A-2718/2016 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2718/2016



Ur t e i l vom 1 6 . M ä r z 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz),
Richter Jürg Steiger, Richter Jérôme Candrian,
Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.



Parteien
A._______,
vertreten durch
Rechtsanwälte Rolf Hartmann und Sven Märki,
Beschwerdeführer,



gegen


Bundesamt für Gesundheit,
Abteilung Recht,
Schwarzenburgstrasse 157, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses.



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Sachverhalt:
A.
A._______ (Jahrgang […]) war seit (…) für die Bundesverwaltung tätig und
trat im (…) als Leiter (…) in die Dienste des Bundesamtes (…). Der ent-
sprechende Direktionsbereich (…) wurde (…) transferiert und in (…) um-
benannt. A._______ waren zuletzt (…) Mitarbeitende direkt unterstellt.
B.
Am 16. März 2015 war A._______ mit der Leitung eines Sonderaudits bei
der B._______ AG (nachfolgend: B._______) betraut. Der interne Auditbe-
richt ("Ergebnisbericht"), welcher als Entwurf bei den Akten liegt, datiert
vom 10. April 2015.
Am 19. Mai und 23. Juli 2015 führte sodann die C._______ AG eine Son-
derprüfung bei der B._______ durch, deren Ergebnisse sie im Sonderprü-
fungsbericht vom 1. Oktober 2015 (C._______-Bericht) zusammenfasste.
C.
Anlässlich eines Gesprächs vom 24. April 2015 und in einem gleichentags
verschickten E-Mail wies das BAG A._______ an, fortan seine Arbeitszeit
bei Dienstreisen gemäss der Empfehlung des Eidgenössischen Departe-
mentes des Innern EDI abzurechnen, seine Nebenbeschäftigungen zu
melden und keine Einladungen mehr aus dem geschäftlichen Umfeld an-
zunehmen.
D.
Am 22. Mai 2015 fand ein Gespräch zwischen A._______, seiner direkten
Vorgesetzten (Leiterin […]), der Personalbereichsleiterin und dem Vizedi-
rektor (…) statt. Im Anschluss daran wurden in einer A._______ zur Kennt-
nis gebrachten, vom gleichen Tag datierenden Notiz "aufgrund der Vor-
kommnisse in den letzten Monaten, welche bereits mehrmals an Gesprä-
chen mit den Vorgesetzten erläutert wurden (Nebenbeschäftigungen, Zeit-
anrechnung bei Dienstreisen und Annahme von Einladungen), […] Mass-
nahmen definiert, welche ab sofort umzusetzen sind". Sodann wurde unter
anderem festgehalten, dass "weitere personalrechtliche Massnahmen
nicht ausgeschlossen werden" könnten, falls "diese Massnahmen nicht ab
sofort umgesetzt werden" sollten.
E.
Vom 15. Mai bis 3. Juni 2015 bestand bei A._______ eine 50%-ige Arbeits-
unfähigkeit. Seit dem 4. Juni 2015 ist er 100% arbeitsunfähig.
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F.
Anlässlich einer Besprechung vom 19. Februar 2016 eröffnete das BAG
dem damaligen Rechtsvertreter von A._______, dass es das Arbeitsver-
hältnis fristlos aufzulösen beabsichtige, und gab A._______ im Rahmen
der Gewährung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit, sich – wie von sei-
nem Rechtsvertreter wegen einer Ferienabwesenheit gewünscht – bis am
11. März 2016 zum ausgehändigten Verfügungsentwurf zu äussern.
Mit Schreiben vom 9. März 2016 ersuchte der neue Rechtsvertreter von
A._______ um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme bis am 22. März
2016, welche vom BAG gewährt wurde.
G.
Nach Eingang der Stellungnahme von A._______ vom 22. März 2016 löste
das BAG mit Verfügung vom 31. März 2016 das Arbeitsverhältnis mit ihm
fristlos auf.
H.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2016 erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwer-
deführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diesen Ent-
scheid des BAG (nachfolgend: Vorinstanz). Er verlangt die Lohnfortzahlung
bis Ende November 2017 entsprechend einem Betrag von Fr. 291'520.80
brutto (Rechtsbegehren 1), eine Entschädigung von je einem Bruttojahres-
lohn entsprechend einem Betrag von insgesamt Fr. 368'236.70 wegen un-
gerechtfertigter fristloser und wegen missbräuchlicher Kündigung (Rechts-
begehren 2) sowie gestützt auf Art. 19 Abs. 2 und 3 des Bundespersonal-
gesetzes (BPG, SR 172.220.1) eine Entschädigung in der Höhe eines Brut-
tojahreslohnes entsprechend einem Betrag von Fr. 184'118.35 (Rechtsbe-
gehren 3), alles zuzüglich Verzugszins von 5% seit 1. April 2016.
I.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Juni 2016 die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
J.
Der Beschwerdeführer reicht am 25. August 2016 eine Replik, die Vorin-
stanz am 29. September 2016 eine Duplik ein, je mit unveränderten Anträ-
gen. Die Triplik des Beschwerdeführers datiert vom 30. November 2016.
Die Vorinstanz verzichtet mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 aus-
drücklich auf eine weitere Stellungnahme.
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K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde und direkt beim Bundes-
verwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 BPG). Da
keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs-
gericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44
VwVG).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorin-
stanz das bestehende Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst hat, sowohl for-
mell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert
ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3
1.3.1 Streitgegenstand der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege und
damit des Beschwerdeverfahrens ist grundsätzlich einzig das Rechtsver-
hältnis, welches Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildet oder
bei richtiger Rechtsanwendung hätte bilden sollen, soweit es nach Mass-
gabe der Beschwerdebegehren im Streit liegt. Der Entscheid der unteren
Instanz (Anfechtungsobjekt) bildet somit den Rahmen, welcher den mögli-
chen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt: Gegenstand des Be-
schwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens war bzw. des angefochtenen Entscheides ist. Gegenstände,
über welche die vorinstanzliche Behörde nicht entschieden hat und nicht
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zu entscheiden hatte, darf die Beschwerdeinstanz grundsätzlich nicht be-
urteilen, da sie ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz
eingreifen würde. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (Urteil
des Bundesgerichts [BGer] 8C_574/2014 vom 24. Februar 2015 E. 5.1; Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-4312/2016 vom 23. Feb-
ruar 2017 E. 3.1, A-6731/2014 vom 9. Januar 2017 E. 3 und A-657/2016
vom 21. Dezember 2016 E. 1.2, je m.w.H.).
Eine Ausdehnung des Streitgegenstandes über die funktionelle Zuständig-
keit hinaus ist ausnahmsweise zulässig, wenn in einer spruchreifen Sache
ein derart enger Sachzusammenhang zum bisherigen Streitgegenstand
besteht, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann,
die Vorinstanz Gelegenheit hatte, sich zur neuen Streitfrage zu äussern,
und sich eine Kompetenzattraktion aus prozessökonomischen Gründen
rechtfertigt, da andernfalls ein formalistischer Leerlauf droht (Urteile des
BVGer A-4837/2015 vom 25. Januar 2016 E. 1.2.1 und A-6277/2014 vom
16. Juni 2015 E. 1.2.1, je m.w.H.).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend betreffend den nicht Gegenstand
des vorinstanzlichen Verfahrens bildenden Antrag des Beschwerdeführers
auf Ausrichtung einer Entschädigung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 und 3
BPG erfüllt, weshalb ausnahmsweise auf dieses Begehren einzutreten ist.
1.3.2 Soweit der Beschwerdeführer in seiner Replik (Rz. 2) geltend macht,
die Vorinstanz habe in ihrer Vernehmlassung den Streitgegenstand unzu-
lässig erweitert (z.B. betreffend "Rapportierung der Auditergebnisse", "an-
gebliche formelle Abmahnung am 22. Mai 2016" [recte: 2015], "Zeitzu-
schlag" und "Offenlegen Spesenmissbrauch gegenüber D._______"), kann
ihm nicht gefolgt werden. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens bildet die angefochtene Verfügung bzw. die dieser zugrunde lie-
gende fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Im Rahmen dieses
Streitgegenstandes kann das Bundesverwaltungsgericht neue Parteivor-
bringen und Beweismittel, die als ausschlaggebend erscheinen und bis
zum Zeitpunkt der Urteilsfällung vorgebracht bzw. nachgereicht werden,
berücksichtigen (vgl. Art. 32 Abs. 2 VwVG; Urteil des BVGer A-149/2016
vom 2. September 2016 E. 2 m.w.H.). Die rechtliche Begründung ist nicht
Bestandteil des Streitgegenstandes; sie kann daher im Rahmen des strei-
tigen Lebenssachverhalts – und innerhalb des durch die angefochtene Ver-
fügung bestimmten Streitgegenstandes – während des Verfahrens geän-
dert werden. Ohnehin ist eine Beschwerdeinstanz wegen des Grundsatzes
der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Rechtsauffassung
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der Parteien gebunden (Urteil des BGer 2C_918/2015 vom 20. Juli 2016
E. 4.3.3). Der Antrag des Beschwerdeführers, die entsprechenden Ausfüh-
rungen und Beweismittel der Vorinstanz aus dem Recht zu weisen, ist des-
halb abzuweisen.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver-
halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52
VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht
grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründun-
gen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Ver-
fahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur ge-
prüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den
Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (Urteile des
BVGer A-4312/2016 vom 23. Februar 2017 E. 2.2 und A-7101/2014 vom
16. Februar 2017 E. 2.1, je m.w.H.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechts-
verletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermes-
sensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal-
tungsgericht indes namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es
um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwal-
tungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zu-
sammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich in-
sofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein
eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (Urteile
des BVGer A-4312/2016 vom 23. Februar 2017 E. 2.1 und A-3750/2016
vom 2. Februar 2017 E. 1.4.1, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil des BGer
8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 3.1.2 und 3.1.4).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die Beweise frei, ohne Bindung
an förmliche Beweisregeln sowie umfassend und pflichtgemäss (Grund-
satz der freien Beweiswürdigung; vgl. Art. 40 des Bundesgesetzes über
den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Es erachtet
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eine rechtserhebliche Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist
(Regelbeweismass), nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie
Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Ab-
solute Gewissheit ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der
behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls
verbleibende Zweifel als unerheblich erscheinen (Urteile des BVGer
A-4312/2016 vom 23. Februar 2017 E. 4.1.2, A-1679/2016 vom 31. Januar
2017 E. 2 und A-3431/2014 vom 28. November 2016 E. 2.1.2, je m.w.H.).
Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der sogenannte Un-
tersuchungsgrundsatz (vgl. vorstehend E. 2.1). Dies ändert jedoch nichts
an der (objektiven) Beweislast, wonach grundsätzlich diejenige Partei die
Folgen der Beweislosigkeit eines Sachumstandes zu tragen hat, die dar-
aus Vorteile ableitet (vgl. Art. 8 des Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210], wel-
cher mangels spezialgesetzlicher Grundlage auch im öffentlichen Recht
analog anzuwenden ist; Urteile des BVGer A-4312/2016 vom 23. Februar
2017 E. 4.1.3, A-2080/2016 vom 26. Januar 2017 E. 2.4 und A-6361/2015
vom 27. April 2016 E. 5.2, je m.w.H.).
2.4 Das Gericht kann beantragten Beweismitteln die Erheblichkeit oder
Tauglichkeit absprechen oder auf die Abnahme von (weiteren) Beweisen
verzichten, wenn es aufgrund der abgenommenen Beweise seine Über-
zeugung bereits gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese
würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert werden (sog. anti-
zipierte Beweiswürdigung; Urteil des BGer 1C_488/2016 vom 16. Februar
2017 E. 2.2; Urteile des BVGer A-227/2016 vom 7. Februar 2017 E. 3 und
A-7678/2015 vom 25. Januar 2017 E. 1.4; je m.w.H.). Auf die Befragung
von offerierten Zeugen kann mithin insbesondere dann verzichtet werden,
wenn der behauptete Sachumstand nichts am Verfahrensausgang ändern
würde oder das Gericht eine Tatsachenbehauptung bereits als bewiesen
oder widerlegt betrachtet (vgl. Urteile des BGer 4A_268/2016 vom 14. De-
zember 2016 E. 4.1 [zur Publikation vorgesehen] und 4A_558/2014 vom
20. Mai 2015 E. 1.3).
Dies gilt vorliegend sowohl für den vom Beschwerdeführer angebotenen
Zeugen betreffend die angebliche Praxis unter dem vormaligen Vizedirek-
tor der Vorinstanz als auch für die von dieser bezeichneten Zeugen betref-
fend dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verfehlungen (vgl. nachste-
hend E. 6.4 und 8.2). Die Zeugen der Vorinstanz sind im Übrigen weiterhin
sowie in leitender Funktion bei ihr tätig und haben sich teilweise bereits
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schriftlich geäussert. Es ist daher ohnehin davon auszugehen, dass sie an-
lässlich einer Befragung durch das Gericht die Sachverhaltsdarstellung der
Vorinstanz bestätigen würden.
Auf die von den Parteien offerierten Zeugenbefragungen ist deshalb in vor-
weggenommener Beweiswürdigung zu verzichten. Der Sachverhalt ist auf-
grund der vorhandenen Akten genügend erstellt und die Angelegenheit
spruchreif.
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör.
3.1 Zur Begründung bringt er vor, der interne Auditbericht, in welchem er
nach Darstellung der Vorinstanz eine völlig falsche Beurteilung abgegeben
haben solle, finde sich weder in den Beilagen zum Verfügungsentwurf vom
31. März 2016 noch im Personaldossier. Dasselbe gelte für den angeblich
unabhängigen C._______-Bericht. Die Vorinstanz habe von diesen beiden
Dokumenten bloss einen Auszug beigelegt. Sodann lägen keine weiteren
Informationen oder Unterlagen zur in diesem Zusammenhang erwähnten
FINMA-Untersuchung vor, welche zur selben Zeit ebenfalls durchgeführt
und mit dem Sonderaudit bei der B._______ koordiniert worden sei. Auf
dieser unvollständigen Grundlage und ohne zu wissen, was ihm im Einzel-
nen überhaupt konkret vorgeworfen werde, sei es ihm nicht möglich, sich
detailliert mit den entsprechend unsubstanziierten Vorwürfen der Vorin-
stanz auseinanderzusetzen, geschweige denn, sich zu diesen angeblichen
Beweisen zu äussern.
Die Vorinstanz erwidert, die angefochtene Verfügung stütze sich bezüglich
des Vorwurfs zum Sonderaudit einzig auf die dem Beschwerdeführer of-
fengelegten Akten. Einen schriftlichen Schlussbericht über das durchge-
führte Sonderaudit habe der Beschwerdeführer nicht vorgelegt; vielmehr
habe er der Vorinstanz schriftlich und mündlich über die Erkenntnisse des
Audits berichtet. Der C._______-Bericht enthalte zahlreiche vertrauliche
Daten und brisante Erkenntnisse. Da diese Angaben für die fristlose Kün-
digung nicht entscheidend gewesen und in der angefochtenen Verfügung
auch nicht berücksichtigt worden seien, sei einzig die entsprechende Zu-
sammenfassung aus dem C._______-Bericht ins Personaldossier des Be-
schwerdeführers gelegt worden.
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3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und
Art. 29 ff. VwVG haben die Parteien in Verfahren vor Gerichts- und Verwal-
tungsinstanzen Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör
dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, wel-
cher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbeson-
dere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass des Entscheides zur Sa-
che zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be-
weisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be-
einflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungs-
recht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in
einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (Ur-
teile des BGer 8C_20/2016 vom 18. November 2016 E. 3.3 und
8C_397/2016 vom 16. November 2016 E. 5.2, je m.w.H.).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich formeller Natur, was
dazu führt, dass der betroffene Entscheid in der Regel aufzuheben ist,
wenn bei seinem Zustandekommen das rechtliche Gehör verletzt wurde
(BGE 137 I 195 E. 2.2; Urteil des BVGer A-321/2016 vom 31. Januar 2017
E. 3.1; je m.w.H.). Eine Ausnahme besteht hingegen im Bundespersonal-
recht. Gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG ist dem Arbeitnehmer eine Ent-
schädigung zuzusprechen, wenn der Arbeitgeber im Rahmen der Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses Verfahrensvorschriften – namentlich den An-
spruch auf rechtliches Gehör – verletzte (vgl. Urteile des BVGer
A-566/2015 vom 24. August 2016 E. 4.5.1, A-4319/2015 vom 16. März
2016 E. 4.2 und 5.2.4 sowie A-4054/2015 vom 15. Februar 2016 E. 4.2 und
8.3.5). Nicht von dieser Bestimmung erfasst ist jedoch namentlich die Zu-
stellung eines unvollständigen Personaldossiers mit der Kündigungsverfü-
gung oder nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, da die Vorschrift
nicht zum Ziel hat, ein allfälliges Fehlverhalten des Arbeitgebers nach Er-
lass der Kündigung zu ahnden. Vielmehr soll verhindert werden, dass Kün-
digungen leichtfertig und ohne Einhaltung der Verfahrensvorschriften aus-
gesprochen werden (Urteil des BVGer A-3436/2015 vom 30. Dezember
2015 E. 4.4.1; Botschaft des Bundesrates vom 31. August 2011 zu einer
Änderung des Bundespersonalgesetzes [nachfolgend Botschaft zur BPG-
Revision], BBl 2011 6724).
Im Übrigen kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene
Partei im Rechtsmittelverfahren Akteneinsicht und die Möglichkeit erhält,
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sich dazu zu äussern, sofern die Rechtsmittelinstanz sowohl den Sachver-
halt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Vorausset-
zung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei
einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleich-
gestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beur-
teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2;
Urteile des BVGer A-321/2016 vom 31. Januar 2017 E. 3.2.3, A-5541/2014
vom 31. Mai 2016 E. 3.1.6 und A-2149/2015 vom 25. August 2015 E. 3.2,
je m.w.H.).
3.3 Eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdefüh-
rers durch die Vorinstanz ist nicht auszumachen. Er wurde vor deren Erlass
angehört und konnte grundsätzlich Einsicht in die Akten bzw. sein Perso-
naldossier nehmen. Der C._______-Bericht ist allerdings im Personaldos-
sier des Beschwerdeführers (S. 341–344) lediglich auszugsweise (Deck-
blatt sowie tabellarische "Übersicht Feststellungen/Empfehlungen aus den
Prüfgebieten", S. 7–11) enthalten und wurde von der Vorinstanz auch im
Beschwerdeverfahren nicht eingereicht. Der interne Auditbericht bildet
nicht Bestandteil des Personaldossiers, wurde von der Vorinstanz indes mit
ihrer Vernehmlassung zu den Verfahrensakten gereicht. Die vom Be-
schwerdeführer erwähnte FINMA-Untersuchung wird von der Vorinstanz
weder in der Kündigungsverfügung noch in ihren Rechtsschriften themati-
siert. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer entspre-
chende Unterlagen hätten offengelegt werden sollen, umso mehr als dieser
zumindest im Beschwerdeverfahren kein diesbezügliches Editionsbegeh-
ren gestellt hat.
Die Vorinstanz ist darauf zu behaften, dass sich die angefochtene Verfü-
gung bzw. die Begründung der fristlosen Kündigung einzig auf die dem Be-
schwerdeführer offengelegten Akten stützt, dass namentlich der
C._______-Bericht, soweit er nicht offengelegt wurde, in diesem Zusam-
menhang irrelevant ist. Entsprechend kann im vorliegenden Beschwerde-
verfahren nicht auf Unterlagen abgestellt werden, welche die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer nicht offenlegte, und ist diesbezüglich eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs daher zu verneinen.
Soweit die Rüge des Beschwerdeführers Akten betrifft, welche die Vorin-
stanz erst im Verlauf des Beschwerdeverfahrens (vollständig) offengelegt
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Seite 11
hat, ist eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs angesichts der um-
fassenden Kognition des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. vorstehend
E. 2.2) als geheilt zu betrachten.
Die Kündigung ist daher weder wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs
ungültig noch (von vornherein) nichtig.
4.
4.1 Die Vorinstanz bringt vor, die Arbeitsinhalte des Beschwerdeführers
seien politisch heikel sowie von grosser Tragweite gewesen und hätten
grosses Fingerspitzengefühl erfordert. Bei seiner Funktion habe es sich um
eine Vertrauensposition gehandelt, die Integrität des Stelleninhabers habe
über jeden Zweifel erhaben sein müssen, damit die Audits unabhängig hät-
ten stattfinden können und auch als solche von der Öffentlichkeit wahrge-
nommen worden seien. Die Vorinstanz sei darauf angewiesen, dass ihre
Mitarbeitenden Interessenkonflikte oder auch nur den Anschein eines sol-
chen vermieden, da sie ansonsten ihren gesetzlichen Auftrag nicht mehr
korrekt erfüllen könne.
Sie begründet die fristlose Kündigung mit verschiedenen Verfehlungen des
Beschwerdeführers. Mit seinem Verhalten habe er als (…) das ihm von der
Vorinstanz entgegengebrachte besondere Vertrauen nicht nur grundlegend
zerstört, sondern auch die Glaubwürdigkeit der Vorinstanz, wenn nicht ver-
letzt, so doch zumindest stark gefährdet. Die Gesamtheit dieser Vorfälle
habe die Vertrauensgrundlage derart tief greifend erschüttert, dass ihr die
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei.
4.1.1 Der Beschwerdeführer habe der Vorinstanz wiederholt und über
Jahre mit falschen Spesenabrechnungen Auslagen in Rechnung gestellt,
die bei ihm nicht entstanden seien. Er habe namentlich regelmässig – jähr-
lich etwa zehn Mal – Mittagessen abgerechnet, obwohl diese Kosten von
den zu prüfenden Unternehmen übernommen worden seien. Auf diese
Weise habe er sich ungerechtfertigt bereichert und sich erpressbar ge-
macht, da seine Vorgehensweise den auditierten Unternehmen bekannt
gewesen sei.
4.1.2 Sodann habe sich herausgestellt, dass der Beschwerdeführer auf
Dienstreisen über Jahre den ganzen Arbeitsweg – also auch die Strecke
von seinem Wohn- zum Arbeitsort – als Arbeitszeit habe anrechnen lassen,
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Seite 12
und nicht nur dessen Verlängerung, welche durch die externe Tätigkeit ent-
standen sei. Dazu habe er regelmässig einen "Zeitzuschlag" von zweimal
25 Minuten erhoben.
4.1.3 Mit Bezug auf die geschilderte Spesen- und Arbeitszeitabrechnung
habe der Beschwerdeführer als (…) von seinen Mitarbeitenden dasselbe
Vorgehen verlangt; Abweichungen seien nicht erlaubt gewesen.
4.1.4 Die Vorinstanz bestreitet, dass unter ihrem früheren (und inzwischen
verstorbenen) Vizedirektor bezüglich Spesen und Arbeitszeiterfassung von
der allgemein geltenden Rechtslage abgewichen worden sei. Jedenfalls
hätte der Beschwerdeführer sich aber nach dessen Ausscheiden per Ende
(…) nicht mehr an diese angebliche Praxis halten dürfen, welche auch
ohne Rechtskenntnisse durch ihre Ergebnisse stutzig mache. Weiter liesse
sich eine solche Praxis nicht mit den Anweisungen des Beschwerdeführers
an seine Untergebenen in Übereinstimmung bringen, den Arbeitsschluss
ebenfalls unter Berücksichtigung eines Zeitzuschlages von 25 Minuten
festzulegen.
4.1.5 Als langjähriger Kaderangestellter und Fachexperte auf dem Gebiet
(…) sei der Beschwerdeführer mit dem im März 2015 durchgeführten Son-
deraudit bei der B._______ betraut worden, bei welcher die Vorinstanz Un-
regelmässigkeiten vermutet habe. Wie sich herausgestellt habe, habe der
Beschwerdeführer freundschaftliche Beziehungen zur B._______ bzw. zu
deren früherem CEO gepflegt. Gemäss den Compliance-Leitlinien der
Vorinstanz sei der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, in den Aus-
stand zu treten. Dies habe er jedoch nicht getan; ebenso wenig habe er bei
der Auftragserteilung die vorgesetzte Stelle über seine freundschaftliche
Beziehung unterrichtet.
Weiter habe der Beschwerdeführer von der B._______ bzw. von deren
ehemaligem CEO Einladungen zu mindestens zwei VIP-Veranstaltungen
inklusive Abendessen angenommen, was gemäss Compliance-Leitlinien
der Vorinstanz ausdrücklich unzulässig sei.
Im internen Auditbericht habe der Beschwerdeführer darüber hinaus eine
völlig falsche Beurteilung abgegeben. Gravierende Fehler und Mängel
seien nicht erwähnt worden, wie der unabhängige externe C._______-Be-
richt zeige. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die krasse Fehl-
leistung im internen Auditbericht den freundschaftlichen Beziehungen des
A-2718/2016
Seite 13
Beschwerdeführers zum geprüften Unternehmen geschuldet sei und im
Zusammenhang mit den Einladungen stehe.
4.1.6 Schliesslich sei der Beschwerdeführer Verwaltungsratspräsident des
Familienunternehmens E._______ AG, welches (…) bezwecke. Er habe
es indes versäumt, dieses Amt der Vorinstanz zu melden und bei ihr eine
Bewilligung einzuholen, obwohl diese Nebenbeschäftigung eindeutig einen
Interessenkonflikt zu seiner beruflichen Tätigkeit bei der Vorinstanz dar-
stelle.
An seiner Meldepflicht würde auch der Umstand nichts ändern, dass dem
Beschwerdeführer angeblich (…) von seinem damaligen Vorgesetzten mit-
geteilt worden sei, die Tätigkeit sei nicht meldepflichtig. Nebenbeschäfti-
gungen seien im Verhältnis zur jeweiligen aktuellen Tätigkeit zu überprüfen
und somit jedem neuen Arbeitgeber mitzuteilen. Als solche gälten gemäss
Art. 2 Abs. 2 BPG die Departemente und Ämter. Der Beschwerdeführer
hätte deshalb diese Nebenbeschäftigung (…) bei seiner Anstellung bei der
Vorinstanz als neue Arbeitgeberin melden müssen.
4.2 Der Beschwerdeführer macht einleitend geltend, seine Arbeitsinhalte
bei der Vorinstanz seien nicht politisch heikel gewesen. Die Vorinstanz sei
in der vorliegend relevanten Materie Aufsichtsbehörde und damit ein Organ
der Rechtspflege und kein politisches Organ. Er habe seine Arbeit stets
sorgfältig, objektiv und nach den aktuellen Regeln der Kunst vertrags- und
weisungsgemäss ausgeführt. Selbst wenn man von tatsächlichen Pflicht-
verletzungen ausginge, wäre aber jedenfalls eine vorgängige Verwarnung
notwendig gewesen.
4.2.1 Zum Vorwurf der falschen Spesenabrechnung führt der Beschwerde-
führer an, es habe sich dabei um eine etablierte Praxis unter dem vormali-
gen Vizedirektor der Vorinstanz und unter der Geltung des alten Bundes-
personalrechts vor der Revision vom Juli 2013 gehandelt. Bei langen ex-
ternen Einsätzen sei trotz Einladungen in Personalrestaurants bei den zu
auditierenden Unternehmen das Mittagessen als Spesen angegeben wor-
den. Dies habe man aus Opportunitätsüberlegungen (Vermeiden von ad-
ministrativem Aufwand) so gehandhabt. Die Pauschale für das Nachtessen
habe dieses nämlich nur in den wenigsten Fällen gedeckt. Zusammen mit
der eingesparten Mittagspauschale habe dieses Problem unbürokratisch
gelöst werden können. Auf diese Praxis habe der Beschwerdeführer ver-
traut, bis er von der Vorinstanz mit entsprechenden Vorwürfen konfrontiert
worden sei.
A-2718/2016
Seite 14
Solche Einladungen in Personalrestaurants von geprüften Unternehmen
seien höchstens drei- bis viermal pro Jahr und ab 2015 gar nicht mehr vor-
gekommen.
4.2.2 Was die Anrechnung des Arbeitsweges an die Arbeitszeit anbelange,
habe der Beschwerdeführer in Absprache mit dem HR und seinem dama-
ligen Vorgesetzten, dem ehemaligen Vizedirektor der Vorinstanz, jeweils
und ausschliesslich bei externen Audits die Zeit für den Weg direkt von
seinem Wohnort zum Einsatzort als Arbeitszeit angegeben. Unzutreffend
sei dagegen, dass er für jede Dienstreise pro Weg einen Zeitzuschlag von
25 Minuten vorgenommen habe. Sein berechtigtes Vertrauen in die lang-
jährige frühere Praxis bei der Vorinstanz sei erst am 24. April 2015 zerstört
worden, als er von der Vorinstanz – welche bereits seit März 2015 Kenntnis
von dieser Praxis gehabt habe – angewiesen worden sei, ab sofort nur
noch die Arbeitszeit ab dem Arbeitsort anzurechnen. Dies habe er auch
getan, soweit er aufgrund seiner langen Arbeitsunfähigkeit nicht ohnehin
gar keine Möglichkeit mehr gehabt habe, gegen die Anweisung zu verstos-
sen.
Im Ergebnis habe er aber ohnehin nicht zu viel Zeit aufgeschrieben. Aus-
gangspunkt für Dienstreisen sei jeweils der Bahnhof F._______ gewesen.
Die Reisezeit zu diesem mit dem öffentlichen Verkehr habe sowohl von
seinem Wohnort als auch vom Arbeitsort rund 15 Minuten betragen.
4.2.3 Seine Mitarbeitenden habe er lediglich über die damals geltende
Spesen- und Arbeitszeitpraxis bei externen Audits informiert, nicht aber zu
deren Übernahme angehalten.
4.2.4 Wie er der Vorinstanz bereits im April 2015 mitgeteilt habe und schon
früher bekannt gewesen sei, sei er seit über 30 Jahren mit dem ehemaligen
CEO der B._______ befreundet. Letzterer übe das genannte Amt indes
bereits seit (…) nicht mehr aus, was der Vorinstanz habe bekannt sein
müssen, gehe es doch aus dem Handelsregister hervor. Der ehemalige
B._______-CEO habe ihn insgesamt zweimal zu einem Eishockeyspiel
eingeladen, letztmals im Jahr (…). Die Einladungen seien im Rahmen der
privaten Freundschaft erfolgt und hätten keinerlei Bezug zur oder Auswir-
kung auf die berufliche Tätigkeit oder Funktion gehabt. Seither habe er
zwar weitere Einladungen vonseiten der B._______ bzw. deren neuem
CEO erhalten, diese jedoch allesamt abgelehnt, da zu Letzterem keine pri-
vate freundschaftliche Beziehung mehr bestanden habe.
A-2718/2016
Seite 15
Den internen Auditbericht habe er zusammen mit seinem Team auftrags-
gemäss und lege artis erstellt. Insbesondere die im Nachgang zum Son-
deraudit durch seine Vorgesetzten gerügten Punkte, allen voran das
Thema Rückstellungen, sei gar nie Bestandteil seines Auftrags gewesen.
Dafür sei denn auch nie sein Team zuständig gewesen.
Während er nur einen Tag vor Ort gewesen sei, habe die C._______ AG
während zehn Tagen vor Ort eine Sonderprüfung durchgeführt. Darüber
hinaus sei der Prüfungsinhalt der beiden Sonderaudits nicht deckungs-
gleich gewesen. Der interne Auditbericht und der C._______-Bericht sowie
ihre Ergebnisse seien daher nicht vergleichbar.
4.2.5 Er sei seit der Eintragung des Familienunternehmens ins Handelsre-
gister im Jahr (…) als dessen Verwaltungsrat eingetragen, was der Vorin-
stanz aufgrund seines Lebenslaufs und der Publizitätswirkung des Han-
delsregisters seit Jahren bekannt gewesen sei oder hätte sein müssen.
Eine aktive, operative Tätigkeit habe er ohnehin nie ausgeübt.
Als er im Jahr (…) für den Bund tätig geworden sei, habe der damalige
Direktor des betreffenden Bundesamtes ihm gegenüber bestätigt, dass
sein Verwaltungsratsmandat keine bewilligungspflichtige Nebenbeschäfti-
gung darstelle. Darauf habe er vertraut und deshalb die Nebenbeschäfti-
gung in Mitarbeitergesprächen nicht deklariert. Die Vorinstanz habe die Ne-
bentätigkeit im Übrigen mit Verfügung vom 21. August 2015 teilweise be-
willigt, obwohl er das Gesuch zuvor schriftlich zurückgezogen habe.
5.
5.1 Eine Vertragspartei kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen
fristlos kündigen (Art. 10 Abs. 4 BPG). Als wichtiger Grund gilt namentlich
jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach
Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu-
gemutet werden darf (vgl. Art. 337 Abs. 2 des Obligationenrechts [OR,
SR 220]). Die zu Art. 337 OR entwickelte Praxis ist auch im Bundesperso-
nalrecht angemessen zu berücksichtigen; den Besonderheiten des öffent-
lichen Dienstes ist dabei jedoch Rechnung zu tragen (Urteile des BVGer
A-646/2016 vom 19. Oktober 2016 E. 6.2.1 und A-656/2016 vom 14. Sep-
tember 2016 E. 5.2, je m.w.H.; vgl. ferner bereits zum alten Recht Urteil
des BGer 8C_501/2013 vom 18. November 2013 E. 3.1).
Eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung ist nur bei einem
besonders schweren Fehlverhalten der angestellten Person gerechtfertigt.
A-2718/2016
Seite 16
Dieses muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief grei-
fend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsver-
hältnisses nicht mehr zuzumuten ist; andererseits muss es sich auch tat-
sächlich so auswirken. Wiegen die Verfehlungen weniger schwer, ist die
fristlose Kündigung wie im privaten Arbeitsrecht nur gerechtfertigt, wenn
die Verfehlungen trotz Verwarnung wiederholt begangen wurden (Urteile
des BGer 4A_559/2016 vom 18. Januar 2017 E. 5.1 und 4A_521/2016
vom 1. Dezember 2016 E. 2.2.2; Urteile des BVGer A-4312/2016 vom
23. Februar 2017 E. 5.2 und A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 4.2; je
m.w.H.).
5.2 Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung kann insbesondere in
einer schweren Verletzung der in Art. 20 Abs. 1 BPG statuierten Treue-
pflicht liegen, also der Pflicht der Angestellten, die berechtigten Interessen
ihres Arbeitgebers wie auch des Bundes zu wahren (sog. "doppelte Loya-
lität"). Die Anforderungen an die Treuepflicht sind dabei anhand der kon-
kreten Funktion und der Stellung des Arbeitnehmers für jedes Arbeitsver-
hältnis gesondert aufgrund der Umstände und der Interessenlage des kon-
kreten Einzelfalls zu bestimmen (Urteile des BVGer A-646/2016 vom
19. Oktober 2016 E. 6.2.3 und A-4389/2016 vom 21. September 2016
E. 5.5.2; vgl. ferner Urteile des BGer 4A_559/2016 vom 18. Januar 2017
E. 5.1 und 8C_146/2014 vom 26. Juni 2014 E. 5.4). Von leitenden Ange-
stellten wird eine wesentlich grössere Loyalität verlangt als von einem An-
gestellten in untergeordneter Stellung (Urteil des BGer 4A_298/2011 vom
6. Oktober 2011 E. 2; zum Ganzen Urteile des BVGer A-7515/2014 vom
29. Juni 2016 E. 4.4 und A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 3.3.2, nicht
publ. in: BVGE 2015/21; je m.w.H.).
Ein Angestellter des öffentlichen Dienstes ist verpflichtet, während und aus-
serhalb der Arbeitszeit ein Verhalten anzunehmen, das sich der Achtung
und des Vertrauens würdig erweist, das seine Stellung erfordert, und alles
zu unterlassen, was die Interessen des Staates beeinträchtigt. Er hat ins-
besondere alles zu vermeiden, was das Vertrauen der Öffentlichkeit in die
Integrität der Verwaltung und ihrer Angestellten beeinträchtigen und was
die Vertrauenswürdigkeit gegenüber dem Arbeitgeber herabsetzen würde.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob das zu beanstandende Verhalten in
der Öffentlichkeit bekannt geworden ist und Aufsehen erregt hat (Urteil des
BGer 8C_146/2014 vom 26. Juni 2014 E. 5.5).
A-2718/2016
Seite 17
5.3 Dem Arbeitgeber kommt beim Entscheid, ob ein wichtiger Grund für
eine fristlose Kündigung vorliegt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu.
Er hat aber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) zu
beachten und darf die fristlose Kündigung nur in Ausnahmefällen als letztes
Mittel ("ultima ratio") aussprechen (Urteile des BVGer A-4312/2016 vom
23. Februar 2017 E. 5.3, A-4389/2016 vom 21. September 2016 E. 5.4 und
A-656/2016 vom 14. September 2016 E. 5.4, je m.w.H.; vgl. ferner Urteil
des BGer 8C_146/2014 vom 26. Juni 2014 E. 5.4).
5.4 Die objektive Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes,
das heisst die Tatsache(n), aus der bzw. denen die Berechtigung zur frist-
losen Kündigung abgeleitet wird, obliegt der Partei, welche die fristlose
Kündigung erklärte, vorliegend also der Vorinstanz (BGE 130 III 213 E. 3.2;
Urteil des BGer 4A_169/2016 vom 12. September 2016 E. 4, nicht publ. in:
BGE 142 III 626; Urteil des BVGer A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 4.1.5;
je m.w.H.).
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rechnete über Jahre hinweg bei längeren exter-
nen Einsätzen für Mittagessen Spesen ab, selbst wenn er vom zu auditie-
renden Unternehmen ins Personalrestaurant eingeladen worden war, bei
ihm also effektiv keine Kosten für das Mittagessen anfielen. Unabhängig
davon, ob dies jährlich "nur" drei- bis viermal (so der Beschwerdeführer)
oder etwa zehn Mal (so die Vorinstanz) vorkam, ist darin eine schwere Ver-
letzung der Treuepflicht zu erblicken, bereicherte sich der Beschwerdefüh-
rer doch dadurch über längere Zeit wiederholt und in einem nicht unwe-
sentlichen Betrag (vgl. dazu Urteil des BGer 4A_228/2015 vom 29. Sep-
tember 2015 E. 5, wonach "même le vol d'une chose peu importante […]
est de nature à détruire le rapport de confiance nécessaire aux relations
de travail") zulasten der Vorinstanz bzw. des Bundes.
Daran änderte sich auch nichts, wenn die vom Beschwerdeführer behaup-
tete und von der Vorinstanz bestrittene Praxis unter deren vormaligem Vi-
zedirektor tatsächlich so gehandhabt bzw. toleriert worden wäre. Der Be-
schwerdeführer beruft sich auf sein Vertrauen in diese angebliche frühere
Praxis. Dies setzte indes voraus, dass er berechtigterweise auf die ge-
nannte Vertrauensgrundlage vertrauen durfte (statt vieler Urteil des BGer
1C_184/2016 vom 14. November 2016 E. 4.2; Urteil des BVGer
A-4313/2016 vom 25. Januar 2017 E. 7.3.1; je m.w.H.), ihm mithin deren
Unrechtmässigkeit nicht bewusst war oder ohne Weiteres hätte bewusst
A-2718/2016
Seite 18
sein müssen (vgl. statt vieler Urteil des BGer 1C_205/2015 vom 29. Okto-
ber 2015 E. 5.1; Urteil des BVGer A-3273/2016 vom 7. Februar 2017
E. 9.1; je m.w.H.). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Einem
Angestellten mit dem Hintergrund und in der Position des Beschwerdefüh-
rers musste klar sein, dass nur Ersatz von Auslagen beansprucht werden
kann, wo tatsächlich solche angefallen sind, auch ohne genaue Kenntnis
der entsprechenden Gesetzesbestimmungen (vgl. Art. 72 Abs. 1 der Bun-
despersonalverordnung [BPV, SR 172.220.111.3] und Art. 41 Abs. 1 der
Verordnung des EFD vom 6. Dezember 2001 zur BPV [VBPV,
SR 172.220.111.31], je sowohl in der geltenden als auch in der Fassung
vom 1. Januar 2002 [AS 2001 2233 und AS 2001 3210] sowie vom 1. Juli
2013 [AS 2013 1610]). Der Kommentar des Eidgenössischen Personalam-
tes EPA vom Januar 2015 zu Art. 43 VBPV hält zwar fest: "Die Angestellten
haben auch dann Anspruch auf den Betrag, wenn ihnen für ihre Mahlzeiten
ausserhalb des Arbeits- oder Wohnort[s] keine Mehrauslagen entstanden
sind. Es genügt eine Dienstreise nach Artikel 41 VBPV, um den Anspruch
auszulösen". Dies kann aber nach dem klaren Wortlaut von Art. 72 Abs. 1
BPV und Art. 41 Abs. 1 VBPV zumindest dann nicht gelten, wenn die Aus-
lagen – wie vorliegend – vollumfänglich durch einen Dritten getragen wer-
den. Es ist nicht vorgesehen, dass Angestellte mit dem Spesenersatz einen
Zusatzverdienst erzielen.
Der Beschwerdeführer war überdies nicht nur gegenüber der Vorinstanz
zur Treue verpflichtet, sondern auch gegenüber dem Bund insgesamt (vgl.
vorstehend E. 5.2). Selbst wenn eine vorgesetzte Stelle oder der Arbeitge-
ber im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BPG ein gesetzwidriges Verhalten duldet
oder sogar fördert, hat sich der einzelne Arbeitnehmer gesetzeskonform zu
verhalten und gegebenenfalls die nächst übergeordnete Stelle über die wi-
derrechtliche Praxis zu unterrichten. Dem Beschwerdeführer wäre es ohne
Weiteres zuzumuten gewesen, von auditierenden Unternehmen offerierte
Mittagessen nicht zusätzlich als Spesen abzurechnen. Er macht jedenfalls
nicht geltend, die genannte Praxis sei mit Nachdruck "von oben" durchge-
setzt worden, was ein Abweichen faktisch verunmöglicht hätte. Er kann
sich somit auch deshalb nicht auf sein Vertrauen in die (angebliche) Spe-
senpraxis unter dem ehemaligen Vizedirektor der Vorinstanz berufen,
schon gar nicht für die Zeit nach dessen Ausscheiden im (…).
Ebenso wenig hilft dem Beschwerdeführer schliesslich der Hinweis weiter,
mit seinem Vorgehen habe er bloss administrativen Aufwand vermeiden
wollen, da die Pauschale für das Nachtessen die effektiv dafür anfallenden
Kosten regelmässig nicht gedeckt habe. Grundsätzlich besteht auch bei
A-2718/2016
Seite 19
höheren Auslagen nur Anspruch auf den in Art. 43 Abs. 1 Bst. b VBPV vor-
gesehenen Pauschalbetrag von aktuell Fr. 27.50 für das Mittag- oder das
Nachtessen. Die effektiven Auslagen können nur in begründeten Fällen
vergütet werden (Art. 43 Abs. 3 VBPV). Der Beschwerdeführer durfte ohne
spezielle Zusicherung im Einzelfall nicht in guten Treuen davon ausgehen,
dass alle seine Dienstreisen ohne Weiteres unter diese Ausnahmeklausel
fielen. Vor allem aber hätte er dann die effektiv für die Nachtessen entstan-
denen Kosten abrechnen müssen. Abgesehen davon ist nicht erstellt, dass
die fraglichen Dienstreisen des Beschwerdeführers stets so lange dauer-
ten, dass auch am Abend Anspruch auf Verpflegung zulasten der Arbeitge-
berin und Vorinstanz bestand.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer über
Jahre hinweg unzulässigerweise Spesen falsch abrechnete und damit eine
schwere Treuepflichtverletzung beging.
6.2
6.2.1 Bei externen Einsätzen erfasste der Beschwerdeführer jeweils die
Wegzeit von seinem Wohnort zum Einsatzort als Arbeitszeit. Zur Begrün-
dung führt er auch hier an, dies sei in Absprache mit dem früheren Vizedi-
rektor der Vorinstanz so gehandhabt worden und langjährige Praxis gewe-
sen, auf welche er vertraut habe.
Der Arbeitsweg gilt grundsätzlich unstrittig nicht als Arbeitszeit (vgl. dazu
auch Urteil des BGer 2A.224/2004 vom 26. Oktober 2004 E. 8.4.2). Dies
führt dazu, dass bei Dienstreisen grundsätzlich die Wegzeit vom üblichen
Arbeitsort zum Einsatzort als Arbeitszeit gilt. Ist jedoch die Wegzeit vom
Wohnort zum Einsatzort kürzer, gilt lediglich diese als Arbeitszeit (vgl. zum
Ganzen GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Aufl. 2015,
Rz. 312; MÜLLER/HOFER/STENGEL, Arbeitsort und Arbeitsweg, Aktuelle Ju-
ristische Praxis [AJP] 2015 S. 572; RUDOLPH/VON KAENEL, Fokus Arbeits-
recht: Aktuelle Fragen zur Arbeitszeit, TREX 2014 S. 166; STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR,
7. Aufl. 2012, Art. 321 N 9 S. 163; Art. 13 Abs. 2 der [nicht direkt auf den
Beschwerdeführer anwendbaren] Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Ar-
beitsgesetz [ArGV 1, SR 822.111]). Dies ergibt sich im Sinne einer Emp-
fehlung auch aus dem entsprechenden Kommentar des EDI vom 8. Sep-
tember 2006 zum Personalrecht, welcher dem Beschwerdeführer spätes-
tens im April 2007 bekannt war bzw. hätte bekannt sein müssen (vgl. den
A-2718/2016
Seite 20
E-Mail-Verkehr in Beschwerdebeilage 3). Nach dem Weggang des ehema-
ligen Vizedirektors oder jedenfalls spätestens nachdem ihm die erwähnte
Empfehlung des EDI mitgeteilt worden war, durfte der Beschwerdeführer
nicht mehr ohne Weiteres und in guten Treuen auf die (angebliche) frühere
widersprechende Praxis vertrauen. Daran ändert auch der genannte
E-Mail-Verkehr nichts. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass bei Dienstrei-
sen der Arbeitsweg ab Wohnort als Arbeitszeit gilt. Vielmehr wird dort unter
anderem explizit festgehalten: "Grundsätzlich kann ich Sie so informieren,
dass bei Geschäftsreisen immer der Standort des Büros als Startpunkt an-
gerechnet werden kann".
In der falschen Arbeitszeiterfassung ist eine erhebliche Treuepflichtverlet-
zung des Beschwerdeführers zu erblicken. Indem er bei Dienstreisen die
Wegzeit von seinem Wohnort als Arbeitszeit eintrug, erfasste er immer
dann zu viel Arbeitszeit, wenn die Anreise an den Einsatzort vom üblichen
Arbeitsort aus kürzer ausgefallen wäre. Dadurch entstand der Vorinstanz
bzw. dem Bund letztlich ein finanzieller Schaden bzw. dem Beschwerde-
führer eine nicht gerechtfertigte Bereicherung, wurden diesem doch mit der
Kündigung insgesamt Fr. 12'350.40 für Gleitzeit/Mehrarbeit/Überzeit aus-
bezahlt. Der dieser Zahlung zugrunde liegende positive Zeitsaldo dürfte
teilweise auf die zu viel erfasste Arbeitszeit bei Dienstreisen zurückzufüh-
ren sein (andernfalls wäre der Schaden in der zu wenig geleisteten Arbeits-
zeit des Beschwerdeführers zu sehen).
Nichts an der Treuepflichtverletzung zu ändern vermag der vom Beschwer-
deführer behauptete Umstand, dass in gewissen Fällen die Wegzeit an ex-
terne Arbeitsorte vom Wohnort des Beschwerdeführers aus kürzer ausge-
fallen sei als von seinem üblichen Arbeitsort. Als das Vertrauensverhältnis
zwischen Vorinstanz und Beschwerdeführer erschütternd anzusehen ist
hauptsächlich die falsche Zeiterfassung an sich.
6.2.2 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer nicht nur vor, er habe bei
Dienstreisen den Arbeitsweg vom Wohnort aus als Arbeitszeit erfasst. Viel-
mehr habe er bei Dienstreisen sowohl für die Hin- als auch die Rückreise
jeweils einen Zeitzuschlag von 25 Minuten erhoben. Das wird vom Be-
schwerdeführer bestritten.
Für ihre Darstellung beruft sich die Vorinstanz namentlich auf nachträglich
vorgenommene Korrekturen des Beschwerdeführers bei der Arbeitszeiter-
fassung. Diese zeigten, dass er tatsächlich einen Zeitzuschlag von 25 Mi-
nuten verrechnet habe, da er die Arbeitszeit andernfalls nicht korrigiert
A-2718/2016
Seite 21
hätte. Die als Beweismittel eingereichten Zeitnachweise für die Monate
Februar und März 2015 (Ausdrucke vom 10. März bzw. 8. April 2015 sowie
vom 25. Februar 2016) zeigen indes kein einheitliches Bild. In diesen zwei
Monaten war der Beschwerdeführer sechsmal auf Dienstreise, was zwölf
Hin- und Rückreisen an den bzw. vom externen Arbeitsort entspricht. In
drei Fällen hat der Beschwerdeführer seine Arbeitszeit tatsächlich nach-
träglich um 25 Minuten korrigiert (Hinreise am 2. Februar sowie Hin- und
Rückreise am 16. März). In zwei Fällen hat er Korrekturen vorgenommen,
jedoch nicht in diesem Umfang (Rückreise am 2. Februar: 20 Minuten;
Rückreise am 4. März: 35 Minuten). In fünf Fällen blieb der Zeitnachweis
unverändert (Hin- und Rückreise am 26. und 27. Februar; Rückreise am
25. März). In zwei weiteren Fällen schliesslich trat der Beschwerdeführer
die Dienstreise am üblichen Arbeitsort an, wo er bis unmittelbar vor Antritt
der Dienstreise noch tätig war, weshalb die Erfassung eines Zeitzuschla-
ges von vornherein nicht in Frage kam (4. und 25. März).
Die Vorinstanz reichte als Beweismittel ferner eine von einer vormals dem
Beschwerdeführer unterstellten Person (welche nach wie vor für die Vorin-
stanz tätig ist und von dieser auch als Zeugin angeboten wird [vgl. dazu
indes vorstehend E. 2.4]) am 24. Februar 2016 unterzeichnete schriftliche
Bestätigung ein. Demnach sei die Mitarbeitende bei ihrer Einführung von
einem Sachbearbeiter über die geltende Praxis betreffend Zeitabrechnung
informiert worden, wonach bei externen Audits sowohl vor der Abfahrt als
auch nach der Ankunft im Bahnhof F._______ ein 25-minütiger Zuschlag
zur Arbeitszeit geschlagen werde. Bei Schlussbesprechungen habe meist
der Beschwerdeführer das Ende des Arbeitstages samt Zeitzuschlag fest-
gelegt, der anschliessend für das ganze Team (…) gültig gewesen sei.
Aufgrund der von der beweisbelasteten Vorinstanz offerierten Beweismittel
lässt sich nicht rechtsgenüglich nachweisen, dass der Beschwerdeführer
tatsächlich systematisch zweimal 25 Minuten zu viel Arbeitszeit pro Dienst-
reise erfasste und dies darüber hinaus auch von seinen Mitarbeitenden
verlangte. Die eingereichten Unterlagen zeigen ein uneinheitliches Bild und
die schriftliche Aussage der von der Vorinstanz angebotenen und bei ihr
beschäftigten Zeugin widerspricht den Behauptungen des Beschwerdefüh-
rers, womit eine Aussage-gegen-Aussage-Situation vorliegt, ohne dass
eine Aussage als klar glaubhafter erscheint. Die Zeugin soll zudem nicht
vom Beschwerdeführer, sondern von einem Sachbearbeiter informiert wor-
den sein. Ferner soll der Zeitzuschlag ab dem bzw. bis zum Bahnhof
F._______ berechnet worden sein. Nach Abzug der Wegzeit vom üblichen
Arbeitsort des Beschwerdeführers an den Bahnhof F._______ von rund
A-2718/2016
Seite 22
15 Minuten bliebe im Ergebnis noch ein effektiver Zeitzuschlag von 10 Mi-
nuten.
Im Zusammenhang mit dem wichtigen Grund, welcher zur fristlosen Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, ist der Umfang der effektiv zu
Unrecht eingetragene Arbeitszeit allerdings ohnehin nur von untergeordne-
ter Bedeutung, zumindest solange es sich nicht nur um geringfügige Ab-
weichungen handelt und die vom Arbeitgeber einerseits sowie vom Arbeit-
nehmer andererseits behaupteten Werte nicht sehr weit auseinanderlie-
gen. Dies ist vorliegend der Fall. Entscheidend ist, dass der Beschwerde-
führer bei Dienstreisen über Jahre regelmässig die Arbeitszeit falsch er-
fasst hatte, was eine erhebliche Treuepflichtverletzung darstellt.
6.3 Bezüglich der B._______ wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
vor, er habe eine freundschaftliche Beziehung zu deren Ex-CEO gepflegt
und von diesem unzulässigerweise Einladungen angenommen. Er sei
beim durchgeführten Audit zu Unrecht nicht in den Ausstand getreten und
habe im internen Auditbericht eine völlig falsche Beurteilung abgegeben.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit dem früheren CEO der
B._______ seit Jahrzehnten eine Freundschaft pflegt und von diesem zu
zwei Eishockeyspielen in der damaligen (…)-Arena eingeladen wurde (Lo-
genplatz mit Nachtessen).
6.3.1 Neben der in Art. 20 Abs. 1 BPG normierten allgemeinen Treue- und
Sorgfaltspflicht schreibt Art. 21 Abs. 3 BPG vor, dass Bundesangestellte
weder für sich noch für andere Geschenke oder sonstige Vorteile bean-
spruchen, annehmen oder sich versprechen lassen dürfen, wenn dies im
Rahmen des Arbeitsverhältnisses geschieht. Gemäss Art. 93a Abs. 1
Satz 1 BPV lehnen Angestellte Einladungen ab, wenn deren Annahme ihre
Unabhängigkeit oder ihre Handlungsfähigkeit beeinträchtigen könnte. In
Zweifelsfällen klären die Angestellten mit den Vorgesetzten ab, ob sie die
Einladung annehmen dürfen (Art. 93a Abs. 3 BPV; für die Zeit vor dessen
Inkrafttreten am 15. September 2012 vgl. Art. 93 Abs. 2 BPV in der Fas-
sung vom 1. Januar 2012 [AS 2001 2240], welcher eine analoge Regelung
vorsah). Der Verhaltenskodex der Bundesverwaltung vom 15. August 2012
präzisiert in Ziff. 5 Abs. 1, dass die Angestellten im Rahmen ihrer berufli-
chen Tätigkeit zwar keine Geschenke oder sonstigen Vorteile annehmen
dürfen, davon ausgenommen jedoch geringfügige und sozial übliche Vor-
teile seien. Geringfügig seien Naturalgeschenke mit einem Marktwert von
höchstens 200 Franken. Der frühere Verhaltenskodex vom 19. April 2000
A-2718/2016
Seite 23
sah noch keine solche Obergrenze vor, sondern hielt zu Einladungen le-
diglich fest: "Die Beschäftigten nehmen weder direkt noch indirekt Ge-
schenke oder andere Vorteile an, die ihre Unabhängigkeit und Handlungs-
fähigkeit beeinträchtigen könnten" (BBl 2004 2233). Gemäss Ziff. 1.2 der
gestützt auf Art. 94d BPV erlassenen Compliance-Leitlinien der Vorinstanz
(Fassung vom Dezember 2012) ist zudem der soziale Kontext im konkreten
Einzelfall miteinzubeziehen. In der Regel zulässig sein sollen Eintritte für
"normale Publikumsvorstellungen (…) ohne Rahmenprogramm bzw. ohne
Firmenbezug (falls Wert unter CHF 200)". Regelmässig unzulässig sein
soll dagegen die Annahme einer Einladung zu "Events mit Rahmenpro-
gramm bzw. VIP-Charakter".
Bei den beiden Einladungen an Eishockeyspiele mit Nachtessen dürfte es
sich, gemessen an den obigen Vorschriften, um Grenzfälle gehandelt ha-
ben. Ob bei einem Nachtessen bereits von einem Rahmenprogramm ge-
sprochen werden kann, ist fraglich. Ebenso bewegt sich der Marktwert wohl
um die Obergrenze von Fr. 200.– herum. Damit hätte der Beschwerdefüh-
rer grundsätzlich mit der vorgesetzten Stelle abklären müssen, ob er die
Einladung annehmen darf. Im vorliegenden Fall ist indes fraglich, ob der
Matchbesuch überhaupt im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bzw. der be-
ruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers erfolgte. Der entsprechende
Nachweis gelingt der Vorinstanz jedenfalls nicht.
Der Beschwerdeführer wurde nach seinen eigenen Aussagen auch nach
dem Ausscheiden seines Freundes aus der B._______ noch von dieser
bzw. ihrem neuen CEO zu Eishockeyspielen eingeladen, schlug jedoch alle
Einladungen aus. Dies zeigt zwar einerseits, dass es sich aus seiner Sicht
um private Anlässe handelte. Andererseits ist daraus aber ebenso ersicht-
lich, dass es die B._______ nicht als rein private Angelegenheit ihres frühe-
ren CEO betrachtete. Denselben Eindruck hätten auch andere Aussenste-
hende erhalten können.
Unabhängig davon, ob die Einladungen als privat oder geschäftlich einzu-
stufen sind, wäre vom Beschwerdeführer als Ausfluss seiner Treuepflicht
indes zu erwarten gewesen, dass er seinen Arbeitgeber im Voraus über die
Einladungen informiert. Es ist offensichtlich problematisch, wenn ein in lei-
tender Stellung bei der (…) tätiger Bundesangestellter sich vom CEO (…)
zu einem Sportanlass in eine Loge mit Catering einladen lässt.
A-2718/2016
Seite 24
Insgesamt ist bei der vorliegenden Aktenlage allerdings lediglich von einer
eher leichten Verletzung der Treuepflicht durch den Beschwerdeführer aus-
zugehen, welcher im Rahmen der fristlosen Kündigung höchstens eine un-
tergeordnete Bedeutung zukommt.
6.3.2 Angestellte treten in den Ausstand, wenn sie aus einem persönlichen
Interesse in einer Sache oder aus anderen Gründen befangen sein könn-
ten. Der Anschein der Befangenheit genügt als Ausstandsgrund (Art. 94a
Abs. 1 BPV). Als Ausstandsgrund gilt namentlich die besondere Bezie-
hungsnähe oder die persönliche Freundschaft zu natürlichen und juristi-
schen Personen, die an einem Geschäft oder Entscheidprozess beteiligt
oder davon betroffen sind (Art. 94a Abs. 2 Bst. a BPV). Die Angestellten
legen nicht vermeidbare Befangenheitsgründe den Vorgesetzten rechtzei-
tig offen. In Zweifelsfällen entscheiden diese über den Ausstand (Art. 94a
Abs. 3 BPV). Diese Vorschriften wurden zwar erst 2012 in der heutigen
Form explizit in Art. 94a BPV aufgenommen. Die entsprechenden Grund-
sätze ergaben sich indes bereits früher aus Art. 20 BPG. Konkretisierende
bzw. präzisierende Ausführungen sind dem Verhaltenskodex der Bundes-
verwaltung (Ziff. 3 Abs. 4) sowie den Compliance-Leitlinien der Vorinstanz
zu entnehmen (Ziff. 1.3), gehen inhaltlich jedoch nicht über die Verord-
nungsbestimmung hinaus.
Im Zusammenhang mit der Übernahme des Sonderaudits bei der
B._______ durch den Beschwerdeführer im Frühjahr 2015 ist vor allem we-
sentlich, dass der mit ihm befreundete Ex-CEO seine Ämter bei der
B._______ bereits rund (…) Jahre zuvor niederlegt hatte. Ein offensichtli-
cher Interessenkonflikt bzw. Ausstandsgrund ist deshalb nicht auszu-
machen. Trotzdem kann zumindest der Anschein von Befangenheit nicht
ausgeschlossen werden, fällt doch das Ergebnis eines Auditberichts aus
dem Jahr 2015 auch auf die Unternehmensleitung von (…) zurück, da sich
gute oder schlechte Geschäftstätigkeit und Praxen regelmässig über meh-
rere Jahre auswirken bzw. gelten. Es kann somit nicht behauptet werden,
die freundschaftliche Verbindung des Beschwerdeführers zum ehemaligen
CEO der B._______ sei im Zusammenhang mit dem Sonderaudit von vorn-
herein bedeutungslos gewesen. Der Beschwerdeführer wäre deshalb ver-
pflichtet gewesen, den wenigstens vorstellbaren Ausstandsgrund der vor-
gesetzten Stelle zu melden, worauf diese über den Ausstand zu entschei-
den gehabt hätte (vgl. den vorstehend zitierten Art. 94a Abs. 3 Satz 2
BPV). Da jedoch kein offensichtlicher Ausstandsgrund vorlag und nicht er-
stellt ist, dass der Beschwerdeführer anlässlich des Sonderaudits persön-
liche Interessen (bzw. diejenigen seines Freundes und Ex-CEO der
A-2718/2016
Seite 25
B._______) einbringen wollte (vgl. dazu auch sogleich E. 6.3.3), ist seine
Verfehlung als leicht zu bewerten.
6.3.3 Berufliches Versagen ist in der Regel kein wichtiger Grund, der zur
fristlosen Entlassung berechtigt. Beim Vorliegen von wesentlichen Män-
geln in der Leistung oder mangelnder Eignung des Angestellten hat der
Arbeitgeber grundsätzlich die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis ordentlich
aufzulösen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. b und c BPG; Urteil des BGer
8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 4.1, wonach der "wichtige Grund
nach Art. 12 Abs. 7 [a]BPG […] daher in jedem Fall schwerer wiegen
[müsse] als ein [ordentlicher] Kündigungsgrund nach den lit. a– f von
Art. 12 Abs. 6 [a]BPG"). Eine fristlose Kündigung zufolge objektiver Unzu-
mutbarkeit der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses kann in Fällen un-
genügender Arbeitsleistung nur in Frage kommen, wenn es sich um äus-
serst gravierende Mängel handelt, wobei regelmässig erforderlich sein
wird, dass der Angestellte vorsätzlich oder grobfahrlässig gehandelt hat
(Urteile des BGer 4A_511/2010 vom 22. Dezember 2010 E. 4.3 ff. und
4C.303/2005 vom 1. Dezember 2005 E. 2.1 m.w.H.; STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, a.a.O., Art. 337 N 7 S. 1112; vgl. ferner auch Art. 7 f. des Verant-
wortlichkeitsgesetzes [VG, SR 170.32]).
Gemäss C._______-Bericht lagen bei der B._______ deutlich mehr Ver-
säumnisse vor, als sie der vom Beschwerdeführer zu verantwortende in-
terne Auditbericht auswies. Unabhängig von der Frage, ob die im
C._______-Bericht getroffenen Feststellungen korrekt sind (was der Be-
schwerdeführer anzweifelt) und der interne Auditbericht demnach falsche
Angaben und Einschätzungen enthielt, zeigt die Vorinstanz jedenfalls nicht
auf, dass der Beschwerdeführer derart elementare Audit-Grundsätze ver-
letzte, dass ihr eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzu-
muten gewesen wäre. Überdies ist nicht erstellt, dass die geltend gemach-
ten Mängel des internen Auditberichts auf Vorsatz oder grobes Verschul-
den des Beschwerdeführers zurückzuführen wären. Schon gar nicht erwie-
sen ist eine Kausalität zwischen der (verhältnismässig) positiven Beurtei-
lung der B._______ durch den Beschwerdeführer und seiner Freundschaft
zu deren Ex-CEO bzw. dessen Einladungen zu den Eishockeyspielen.
6.3.4 Die Angestellten melden ihren Vorgesetzten sämtliche öffentlichen
Ämter und gegen Entgelt ausgeübten Tätigkeiten, die sie ausserhalb ihres
Arbeitsverhältnisses ausüben (Art. 91 Abs. 1 BPV). Unentgeltlich ausge-
übte Tätigkeiten sind meldepflichtig, sofern Interessenkonflikte nicht aus-
A-2718/2016
Seite 26
geschlossen werden können (Art. 91 Abs. 1bis BPV; bis zu dessen Inkraft-
treten am 15. September 2012 vgl. Art. 91 Abs. 1 Bst. b BPV in der Fas-
sung vom 1. Januar 2002 [AS 2001 2239 f.] bzw. Art. 91 Abs. 2 Bst. b BPV
in der Fassung vom 1. Januar 2010 [AS 2009 6420]).
Der Beschwerdeführer ist seit (…) als Verwaltungsratspräsident des Fami-
lienunternehmens im Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft be-
zweckt gemäss Registereintrag (…). In seinen Bewerbungsunterlagen
wies der Beschwerdeführer auf seine Tätigkeit als "Directeur" des Famili-
enunternehmens hin, grenzte diese aber zeitlich auf (…) ein. Anlässlich
von Personalentwicklungsgesprächen bei der Vorinstanz verzichtete er auf
eine Deklaration seines Verwaltungsratsmandates, obwohl er (auf dem
entsprechenden Formular) explizit zur Angabe von Nebenbeschäftigungen
aufgefordert wurde. Da die Vorinstanz von der wahrheitsgetreuen Auskunft
ihres Angestellten ausgehen durfte, war sie nicht verpflichtet, seine Anga-
ben mittels Konsultation des Handelsregisters zu überprüfen. Der Be-
schwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf die Publizitätswir-
kung des Handelsregisters (Art. 933 OR). Aus diesem Grundsatz kann er
im vorliegenden Zusammenhang und angesichts der Umstände des Ar-
beitsverhältnisses aber nichts zu seinen Gunsten ableiten, beruft sich die
Vorinstanz doch nicht im Sinn einer Einwendung im kaufmännischen Ver-
kehr auf die Nichtkenntnis des Registereintrages. Im Übrigen ist sie nicht
als Dritte im Sinne von Art. 933 OR zu verstehen (vgl. Urteil des BGer
5A_571/2012 vom 19. Oktober 2012 E. 4.2 m.w.H.).
Laut eigenen Angaben war der Beschwerdeführer während der Dauer sei-
ner Anstellung in der Bundesverwaltung nicht mehr operativ im Familien-
unternehmen tätig. Er bestreitet daher, für dieses im Sinne von Art. 91 BPV
eine "Tätigkeit" ausgeübt zu haben. Dieser Ansicht kann jedoch nicht ge-
folgt werden. Gestützt auf Art. 91 BPV sind ausnahmslos alle einschlägi-
gen Nebenbeschäftigungen zu melden, unabhängig vom Umfang der ef-
fektiven operativen Tätigkeit. Interessenkonflikte können sich bereits aus
der Inhaberschaft des Amtes oder Mandates selbst ergeben, ohne dass
darüber hinaus eine aktive Tätigkeit notwendig wäre. Mit Blick auf die
Zweckbestimmung und insbesondere nach (…), das heisst der von ihm
angegebenen Befristung, wäre der Beschwerdeführer daher verpflichtet
gewesen, sein Verwaltungsratsmandat im Familienunternehmen der Vorin-
stanz zu melden bzw. das Formular korrekt auszufüllen, konnte doch ein
Interessenkonflikt nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Der Ent-
scheid darüber obliegt letztlich jedenfalls dem Arbeitgeber.
A-2718/2016
Seite 27
Für aussenstehende Dritte war im Übrigen nicht ersichtlich, dass das Fa-
milienunternehmen operativ nicht aktiv ist. Bei einer Konsultation des ent-
sprechenden Handelsregistereintrages hätte daher der Eindruck entstehen
können, der Beschwerdeführer übe neben seiner Hauptbeschäftigung eine
private Tätigkeit aus, welche den Interessen der Vorinstanz und des Bun-
des allgemein zuwiderläuft. Auch vor diesem Hintergrund war das Verwal-
tungsratsmandat des Beschwerdeführers problematisch, selbst wenn er es
nicht aktiv ausübte.
Die unterlassene Meldung der Nebenbeschäftigung ist alles in allem aller-
dings als eher leichter Verstoss gegen die Treuepflicht zu werten, war der
Beschwerdeführer doch offenbar seit Antritt seiner Anstellung bei der Vor-
instanz nicht mehr operativ für die betroffene Gesellschaft tätig und sind
keine tatsächlichen Interessenkonflikte aktenkundig.
6.4 In ihrer Gesamtheit sind die Verfehlungen des Beschwerdeführers als
schwerwiegende Verletzung seiner Treuepflicht zu betrachten, bei deren
Vorliegen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitgeber ob-
jektiv nicht mehr zuzumuten ist. Dies gilt umso mehr angesichts (vor allem)
seiner leitenden Position sowie (nachrangig) seiner besonderen Funktion
und Vertrauensstellung innerhalb der Verwaltungseinheit der Vorinstanz
bzw. der Bundesverwaltung. Ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 10
Abs. 4 BPG, der zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berech-
tigt, ist zu bejahen, und zwar selbst dann, wenn man einzig auf die Sach-
verhaltsdarstellung des Beschwerdeführers sowie die Akten abstellt und
die weitergehenden Vorwürfe der Vorinstanz unberücksichtigt lässt. Nicht
mehr entscheidend ist daher namentlich, ob der Beschwerdeführer auch
seine Untergebenen anwies, Arbeitszeit und Essensspesen gemäss der
angeblichen früheren Praxis abzurechnen, oder sie – wie er behauptet –
bloss darüber informierte.
Eine vorgängige Verwarnung konnte unter den gegebenen Umständen,
das heisst angesichts der Schwere der Verfehlungen des Beschwerdefüh-
rers, nicht von der Vorinstanz verlangt werden. Es kann deshalb offenblei-
ben, ob es sich beim Gespräch bzw. der Notiz vom 22. Mai 2015 um eine
formelle Ermahnung des Beschwerdeführers handelte. Dies im Übrigen
auch deshalb, weil die Vorinstanz nicht behauptet, der Beschwerdeführer
habe danach noch gegen die in der Notiz enthaltenen Weisungen verstos-
sen, was angesichts seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 15. Mai (50%) bzw.
4. Juni (100%) 2015 auch kaum möglich war.
A-2718/2016
Seite 28
7.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe die fristlose Kündi-
gung des Arbeitsverhältnisses verspätet ausgesprochen und damit ihr ent-
sprechendes Kündigungsrecht verwirkt. Durch ihr langes Zuwarten nach
Bekanntwerden seiner angeblichen Verfehlungen habe sie gezeigt, dass
ihr die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen sei.
7.1 Die kündigungsberechtigte Partei darf sich mit der Aussprechung der
fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ungebührlich lange Zeit
lassen. Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündigung
grundsätzlich umgehend auszusprechen. Andernfalls ist das Recht auf
eine sofortige Vertragsauflösung verwirkt und anzunehmen, das Einhalten
der ordentlichen Kündigungsfrist sei der kündigenden Partei subjektiv zu-
mutbar (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-403/2016 vom 29. August 2016
E. 5.3 m.w.H.). Dabei ist nach den Umständen des konkreten Falles zu
entscheiden, innert welcher Frist der berechtigten Partei billigerweise ein
Entschluss darüber zuzumuten ist, ob sie von ihrem Recht zur fristlosen
Aufhebung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch machen will (zum Ganzen
BGE 138 I 113 E. 6.3.1 f.; Urteile des BGer 4A_559/2016 vom 18. Januar
2017 E. 4.1 und 4A_251/2015 vom 6. Januar 2016 E. 3.2.2).
7.2 Die sogenannte Überlegungs-, Reaktions- oder Erklärungsfrist läuft al-
lerdings noch nicht, solange die kündigende Partei keine genügend sichere
Kenntnis der Umstände hat und noch Abklärungen vornehmen muss. Dies-
falls schliesst die Überlegungsfrist notwendigerweise erst an die Abklä-
rungsfrist an. Die Art der Vorwürfe kann – gerade auch im Hinblick auf die
einschneidenden Folgen einer fristlosen Kündigung – eine längere Abklä-
rungsfrist rechtfertigen. Ist der Vorwurf klar und kann sich die kündigende
Partei schon bei der Abklärung des Sachverhalts überlegen, wie sie rea-
gieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist, rechtfertigt es sich
nicht, ihr nach der Abklärungsfrist noch eine Überlegungsfrist für die frist-
lose Kündigung einzuräumen (BGE 138 I 113 E. 6.3.3; Urteile des BGer
4A_559/2016 vom 18. Januar 2017 E. 4.1 und 4A_251/2015 vom 6. Ja-
nuar 2016 E. 3.2.2).
7.3 Zu beachten ist weiter, dass im öffentlichen Dienstrecht die Reaktions-
frist des Arbeitgebers länger ist als im privaten Arbeitsrecht. Dem staatli-
chen Arbeitgeber ist auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes eine ge-
wisse Zeitspanne zur Anordnung rechtlicher Konsequenzen einzuräumen,
wobei insbesondere die speziellen Verfahrensabläufe innerhalb der Ver-
A-2718/2016
Seite 29
waltung zu berücksichtigen sind. Zudem ist dem Angestellten vor der Kün-
digung das rechtliche Gehör zu gewähren und muss die Kündigung in Ver-
fügungsform erfolgen sowie schriftlich begründet werden (BGE 138 I 113
E. 6.4; Urteile des BVGer A-4389/2016 vom 21. September 2016 E. 7.1
und A-403/2016 vom 29. August 2016 E. 5.3; je m.w.H.).
7.4 Die zu Art. 337 OR entwickelte zivilrechtliche Praxis ist auch im Bun-
despersonalrecht angemessen zu berücksichtigen (vgl. vorstehend E. 5.1).
Die objektive Beweislast für die Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung
trägt gemäss neuerer Rechtsprechung und herrschender Lehre insbeson-
dere zum Privatrecht die kündigende Partei, vorliegend also die Vorinstanz
(Urteil des Obergerichts Zürich LA160004 vom 17. August 2016 E. II/1.2;
Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich PB.2009.00035 vom 27. Januar
2010 E. 17.1; Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt 954/2007 vom
2. Oktober 2007 E. 3.1; PORTMANN/RUDOLPH, in: Honsell/Vogt/Wiegand
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, Art. 337
N 13; REHBINDER/STÖCKLI, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar
[Art. 331–355 und Art. 361–362 OR], 2. Aufl. 2014, Art. 337 N 16 a.E.;
WERNER GLOOR, in: Dunand/Mahon [Hrsg.], Commentaire du contrat de
travail, 2013, Art. 337 N 69; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Art. 337 N 17 S. 1128 m.w.H.; HUMBERT/VOLKEN, Fristlose Entlassung
[Art. 337 OR] - Unter besonderer Berücksichtigung der Verdachtskündi-
gung und der Erklärung der fristlosen Entlassung, AJP 2004 S. 572; a.M.
ANDREAS ABEGG, Präjudizienbuch OR, 8. Aufl. 2012, Rz. 17 S. 876 mit Ver-
weis auf BGE 75 II 329 S. 332). Dies lässt sich mit dem Argument begrün-
den, die Rechtzeitigkeit stelle eine Voraussetzung der von der kündigen-
den Partei zu beweisenden Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung dar.
Umgekehrt könnte man gestützt auf die allgemeine Beweislastregel von
Art. 8 ZGB auch die Ansicht vertreten, die gekündigte Partei, welche sich
auf die Nichtrechtzeitigkeit der Kündigung berufe, habe zu beweisen, dass
die kündigende Partei zu lange mit der fristlosen Kündigung zugewartet
habe (so im Ergebnis das Bundesgericht in BGE 75 II 329 S. 332, wonach
"der Beweis, dass eine Tatsache [der kündigenden Partei] schon früher be-
kannt war, dem [fristlosen entlassenen] Kläger ob[liege]").
Geht man von der Beweislast der kündigenden Partei aus, hat diese zu
beweisen, dass sie von den wichtigen Gründen, die sie zur Rechtfertigung
der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses anruft, (unter Berücksich-
tigung allenfalls notwendiger Abklärungen) erst kurz vor der Kündigung
Kenntnis erlangte, bzw. dass ihr jene nicht schon früher bekannt waren. Da
es sich jedoch bei diesem Umstand um eine negative Tatsache handelt, ist
A-2718/2016
Seite 30
einerseits das Beweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit her-
abzusetzen und hat andererseits die Gegenpartei nach Treu und Glauben
verstärkt bei der Beweisführung mitzuwirken, namentlich indem sie einen
Gegenbeweis erbringt oder dafür zumindest substanziiert Indizien benennt
(vgl. Urteile des BGer 1C_406/2016 vom 15. Februar 2017 E. 3.3 und
1C_59/2015 vom 17. September 2015 E. 3.2; Urteile des BVGer
A-4387/2016 vom 3. Februar 2017 E. 1.7.3, A-6314/2015 vom 25. Februar
2016 E. 5.5.4 und A-5113/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.1.3; je
m.w.H.). Dies hat der Beschwerdeführer getan.
8.
Aus den Akten ergibt sich, dass der Vorinstanz diverse an die Adresse des
Beschwerdeführers erhobene Vorwürfe, mit welchen sie auch die fristlose
Kündigung begründete, bereits frühzeitig – das heisst mehrere Monate vor
dem Erlass der angefochtenen Verfügung (bzw. deren Ankündigung) – be-
kannt waren. So hält etwa die Notiz vom 22. Mai 2015 fest, Gesprächs-
thema gewesen seien die "Vorkommnisse in den letzten Monaten, welche
bereits mehrmals an Gesprächen mit den Vorgesetzten erläutert wurden
(Nebenbeschäftigungen, Zeitanrechnung bei Dienstreisen und Annahme
von Einladungen)". Der C._______-Bericht, gestützt auf welchen die Vor-
instanz das Sonderaudit des Beschwerdeführers bei der B._______ bean-
standet, datiert vom 1. Oktober 2015. Die unzulässige Spesenabrechnung
des Beschwerdeführers und der Umstand, dass er (angeblich) auch seine
Mitarbeitenden zu dieser Praxis anhielt, wurden bereits in zwei Gesprä-
chen, welche die Vorinstanz im Oktober 2015 mit Mitarbeitenden führte,
thematisiert (vgl. Personaldossier S. 257 bzw. 316).
Werden einem Angestellten im Zusammenhang mit einer fristlosen Entlas-
sung verschiedene Pflichtverletzungen vorgeworfen, ist zur Beurteilung der
Rechtzeitigkeit der Kündigung grundsätzlich auf das zuletzt bekannt ge-
wordene Ereignis abzustellen, welches schliesslich "das Fass zum Über-
laufen bringt" und entscheidender Auslöser für die fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses ist (vgl. Urteil des BVGer A-529/2015 vom 24. Juni
2015 E. 6.1; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 337 N 17 S. 1128).
Die Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang vor, sie habe erst im Feb-
ruar 2016 die widerrechtliche Geltendmachung von Spesen durch den Be-
schwerdeführer in ihrem gesamten Umfang erkannt, namentlich von der
Anstiftung zur falschen Spesenabrechnung von anderen Mitarbeitenden
und der Bekanntgabe der Falschabrechnung gegenüber Dritten
(D._______) erfahren. Ebenfalls erst im Februar 2016 habe sie Kenntnis
A-2718/2016
Seite 31
davon erhalten, dass der Beschwerdeführer bei Geschäftsreisen jeweils
einen Zeitzuschlag von 25 Minuten angewandt und seine Mitarbeitenden
angehalten habe, ebenso zu verfahren. Bis dahin sei die Vorinstanz ge-
stützt auf seine im Jahr 2015 gemachten Aussagen noch davon ausgegan-
gen, der Beschwerdeführer habe "nur" die Wegzeit von und bis zu seinem
Wohnort (gemäss seinen Angaben höchstens 15 Minuten) abgerechnet.
8.1 Dass der Beschwerdeführer die ihm unterstellten Mitarbeitenden ange-
halten haben soll, die Essensspesen falsch bzw. entsprechend der angeb-
lichen früheren Praxis abzurechnen, war der Vorinstanz bereits im Oktober
2015 bekannt. In einer Notiz zu Standortbestimmungsgesprächen mit den
Mitarbeitenden der vom Beschwerdeführer geleiteten (…) heisst es, eine
Mitarbeitende habe in einem Gespräch vom 14. Oktober 2015 ausgeführt,
der Beschwerdeführer habe sie informiert, es sei zulässig, Mittagessen, zu
denen man eingeladen werde, zusätzlich über die Spesen abzurechnen.
Der Beschwerdeführer habe "gesagt, dass das alle in der (…) so machen
sollen" (Personaldossier S. 257 bzw. 316).
8.2 Der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe gegenüber der (…)
D._______ erklärt, er würde Mittagessen, zu denen er eingeladen werde,
auch noch über die Spesen abrechnen, stützt die Vorinstanz einzig auf eine
von der Leiterin (…) unterzeichnete, undatierte Notiz betreffend ein Ge-
spräch mit einem namentlich nicht genannten Mitarbeitenden der (…). Die-
ser soll Ersterer am 5. Februar 2016 eröffnet haben, "dass die D._______
[den Beschwerdeführer] anlässlich des Essens gefragt habe, ob er das Es-
sen jetzt auch noch über die Spesen abrechne. [Der Beschwerdeführer]
habe das bestätigt" (Personaldossier S. 410).
Mit dieser Notiz allein gelingt der Vorinstanz kein hinreichender Nachweis,
dass der Beschwerdeführer seine unzulässige Spesenabrechnungspraxis
auch gegenüber Dritten kundtat. Die Verfasserin der Notiz behauptet nicht,
dies direkt bezeugen zu können, es handelt sich vielmehr um einen Beweis
vom "Hörensagen" (vgl. dazu Art. 169 der Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272]: "Wer nicht Partei ist, kann über Tatsachen Zeugnis ablegen, die
er oder sie unmittelbar wahrgenommen hat" [Hervorhebung hinzugefügt]).
Somit liegt lediglich ein schwaches Indiz für die Behauptung der Vorinstanz
vor. Diese hat im Übrigen weder die (angeblich) direkt betroffene Mitarbei-
tende noch die Vertreter der D._______, denen gegenüber sich der Be-
schwerdeführer entsprechend geäussert haben soll, als Zeugen offeriert.
Ebenso wenig liegt etwa eine schriftliche Bestätigung vonseiten der
D._______ vor.
A-2718/2016
Seite 32
8.3 Was schliesslich den Zeitzuschlag anbelangt, wurde bereits festgestellt
(vgl. vorstehend E. 6.2.2), dass der beweisbelasteten Vorinstanz der Nach-
weis nicht gelingt, dass der Beschwerdeführer bei Dienstreisen generell
25 Minuten zu viel Arbeitszeit (pro Weg) erfasste. Letztlich ist es aber für
die Unzumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht rele-
vant, ob die zu kündigende Person pro Dienstreise ein paar Minuten mehr
oder weniger zu viel als Arbeitszeit anrechnete. Ausschlaggebend ist allein
schon die (nicht nur geringfügig) falsche Zeiterfassung an sich (vgl. dazu
auch vorstehend E. 6.2.2 a.E.), welche der Vorinstanz bereits seit länge-
rem bekannt war.
Soweit der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass der Vorwurf des 25-
Minuten-Zeitzuschlags in der Notiz zum Gespräch der Vorinstanz mit sei-
nem vormaligen Rechtsvertreter vom 19. Februar 2016 keine Erwähnung
findet, ist immerhin darauf hinzuweisen, dass die entsprechende von der
Vorinstanz eingereichte Notiz (erst) vom 24. Februar 2016 datiert.
8.4 Bezüglich der Rechtzeitigkeit der Kündigung ergibt sich zusammenge-
fasst, dass der Vorinstanz die für die fristlose Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses massgeblichen wichtigen Gründe spätestens im Oktober 2015 be-
reits bekannt waren. Dass sie in der Zeit bis am 19. Februar 2016, als sie
dem Beschwerdeführer bzw. dessen damaligem Rechtsvertreter ihre Kün-
digungsabsicht kundtat, begründete Abklärungen zu den gegenüber dem
Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfen vorgenommen hatte, macht die
Vorinstanz nicht substanziiert geltend und ergibt sich auch nicht aus den
Akten. Der Vorinstanz gelingt es somit jedenfalls nicht, die Rechtzeitigkeit
der fristlosen Kündigung zu beweisen, weshalb sie diese verspätet ausge-
sprochen bzw. ihr entsprechendes Kündigungsrecht verwirkt hat.
Die Vorinstanz hatte demnach durchaus objektiv wichtige Gründe, den Be-
schwerdeführer fristlos zu entlassen. Indem sie sich indes mit der Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses mehrere Monate Zeit liess, zeigte sie, dass
ihr die Fortführung des Arbeitsverhältnisses trotzdem zumutbar war, mithin
subjektiv keine wichtigen Gründe zur fristlosen Kündigung vorlagen.
9.
Die Folgen einer durch die Beschwerdeinstanz festgestellten ungerechtfer-
tigten fristlosen Kündigung sind in Art. 34b Abs. 1 BPG geregelt. Demnach
ist dem Beschwerdeführer eine Entschädigung zuzusprechen (Bst. a) und
die Fortzahlung des Lohnes bis zum Ablauf der (hypothetischen) ordentli-
chen Kündigungsfrist anzuordnen (Bst. b).
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Seite 33
9.1 Mit der letztgenannten Bestimmung wurde die Regelung von Art. 337c
Abs. 1 OR übernommen. Der Arbeitnehmer wird bezüglich Lohn (inkl. all-
fälliger 13. Monatslohn) im Ergebnis also gleich gestellt, wie wenn ihm un-
ter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und Berücksichtigung einer
allfälligen Sperrfrist auf den nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt worden
wäre (vgl. Urteile des BVGer A-656/2016 vom 14. September 2016 E. 7.1
und A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 6.3).
9.1.1 Die Kündigungsfrist des Beschwerdeführers beträgt gemäss Art. 30a
Abs. 2 Bst. c BPV vier Monate. Entgegen seiner Ansicht gelangt nicht die
altrechtliche sechsmonatige Kündigungsfrist gemäss Art. 12 Abs. 3 Bst. c
BPG in der Fassung vom 1. Januar 2001 (aBPG, AS 2001 894 ff, 898) zur
Anwendung. Der Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers verweist diesbe-
züglich lediglich auf das Bundespersonalrecht. Mit einer Änderung des gel-
tenden Rechts muss jedoch grundsätzlich immer gerechnet werden (vgl.
Urteile des BVGer A-7939/2015 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.1 und
A-5165/2016 vom 23. Januar 2017 E. 7.2, je m.w.H.). Das öffentliche
Dienstverhältnis wird durch die Gesetzgebung bestimmt und macht daher,
auch was seine vermögensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mit,
welche jene erfährt. Vermögensrechtliche Ansprüche der öffentlichen An-
gestellten – auf welche sich eine Verkürzung der Kündigungsfristen aus-
wirkt – gelten grundsätzlich nicht als wohlerworbene Rechte, welche na-
mentlich durch den Anspruch auf Treu und Glauben bzw. Vertrauensschutz
(Art. 9 BV) geschützt sind. Eine Ausnahme, die eine Abweichung von die-
sem Grundsatz rechtfertigen würde, liegt nicht vor. Es besteht weder eine
diesbezügliche individuell-konkrete Vereinbarung zwischen den Parteien
im Arbeitsvertrag oder einseitige Zusicherung des Arbeitgebers, noch hatte
das Gesetz die Kündigungsfristen ein für alle Mal festgelegt und von den
Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausgenommen (vgl. BGE 134
I 23 E. 7.1; Urteil des BVGer A-5627/2014 vom 12. Januar 2015 E. 10; je
m.w.H.). Dementsprechend sind in der Regel (vgl. Urteile des BVGer
A-253/2015 vom 14. September 2015 E. 4.5, A-6277/2014 vom 16. Juni
2015 E. 8.1 und A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 8.1) und jedenfalls vorlie-
gend mangels spezieller Vereinbarung die im Kündigungszeitpunkt gelten-
den Kündigungsfristen anwendbar.
9.1.2 Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung seit
dem 15. Mai (50%) bzw. 4. Juni (100%) 2015 arbeitsunfähig. Als die Vorin-
stanz die Kündigung aussprach, war die 180-tägige Sperrfrist gemäss
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR demnach auf jeden Fall verstrichen. Im Zeit-
A-2718/2016
Seite 34
punkt der Kündigung konnte die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis bei Ar-
beitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall (frühestens) auf das Ende
einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Arbeitsverhinderung ordentlich
auflösen (Art. 31a Abs. 1 BPV in der Fassung vom 1. Juli 2013 [AS 2013
1521]; mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen neuen Fassung
von Art. 31a Abs. 1 BPV erfolgte lediglich eine sprachliche Präzisierung
[vgl. Urteil des BGer 8C_279/2016 vom 22. Februar 2017 E. 3.2; ferner die
Erläuterungen des EPA vom 2. Dezember 2016 zu den Änderungen im
Personalrecht]). Sie hätte das Arbeitsverhältnis demnach grundsätzlich per
Ende Mai 2017 (vgl. Art. 30a Abs. 2 Satz 1 BPV) ordentlich auflösen kön-
nen (vgl. Urteile des BVGer A-4813/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.5 und
A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 4.3.3). Aufgrund der viermonatigen
Kündigungsfrist hätte die Vorinstanz die Entlassung somit bis spätestens
Ende Januar 2017 aussprechen müssen.
9.1.3 Zwischen den Parteien ist umstritten, ob der Beschwerdeführer im
Kündigungszeitpunkt lediglich arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig war, das
heisst zwar an seinem angestammten Arbeitsplatz bei der Vorinstanz oder
allenfalls generell bei dieser aus gesundheitlichen Gründen nicht arbeiten
konnte, ansonsten aber grundsätzlich normal einsatzfähig und auch in sei-
ner privaten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt war (vgl. Urteil des
BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 12.8.1 mit Verweis auf STREIFF/
VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 324a N 10 S. 416 und Art. 336c N 8
S. 1083), und welche Rechtsfolgen damit verbunden wären.
9.1.3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer ab Mai
2016 bis mindestens im September 2016 Arbeitslosentaggelder bezog,
was seine Vermittlungsfähigkeit und damit namentlich seine Arbeitsfähig-
keit voraussetzt (Art. 8 Abs. 1 Bst. f i.V.m. Art. 15 Abs. 1 des Arbeitslosen-
versicherungsgesetzes [AVIG, SR 837.0]; Urteile des BGer 8C_825/2015
vom 3. März 2016 E. 3.1 und 8C_904/2014 vom 3. März 2015 E. 2.2.4).
Überdies hält er in seiner Replik vom 25. August 2016 explizit fest, er
müsse sich "bei neuen Bewerbungen diesbezüglich [Kündigung] erklären
und [erfahre] als erste Reaktion stets Skepsis" (Rz. 62). Es ist daher davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer spätestens im Mai 2016 einzig
noch arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig war.
9.1.3.2 Im Fall einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist Art. 336c
OR nicht anwendbar. Denn mit den gesetzlichen Sperrfristen wird der
Zweck verfolgt, den Arbeitnehmer vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes zu
schützen in Zeiten, in welchen seine Chancen wegen einer (allgemeinen)
A-2718/2016
Seite 35
Arbeitsverhinderung gering sind, eine neue Stelle zu finden (BGE 128 III
212 E. 2c; Urteil des BGer 8C_1074/2009 vom 2. Dezember 2010 E. 3.4.5;
Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich PB.2005.00034 vom 21. Dezember
2005 E. 4.3; Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 19. September 2014,
publ. in Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2015 S. 671;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c N 8 S. 1083 f.). Fraglich
ist, ob dies auch für die zweijährige Frist gemäss Art. 31a Abs. 1 BPV gilt.
9.1.3.3 Im Rahmen der auf den 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Revision
des Bundespersonalrechts hat der Verordnungsgeber mit Art. 31a BPV
eine Bestimmung geschaffen, welche die Auflösung von Arbeitsverhältnis-
sen wegen krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit näher regelt
(vgl. dazu Urteil des BVGer A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014
E. 4.3.2 f.). Die dort vorgesehene Zweijahresfrist stimmt zwar mit der ma-
ximalen regulären Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss
Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV überein. Vor allem aber entspricht sie den 720
oder 730 Tagen, während welcher Dauer private Krankentaggeldversiche-
rungen in der Regel Leistungen erbringen. Denn bezweckt wurde mit der
Einführung von Art. 31a BPV – wie mit der Revision des Bundespersonal-
rechts allgemein (Botschaft zur BPG-Revision, BBl 2011 6704 und 6707 ff.;
Urteil des BVGer A-5121/2014 vom 27. Mai 2015 E. 4.3.2) – eine Anglei-
chung an das Privatrecht bzw. OR. Der Bund als sozialer Arbeitgeber sollte
sich nicht der Praxis "aller grossen Arbeitgeber" entziehen, ihre Angestell-
ten mit einer zweijährigen abgestuften Lohngarantie bei Krankheit oder Un-
fall zu versichern (vgl. Kommentar des EPA vom Januar 2015 zu Art. 31a
BPV; Urteil des BVGer A-5121/2014 vom 27. Mai 2015 E. 4.3.1). Wie im
Privatrecht kann es aber auch im öffentlichen Recht nicht Zweck des zeit-
lichen Kündigungsschutzes sein, den Bestand eines Arbeitsverhältnisses
über die regulären Kündigungsfristen und die sachlichen Kündigungs-
schutzbestimmungen hinaus zu gewährleisten, obwohl der betroffene Ar-
beitnehmer – gleich wie jeder andere (auch arbeitsplatzbezogen) arbeits-
fähige Angestellte – in der Lage ist, eine neue Stelle zu suchen und anzu-
treten, sowie (im Fall einer Arbeitslosigkeit) berechtigt ist, Arbeitslosentag-
gelder zu beziehen. Für eine solche Ungleichbehandlung gibt es keinen
sachlichen Grund.
9.1.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 31a Abs. 1 BPV die
Anwendung zu versagen ist, wenn bei einem Arbeitnehmer lediglich mit
Bezug auf seinen bisherigen Arbeitsplatz bzw. Arbeitgeber eine Arbeitsver-
hinderung vorliegt, er ansonsten aber voll arbeitsfähig ist.
A-2718/2016
Seite 36
9.1.4 Da der Beschwerdeführer (spätestens) im Mai 2016 nur noch arbeits-
platzbezogen arbeitsunfähig war, hätte ihm die Vorinstanz zu diesem Zeit-
punkt unter Einhaltung der viermonatigen Kündigungsfrist ordentlich auf
Ende September 2016 kündigen können. Sie ist daher gestützt auf Art. 34b
Abs. 1 Bst. b BPG zu verpflichten, dem Beschwerdeführer rückwirkend den
Lohn bis zu diesem Zeitpunkt zu bezahlen. Dabei ist zu berücksichtigen, in
welchem Umfang der Beschwerdeführer in diesem Zeitraum bereits Ar-
beitslosentaggelder bezogen hat (Bruttobetrag; gemäss den vorliegenden
Akten Fr. 35'856.–). Mit der Zahlung der Arbeitslosenentschädigung gehen
von Gesetzes wegen alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzli-
chen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädi-
gung auf die zuständige Arbeitslosenkasse über (Art. 29 Abs. 2 AVIG). In-
soweit ist die Beschwerde mit Bezug auf Rechtsbegehren 1 abzuweisen.
Die gesetzliche Subrogation verschafft der Arbeitslosenkasse einen An-
spruch gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber des Versicherten; ein
Rückforderungsanspruch gegenüber dem Versicherten besteht dagegen
nicht (BGE 137 V 362 E. 4.1).
Anzurechnen sind ferner weitere allfällige zwischen April und September
2016 vom Beschwerdeführer erzielte Verdienste oder Ersparnisse. Denn
auch im öffentlichen Dienstrecht trifft den Arbeitnehmer eine Schadenmin-
derungspflicht (Urteil des BVGer A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 9.2).
Bei der Berechnung des Anspruchs des Beschwerdeführers ist schliesslich
zu beachten, dass bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall
nach Ablauf der Frist von zwölf Monaten gemäss Art. 56 Abs. 1 BPV (für
weitere zwölf Monate) lediglich noch 90% des Lohnes bezahlt werden, wo-
bei die Summe des gekürzten Lohnes nicht geringer sein darf als die Leis-
tungen der obligatorischen Unfallversicherung oder der PUBLICA, auf die
der Angestellte bei Invalidität Anspruch hätte (Art. 56 Abs. 2 aBPV; dieses
Erfordernis wurde mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen, vor-
liegend aber noch nicht anwendbaren Revision der BPV gestrichen).
9.2 Die dem Beschwerdeführer gemäss Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG zuzu-
sprechende Entschädigung wird von der Beschwerdeinstanz unter Würdi-
gung aller Umstände festgelegt und beträgt in der Regel mindestens sechs
Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn (Art. 34b Abs. 2 BPG).
9.2.1 Für die Bemessung der Höhe der Entschädigung ist vor allem die
Schwere der Persönlichkeitsverletzung bzw. des Eingriffs in die Persönlich-
keit des Arbeitnehmers massgebend. Weitere Kriterien, auf die abgestellt
A-2718/2016
Seite 37
werden kann, sind die Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers und
die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers, das
Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, die finanzielle Situ-
ation der Parteien, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, das Alter der ge-
kündigten Person, deren soziale Situation und Stellung im Unternehmen
bzw. in der Verwaltungseinheit des Arbeitgebers sowie die ökonomischen
Auswirkungen der Kündigung (Urteile des BVGer A-656/2016 vom
14. September 2016 E. 7.3.2 und A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.3, je
m.w.H.).
9.2.2 Der Beschwerdeführer hat die fristlose Entlassung verschuldet; wich-
tige Gründe, welche die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses objektiv un-
zumutbar machen, lagen vor. Die Kündigung erfolgte lediglich deshalb un-
rechtmässig, weil sie die Vorinstanz verspätet aussprach. Es liegt daher
lediglich eine leichte Persönlichkeitsverletzung vor, welche grundsätzlich
nur eine Entschädigung in der Höhe des (regulären) Mindestbetrages von
sechs Monatslöhnen rechtfertigt. Angesichts der relativ langen Anstel-
lungsdauer bei der Vorinstanz (…) und des fortgeschrittenen Alters des Be-
schwerdeführers, welches seinen beruflichen Wiedereinstieg deutlich er-
schweren dürfte, ist die Entschädigung jedoch auf acht Bruttomonatslöhne
zu erhöhen. Sozialversicherungsrechtliche Abzüge sind keine vorzuneh-
men (Urteile des BVGer A-656/2016 vom 14. September 2016 E. 7.3.5 und
A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 10.4.5 m.w.H.).
9.3 Den vom Beschwerdeführer geforderten Verzugszins von 5% stellt die
Vorinstanz zu Recht nicht in Frage (Art. 104 Abs. 1 OR analog; vgl. Urteile
des BVGer A-3912/2016 vom 14. November 2016 E. 8.3 und eingehend
A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 10.7 m.w.H.). Aufgrund der fristlosen
Kündigung traten die Fälligkeit und damit der Verzug der Forderung per
sofort ein, ohne dass eine Mahnung erforderlich gewesen wäre (Art. 102
Abs. 2 analog und Art. 339 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG; vgl. Urteil
des BGer 4A_474/2010 vom 12. Januar 2011 E. 2.2.2), weshalb der Ver-
zugszins ab 1. April 2016 geschuldet ist.
10.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Kündigung sei
missbräuchlich erfolgt.
10.1 Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten unzu-
lässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen An-
wendbarkeit im Bundespersonalrecht vgl. Art. 6 Abs. 2 und Art. 34c Abs. 1
A-2718/2016
Seite 38
Bst. b BPG) umschrieben werden, wobei die Aufzählung nicht abschlies-
send ist. Eine Kündigung kann namentlich auch wegen der Art und Weise,
wie das Recht ausgeübt wird, missbräuchlich sein (statt vieler Urteil des
BVGer A-2708/2016 vom 16. Dezember 2016 E. 5.4 m.w.H.). Die Miss-
bräuchlichkeit ist vom Arbeitnehmer zu beweisen (statt vieler Urteil des
BVGer A-3750/2016 vom 2. Februar 2017 E. 5 m.w.H.; zum Ganzen ein-
gehend Urteil des BGer 4A_217/2016 vom 19. Januar 2017 E. 4.1 m.w.H.).
10.2 Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung der angeblichen
Missbräuchlichkeit der Kündigung insbesondere auf sein Alter sowie einen
angeblichen Konflikt am Arbeitsplatz, wozu er jedoch weder substanziierte
Ausführungen macht noch Belege nennt. Es gibt keine konkreten Hin-
weise, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdefüh-
rer aus den genannten Gründen aufgelöst hätte. Namentlich ist nicht er-
sichtlich, weshalb die Vorinstanz diesfalls nach dem Eintritt der Arbeitsun-
fähigkeit beim Beschwerdeführer im Mai bzw. Juni 2015 noch bis im März
2016 mit der Kündigung hätte zuwarten sollen. Es ist aufgrund des erstell-
ten Sachverhalts vielmehr davon auszugehen, dass die Vorinstanz die
Kündigungsverfügung aufgrund der verschiedenen Treuepflichtverletzun-
gen des Beschwerdeführers erliess. Auch die Art und Weise der Kündigung
erscheint nicht als missbräuchlich. Eine fristlose Entlassung ist naturge-
mäss mit gewissen Unannehmlichkeiten verbunden. Im Fall des Beschwer-
deführers fällt im Übrigen auf, dass die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis (ob
beabsichtigt oder nicht) per Ende Monat auflöste. Dies führt dazu, dass
zumindest aufgrund des Beendigungsdatums im Arbeitszeugnis nicht auf
eine fristlose Entlassung des Beschwerdeführers geschlossen werden
kann, was sich im Bewerbungsprozess für eine neue Stelle positiv aus-
wirkt.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Kündigung nicht miss-
bräuchlich erfolgte.
10.3 Im Übrigen ist höchst fraglich, ob die Entschädigungsansprüche ge-
mäss Art. 34b und Art. 34c BPG im Fall einer ungerechtfertigten fristlosen
und gleichzeitig missbräuchlichen Kündigung überhaupt kumulativ geltend
gemacht und zugesprochen werden könnten. Mit Bezug auf Art. 336a und
Art. 337c Abs. 3 OR wird dies mit guten Gründen verneint (BGE 121 III 64
E. 2a; Urteile des BGer 4A_474/2010 vom 12. Januar 2011 E. 2.3.2,
4C.431/2005 vom 31. Januar 2006 E. 5 und 4C.155/2005 vom 6. Juli 2005
E. 5.1).
A-2718/2016
Seite 39
10.4 Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit der Beschwerde-
führer eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung verlangt.
11.
Der Beschwerdeführer fordert schliesslich eine Entschädigung gestützt auf
Art. 19 Abs. 2 und 3 BPG. Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist
indes, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne dessen Verschulden
gekündigt hat (BVGE 2016/11 E. 12.7 und eingehend BVGE 2015/48
E. 6.4 m.w.H.), was vorliegend – wie dargelegt – offensichtlich nicht zutrifft,
weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.
12.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde teil-
weise gutzuheissen und die Vorinstanz zu verpflichten ist, dem Beschwer-
deführer rückwirkend bis zum Ablauf der (hypothetischen) ordentlichen
Kündigungsfrist Ende September 2016 den Lohn zu bezahlen sowie eine
Entschädigung in der Höhe von acht Bruttomonatslöhnen auszurichten. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
13.
Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un-
abhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2
BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer ist eine angemessene, ent-
sprechend seinem Obsiegen (gemessen an der eingeklagten Forderung)
auf einen Viertel reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie wird vom Bundesverwaltungsgericht
aufgrund der Akten auf Fr. 2'500.– (inkl. Auslagen und allfälligem Mehrwert-
steuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festgesetzt, nach-
dem der Beschwerdeführer bzw. seine Rechtsvertretung keine Kostennote
eingereicht hat (Art. 14 Abs. 2 VGKE), und der Vorinstanz zur Bezahlung
auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
A-2718/2016
Seite 40
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen.
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer rückwirkend bis
zum Ablauf der (hypothetischen) ordentlichen Kündigungsfrist Ende Sep-
tember 2016 den Lohn zu bezahlen, namentlich unter Anrechnung der vom
Beschwerdeführer in diesem Zeitraum bezogenen Arbeitslosenentschädi-
gung, zuzüglich 5% Zins seit 1. April 2016.
Die Vorinstanz wird sodann verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Ent-
schädigung in der Höhe von acht Bruttomonatslöhnen auszurichten, zu-
züglich 5% Zins seit 1. April 2016.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.–
zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Oliver Herrmann
A-2718/2016
Seite 41
Rechtsmittelbelehrung:
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-
rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten
werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei
welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1
Bst. b und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Bei
einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur
zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83
Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenhei-
ten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheides
beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden
(Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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