A-272/2013 - Abteilung I - Elektrische Erzeugnisse - Nichtkonformität von Elektrizitätszählern

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-272/2013


U r t e i l v o m 2 1 . N o v e m b e r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richterin Marianne Ryter,
Gerichtsschreiberin Yvonne Wampfler Rohrer.



Parteien

A._______,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Institut für Metrologie METAS,
Lindenweg 50, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Nichtkonformität von Elektrizitätszählern.


A-272/2013
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Sachverhalt:
A.
Am 24. Oktober 2012 teilte die B._______ A._______ mit, die Elektrizi-
tätszähler der Bauart (…) aus der Fabrikationszeit des zweiten Quartals
2004 bis zum zweiten Quartal 2006 könnten messtechnische Probleme
aufweisen; gemäss ihren Erfahrungen könnten bis zu 3 % der (…)-Zähler
Typ (…) betroffen sein. Das damalige Bundesamt für Metrologie (METAS)
wurde ebenfalls informiert. Ursache der Messungenauigkeit ist die Nei-
gung der erwähnten Elektrizitätszähler, Whiskers zu bilden. Dabei handelt
es sich um korrosionsbedingt kristalline Strukturen (Härchenbildung), die
zu einer Messwertverfälschung führen, sobald diese den Messkreis errei-
chen. Bei ständigen Erschütterungseinwirkungen kann dieses Fehlerbild
nicht auftreten.
B.
Mit Verfügung vom 9. November 2012 stellte das METAS gegenüber den
A._______ die Nichtkonformität der B._______-Zähler Typ (…) fest und
ordnete gestützt auf Art. 21 Abs. 1 der Messmittelverordnung vom
15. Februar 2006 (MessMV, SR 941.210) folgende Massnahmen an:
"1. Alle B._______-Zähler des Typs (…) auf der beigelegten Liste sind in
Anlehnung an Anhang 4 Ziffer 9.2 der Verordnung des EJPD vom
19. März 2006 über Messgeräte elektrische Energie und Leistung bis
zum 31. Dezember 2013 durch konforme Messmittel zu ersetzen.
2. Die ausgebauten Zähler dürfen vorerst nicht wieder eingebaut werden.
3. Noch nicht installierte Zähler auf der Liste (z.B. aus Lagerbeständen)
dürfen nicht mehr installiert werden.
4. Endkunden, bei denen ein Zähler der beigelegten Liste eingebaut ist,
sind umgehend, spätestens aber bis zum 31. Dezember 2012 über die
festgestellte Problematik und über ihre Rechte zu informieren. Eine Ko-
pie der Information ist dem METAS zuzustellen.
5. Dem METAS sind folgende Berichte und Informationen unaufgefordert
zu unterbreiten:
– 15. Januar 2013: Information an die betroffenen Kunden (Ziff. 4)
– 28. Februar 2013: Geplante Arbeiten für das Auswechseln der
Zähler (Ziff. 1 und 3)
– 30. Juni 2013: Zwischenbericht über den Stand der Arbeiten
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– 15. Januar 2014: Schlussbericht mit Vollzugsbestätigung."
Zur Begründung führte das METAS im Wesentlichen aus, die Zähler wür-
den während des Betriebs teilweise die Fehlergrenze der Verordnung des
EJPD über Messmittel für elektrische Energie und Leistung vom 19. März
2006 (SR 941.251; nachfolgend: Verordnung EJPD) nicht einhalten und
allfällige Messabweichungen würden stets zu Ungunsten des Endkunden
ausfallen.
C.
Dagegen erhoben die A._______ am 6. Dezember 2012 Einsprache und
beantragten insbesondere, die Verfügung vom 9. November 2012 sei
aufzuheben und es sei anzuordnen, alle B._______-Zähler Typ (…) und
alle C._______-Zähler Typ (…) bis am 31. Dezember 2014 durch konfor-
me Messmittel zu ersetzen. Zur Begründung legten die A._______ insbe-
sondere dar, die B._______-Zähler Typ (…) unterlägen als Baustromzäh-
ler ständigen Erschütterungseinwirkungen aufgrund verschiedener
Transporte, sodass bei ihnen das messtechnische Problem nicht auftre-
ten könne. Weiter seien die verfügten Massnahmen als verfrüht einzustu-
fen, da sie u.a. durch jährliche Plausibilitätsprüfungen Fehlerquellen er-
kennen würden und aus anderweitigen Gründen sowieso geplant sei, alle
B._______-Zähler Typ (…) bis Ende 2014 auszuwechseln.
D.
Mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2012 wurde der Einsprache
der A._______ teilweise stattgegeben und Folgendes angeordnet:
"1. Die Einsprache der A._______ wird teilweise stattgegeben.
2. Die Ziffer 1 der Verfügung vom 9. November 2012 wird wie folgt ergänzt:
– 1. […] Zähler, die als Baustromzähler eingesetzt werden und
nicht fix installiert sind, sind bis zum 31. Dezember 2014 zu erset-
zen.
3. Die übrigen Punkte der Verfügung vom 9. November 2012 werden auf-
recht erhalten.
4. Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid wird die aufschie-
bende Wirkung entzogen."
Das METAS stellte sich hierbei auf den Standpunkt, dass eine monatliche
Ablesung der Verbrauchswerte zwar tatsächlich hilfreich sein könne, ei-
nen fehlerhaften Zähler zu identifizieren, dennoch aber nicht zweifelsfrei
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die korrekte Funktion des Zählers zu garantieren vermöge. Sodann sei
die Fehlerrate vom Hersteller selbst angegeben worden. Des Weiteren
könnten die Auswirkungen allfälliger Auswechslungspläne dahingestellt
bleiben, da diese der Einsprache nicht beigelegt worden seien. Sodann
würden die Messfehler bei den zusätzlich erwähnten C._______-Zähler
Typ (…) immer zu Ungunsten des Energieversorgers ausfallen; der End-
verbraucher werde demnach nicht geschädigt. Der Energieversorger
könne selber über einen Wechsel dieser Messmittel befinden. Letztlich
sei auch die Eidgenössische Kommission für das Messwesen (EKMet) in
ihrer Stellungnahme vom 19. Dezember 2012 zum Ergebnis gekommen,
die Verfügung vom 9. November 2012 zu unterstützen.
E.
Am 10. Januar 2013 reichten die A._______ einen Wiedererwägungsan-
trag betreffend den Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2012 ein. Mit
Schreiben vom 15. Januar 2013 hielt das METAS an seinem Einsprache-
entscheid vom 20. Dezember 2012 fest. Es berief sich u.a. darauf, die
eingereichten Unterlagen könnten nicht belegen, dass der in der Verfü-
gung vom 9. November 2012 angeordnete Termin nicht eingehalten wer-
den könne bzw. die Einhaltung des Termins zu einem massiven und un-
verhältnismässigen Mehraufwand führen werde.
F.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2013 gelangen die A._______ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) ans Bundesverwaltungsgericht und beantragen, die
Verfügung des METAS vom 9. November 2012 und der Einspracheent-
scheid vom 20. Dezember 2012 seien aufzuheben. Ihr Begehren ent-
spricht weitgehend jenem der Einsprache vom 6. Dezember 2012, mit
dem einzigen Unterschied, dass nun neben der Auswechslung der
B._______-Zähler Typ (…) bis am 31. Dezember 2014 auch jene der
B._______-Zähler Typ (…) begehrt wird. Zudem wird ergänzend um Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersucht.
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Begründung im Wesentlichen vor,
die Gesamtkosten würden durch den Unterbruch des Planungspfades
des "Smart Meter"-Rollouts steigen. Das erneute Auswechseln der Elekt-
rizitätszähler nach nur einem Jahr würde zu einem Imageverlust der Be-
schwerdeführerin bei ihren Kunden führen und der Einsatz typenfremder
Elektrizitätszähler erhöhe wiederum die Kosten. Die von dem METAS ge-
nannte Fehlergrösse von 3 % beim B._______-Zähler Typ (…) könne sie
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nicht bestätigen und das Kundeninteresse stehe in keinem Verhältnis zu
den Mehraufwendungen der Beschwerdeführerin.
Dass die Messfehler bei den C._______-Zähler Typ (…) immer zu Un-
gunsten des Energieversorgers ausfallen würden, stimme nicht. Die
Messmittelverwenderin sei der Netzbetreiber und nicht der Energieliefe-
rant, welchem letztendlich ein entgangener Gewinn entstehe, wenn er die
vereinbarte Strommenge nicht an seine Kunden liefern könne. Der
Verbraucher würde gegenüber seinem Lieferanten mit "stillschweigend
geduldeten" Fehlmessungen bevorteilt.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 12. Februar 2013 stellt das Bundesverwal-
tungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her.
H.
Das METAS (nachfolgend: Vorinstanz) reicht dem Bundesverwaltungsge-
richt am 13. März 2013 seine Vernehmlassung zur Beschwerde ein und
schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung bringt es u.a.
vor, die C._______-Zähler Typ (…) seien nicht Gegenstand des Verfah-
rens, da sie nicht Gegenstand der Verfügung vom 9. November 2012 ge-
wesen seien. Was den Zeitpunkt der Auswechslung der betroffenen Zäh-
ler betreffe, gelte es zu erwähnen, dass die Frist in Anlehnung an Anhang
4 Ziffer 9.2 der Verordnung EJPD festgelegt worden sei. Es spiele dabei
keine Rolle, dass das Nichterfüllen der Anforderungen nicht wie in der
Verordnung vorgesehen im statistischen Prüfverfahren festgestellt, son-
dern durch den Hersteller bekannt gegeben worden sei. Schliesslich wür-
den auch die Vorbringen bezüglich finanzieller Einbussen nicht überzeu-
gen, da insbesondere der Schaden für die Endkunden und der Vertrau-
ensverlust im Vordergrund stünden.
I.
In der Replik vom 25. März 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihrer
Beschwerde fest und beruft sich bezüglich des Streitgegenstands darauf,
dass zwischen der Auswechslung der B._______-Zähler und jenem der
C._______-Zähler ein enger Bezug bestehe und deshalb ausnahmsweise
Antragsänderungen bzw. -erweiterungen aus prozessökonomischen
Gründen zugelassen werden müssten. Zudem habe die Vorinstanz zu
Unrecht das Bestehen der Voraussetzung für das Eintreten auf ihr Begeh-
ren hinsichtlich der C._______-Zähler verneint. Eventualiter begehrt die
Beschwerdeführerin, im Falle des möglicherweise begrenzten Streitge-
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genstands auf die B._______-Zähler solle ergänzend festgehalten wer-
den, dass ein zwingender Austausch der C._______-Zähler Typ (…) erst
nach Vorliegen einer Verfügung der Vorinstanz durchgeführt werden kön-
ne. Letztere solle die Belange hinsichtlich der bekannten Messabwei-
chungen rasch an die Hand nehmen und zeitnah entscheiden. Schliess-
lich macht die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass sie zumin-
dest an ihrem Zählerpark keine aussergewöhnliche Fehlerhäufigkeit bei
den B._______-Zähler feststellen könne und sie bezweifelt, dass die Vor-
instanz eigene Abklärungen zum Fehlverhalten getroffen habe. Diese be-
rufe sich vielmehr ausschliesslich auf die Informationen des Herstellers.
J.
Am 8. Mai 2013 reicht die Vorinstanz ihre Duplik ein und schliesst nach
wie vor auf Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, dass ausschliess-
lich die B._______-Zähler zum Erlass der Verfügung vom 9. November
2012 geführt hätten. Dass die Beschwerdeführerin bereits begonnen ha-
be, neben den von der Verfügung betroffenen B._______-Zählern auch
alle anderen Zähler zu ersetzen, sei ohne Bedeutung. Es sei unverständ-
lich, weshalb die Beschwerdeführerin die Anordnung einer Massnahme
verlange, die dem Vorgehen entspräche, welches sie ohnehin geplant
habe und gegenwärtig umsetze. Letztlich erscheine es sachgemäss, den
vorliegenden Fall analog zu dem im Anhang 4 Ziffer 9.2 der Verordnung
EJPD geregelten Fall zu behandeln. Bei der Beurteilung der Angemes-
senheit der Frist seien die Interessen der Kunden und der Öffentlichkeit
höher zu gewichten als jene der Beschwerdeführerin.
K.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2013 wird der Fall aus Gründen der internen
Zuständigkeit von der Abteilung III in die Abteilung I umgeteilt.
L.
Mit Eingabe vom 7. November 2013 bringt die Beschwerdeführerin dem
Bundesverwaltungsgericht ein Schreiben der Vorinstanz vom 4. Novem-
ber 2013 zur Kenntnis, gemäss welchem vereinzelt weitere Zähler des
Typs (…), die nicht auf der Liste aufgeführt seien, fehlerhaft arbeiten wür-
den. Aufgrund der kleinen verbleibenden Zahl von möglicherweise betrof-
fenen Zählern in den Schweizerischen Versorgungsnetzen sehe die Vor-
instanz indes davon ab, weitere Massnahmen zu verfügen.
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
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findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das METAS wurde am
1. Januar 2013 in eine öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes mit eige-
ner Rechtspersönlichkeit – dem Eidgenössischen Institut für Metrologie
(ebenfalls METAS) – überführt. Es gehört somit zu den Behörden nach
Art. 33 Bst. e VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwal-
tungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht ge-
geben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beur-
teilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bildet einzig der Einspracheentscheid. Auf die Beschwerde kann daher
insoweit nicht eingetreten werden, als mit ihr die Aufhebung der Verfü-
gung vom 9. November 2012 verlangt wird. Immerhin gilt die erstinstanz-
liche Verfügung als inhaltlich mit angefochten.
1.4 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden
und kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte
reduzieren, nicht aber ausweiten. Einzig eine Präzisierung ist noch mög-
lich. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht
entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da andernfalls in
die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde. Die
Verfügung bzw. vorliegend der Einspracheentscheid bestimmt den be-
schwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand (vgl. zum Gan-
zen BGE 136 II 457 E. 4.2, BGE 133 II 35 E. 2 und BGE 131 V 164
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E. 2.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3274/2012 vom
25. März 2013 E. 1.3.1 und A-1070/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 1.3;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.208, 2.213 und 2.218;
FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Praxiskommentar VwVG, Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 52 N 41). Ausnahmsweise
werden Antragsänderungen und -erweiterungen, die im Zusammenhang
mit dem Streitgegenstand stehen, aus prozessökonomischen Gründen
zugelassen. Hierbei ist jedoch Voraussetzung, dass ein (sehr) enger Be-
zug zum bisherigen Streitgegenstand besteht und die Verwaltung im Lau-
fe des Verfahrens Gelegenheit hatte, sich zu dieser neuen Streitfrage zu
äussern (Urteil des Bundesverwaltungsgericht A-5781/2007 vom 18. Juni
2008 E. 1.3.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.o., Rz. 2.210).
1.4.1 Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrem Rechtsbegehren nicht nur
das Auswechseln der B._______-Zähler Typ (…) und (…), Letzere mit
verlängerter Frist bis zum 31. Dezember 2014, sondern auch all jene der
C._______ Typ (…). In der Replik führt sie aus, zwischen diesen bestün-
de ein enger Bezug und deshalb müsse ausnahmsweise eine Antragsän-
derung bzw. -erweiterung aus prozessökonomischen Gründen zugelas-
sen werden. Die Vorinstanz erwidert, Gegenstand der Verfügung vom
9. November 2012 seien lediglich die B._______-Zähler Typ (…) gewe-
sen. In der Duplik kommt sie zum Schluss, es sei ohne Bedeutung, dass
die Beschwerdeführerin bereits begonnen habe, neben der von der Ver-
fügung betroffenen B._______-Zählern auch alle anderen Zähler zu er-
setzen. Weiter sei es unverständlich, weshalb die Beschwerdeführerin die
Anordnung einer Massnahme verlange, die dem Vorgehen entspräche,
das sie ohnehin geplant habe und gegenwärtig umsetze.
1.4.2 Gegenstand des Einspracheentscheids vom 20. Dezember 2012
und der zuvor ergangenen Verfügung vom 9. November 2012 ist effektiv
lediglich die Auswechslung aller B._______-Zähler Typ (…) bis zum
31. Dezember 2013. Für die B._______-Zähler Typ (…) wurde gemäss
Einsprachebegehren der Beschwerdeführerin die Frist zu deren Aus-
wechslung bis zum 31. Dezember 2014 angepasst. Da ein allfälliger Aus-
tausch der C._______-Zähler Typ (…) nicht Gegenstand des angefochte-
nen Einspracheentscheids ist, darf das Bundesverwaltungsgericht dar-
über nicht urteilen. Es besteht kein enger Bezug zum Streitgegenstand,
da der Austausch der B._______-Zähler einen Austausch der
C._______-Zähler nicht präjudiziert, zumal sich bei Letzteren die Sachla-
ge anders präsentiert. Die Voraussetzungen, welche ausnahmsweise ei-
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ne Antragserweiterung zulassen würden, sind vorliegend somit nicht er-
füllt. Auf die entsprechenden Anträge der Beschwerdeführerin, die sich
auf die C._______-Zähler Typ (…) beziehen, ist daher nicht einzutreten.
1.5 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin ist als
Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids zur Beschwerde le-
gitimiert.
1.6 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher mit den vorstehend
erwähnten Einschränkungen einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann
neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen
(Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist
an die Begründung der Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 62
Abs. 4 VwVG).
3.
3.1 Das Messwesen gehört zu jenen Gebieten, in denen nach dem Ver-
trag zwischen der Schweiz und Liechtenstein über den Anschluss des
Fürstentums Liechtenstein an das schweizerische Zollgebiet vom
29. März 1923 (SR 0.631.112.514) im Fürstentum Liechtenstein die
schweizerischen Rechtsvorschriften anwendbar sind. Die Kundmachung
vom 23. Oktober 2012 (Liechtensteinisches Landesgesetzblatt 2012,
Nr. 331, 31. Oktober 2012) nennt u.a das Bundesgesetz über das Mess-
wesen vom 9. Juni 1977, die Messmittelverordnung vom 15. Februar
2006 und die Verordnung des EJPD über Messmittel für elektrische
Energie und Leistung.
3.2 Das Messgesetz wurde auf 1. Januar 2013 einer umfassenden Revi-
sion unterzogen (MessG vom 17. Juni 2011, SR 941.20, AS 2012 6235).
Bis zum 31. Dezember 2012 stand das Messgesetz vom 9. Juni 1977
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(aMessG, RO 1977 2349) in Kraft, welches in Art. 16 den Vollzug des
Gesetzes dem Bundesamt für Metrologie (METAS) übertrug, welches
mittlerweile in eine selbständige Anstalt, dem Eidgenössischen Institut für
Metrologie (METAS) überführt wurde. Das aMessG sah in Art. 25 Abs. 1
ein Einspracheverfahren gegen Verfügungen des METAS vor. Der Ein-
spracheentscheid des METAS vom 20. Dezember 2012 wurde während
der Geltung dieser Bestimmung erlassen. Demnach war die funktionale
Zuständigkeit der METAS gegeben.
3.3 Die Grundsätze zur Prüfung der Messbeständigkeit eines Messmittels
sind in Art. 9 MessG geregelt. Gemäss Art. 9 Abs. 3 MessG erlässt der
Bundesrat die Vorschriften über die Prüfung der Messbeständigkeit, die
Prüfintervalle und die Kennzeichnung des geprüften Messmittels. Bereits
das aMessG sah diese Kompetenz des Bundesrates für den Erlass von
Vorschriften über das Mess- und Prüfverfahren in Art. 9 Abs. 1 vor. Auf
dieser Grundlage hat der Bundesrat die Messmittelverordnung vom
15. Februar 2006 (MessMV, SR 941.210) erlassen. Laut Art. 21 Abs. 1
MessMV ist die Verwenderin u.a. dafür verantwortlich, dass die Verfahren
zur Erhaltung der Messbeständigkeit nach Art. 24 MessMV durchgeführt
werden, wobei messmittelspezifische Verordnungen festlegen, welche
Verfahren für welche Messmittel anwendbar sind (Art. 24 Abs. 3
MessMV). Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat ge-
stützt darauf die Verordnung des EJPD über Messmittel für elektrische
Energie und Leistung vom 19. März 2006 (Verordnung EJPD, SR
941.251) erlassen, die auch mit Inkrafttreten der neuen gesetzlichen
Grundlagen im Messgesetz vom 17. Juni 2011 keine inhaltliche Änderun-
gen erfahren hat. Gemäss Art. 6 Abs. 2 dieser Verordnung können di-
rektmessende Wirkenergiezähler dem Verfahren nach Anhang 4 der Ver-
ordnung unterzogen werden, wobei die dem statistischen Prüfverfahren
unterstellten Zähler ihre Eichgültigkeit behalten, solange die Zähler der
Stichprobe die Anforderungen nach Anhang 4 Ziffer 8 einhalten. Erfüllen
die Stichproben die Anforderungen nach den Ziffern 6.1 bis 6.4 des An-
hangs 4 nicht, müssen alle Zähler des betreffenden Loses bis zum Ende
des der Prüfung folgenden Jahres ausser Betrieb genommen werden
(Anhang 4 Ziffer 9.2 der Verordnung EJPD).
4. Gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) muss staatliches Han-
deln (auch ausserhalb von Eingriffen in Grundrechte) im öffentlichen Inte-
resse liegen und verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit hat sowohl für die Rechtsetzung als auch für die Rechtsan-
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wendung Bedeutung (vgl. BGE 135 V 172 E. 7.3.3 mit Hinweis). Gemäss
Lehre und Rechtsprechung umfasst die Verhältnismässigkeit drei Ele-
mente, die kumulativ beachtet werden müssen: Erstens muss die Mass-
nahme geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu
erreichen. Zweitens muss sie erforderlich sein, um dieses Ziel zu verwirk-
lichen und drittens muss die Massnahme dem Privaten zumutbar sein
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6736/2011 vom 7. August 2012
E. 3.2 und A-5814/2009 vom 24. August 2010 E. 6.6 und E. 6.8; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 586 ff. mit Hinweisen).
4.1 Die von der Vorinstanz angeordnete Auswechslung der ausschliess-
lich noch im Streit liegenden B._______-Zähler Typ (…) stellt ohne Zwei-
fel ein geeignetes Mittel dar, um das öffentliche Interesse an der Messsi-
cherheit bei der Ermittlung von Messgrössen und an der Redlichkeit in
Handel und Geschäftsverkehr, welche den Bestimmungen der MessMV
zugrunde liegen, zu verwirklichen und so den Endverbraucher vor zu ho-
hen Stromrechnungen zu schützen, die nicht dem tatsächlichen
Verbrauch entsprechen. Ob sich diese Massnahme auch als erforderlich
erweist, kann offen gelassen werden (vgl. E. 4.3).
4.2 Eine Verwaltungsmassnahme ist im Weiteren nur gerechtfertigt, wenn
sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem
Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt. Es ist des-
halb eine wertende Abwägung vorzunehmen, welche im konkreten Fall
das öffentliche Interesse an der Massnahme und die durch ihre Wirkun-
gen beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen miteinander ver-
gleicht. Die Massnahme muss durch ein das private Interesse überwie-
gendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur in diesem Fall ist sie
den Privaten zumutbar. Für die Interessenabwägung massgeblich sind
also einerseits die Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen und
anderseits das Gewicht der betroffenen privaten Interessen. Eine Mass-
nahme, an der nur ein geringes öffentliches Interesse besteht, die aber
tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstellung der betroffenen Priva-
ten hat, soll unterbleiben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 613 f.).
Nachfolgend sind demnach die verschiedenen Interessen gegeneinander
abzuwägen und zu untersuchen, ob die von der Vorinstanz angesetzte
Frist zur Auswechslung der B._______-Zähler Typ (…) bis 31. Dezember
2013 verhältnismässig ist.
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4.2.1 Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Sicherung
der Messsicherheit und der Redlichkeit in Handel und Geschäftsverkehr
(Art. 1 Bst. a MessMV), da der Endverbraucher vor überhöhten Strom-
rechnungen geschützt werden soll. Nicht zuletzt soll auch das Vertrauen
in die verwendeten Messinstrumente und die damit durchgeführten Mes-
sungen geschützt werden; dieses sichert wiederum seinerseits die
Volkswirtschaft an sich (Begrüssung des Direktors von METAS, publiziert
auf der Webseite des Eidgenössischen Instituts für Metrologie
METAS, besucht am 2. Oktober 2013).
4.2.2 Diesem öffentlichen Interesse stehen die privaten Interessen der
Beschwerdeführerin gegenüber. Die Beschwerdeführerin führt hierzu aus,
dass die B._______-Zähler Typ (…) erst bis zum 31. Dezember 2014 im
Rahmen eines bereits geplanten "Smart Meter"-Rollouts ausgetauscht
werden sollten und es unverhältnismässig sei, den Austausch aufgrund
einer analogen Anwendung von Anhang 4 Ziffer 9.2 der Verordnung
EJPD bis am 31. Dezember 2013 zu verlangen.
Die Beschwerdeführerin macht plausibel geltend, durch den Ersatz der
B._______-Zähler Typ (…) bis am 31. Dezember 2013 und der damit ein-
hergehenden Unterbrechung des geplanten "Smart Meter"-Rollouts ent-
stehe ihr ein wirtschaftlicher Endschaden in Höhe von Fr. 140'000.-- bzw.
entstünden ihr temporäre Mehrkosten in Höhe von Fr. 700'000.--. Sie wol-
le die bestehenden Messgeräte im Rahmen eines "Smart Meter"-Rollouts
durch C._______ Typ (…) ersetzen. Gemäss unbestritten gebliebenen
Ausführungen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei diesem Mess-
gerät um einen Stromzähler, der via X._______ systembedingt schrittwei-
se in einem intelligenten Netzwerk lokal zusammengeführt werden müs-
se. Allgemein würden "Smart Meter" (intelligente Stromzähler) üblicher-
weise bei allen Haushalten in einem Trafo-Kreis – einem eng begrenzten
Stromversorgungsgebiet im Umfeld einer Transformatorenstation – voll-
ständig ausgebaut, um deren Erreichbarkeit sicherzustellen. "Smart Me-
ter" würden eine sogenannte Repeaterfunktion erfüllen – das bedeutet ei-
ne gegenseitige Unterstützung bei der Signalübertragung –, weshalb ihr
Einsatz nur im Nahverbund sinnvoll sei.
Da die zukünftig zum Einsatz gelangenden Elektrizitätszähler C._______-
Zähler Typ (…) für den Einzelbetrieb nur bedingt geeignet seien, müssten
gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin bei einer Auswechs-
lung bis 31. Dezember 2013 zunächst typenfremde Elektrizitätszähler
eingesetzt werden. Die typenfremden Geräte müssten sodann in kurzer
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Zeit ausgewechselt werden, was seinerseits wiederum die Kosten erhö-
he. Eine Priorisierung der Auswechslung einzelner Zählertypen führe da-
her zu einer Ineffizienz der Montagetätigkeit sowie zu logistischen Mehr-
aufwendungen aufgrund der kurzfristig hohen Stückzahlen. Es müssten
zu den bereits um drei Mitarbeiter aufgestockten Personalkapazitäten
weitere vier Zählermonteure rekrutiert werden. Das erneute Auswechseln
der typenfremden Elektrizitätszähler sowie der (vorliegend nicht im Streit
liegenden) C._______-Zähler Typ (…) nach kurzer Zeit würde letztlich
auch zu einem Imageverlust der Beschwerdeführerin bei ihren Kunden
führen.
Die Beschwerdeführerin führt zum unbestritten gebliebenen Sachverhalt
weiter aus, nach dem Roll-out würden am 31. Dezember 2013 noch
ca. 1'800 Zähler im Netz verbleiben, was bei einer Jahresbetrachtung
bzw. sukzessiven Auswechslung durchschnittlich 900 Stück ergebe
(Auswechslung Zum um Zug). Nach Angaben des Herstellers könnten bis
zu 3 % der B._______-Zähler Typ (…) messtechnische Probleme aufwei-
sen. Diesfalls resultierten 27 Kunden, die von fehlerhaften Messgeräten
betroffen sein könnten. Da der maximale Kundenschaden pro Fall
Fr. 583.45 betrage (durchschnittlicher Verbrauch 4'420 kWh/Jahr; durch-
schnittlicher Strompreis 20 Rp./kWh = Fr. 884.--; Messüberhöhung von
66 %), entstünde ein maximal möglicher Kundenschaden von insgesamt
Fr. 15'750.--. Dieses Kundeninteresse in der Höhe von Fr. 15'750.-- stehe
in keinem Verhältnis zu ihren eigenen Mehraufwendungen, resultierend
aus temporären Mehrkosten in Höhe von Fr. 700'000.-- und einem wirt-
schaftlichen Endschaden in Höhe von Fr. 140'000.--. Weiter würde über
zu hohe Messpreise wegen einer voreiligen Geräteablösung der Endkun-
de ebenso geschädigt.
4.3 Zunächst ist festzuhalten, dass das Sicherstellen der Messsicherheit
und der Redlichkeit in Handel und Geschäftsverkehr zweifellos von ho-
hem gewichtigem öffentlichem Interesse ist, weil das Kundenvertrauen
massgeblich von der Richtigkeit der erhobenen Messdaten abhängt.
Die Beschwerdeführerin begründet jedoch glaubhaft die Entstehung eines
wirtschaftlichen Schadens in Höhe von Fr. 140'000.-- bei einer unplan-
mässigen Auswechslung aller Elektrizitätszähler B._______ (…) bis zum
31. Dezember 2013. Die Beschwerdeführerin zeigt mit dem bei der Zäh-
lerablesung praktizierten Abklopfen der Messgeräte eine kurzfristige
Massnahme auf, die auch nach Auffassung der Vorinstanz Fehlmessun-
gen verhindern kann, hat doch diese genau aus diesem Grund die Frist
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zur Auswechseln der auf Baustellen mobil eingesetzten B._______-
Zähler (…) bis zum 31. Dezember 2014 verlängert. Ferner ist die Be-
schwerdeführerin zugestandenermassen in der Lage, aufgrund von Plau-
sibilitätsprüfungen Fehlmessungen zu erkennen und es ist weiter zu be-
rücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, die betroffe-
nen Kunden über die fehlerhaften Messgeräte zu informieren. Durch die-
se Information kann dem Vertrauensverlust entgegengewirkt werden.
Dem drohenden wirtschaftlichen Schaden der Beschwerdeführerin von
Fr. 140'000.-- steht ein Schadenspotential von Fr. 583.45 pro betroffener
Kunde bzw. ein hochgerechneter plausibler maximaler Kundenschaden
von Fr. 15'750.-- gegenüber, der mittels der bereits ergriffenen oder künf-
tig zu treffenden Sofortmassnahmen kaum oder nur in geringfügiger Höhe
eintreten dürfte. Die Sofortmassnahmen wurden von der Vorinstanz im
Rahmen der Interessenabwägung bei der Festsetzung der Frist zum Aus-
tausch der Stromzähler zu wenig gewürdigt und lassen eine strenge
Fristansetzung weniger vordringlich erscheinen. Dabei ist auch die dem
öffentlichen Interesse gegenläufige Tatsache zu berücksichtigen, dass der
wirtschaftliche Schaden der Beschwerdeführerin letztlich dem Endkunden
via Stromrechnung überwälzt würde. Unter diesen Umständen sind die
privaten Interessen der Beschwerdeführerin, der unverschuldet ein wirt-
schaftlicher Schaden in namhafter Höhe droht, und auch das Interesse
der Endkunden an der Vermeidung unnötiger Kosten, höher zu gewichten
als das öffentliche Interesse an der umgehenden Sicherstellung der
Messsicherheit. Das öffentliche Interesse an der Redlichkeit in Handel
und Geschäftsverkehr (Art. 1 Bst. a MessMV) ist aufgrund der Verpflich-
tung zur Information der Endkunden ohnehin wenig betroffen. Der ange-
ordnete Austausch der fehlerhaften B._______-Zähler Typ (…) bis
31. Dezember 2013 erweist sich daher als unverhältnismässig.
4.4 Aufgrund dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die Vor-
instanz ohne Durchführung des statistischen Prüfverfahrens (s. E. 3.2)
bzw. ohne weitere Erhebungen alleine gestützt auf die Fehlermeldung
des Herstellers die Auswechslung der B._______-Zähler Typ (…) be-
stimmter Jahrgänge anordnen durfte. Die von der Beschwerdeführerin
angeführten Zweifel an der vom Hersteller angegebenen Fehlerquote von
3% an den Messgeräten erweist sich unter diesen Umständen eben so
wenig als entscheidrelevant. Die Beschwerdeführerin geht selber davon
aus, dass die B._______-Zähler in naher Zukunft auszuwechseln sind, da
diese mit zunehmendem Alter den Messgenauigkeitsanforderungen und
letztlich den gesetzlichen Anforderungen nicht mehr genügten. Sie hat
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dementsprechend und aufgrund des bereits laufenden "Smart Meter"-
Rollouts mit ihrem gestellten Rechtsbegehren den Streitgegenstand auf
die Frist zur Auswechslung der fehleranfälligen Messgeräte eingeengt.
Deshalb kann offengelassen werden, ob sich die von der Vorinstanz ver-
fügte Massnahme als erforderlich erweist (s. E. 4).
5.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist,
und Ziffer 2 des angefochtenen Einspracheentscheids vom 20. Dezember
2012 ist dahingehend abzuändern, dass auch die Frist zur Ersetzung der
B._______-Zähler des Typs (…) bis zum 31. Dezember 2014 verlängert
wird und die Beschwerdeführerin bis dahin die geeigneten Mittel zur Ver-
meidung von Messfehlern zu treffen hat. Im Übrigen ist aufgrund der ver-
längerten Frist Ziffer 3 des angefochtenen Einspracheentscheids insoweit
aufzuheben, als sie die Information der Endkunden und die Berichterstat-
tung betrifft (Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 9. November 2012) und die
Angelegenheit in diesem Umfang an die Vorinstanz zur Ansetzung neuer
Fristen zurückzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der im Wesentlichen
obsiegenden Beschwerdeführerin noch der Vorinstanz Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 VwVG). Der Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 3'000.-- ist der Beschwerdeführerin nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten.
6.2 Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat keinen An-
spruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE,
SR 173.320.2] e contrario).


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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Ziffer 2 des Einspracheentscheids vom 20. Dezember 2012 wird wie
folgt abgeändert:
1. Alle B._______-Zähler des Typs (…) auf der beigelegten Liste sind spä-
testens bis zum 31. Dezember 2014 durch konforme Messmittel zu er-
setzen. Die A._______ hat B._______-Zähler des Typs (…), welche die
Messbeständigkeit bei der Überwachung der Messdaten mittels Plausibi-
litäts-Check nicht mehr erfüllen, unverzüglich zu ersetzen oder mittels ei-
ner Vergleichsmessung bzgl. Fehlergrenzen zu überprüfen. Weiter sind
alle B._______-Zähler Typ (…) zur Vermeidung von allfälligen Messfeh-
lern mit den geeigneten Mitteln zu behandeln (Abklopfen vor Ort).
3.
Die Ziffer 3 des Einspracheentscheids vom 20. Dezember 2012 wird in-
soweit aufgehoben, als sie die Information der Endkunden und die Be-
richterstattung betrifft (Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 9. November
2012) und die Angelegenheit in diesem Umfang an die Vorinstanz zur An-
setzung neuer Fristen zurückgewiesen.
4.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 3000.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat die
Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post- oder
Bankverbindung bekannt zu geben.
5.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
– Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Maurizio Greppi Yvonne Wampfler Rohrer

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still
vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 Abs. 1 Bst. c
BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
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