zustimmung des Vertragspartners (MARC HÜRZELER, Betriebsschlies-
sung und Betriebsübernahme, in: Kieser/Stauffer, BVG-Tagung 2015, Ak-
tuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, S. 8 ff., der im Übrigen auch bei der
[partiellen] Universalsukzession nach FusG gegen eine automatische
Übernahme des Anschlussvertrages plädiert). Das Bundesgericht hielt obi-
ter dictum fest, es sei fraglich, ob eine vertragliche Bindung einer Arbeitge-
berfirma an eine Vorsorgeeinrichtung im Falle der Fusion mit einer anderen
Arbeitgeberfirma aufgrund der Rechtsnatur des Anschlussvertrages über-
haupt auf die übernehmende Arbeitgeberfirma übertragen werde, setze der
Anschluss bzw. das Vorsorgeverhältnis doch den selbständigen Weiterbe-
stand der Arbeitgeberfirma voraus (Urteil des BGer 2.A.425/2000 vom
20. Juli 2001 E. 2c). Nach WYLER schliesslich zieht die Übertragung von
Arbeitsverträgen nach Art. 333 OR sowohl bei Singularsukzession als auch
(ausnahmsweise) bei Universalsukzession nicht ipso iure die Übertragung
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der Vorsorgeverhältnisse nach sich (RÉMY WYLER, in: Schneider/Gei-
ser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, Art. 11
N. 45). Zusammenfassend ist mit der herrschenden Lehre ein Übergang
des Anschlussvertrages ohne Zustimmung der Vorsorgeeinrichtung im Fall
der Singularsukzession abzulehnen.
3.3.2 Vorliegend ist aus den Akten keine Zustimmung der Sammelstiftung
zu einer Vertragsübertragung ersichtlich. Vielmehr hat die Sammelstiftung
nach Publikation der Umfirmierung im Handelsregister am 24. Juni 2014
den Anschlussvertrag von der B._______ AG auf die C._______ AG um-
geschrieben. Dies ergibt sich aus den Vorsorgeverzeichnissen und den
Beitragsrechnungen der Sammelstiftung. Eine konkludente Vertragsüber-
nahme durch die Sammelstiftung hat demnach gerade nicht stattgefunden.
Der Sammelstiftung oblag es entgegen den Ausführungen der Beschwer-
deführerin nicht, den Sachverhalt der Betriebsübertragung abzuklären, da
im Handelsregister die Umfirmierung (und gerade nicht die Betriebsüber-
tragung) publiziert wurde. Das Argument der Beschwerdeführerin, die
Sammelstiftung habe es unterlassen, den Anschlussvertrag bei der Be-
triebsübernahme zu übertragen, greift deshalb nicht. Auch der Einwand,
die Sammelstiftung habe den Zwangsanschluss erst verursacht, indem sie,
ohne die Beschwerdeführerin zu informieren, den Anschlussvertrag auf die
Firma C._______ AG umgeschrieben habe, überzeugt nicht. Auch wenn
die Sammelstiftung dies unterlassen hätte, hätte der Anschluss nach wie
vor auf die Rechtseinheit mit der UID-Nr. (…) gelautet, d.h. lediglich unter
der alten Firma B._______ AG und der alten Adresse. Dass diese (fast)
identisch sind mit Firmenname und Adresse der Beschwerdeführerin, ver-
mag daran nichts zu ändern, da es sich um zwei voneinander unabhängige
Rechtseinheiten handelt. Überdies ist festzuhalten, dass die Versicherung
ihrer Arbeitnehmer alleine Sache der Beschwerdeführerin ist. Der fehlende
Anschluss ist somit eindeutig der Beschwerdeführerin anzurechnen, umso
mehr, als dass sie, soweit aktenkundig, erstmals am 5. November 2015 mit
der Sammelstiftung in Kontakt trat, um diese über die Betriebsübertragung
zu informieren, notabene weit über ein Jahr nach der Betriebsübertragung
und über drei Monate nach der erstmaligen Androhung des Zwangsan-
schlusses durch die Vorinstanz. Mangels Zustimmung der Sammelstiftung
zur Übertragung des Anschlussvertrages hat daher keine gewillkürte Ein-
zelrechtsnachfolge stattgefunden, wodurch die Beschwerdeführerin hätte
Partei des Anschlussvertrages werden können.
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3.3.3 Unerheblich ist der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe die
geschuldeten Beiträge für die fragliche Periode im Rahmen des Anschlus-
ses der C._______ AG bezahlt, wodurch die Arbeitnehmer durch den
Zwangsanschluss doppelt versichert würden. Der Umstand der Doppelver-
sicherung führt nicht zu einer formlosen Auflösung des rechtmässig verfüg-
ten Zwangsanschlusses (Urteil des BVGer A-7718/2015 vom 28. Juli 2016
E. 4.4.1). Im Rahmen des Anschlusses der C._______ AG mangels Arbeit-
nehmer zu Unrecht bezahlte Beiträge hätte die Beschwerdeführerin direkt
von der Sammelstiftung zurückzufordern und sind nicht Gegenstand die-
ses Verfahrens.
3.3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für die
Zeit vom 27. Juni 2014 bis zum 31. März 2015 keinen Anschluss an eine
Vorsorgeeinrichtung nachweisen kann. Daraus bleibt zu schliessen, dass
sie ihrer Anschlusspflicht im fraglichen Zeitraum nicht nachkam und folglich
die Voraussetzungen für einen Zwangsanschluss ab dem 27. Juni 2014
vorlagen.
4.
Aktenkundig und unbestritten ist, dass D._______ per 31. März 2015 die
Beschwerdeführerin verliess und damit Anspruch auf eine Freizügigkeits-
leistung erwarb. Damit ist die Beschwerdeführerin ex lege der Vorinstanz
angeschlossen (E. 2.4.1). Infolgedessen hätte die Vorinstanz über den
rückwirkenden Anschluss in feststellender statt in gestaltender Form verfü-
gen müssen (E. 2.4.2). Dementsprechend und nach dem zuvor Dargeleg-
ten ist die Beschwerde in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als der Wort-
laut von Ziff. I des Dispositivs der angefochtenen Verfügung durch den
nachfolgenden Passus zu ersetzen ist: «Es wird festgestellt, dass der Ar-
beitgeber per 27. Juni 2014 bei der Stiftung Auffangeinrichtung BVG ange-
schlossen war.» Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
Im Fall einer Abweisung der Beschwerde beantragt die Beschwerdeführe-
rin, die ausserordentliche Kündigung des Anschlusses per 31. März 2015
sei zu bewilligen.
5.1 Nach gängiger Praxis kann, wie die Vorinstanz richtigerweise ausführt,
im Falle einer Betreibsaufgabe ein Anschluss an die Auffangeinrichtung
BVG auch unterjährig ohne Kündigungsfrist aufgelöst werden, falls sämtli-
che Ausstände beglichen worden sind und keine Arbeitnehmenden mehr
beschäftigt werden. Sollte die Beschwerdeführerin diese Kriterien erfüllen,
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Seite 15
wäre eine ausserordentliche Kündigung per 31. März 2015 möglich. Die
Vorinstanz merkt indes an, dass aus finanzieller Sicht keine Notwendigkeit
zur ausserordentlichen Kündigung bestehe, da nur dann Beiträge abge-
rechnet werden, wenn und solange der angeschlossene Arbeitgeber versi-
cherungspflichtige Arbeitnehmende beschäftige. Vorliegend hat die Vo-
rinstanz der Beschwerdeführerin noch keine Beiträge in Rechnung gestellt.
Dies wird sie voraussichtlich nach Eintreten der Rechtskraft der Verfügung
des Zwangsanschlusses tun. Erst nach Begleichung der ausstehenden
Beiträge kann die Beschwerdeführerin den Anschluss ausserordentlich
kündigen. Somit kann eine ausserordentliche Kündigung per 31. März
2015 nicht im Rahmen dieses Verfahrens gewährt werden.
5.2 Der Antrag der Beschwerdeführerin kann sinngemäss auch so verstan-
den werden, dass der Zwangsanschluss auf den 31. März 2015 zu befris-
ten sei. Eine Befristung ist nur dann möglich, wenn sich die Beschwerde-
führerin zwar eine Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat, jedoch für eine
bestimmte Zeitspanne eine Lücke besteht (E. 2.3). Vorliegend besteht ge-
rade kein Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung, weshalb der entspre-
chende Eventualantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen ist.
5.3 Dessen ungeachtet steht es der Beschwerdeführerin frei, vor der Vor-
instanz nachzuweisen, dass eine andere Vorsorgeeinrichtung die infolge
Zwangsanschluss entstandenen Verpflichtungen der Vorinstanz über-
nimmt. In diesem Fall wäre der Zwangsanschluss in einem separaten Ver-
fahren gestützt auf Art. 2 Abs. 2 VOAA aufzuheben (E. 2.4.4).
6. Die Beschwerdeführerin stellt überdies den Eventualantrag, auf die Auf-
erlegung der Kosten von Fr. 450.– für die Verfügung sowie von Fr. 375.–
für die Durchführung des Zwangsanschlusses sei zu verzichten. Somit ist
nachfolgend zu klären, ob die Kosten für den erfolgten Zwangsanschluss
der Beschwerdeführerin zu Recht auferlegt worden sind.
6.1 Vorliegend hat sich – wie gezeigt – der verfügte Zwangsanschluss per
1. Januar 2014 zwar als hinfällig (E. 3.1.5), per 27. Juni 2014 aber als
rechtmässig erwiesen (E. 3.3.4). Die mangelnde Arbeitgebereigenschaft
der Beschwerdeführerin vor dem 27. Juni 2014 hat sich zwar erst im Be-
schwerdeverfahren und somit nach erfolgtem Zwangsanschluss herausge-
stellt. Selbst bei Vorliegen dieser Tatsache hätte die Vorinstanz aber auf
eine Versicherungslücke ab dem 27. Juni 2014 schliessen und einen
Zwangsanschluss ab diesem Datum – mit Kosten in der gleichen Höhe –
verfügen müssen.
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6.2 Damit ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin den Zwangsanschluss
und die damit einhergehenden Kosten – durch Unterlassung des pflichtge-
mässen Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung ab dem 27. Juni 2014 –
selbst verursacht und verschuldet hat. Diese wurden ihr folglich zu Recht
auferlegt, wobei die Höhe der von der Vorinstanz eingeforderten Kosten
dem Kostenreglement der Vorinstanz entspricht (E. 2.5) und sich dieses –
soweit hier interessierend – als rechtskonform erweist (vgl. Urteil des
BVGer A-5081/2014 vom 7. Oktober 2016 E. 3.3.2.2, mit weiteren Hinwei-
sen). Gegenteiliges wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend
gemacht. Somit ist der entsprechende Eventualantrag der Beschwerdefüh-
rerin abzuweisen.
7.
Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten vor
dem Bundesverwaltungsgericht zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG),
dringt sie doch im Ergebnis mit ihrem Antrag nicht durch (vgl. dazu auch
Urteil des BVGer A-1232/2017 vom 31. Januar 2018 E. 7 mit weiteren Hin-
weisen). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 800.– festzusetzen (vgl. Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE;
SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur
Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
Entsprechend ist der Beschwerdeführerin auch keine Parteientschädigung
auszurichten. Da der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin
keine verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind, ist ihr ohnehin
keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als an die Stelle des
Wortlautes von Dispositiv-Ziff. I der angefochtenen Verfügung der Vor-
instanz vom 10. April 2017 folgender Passus gesetzt wird:
«Es wird festgestellt, dass der Arbeitgeber per 27. Juni 2014 bei der Stiftung
Auffangeinrichtung BVG angeschlossen war.»
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin aufer-
legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 800.- wird zur Bezahlung
der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 168950; Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde)
– die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Marianne Ryter Tanja Petrik
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).

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