A-2732/2016 - Abteilung I - Prévoyance professionnelle (divers) - Décision du 18 mars 2016 relative au règlement de ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour I
A-2732/2016



Ar r ê t d u 3 1 ma i 2 0 1 8
Composition
Pascal Mollard (président du collège),
Daniel Riedo, Michael Beusch, juges,
Raphaël Bagnoud, greffier.



Parties
X._______,
représenté par Maître Jacques-André Schneider
et par Maître Violaine Landry Orsat,
SCHNEIDER TROILLET,
recourant,



contre

Autorité de surveillance LPP et des fondations
de Suisse occidentale,
Avenue de Tivoli 2, Case postale 5047, 1002 Lausanne,
autorité inférieure.




Objet
Décision du 18 mars 2016 relative au règlement de
liquidation partielle.



A-2732/2016
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Faits :
A.
X._______ (ci-après également : le fonds) est une institution de
prévoyance commune sise à ***, qui a pour but d’assurer le personnel de
*** contre les conséquences économiques de la vieillesse et, en cas de
décès d'un employé, de venir en aide à son conjoint et à ses orphelins, de
même que de verser des prestations en cas d'invalidité (cf. extrait du
Registre du commerce ***). Au 31 décembre 2016, X._______ comptait
*** établissements affiliés, ainsi que *** assurés actifs et bénéficiaires de
rentes (source : rapport de gestion 2016 du fonds).
B.
Par règlement du 11 mars 2015, le conseil de fondation du fonds arrêta les
conditions de liquidation partielle comme suit :
« Article 2 Condition de la liquidation partielle
1. La condition pour une liquidation partielle est remplie si le nombre total
des assurés existant est réduit au cours d’une année civile par des départs
forcés de plus de 10 %, lorsque :
a. L’effectif des assurés actifs subit une réduction d’un nombre
considérable due à des départs forcés décidés pour des motifs économiques
chez les employeurs. Si la réduction entraîne des départs échelonnés sur plus
d’une année civile, la durée prolongée est prise en compte.
b. Des restructurations entrainent le départ forcé d’un nombre
considérable d’assurés actifs chez les employeurs. On entend par
restructuration, les mesures prises dont le but premier n’est ni la réduction
d’emplois, ni le licenciement d’employés, en particulier les mesures
organisationnelles visant la cessation de l’activité exercée jusque-là ou le
transfert de secteurs entiers vers d’autres entreprises, y compris lorsque ces
changements s’accompagnent de l’établissement de nouvelles activités. Si la
mesure de restructuration entraîne des départs échelonnés sur plus d’une
année civile, la durée prolongée est prise en compte.
c. La sortie de l’un des employeurs entraîne le départ forcé d’un nombre
considérable d’assurés actifs et, le cas échéant, de bénéficiaires de rentes du
Fonds.
2. Le départ d’un assuré est forcé lorsque le contrat de travail est résilié
ou transféré par l’employeur, mais également lorsque la personne assurée,
après avoir pris connaissance de la réduction de l’effectif du personnel ou de
la restructuration, résilie elle-même son contrat de travail dans un délai de six
mois afin de prévenir la résiliation par l’employeur, à moins que celui-ci ne lui
ait offert un poste de remplacement.
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3. L’effectif des assurés existants du Fonds est constitué des assurés
actifs, y compris les assurés en maintien, ainsi que le cas échéant des
bénéficiaires de rentes présents à la date déterminante pour le degré de
couverture au sens de l’art. 4 al. 2. La prise en compte des bénéficiaires de
rente intervient lorsque la sortie d’un des employeurs entraîne également celle
de bénéficiaires de rentes. Ce total de l’effectif est ensuite comparé au nombre
de départs forcés intervenus en son sein jusqu’à la date déterminante pour le
constat selon l’art. 4 al. 1, sauf prolongation de la durée prise en compte.
4. Le Conseil de fondation, en collaboration avec l’expert en matière de
prévoyance professionnelle, veille au maintien des droits et prétentions des
assurés. ».
C.
Par décision du 18 mars 2016, l’Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale (ci-après : l’As-So) invita X._______ à lui
transmettre un règlement conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral
sur la restructuration d’un employeur. Le fonds (ci-après également : le
recourant) a déféré cette décision au Tribunal administratif fédéral par
recours du 2 mai 2016, concluant à son annulation, à ce qu’il soit ordonné
à l’As-So (ci-après : l’autorité inférieure) d’approuver l’art. 2 al. 1 de son
règlement de liquidation partielle et à ce que la cause soit au surplus
renvoyée à l’autorité inférieure pour nouvelle décision. Par réponse du
28 juin 2016, cette dernière a conclu au rejet du recours. Par réplique et
triplique des 30 août et 4 novembre 2016, respectivement par duplique et
quadruplique des 6 octobre et 5 décembre 2016, le recourant et l’autorité
inférieure ont tous deux confirmé leurs conclusions. Par courrier du 9 mai
2018, le recourant a requis la suspension de la présente procédure.
Les autres faits seront repris, en tant que besoin, dans les considérants en
droit du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 Sous réserve des exceptions  non réalisées en l’espèce  prévues à
l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
(LTAF, RS 173.32), celui-ci connaît, selon l'art. 31 de cette loi, des recours
contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues
par l'autorité inférieure concernant les institutions de prévoyance
professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal administratif
fédéral, conformément à l'art. 33 let. i LTAF en combinaison avec l'art. 74
al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle
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vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40). La procédure est régie
par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37
LTAF).
1.2 En sa qualité de destinataire de la décision attaquée, le recourant est
spécialement touché par celle-ci et a un intérêt digne de protection à son
annulation ou à sa modification ; il a dès lors manifestement qualité pour
recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Rendue le 18 mars 2016 et notifiée au plus
tôt le 21 mars 2016, la décision, entreprise par recours du 2 mai 2016, a
en outre été attaquée dans le délai légal de trente jours (art. 50 al. 1 PA),
suspendu durant les féries de Pâques (art. 22a a. 1 let. a PA). Muni de
conclusions valables et motivées, le recours répond enfin aux exigences
de forme de la procédure administrative (cf. art. 52 al. 1 PA). Il convient
donc d’entrer en matière.
1.3
1.3.1 L'autorité judiciaire saisie peut, à la demande des parties ou d'office,
ordonner la suspension de la procédure lorsqu'il existe des motifs
particuliers et pour autant qu'il n'en résulte pas de retard inadmissible au
regard de l'art. 29 al. 1 Cst. Une suspension de la procédure doit être
justifiée par des motifs suffisants (cf. ATAF 2009/42 consid. 2.2, arrêts du
Tribunal administratif fédéral A-3696/2012 du 14 juin 2013 consid. 1.6.1,
A-4307/2010 du 28 février 2013 consid. 6.1 et A-510/2011 précité
consid. 1.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 3.14). Elle
peut être envisagée lorsqu'il ne se justifie pas, sous l'angle de l'économie
de la procédure, de prendre une décision dans l'immédiat (cf. art. 6 de la
loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947 [PCF, RS
273]; ATF 123 II 1 consid. 2b et 122 II 211 consid. 3e; arrêts du Tribunal
administratif fédéral A-510/2011 précité consid. 1.2.1 et A-514/2011 du
14 août 2012 consid. 1.2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit, n.
marg. 3.14 s.).
La suspension ne doit toutefois pas s'opposer à des intérêts publics et
privés prépondérants et doit en outre demeurer l'exception (cf. ATF 130 V
90 consid. 5 et 119 II 389 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 8C_982/2009
du 5 juillet 2010 consid. 2.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral
A-510/2011 précité consid. 1.2.1 et A-514/2011 précité consid. 1.2.1). En
particulier, le principe de célérité qui découle de l'art. 29 Cst. pose des
limites à la suspension d'une procédure. De manière générale, la décision
de suspension relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité saisie. Dans le
cadre de l'exercice de ce pouvoir, elle procédera à la pesée des intérêts
des parties, l'exigence de célérité l'emportant dans les cas limites (cf. ATF
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119 II 386 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 1P.99/2002 du 25 mars 2002
consid. 4.1; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-3696/2012 précité
consid. 1.6.1 et A-4307/2010 précité consid. 6.1).
1.3.2 En l’occurrence, le recourant sollicite la suspension de la procédure.
Il met à cet égard en avant qu’une rencontre avec l’autorité inférieure va
être organisée en vue d’établir un règlement de liquidation partielle
conforme aux considérants de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral
A-2730/2016 du 23 avril 2018. Le tribunal de céans ne discerne toutefois
pas l’intérêt du recourant à ce que la présente procédure soit suspendue.
En effet, dans l’éventualité où la rencontre prévue avec l’autorité inférieure
devait effectivement aboutir à l’établissement d’un règlement de liquidation
partielle conforme à la jurisprudence susmentionnée, l’adoption d’un tel
règlement, puis son approbation par l’autorité inférieure, devrait selon toute
logique amener le recourant à retirer son recours. En outre, dans la mesure
où l’instruction de la présente procédure est terminée, qu'un projet d'arrêt
était déjà en circulation auprès des juges appelés à statuer lorsque ce
dernier a formé sa demande de suspension, une telle issue ne conduirait
de toute façon pas, dans le cas présent, à une réduction des frais de
procédure à charge de la partie défaillante (cf. art. 63 al. 1 PA ; consid. 4
ci-après).
Dans ces conditions, il s’agit ainsi de constater qu’il n’existe pas de motif
suffisant qui justifierait de suspendre la présente cause. Partant, et dès lors
que la suspension de la procédure doit demeurer l'exception, il y a lieu de
rejeter la demande du recourant en ce sens.
1.4
1.4.1 Selon l’art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du droit
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et
l'inopportunité (let. c) (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd.,
Bâle 2013, n. marg. 2.149 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd., Zurich/St-Gall 2016,
n. marg. 1146 ss).
Cela étant, le Tribunal exerce son pouvoir d'examen en tenant compte de
celui de l'autorité inférieure. Ainsi, lorsqu'il s'agit de trancher de pures
questions d'appréciation, de même que lorsqu'il s'agit de tenir compte de
circonstances de fait spéciales que l'autorité administrative est, vu sa
compétence propre ou sa proximité avec l'objet du litige, mieux à même de
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poser et d'apprécier (cf. ATF 132 II 257 consid. 3.2 ; ATAF 2011/32
consid. 5.6.4), le Tribunal ne substitue pas sans raison suffisante sa propre
appréciation à l'appréciation ou à la compétence technique de l'autorité
inférieure (cf. ATF 136 V 351 consid. 5.1.2 ; JÉRÔME CANDRIAN,
Introduction à la procédure administrative fédérale […], Bâle 2013, n° 189).
En dérogation à l’art. 49 let. c PA, le pouvoir d’examen du Tribunal saisi se
limite en outre à un contrôle du droit, lorsque la cognition de l’autorité
inférieure est restreinte (cf. ATF 138 V 346 consid. 5.5.1 et 135 V 382
consid. 4.2 ; arrêts du TAF A-1130/2016 du 17 novembre 2017
consid. 1.3.1 et A-2668/2015 du 19 mai 2017 consid. 1.3 ; ISABELLE
VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zurich 2009, n° 1 ad
art. 62).
1.4.2 Le Tribunal administratif fédéral constate les faits et applique le droit
d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA). Les
parties doivent toutefois motiver leur recours (art. 52 PA) et collaborer à
l'établissement des faits (art. 13 PA). En conséquence, l'autorité saisie se
limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit
non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le
dossier l'y incitent (cf. ATF 122 V 157 consid. 1a ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, Zurich 2013, ch. 1135 s.).
Le Tribunal administratif fédéral n’est pas non plus lié par l'argumentation
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR/
ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd., Berne 2011, ch. 2.2.6.5
p. 300 s.). Il peut admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui
ont été allégués, ou confirmer la décision attaquée quant à son résultat
avec une autre motivation que celle adoptée par l'instance inférieure
(substitution de motifs ; cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., ch. 1136 ;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 1.54 s. ; ATAF 2007/41
consid. 2 ; arrêt du TAF A-3157/2011 du 2 décembre 2013 consid. 1.2).
Toutefois, si le Tribunal fonde sa décision sur des dispositions avec
l'application desquelles les parties n'avaient pas à compter, il doit leur
donner l'occasion de s'exprimer au préalable à ce sujet (cf. MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. marg. 1.54 ; ATF 124 I 49 consid. 3c ;
ATAF 2007/41 consid. 2 ; arrêt du TAF A-5805/2011 du 18 novembre 2013
consid. 1.4).
2.
Depuis la 1re révision de la loi, entrée en vigueur 1er janvier 2005, la
liquidation des institutions de prévoyance est régie par les art. 53b ss LPP.
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Comme cela ressort du Message du Conseil fédéral du 1er mars 2000
(Feuille fédérale [FF] 2000 2495), il s’agissait entre autres, avec cette
révision, de tenir compte du développement des institutions qui affilient
plusieurs organisations d’employeurs (institutions communes ou
collectives et institutions de groupes) et des différents problèmes en
relation avec la liquidation et la surveillance de ces institutions (cf. FF 2000
2529 ss, ch. 2.7.5).
2.1 Selon l'art. 53b al. 1 LPP, les institutions de prévoyance fixent elles-
mêmes les conditions et la procédure de liquidation partielle dans leurs
règlements. Cette disposition ajoute que les conditions pour une liquidation
partielle sont présumées remplies lorsque l'effectif du personnel subit une
réduction considérable (let. a), qu’une entreprise est restructurée (let. b) ou
que le contrat d'affiliation est résilié (let. c). L’énumération de ces trois états
de fait est exhaustive. Par ailleurs, il suffit que l’un d’entre eux soit réalisé
pour donner lieu à liquidation partielle (cf. UELI KIESER, in : Schneider/
Geiser/Gächter [édit.], LPP et LFLP, Commentaire bernois, 2010, n° 9 ad
art. 53b LPP ; ATF 136 V 322 consid. 8.2 ; arrêt du TF 9C_109/2017 du
19 septembre 2017 consid. 3.1.2). Comme cela ressort en outre du texte
légal et des travaux préparatoires, les différents états de fait retenus à
l'art. 53b al. 1 LPP ne fondent qu'une présomption (légale) réfragable (pour
plus de détails, cf. arrêt du TAF A-2907/2015 du 23 mai 2016 consid. 1.3
et 5.1.2 ; cf. également ATAF 2008/53 consid. 6.2). En fonction de leurs
particularités, les institutions de prévoyance peuvent ainsi prévoir, dans
leurs règlements, des circonstances selon lesquelles les conditions pour
une liquidation partielle ne sont pas remplies, ou, en d’autres termes,
entraînant le renversement de la présomption de l’art. 53b al. 1 LPP
(cf. Bulletin officiel du Conseil des Etats 2002 1049 ; ATF 143 V 200
consid. 4.1, 138 V 346 consid. 6.2 et 136 V 322 consid. 10.2 ; KIESER, op.
cit., n° 10 ad art. 53b LPP ; cf. également consid. 2.3 ci-après).
Afin que les institutions de prévoyance ne procèdent pas à des liquidations
de façon arbitraire, mais selon des principes uniformes et légaux, les
conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être fixées au
préalable, de la manière la plus objective et exhaustive possible, dans le
règlement de l’institution (cf. FF 2000 2554 ; SABINA WILSON, Die Erstellung
des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere
Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, Bâle 2016,
n. marg. 107 ; ATF 136 V 322 consid. 8.2 ; arrêt du TF 9C_109/2017
précité consid. 3.1.2 ; arrêt du TAF A-1626/2015 du 8 décembre 2017
consid. 7.2.1), lequel doit être approuvé par l'autorité de surveillance
conformément à l’art. 53b al. 2 LPP. L'approbation du règlement de
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liquidation partielle a un effet constitutif, en ce sens qu'il détermine les
conditions et modalités de liquidation partielle de l'institution. Il n’exclut
toutefois pas un contrôle incident des dispositions du règlement par
l’autorité judiciaire dans le cadre de l’examen concret d’un cas de
liquidation partielle (cf. ATF 143 V 200 consid. 5.1 et 140 II 194 consid. 5.8 ;
arrêts du TAF A-1626/2015 précité consid. 6 et 7.2.3 et A-2668/2015
précité consid. 3.3.1).
2.2 Dans leurs règlements, les institutions de prévoyance doivent spécifier
les différentes suppositions de fait figurant à l'art. 53b al. 1 LPP. Il ne suffit
pas de reprendre cette disposition telle quelle : il revient bien plutôt aux
institutions d'adapter concrètement les conditions de liquidation partielle à
leurs spécificités (cf. ATF 138 V 346 consid. 6 ; arrêts du TAF A-2907/2015
précité consid. 3.3.1 et A-5524/2015 du 6 juin 2016 consid. 3.3.1). Elles
jouissent à cet égard d'une certaine latitude de jugement, en particulier
dans l'application des notions juridiques indéterminées de « réduction
considérable de l'effectif du personnel » et de « restructuration » (cf. ATF
136 V 322 consid. 10.1 et 10.2 ; arrêt du TAF A-2907/2015 précité
consid. 5.1.1; Office fédéral des assurances sociales [OFAS], Bulletin de
la prévoyance professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007 [ci-après cité :
Bulletin n° 100], ch. 590), que l’autorité de surveillance se doit de respecter
(cf. ATAF 2008/53 consid. 4.2 ; arrêts du TAF A-1626/2015 précité
consid. 7.2.2, A-1130/2016 précité consid. 2.4 et A-5524/2015 précité
consid. 3.2 ; cf. également consid. 1.4.1 ci-avant).
La marge discrétionnaire de l'institution de prévoyance est toutefois limitée
par deux principes généraux applicables en cas de liquidation partielle, soit
le principe de la bonne foi (art. 2 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre
1907 [CC, RS 210]), qui exige que la fortune de prévoyance suive le
personnel (cf. ATF 136 V 322 consid. 10.1 ; arrêts du TAF A-1626/2015
précité consid. 7.2.2, A-1130/2016 précité consid. 2.1 et C-5329/2010 du
14 mars 2012 consid. 6.1 ; KIESER, op. cit., n° 6 ad art. 53b LPP), et le
principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]), qui interdit de
favoriser un groupe de destinataires au détriment d'un autre (cf. ATF 136
V 322 consid. 10.1 ; arrêt du TF 9C_319/2010 du 31 mars 2011
consid. 4.1 ; ATAF 2008/53 consid. 4.2). Sous l'angle de ce dernier
principe, il serait en particulier problématique que les assurés quittant
l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas d'assurance
n'aient droit qu'à leur prestation de libre passage, sans pouvoir bénéficier
de l'excédent d'actif auquel ils ont pourtant contribué par le biais de leurs
cotisations. A l'inverse, les assurés sortants devront participer à un
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éventuel déficit d'actif, car il serait aussi contraire au principe de l'égalité
de traitement que celui-ci soit réparti uniquement sur les assurés restants
(cf. ATF 136 V 322 consid. 10.1 et 135 V 113 consid. 2.1.6 ; arrêt du TAF
A-1130/2016 précité consid. 3.1).
Il convient également de rappeler ici que s’il revient aux institutions de
prévoyance d’adapter concrètement les conditions de liquidation partielle
à leurs spécificités, l’énumération des trois états de fait de l'art. 53b al. 1
LPP est exhaustive (cf. consid. 2.1 ci-avant) ; les institutions de
prévoyance n’ont donc pas la possibilité d’en prévoir de nouveaux dans
leurs règlements (cf. KIESER, op. cit., n° 26 ss ad art. 53b LPP ; Bulletin
n° 100, ch. 590 ; arrêts du TAF A-1626/2015 précité consid. 7.2.2 et
A-5524/2015 précité consid. 3.2).
2.2.1 Concernant le premier cas de liquidation partielle prévu à l’art. 53b
al. 1 LPP, le règlement doit notamment définir plus précisément la notion
de « réduction considérable de l'effectif du personnel ». Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, une diminution de 10 % devait être
considérée, de façon générale, comme une réduction considérable
donnant lieu à liquidation partielle, étant toutefois précisé que ce principe
ne saurait être appliqué de manière schématique à toute entreprise,
indépendamment de sa taille. En effet, pour une entreprise comptant peu
de personnel, le seuil de 10 % apparaît manifestement trop faible, puisqu'il
faudrait procéder à une liquidation partielle de l’institution de prévoyance
chaque fois que quelques collaborateurs quittent l'entreprise. A l'inverse, il
serait contraire au but de la loi d'attendre qu'une grande société
multinationale licencie plusieurs centaines, voire plusieurs milliers de
collaborateurs, avant d'opérer une liquidation partielle (cf. ATF 136 V 322
consid. 8.3 et réf. cit. ; arrêt du TF 9C_109/2017 précité consid. 3.1.3 ; cf.
également KIESER, op. cit., n° 15 s. ad art. 53b LPP).
On notera qu’aux termes de l’art. 53b al. 1 let. a LPP, l’effectif du personnel
doit subir une « réduction ». Le fait que l’effectif augmente à nouveau après
celle-ci ne fait toutefois pas obstacle à une liquidation partielle (cf. arrêt de
la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 20 novembre 1998,
publié in : Droit des assurances sociales [SVR] 2001 [6] BVG Nr. 9 ;
cf. également WILSON, op. cit., n. marg. 129 ; VETTER-SCHREIBER, op. cit.,
n° 7 ad art. 53b LPP). Selon sa lettre, cette disposition ne devrait en
revanche pas trouver à s’appliquer en cas de remplacement sans
diminution de l'effectif du personnel, soit lorsque les départs sont
compensés par l’arrivée simultanée de nouveaux employés (cf. PETRA
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CAMINADA/LAURENCE UTTINGER, Rechtliches Umfeld und reglementarische
Voraussetzungen der Teilliquidation, in : Gesamt- und Teilliquidation von
Pensionskassen, Berne 2013, p. 14). Dès lors qu’un cas de restructuration
devrait dans tous les cas être réalisé en pareille hypothèse, cette question
n’a toutefois pas de réelle portée pratique (cf. WILSON, op. cit.,
n. marg. 129 ; cf. également consid. 2.2.2 ci-après ; arrêt du TF
9C_109/2017 précité consid. 3.4).
Par ailleurs, il résulte du libellé de l’art. 53b al. 1 let. a LPP, lequel se réfère
à « l’effectif du personnel » (« Belegschaft » dans la version allemande,
« l'effettivo del personale » dans la version italienne), que la qualité
d’employé est déterminante, non celle d’assuré (cf. WILSON, op. cit.,
n. marg. 124 ; Bulletin n° 100, ch. 590). Dans le cas d’une institution de
prévoyance assurant plusieurs organisations d’employeurs, il est toutefois
envisageable que pour des considérations d'ordre pratique et de
proportionnalité, la réduction soit mesurée en proportion, non de l’effectif
du personnel, mais de celui des assurés du fonds (cf. VETTER-SCHREIBER,
op. cit., n° 10 ad art. 53b LPP ; cf. également consid. 2.3 ci-après).
2.2.2 Concernant le second cas de liquidation partielle de l’art. 53b al. 1
LPP, les institutions de prévoyance doivent définir, dans leurs règlements,
ce qu’il faut entendre exactement par « restructuration d’une entreprise »,
ainsi que les conséquences qu’une telle opération doit avoir concrètement
pour que les conditions de liquidation partielle soient remplies (cf. WILSON,
op. cit., n. marg. 130 ; CHRISTINA RUGGLI, Aufsichtsbehördliche Tätigkeit
bei der Teil- und Gesamtliquidation in der Praxis, in : Gesamt- und
Teilliquidation von Pensionskassen [op. cit.], p. 36 s. ; cf. également ATF
138 V 346 consid. 6.5.2). La notion de restructuration au sens du droit de
la prévoyance contient en effet deux aspects, qui doivent être réalisés
cumulativement. D'un point de vue qualitatif, on entend par restructuration
une réorganisation stratégique de l'entreprise, caractérisée soit par
l'établissement de nouvelles activités de base, soit par l'abandon, la vente
ou toute autre modification d'un ou de plusieurs domaines d'activité (cf. ATF
136 V 322 consid. 8.3 ; arrêt du TF 9C_109/2017 précité consid. 3.1.3 ;
WILSON, op. cit., n. marg. 131 ss ; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 17 ss ad
art. 53b LPP ; KIESER, op. cit., n° 17 ss ad art. 53b LPP).
D'un point de vue quantitatif, on entend par restructuration une modification
de l'effectif du personnel. Lorsque la restructuration affecte celui-ci à la
baisse, on se trouve dans une situation de « réduction considérable de
l’effectif du personnel ». Une restructuration peut cependant aussi conduire
à des remplacements sans diminution de l'effectif du personnel, voire à une
A-2732/2016
Page 11
augmentation de celui-ci. C'est le cas par exemple d'une réorganisation
impliquant, d'une part, la vente d'une unité de l'entreprise et, d'autre part,
le rachat d'une autre unité. Contrairement à l'état de fait visé par l'art. 53b
al. 1 let. a LPP, la restructuration d'une entreprise n'exige donc pas une
réduction considérable de l'effectif du personnel, mais uniquement une
modification de celui-ci (cf. FF 2000 2554 ; ATF 136 V 322 consid. 8.3 et
réf. cit. ; arrêt du TF 9C_109/2017 précité consid. 3.1.3 ; VETTER-
SCHREIBER, op. cit., n° 17 ad art. 53b LPP ; KIESER, op. cit., n° 19 ad
art. 53b LPP). Du point de vue de la prévoyance professionnelle et du
principe de la bonne foi, sont en effet déterminants les mouvements des
capitaux de prévoyance, qui doivent suivre les flux de personnel (cf. arrêt
du TAF C-543/2012 du 16 mai 2013 consid. 8.1 ; cf. également consid. 2.2
ci-avant).
2.2.3 S’agissant enfin du dernier cas de liquidation partielle visé par
l’art. 53b al. 1 LPP, à savoir la résiliation du contrat d’affiliation, celui-ci est
suffisamment clair et ne nécessite généralement pas d’être défini plus
précisément dans le règlement de liquidation (cf. WILSON, op. cit.,
n. marg. 145 ; cf. également ATF 143 V 200 consid. 5.2.1 ; ATAF 2008/53
consid. 6.2.1 ; arrêt du TAF A-2907/2015 précité consid. 5.1.3).
Pour les institutions collectives et communes, l’usage admet néanmoins la
possibilité de prévoir des circonstances selon lesquelles les conditions
pour une liquidation partielle ne sont pas remplies (cf. ATF 143 V 200
consid. 4.2.2 et 136 V 322 consid. 10.2 ; ATAF 2008/53 consid. 6.3.2 ;
arrêts du TAF A-2907/2015 précité consid. 5.2 à 5.4, A-5524/2015 précité
consid. 5 et 6.2 et A-1626/2015 précité consid. 7.2.3 ; WILSON, op. cit.,
n. marg. 147 et 150 ss ; KIESER, op. cit., n° 20 ad art. 53b LPP ; VETTER-
SCHREIBER, op. cit., n° 22 ad art. 53b LPP ; Bulletin n° 100, ch. 590). A cet
égard, sous l'empire des instructions concernant l'examen de la résiliation
des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur (OFAS, Bulletin
de la prévoyance professionnelle n° 24 du 23 décembre 1992), la pratique
avait déjà admis, bien que cela ne ressortît pas expressément de la prise
de position de l'OFAS, que lorsque seul un petit nombre d'assurés était
touché par la résiliation d'un contrat d'affiliation, une liquidation partielle
apparaissait disproportionnée, de sorte qu’il pouvait y être renoncé (cf. ATF
135 V 113 consid. 2.1.5 ; cf. également arrêt du TAF A-2907/2015 précité
consid. 5.3 ; consid. 2.3 ci-après).
2.3 Concernant les institutions de prévoyance communes  soit les
institutions assurant les salariés de plusieurs employeurs, tous soumis au
même règlement, et qui tiennent généralement une comptabilité commune
A-2732/2016
Page 12
(cf. DANIEL EHRLICH/OLIVIER GEISER/JOËLLE MOERKER/ANNE STEINER,
Structure de la prévoyance professionnelle en Suisse, in : Office fédéral de
la statistique [édit.], Statistique de la Suisse - Protection sociale, Neuchâtel
2013, ch. 1.6 p. 7 s.) , le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser à
plusieurs reprises qu’il peut se justifier, dans certains cas particuliers, de
prévoir un critère complémentaire, par exemple une variation de l'effectif
des assurés et/ou du total du capital de couverture, dans les trois états de
fait visés par l'art. 53b al. 1 LPP (réduction considérable de l'effectif du
personnel, restructuration d'entreprise, résiliation du contrat d'affiliation).
Ceux-ci ne fondent en effet qu'une présomption (cf. ATF 143 V 200
consid. 4.1 et 4.2.2 et ATF 136 V 322 consid. 10.2).
Telles qu'elles sont formulées, les conditions des let. a et b de cette
disposition visent par ailleurs essentiellement des états de fait propres aux
institutions de prévoyance individuelles, particulières à un employeur.
Aussi, les particularités spécifiques aux institutions communes autorisent
celles-ci à prévoir, dans leurs règlements, des circonstances qui entraînent
le renversement de la présomption de l’art. 53b al. 1 LPP. Des
considérations d'ordre pratique et de proportionnalité militent également
dans ce sens, car les grandes institutions de prévoyance communes se
trouveraient sinon perpétuellement en liquidation partielle (cf. ATF 143 V
200 consid. 4.1 et 4.2.2 et ATF 136 V 322 consid. 10.2 et réf. cit. ; arrêt du
TAF A-2907/2015 précité consid. 5.4 ; Bulletin n° 100, ch. 590 ; WILSON,
op. cit., n. marg. 150 ss ; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 6 ad art. 53b
LPP).
3.
En l’espèce, l’autorité inférieure considère que le règlement de liquidation
partielle du recourant est contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral
sur la restructuration d’une entreprise (art. 53b al. 1 let. b LPP). Par
décision du 18 mars 2016, elle a en conséquence invité le fonds à lui
transmettre un règlement conforme à ladite jurisprudence. Le recourant
conteste ce point de vue. Par mémoire du 2 mai 2016, il a notamment
conclu à l’annulation de la décision entreprise et à ce qu’ordre soit donné
à l’autorité inférieure d’approuver l’art. 2 al. 1 de son règlement fixant les
conditions de liquidation partielle (cf. let. B ci-avant). Dans le cadre du
présent arrêt, il convient donc d’examiner si lesdites conditions ont été
transposées en conformité avec le droit dans le règlement du recourant.
A cet égard, celui-ci prévoit à son art. 2 al. 1 que la condition pour une
liquidation partielle est remplie si le nombre total des assurés existants est
réduit au cours d’une année civile par des départs forcés de plus de 10 %,
A-2732/2016
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lorsque : (a) l’effectif des assurés actifs subit une réduction d’un nombre
considérable due à des départs forcés décidés pour des motifs
économiques chez les employeurs ; (b) des restructurations entrainent le
départ forcé d’un nombre considérable d’assurés actifs chez les
employeurs ; (c) la sortie de l’un des employeurs entraîne le départ forcé
d’un nombre considérable d’assurés actifs et, le cas échéant, de
bénéficiaires de rentes (cf. let. B ci-avant).
3.1
3.1.1 En premier lieu, il apparaît ainsi que dans les trois états de fait qu’il
énonce, l’art. 2 al. 1 du règlement prévoit d’une part, à titre de critère
supplémentaire de liquidation partielle, que l’effectif des assurés doit être
impacté dans une mesure considérable. Dans le premier état de fait visé
par cette disposition, la « réduction d’un nombre considérable » est ainsi
mesurée en proportion, non du personnel des employeurs affiliés, mais de
« [l]’effectif des assurés actifs ». De même, « le départ d’un nombre
considérable d’assurés » est exigé dans les deux autres  soit en cas de
« restructurations », respectivement de «sortie de l’un des employeurs ».
Compte tenu du fait que le recourant est une institution de prévoyance
commune qui compte un grand nombre d’employeurs affiliés et d’assurés
(respectivement *** et *** au 31 décembre 2016 ; cf. let. A ci-avant), un tel
critère se justifie en l’occurrence pleinement, pour des raisons d'ordre
pratique et de proportionnalité  soit afin d’éviter de devoir procéder à une
liquidation partielle chaque fois qu’un employeur ou un petit groupe
d’assurés quitte le fonds (cf. consid. 2.2 et 2.3 ci-avant).
3.1.2 Il apparaît d’autre part qu’aux termes des let. a et b de l’art. 2 al. 1 du
règlement, il est prévu de prendre en compte les départs forcés intervenus
« chez les employeurs ». Dans ces deux cas, il s’agit donc de prendre en
compte les départs intervenus à l’échelle de l’effectif, non d’un employeur
individuel, mais du fonds de prévoyance dans son ensemble. Il ne s’agit en
d’autres termes pas de mesurer l’impact que la réduction du personnel d’un
employeur, respectivement que la restructuration d’une entreprise a sur
l’effectif assuré du recourant ; l’examen s’effectue au contraire sur la base
du nombre total d’assurés ayant quitté le fonds sur la période considérée
en suite de licenciements décidés pour des motifs économiques (art. 2 al. 1
let. a), respectivement en suite de mesures de restructuration (art. 2 al. 1
et. b), c’est-à-dire en cumulant les départs intervenus auprès des différents
employeurs affiliés.
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Attendu que ces derniers emploient en moyenne moins de septante-trois
assurés cotisants chacun  selon les chiffres allégués par le recourant
(cf. mémoire de recours, n. marg. 121), qui apparaissent crédibles (cf. à
cet égard pièces n° 3 et 4 du bordereau joint au mémoire de recours ;
cf. également rapport de gestion 2016 du recourant)  et compte tenu du
nombre total d’assurés (*** assurés actifs et *** bénéficiaires de rentes
selon le rapport de gestion 2016), une telle perspective s’impose en
l’occurrence clairement. D’une manière générale, la réduction de l’effectif
du personnel d’un employeur, respectivement la restructuration d’une
entreprise affiliée n’est en effet susceptible que d’avoir une incidence
relativement réduite sur l’effectif des assurés du fonds. Considéré
isolément, un tel évènement ne saurait dès lors  en principe  entraîner
« une réduction d’un nombre considérable » de l’effectif des assurés,
respectivement « le départ d’un nombre considérable d’assurés ». Dans
chacun de ces deux états de fait, la fixation d’un critère quantitatif  dont
l’objectif est précisément d’éviter de devoir procéder à une liquidation
partielle du fonds pour le départ d’un petit groupe d’assurés  suppose
ainsi nécessairement d’appréhender les effectifs du personnel des
différentes entreprises affiliées comme un ensemble. Partant, le règlement
du recourant n’apparaît pas non plus critiquable sur ce point.
3.1.3 Concernant en revanche la dernière supposition de fait de l’art. 53b
al. 1 LPP, à savoir la résiliation du contrat d’affiliation, l’art. 2 al. 1 let. c du
règlement prévoit que « le départ forcé d’un nombre considérable
d’assurés actifs et, le cas échéant, de bénéficiaires de rentes » doit résulter
de « [l]a sortie de l’un des employeurs ».
Compte tenu de la taille moyenne des entreprises affiliées (cf. consid. 3.1.2
ci-avant), une telle éventualité n’est que peu probable. En effet, considérée
isolément, la sortie d’un employeur n’est en principe susceptible que
d’avoir un impact limité sur l’effectif des assurés du fonds. Ainsi, dans les
faits, une telle règle revient à rendre excessivement difficile, voire à
empêcher qu’il ne soit procédé à la liquidation partielle du fonds pour cause
de résiliation du contrat d’affiliation, ce qui est contraire aux principe de la
bonne foi et de l’égalité de traitement (cf. consid. 2.2 ci-avant), ainsi qu’au
but de la loi (à ce propos, cf. WILSON, op. cit., n. marg. 157 et réf. cit.). Dans
la mesure où l’art. 2 al. 1 let. c prévoit que « le départ forcé d’un nombre
considérable d’assurés » est une condition de liquidation partielle, il paraît
nécessaire qu’il soit prévu  dans ce cas également (cf. consid. 3.1.2 ci-
avant)  de prendre en compte l’ensemble des départs intervenus sur la
période considérée pour cause de résiliation du contrat d’affiliation  et non
uniquement les départs que la sortie d’un unique employeur a entraînés
A-2732/2016
Page 15
(cf. également en ce sens arrêt du TAF A-1626/2015 précité
consid. 7.3.2.3 s.).
Il apparaît ainsi que l’art. 2 al. 1 let. c du règlement devrait être reformulé
en ce sens que la sortie non pas de l’un, mais d’un ou de plusieurs
employeurs affiliés entraîne le départ forcé d’un nombre considérable
d’assurés actifs et, le cas échéant, de bénéficiaires de rentes. Il semble au
demeurant que telle était bien l’intention du recourant (cf. notamment
mémoire de recours, n. marg. 86, et mémoire de réplique, n. marg. 29d/e
et 35, où le recourant se réfère à la résiliation de/des conventions
d’affiliation, respectivement aux résiliations de conventions d’affiliation).
Quoiqu’il en soit, le règlement devra être corrigé sur ce point.
3.2
3.2.1 Aux termes de l’art. 2 al. 1 du règlement, la réalisation des conditions
de liquidation partielle suppose en second lieu que « le nombre total des
assurés existants [soit] réduit au cours d’une année civile par des départs
forcés de plus de 10 % ».
Selon l’art. 2 al. 3 du règlement, l’effectif des assurés existants du fonds
est constitué des assurés actifs, y compris les assurés en maintien, ainsi
que le cas échéant des bénéficiaires de rentes présents à la date
déterminante pour le degré de couverture au sens de l’art. 4 al. 2  soit au
31 décembre de l’exercice qui précède la date de clôture de l’exercice
annuel à l’échéance duquel la condition pour une liquidation partielle est
remplie. La prise en compte des bénéficiaires de rentes intervient lorsque
la sortie d’un des employeurs entraîne également celle de bénéficiaires de
rentes. Ce total de l’effectif est ensuite comparé au nombre de départs
forcés intervenus en son sein jusqu’à la date déterminante pour le constat
selon l’art. 4 al. 1  à savoir la date de clôture de l’exercice annuel à
l’échéance duquel le nombre et/ou le pourcentage requis de départs
d’assurés par rapport au nombre total d’assurés est constaté.
Pour que les conditions de la liquidation partielle soient remplies, il faut en
d’autres termes que le nombre de départs forcés intervenus au cours d’un
exercice annuel représente plus de 10 % du nombre total d’assurés  actifs
et, le cas échéant, bénéficiaires de rentes  présent au 31 décembre de
l’année précédente. De cette manière, il n’est tenu compte, dans le calcul
du seuil, que des départs intervenus au cours de l’exercice en question,
non des éventuelles arrivées. Ainsi, en dépit du texte du règlement (« […]
est réduit de plus de 10 % »), une réduction effective du nombre d’assurés
n’est pas exigée : dès lors que le seuil minimal de départ est atteint, il y a
A-2732/2016
Page 16
lieu de procéder à la liquidation partielle du fonds et ce, également lorsque,
du fait de nouvelles arrivées, l’effectif des assurés reste stable, voire
augmente  de même que lorsqu’il diminue dans une mesure inférieure au
pourcentage requis (cf. également à ce propos mémoire de recours,
n. marg. 37 ss ; mémoire de réplique, n. marg. 21 ss ; mémoire de
triplique, n. marg. 8 s.).
3.2.2 Il s’ensuit d’abord que, contrairement à ce que l’autorité inférieure a
retenu dans la décision attaquée (cf. également mémoire de réponse, p. 4),
le règlement du recourant n’est pas contraire, sur ce point, à la
jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle « la restructuration d’une
entreprise (…) n’implique pas obligatoirement une réduction de l’effectif »
(cf. consid. 2.2.2 ci-avant)  ce dont l’autorité inférieure semble d’ailleurs
convenir dans son mémoire de duplique (cf. p. 1 i.f.). En tant qu’elle est
susceptible de prêter à confusion, la locution « est réduit » n’est certes pas
des plus opportunes. Dans le cadre de l’examen du règlement de
liquidation partielle des institutions de prévoyance, le pouvoir de l’autorité
de céans est toutefois limité à un contrôle du droit (cf. consid. 1.3.1 et 2.2
ci-avant). Or, dans la mesure où le mode de calcul (méthode brute) résulte
en l’occurrence clairement de l’art. 2 al. 1 et 3 en relation avec l’art. 4 du
règlement du recourant, celui-ci satisfait sur ce point aux exigences de
clarté et de précision consacrées par la doctrine et la jurisprudence
(cf. consid. 2.1 ci-avant).
3.2.3 Il convient également, dans ces conditions, de s’interroger sur la
signification qu’il y a lieu d’attribuer à la notion contenue à l’art. 2 al. 1 let. a
du règlement de « réduction d’un nombre considérable » de l’effectif des
assurés actifs. Deux hypothèses sont à cet égard envisageables : soit cette
notion doit être comprise dans son sens littéral (diminution « nette » de
l’effectif des assurés actifs du fonds), soit, comme cela vaut dans le cadre
du calcul du taux seuil de 10 % (cf. consid. 3.2.2 ci-avant), une réduction
effective du nombre des assurés n’est au contraire pas exigée, seuls les
départs étant pris en compte, à l’exclusion des arrivées intervenues sur la
même période (réduction « brute »). Or, si l’on s’en tient aux explications
du recourant, il apparaît que c’est bien dans ce dernier sens qu’il y a lieu
d’interpréter cette disposition règlementaire (cf. not mémoire de recours,
n. marg. 74 s. ; mémoire de réplique, n. marg. 29 ; mémoire de triplique,
n. marg. 8c et 9).
Partant, telle qu’elle est par ailleurs formulée, celle-ci revient à prévoir que,
pour autant que le pourcentage requis (10 %) soit atteint, les conditions de
liquidation partielle sont remplies lorsque « des départs forcés décidés
A-2732/2016
Page 17
pour des motifs économiques chez les employeurs » entraînent la sortie
d’un nombre considérable d’assurés actifs (réduction « brute »). Il apparaît
ainsi, d’une part, que l’exigence d’une réduction  effective ou « nette » 
prévue par la let. a de l’art. 53b al. 1 LPP, qui distingue notamment cet état
de fait de celui de la restructuration d’une entreprise visé par la let. b de
cette même disposition (cf. consid. 2.2.1 et 2.2.2 ci-avant), n’est pas
reprise dans le règlement de liquidation partielle du recourant. D’autre part,
celui-ci introduit  sans la définir  la notion juridique indéterminée de
« départs forcés décidés pour des motifs économiques chez les
employeurs », qui, en tant que telle, évoque celle de « licenciements pour
motifs économiques ».
Ce faisant, l’art. 2 al. 1 let. a du règlement introduit une nouvelle cause de
liquidation partielle du fonds, qui ne se confond ni avec celle de la réduction
considérable de l’effectif du personnel  puisque, on l’a vu, une réduction
n’est ici pas exigée , ni avec celle de la restructuration d’une entreprise 
qui suppose, au surplus, un élément quantitatif, à savoir la réorganisation
stratégique de l'entreprise , mais qui englobe néanmoins ces deux
catégories, puisque les motifs qui sous-tendent les mesures de réduction
du personnel et de restructuration peuvent dans tous les cas être qualifiés
d’économiques (cf. en ce sens l’observation du recourant selon laquelle
« la réduction considérable et la restructuration peuvent découler de
n’importe laquelle des mesures économiques prises par l’employeur »
[mémoire de réplique, n. marg. 52], ce dont l’on peut inférer qu’elles
procèdent l’une comme l’autre de motifs économiques). Or, on l’a vu, dans
la mesure où la doctrine et la jurisprudence s’accordent à reconnaître que
l’énumération des trois états de fait de l‘art. 53b al. 1 LPP est exhaustive,
le recourant ne peut en prévoir de nouveau (cf. consid. 2.1 et 2.2 i.f. ci-
avant). Il convient donc de constater que sur ce point, le règlement de
liquidation partielle du fonds n’est pas conforme à la loi et viole par
conséquent le droit fédéral.
Compte tenu du fait que le recourant emploie régulièrement le terme de
« licenciements collectifs », ou encore ceux de « réduction d’effectifs des
entreprises », lorsqu’il se réfère dans ses écritures à l’art. 2 al. 1 let. a de
son règlement, l’on peut se demander si sa réelle intention n’était pas de
prévoir, en substance, que les conditions de liquidation partielle sont
remplies lorsque des réductions de l’effectif du personnel des entreprises
affiliées entraînent le départ d’un nombre considérable d’assurés actifs.
Ainsi formulée, la disposition réglementaire en question serait en effet
admissible. En tout état de cause, le règlement devra être corrigé sur ce
point également.
A-2732/2016
Page 18
3.3
3.3.1 Il s’agit de noter en dernier lieu que l’art. 2 al. 1 du règlement introduit
la notion de « nombre considérable » dans l’énoncé de chacun des trois
états de fait qu’il prévoit  sans la définir plus précisément. En particulier, il
n’est nulle part ailleurs spécifié si cette notion se recoupe, ou non, avec le
taux seuil de 10 % prévu par cette même disposition. L’absence
d’indication à ce sujet pourrait a priori laisser penser que tel est le cas, mais
laisse néanmoins place au doute. Ce d’autant que l’art. 4 al. 1 du règlement
semble établir une distinction entre « le nombre et/ou le pourcentage requis
de départs d’assurés ». Il s’ensuit, de l’avis de l’autorité de céans, que ce
seuil quantitatif minimal peut en l’état être interprété  et appliqué  de deux
manières possibles.
Soit, d’une part, la notion de « nombre considérable » se rapporte au taux
seuil de 10 % de l’effectif assuré, avec pour conséquence que ce seuil
s’applique séparément dans chacun des trois états de fait considérés (seuil
identique). Dans cette hypothèse, il faut ainsi que, sur une année, les
départs résultant de l’une des trois causes visées (réductions d’effectifs,
restructurations ou résiliations de contrats d’affiliation) représentent à eux
seuls  c’est-à-dire sans compter les départs imputables aux deux autres
causes  plus de 10 % de l’effectif des assurés présents au 31 décembre
de l’année précédente. A défaut, un cas de liquidation partielle n’est pas
réalisé, ce également dans le cas où, au total, la proportion d’assurés
amenés à quitter le fonds sur la période considérée est supérieure à 10 %.
Soit, d’autre part, la notion de « nombre considérable » ne renvoie pas à
ce seuil de 10 %, lequel ne se rapporte donc pas à chaque état de fait
séparément, mais  par conséquent  aux trois conjointement (seuil
commun), en ce sens que le calcul s’effectue en cumulant les départs
forcés intervenus sur la période considérée, toutes causes confondues
(réduction du personnel, restructuration et résiliation du contrat
d’affiliation). Ainsi, dans cette hypothèse contrairement à la précédente, la
sortie sur une année de plus de 10 % des assurés présents au
31 décembre de l’année précédente entraîne  dans tous les cas  la
liquidation partielle du fonds.
Partant, aux yeux du tribunal de céans, la manière dont le seuil minimal de
départs prévu par l’art. 2 al. 1 s’articule avec les trois états de fait de cette
disposition (réduction d’effectif, restructuration, résiliations du contrat
d’affiliation)  et, partant, la façon dont il faut interpréter et appliquer ce
critère quantitatif  ne ressort pas clairement du règlement du recourant.
Dans ces conditions, il y a lieu de constater que celui-ci ne satisfait pas,
A-2732/2016
Page 19
sur ce point, à l’exigence de clarté et de précision à laquelle la fixation des
conditions de liquidation partielle est soumise (cf. consid. 2.1 ci-avant),
selon laquelle lesdites conditions doivent notamment résulter de façon
claire et sans équivoque du règlement, de façon à permettre aux assurés,
aux employeurs affiliés et aux autorités administratives d’en vérifier la
réalisation.
Les écritures du recourant ne lèvent en outre pas l’incertitude à cet égard.
Alors que certains passages semblent plutôt clairement indiquer que le
taux seuil de 10 % est applicable dans chaque hypothèse séparément
(seuil identique ; cf. notamment mémoire de recours, n. marg. 24 s., 35,
46 s., 74 ss), d’autres laissent au contraire penser qu’il se rapporte à
l’ensemble des départs forcés, indépendamment de leurs causes (seuil
commun ; cf. notamment mémoire de recours, n. marg. 122 s. ; mémoire
de réplique, n. marg. 28, 35, 57 et 64 ; cf. également les exemples
proposés par le recourant dans ses mémoires de réplique [n. marg. 29] et
de triplique [n. marg. 8c]). Pour des raisons d’économie de procédure, il
convient dès lors de procéder à un examen prima facie de la validité de ce
seuil quantitatif dans chacune de ces deux hypothèses.
3.3.2 Dans le premier cas de figure, à savoir celui d’un seuil identique de
10 % applicable dans chacun des trois états de fait distinctement, se pose
en particulier la question de savoir si le fait de prévoir un tel critère en
relation avec la présomption de liquidation pour cause de restructuration
contrevient à la jurisprudence du Tribunal fédéral 9C_434/2009 du
6 octobre 2010 (publié aux ATF 136 V 322), comme l’autorité inférieure l’a
retenu (cf. décision entreprise, p. 2 ; cf. également mémoire de réponse,
p. 4).
Selon cette dernière, la jurisprudence susmentionnée impliquerait en effet
que le critère quantitatif de la restructuration est dans tous les cas rempli
« dès lors que la modification de l’effectif est au moins comprise entre 1 et
5 % ». Sur ce point, le Tribunal considère que l’interprétation que l’autorité
inférieure fait de l’arrêt cité est erronée. De l’avis des juges de céans, l’ATF
136 V 322 ne pose en effet aucune règle générale concernant le critère
quantitatif de la restructuration (sur cette notion, cf. consid. 2.2.2 ci-avant).
Dans cet arrêt, concernant le cas d’une institution commune, le Tribunal
fédéral s’est notamment demandé si les seuils élevés (15 %) retenus par
cette dernière pour chacune des circonstances lui permettant de ne pas
entrer en liquidation partielle étaient encore compatibles avec les principes
généraux de la bonne foi et de l'égalité de traitement, sans toutefois
répondre à cette question : dès lors que les départs pour cause de
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restructuration n’avaient entraîné qu’une fluctuation de 0,25 % des assurés
de l’institution de prévoyance, le Tribunal fédéral s’est borné à constater
que le critère quantitatif de la restructuration n’était dans le cas d’espèce
pas rempli et ce, également dans l’hypothèse  simplement évoquée par
le Tribunal administratif fédéral dans l’arrêt attaqué (C-4814/2007 du 3 avril
2009, consid. 9.3.3)  d’un seuil fixé entre 1 et 5 % (cf. ATF 136 V 322
consid. 10.3 et 10.4).
L’ATF 136 V 322 ne fixe en revanche pas de seuil au-delà duquel le critère
quantitatif de la restructuration devrait dans tous les cas être considéré
comme rempli. Comme cela vaut concernant le point de savoir à partir de
quelle ampleur une réduction de l’effectif du personnel doit être qualifiée
de considérable (cf. consid. 2.2.1 ci-avant), une telle question ne saurait
au demeurant être résolue de façon purement schématique, la réponse à
y donner dépendant entre autres de la taille de l’entreprise, respectivement
de l’institution commune concernée. Une partie de la doctrine considère
toutefois à cet égard que le seuil quantitatif prévu dans l’état de fait de
l’art. 53b al. 1 let. b LPP, soit en relation avec la restructuration d’une
entreprise, devrait dans tous les cas être moins élevé que celui fixé dans
l’état de fait de la let. a de cette disposition, soit pour le cas de la réduction
considérable de l’effectif du personnel (cf. WILSON, op. cit., n. marg. 118 et
138 ; VETTER-SCHREIBER, op. cit., n° 20 ad art. 53b LPP ; MONICA
LAMAS/TRISTAN IMHOF, La fortune de prévoyance suit le personnel, in :
Prévoyance professionnelle suisse n° 08/2014, p. 34).
A la connaissance de l’autorité de céans, le Tribunal fédéral ne s’est jusqu’à
présent pas explicitement prononcé à ce sujet. Dans l’arrêt susmentionné,
s’il a constaté que le règlement de l’institution était contraire au système
légal dans la mesure où il prévoyait un cumul des critères visés par
l'art. 53b al. 1 let. a et let. b LPP (consid. 10.4 et 8.2), s’il s’est en outre
interrogé sur le caractère élevé des seuils retenus par cette dernière pour
chacune des circonstances lui permettant de ne pas entrer en liquidation
partielle (cf. ci-avant), le Tribunal fédéral n’a en revanche rien observé
concernant le fait qu’un seuil identique (15 %) avait été retenu pour chacun
des trois états de fait, ce qui peut laisser penser qu’en soi, cette
circonstance ne posait pas problème.
Cela étant, le Tribunal administratif fédéral constate qu’il ne ressort ni de la
lettre de la loi, ni des travaux préparatoires qu’un seuil quantitatif inférieur
devrait dans tous les cas être prévu en lien avec la supposition de fait de
l’art. 53b al. 1 let. b LPP. Une telle exigence ne résulte pas non plus des
principes de l’égalité de traitement et de la bonne foi, qui limitent la marge
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d’appréciation des institutions de prévoyance (cf. consid. 2.2 ci-avant).
Sous l’angle en particulier de ce dernier principe, sont déterminants les
mouvements des capitaux de prévoyance, qui doivent suivre les flux de
personnel (cf. consid. 2.2 et 2.2.2 i.f. ci-avant) et ce, sans égard à la cause
du départ (réduction du personnel, restructuration, résiliation du contrat
d’affiliation). Dans ces conditions, le Tribunal considère qu’il ne se justifie
pas nécessairement de soumettre la réalisation des différents cas de
liquidation partielle prévus par l’art. 53b al. 1 LPP à des exigences
quantitatives différentes. En effet, il convient plutôt de déterminer, sur la
base des circonstances concrètes du cas particulier, s’il est ou non
nécessaire de prévoir un seuil minimal de départs et, le cas échéant, de
fixer le niveau de celui-ci (cf. en ce sens ATF 143 V 200 consid. 4.2.1
p. 205), dans chaque état de fait indépendamment, ce qui n’exclut a priori
pas que ces seuils soient fixés à valeur égale (seuils identiques).
Ainsi, en l’espèce, dans l’hypothèse où le taux seuil de 8 % se rapporte à
chacun des états de fait prévus par l’art. 2 al. 1 let. a à c du règlement (seuil
distinct), il reviendra à l’autorité inférieure  laquelle, vu sa compétence
propre, est la mieux à même de connaître de telles circonstances de fait
spéciales (cf. consid. 1.4.1 ci-avant)  de vérifier dans chacun de ces trois
cas si un tel seuil ne rend pas la réalisation des conditions de liquidation
partielle excessivement difficile, voire impossible, au vu des variations
courantes de l’effectif assuré du fonds résultant respectivement de
chacune des causes considérée (réductions des effectifs, restructurations,
résiliations du contrat d’affiliation). A cet égard, on relèvera que rapporté à
l’effectif des assurés du recourant au 31 décembre 2016 (cf. rapport de
gestion 2016 du recourant ; let. A ci-avant), la liquidation partielle du fonds
supposerait dans cette hypothèse le départ d’au moins *** assurés actifs
pour cause de réduction des effectifs, respectivement de restructuration
d’entreprises affiliées, ou la sortie d’au moins *** assurés actifs et
bénéficiaires de rentes pour cause de résiliation du contrat d’affiliation  ce
qui paraît à première vue plutôt élevé (cf. à cet égard consid. 2.2.1 ci-
avant). Il conviendra en outre de se demander si un tel critère, en vertu
duquel le départ forcé de près de 30 % des assurés (au total) pourrait selon
les circonstances ne pas entraîner de liquidation partielle (cf. consid. 3.3.1
ci-avant), est encore compatible avec les principes généraux de la bonne
foi et de l'égalité de traitement, ce qui paraît hautement douteux.
3.3.3 Dans la seconde hypothèse, à savoir celle d’un seuil commun calculé
sur la base de l’ensemble des départs forcés, toutes causes confondues
(réduction du personnel, restructuration et résiliation du contrat
d’affiliation), il s’agirait notamment de se demander si un tel critère est
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admissible au regard du caractère alternatif et, partant, autonome des trois
états de fait de l’art. 53b al. 1 let. a à c LPP (cf. consid. 2.1 ci-avant). Dès
lors, en effet, qu’il suffit que l’un d’entre eux soit réalisé, il convient en
principe de définir dans le règlement les conséquences que chaque état
de fait  considéré isolément  doit en outre entraîner pour donner lieu à
liquidation partielle (cf. en ce sens ATF 143 V 200 consid. 4.2.1 p. 205 ;
cf. également consid. 3.3.2 ci-avant).
Cela étant, on remarquera que la fixation d’un seuil commun n’implique
pas que les différents états de fait doivent être réalisés cumulativement :
pour autant que le taux minimal de départs forcés soit atteint (10 % des
assurés existants), la réalisation de l’un d’entre eux suffit en effet à
entraîner la liquidation partielle du fonds. En outre, attendu que la fixation
d’un critère quantitatif impose en l’occurrence de considérer les départs à
l’échelle du fonds, et non de chaque employeur affilié (cf. consid. 3.1.2 et
3.1.3 ci-avant), le tribunal de céans ne voit pas de raison qui commanderait
de décompter ceux-ci séparément selon leur cause, plutôt que de tenir
compte de l’ensemble des départs forcés, sans distinguer entre ceux-ci.
S’agissant de l’existence d’un cas de liquidation partielle, les sorties
d’assurés du fonds et les flux de capitaux de prévoyance y afférents sont
effet déterminants du point de vue de la prévoyance professionnelle et du
principe de la bonne foi (cf. consid. 2.2 et 2.2.2 i.f. ci-avant). Cette solution
présente en outre l’avantage, lors de la survenance d’un cas de liquidation
partielle, de pouvoir traiter dans le cadre de celle-ci tous les départs forcés
intervenus sur la période considérée, indépendamment de leurs causes,
ce qui apparaît souhaitable sous l’angle des principes de la bonne foi et de
l’égalité de traitement et contribue en outre à accroître le sentiment d’équité
au sein de l’effectif sortant.
Partant, il convient de retenir que la fixation d’un seuil minimal de départs,
commun aux trois états de fait de l’art. 2 al. 1 du règlement du recourant,
n’excèderait pas la marge discrétionnaire dont ce dernier dispose dans le
cadre de la fixation des conditions de liquidation partielle (cf. consid. 2.2 ci-
avant). Dans cette hypothèse, le taux retenu (10 %), qui implique le
maintien dans le fonds de 90 % des assurés d’une année à l’autre, ne
parait pas à première vue empêcher ou compliquer excessivement la
survenance d’un cas de liquidation partielle et semble donc proprotionné.
Ainsi, le règlement du recourant devrait a priori être approuvé sur ce point.
3.4 En résumé, il apparaît que tel qu’il est actuellement rédigé, le règlement
du recourant contrevient au but (cf. consid. 3.1.3 ci-avant) et au système
de la loi (cf. consid. 3.2.3 ci-avant) et ne satisfait en outre pas à l’exigence
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de clarté et de précision à laquelle la fixation des conditions de liquidation
partielle est soumise (cf. consid. 3.3.1 ci-avant).
Il s’ensuit d’une part que le recours doit être rejeté, pour d’autres motifs
que ceux retenus par l'autorité inférieure dans la décision entreprise
(substitution de motifs). Dans la mesure où ceux-ci découlent directement
de l’art. 53b al. 1 LPP et attendu que le recourant devait en l’occurrence
manifestement compter avec l’application de cette disposition, il n'était
toutefois pas nécessaire d’inviter celui-ci à s'exprimer spécifiquement à cet
égard (cf. consid. 1.4.2 ci-avant). D’autre part, il sied dans ces conditions
d’inviter le recourant à modifier son règlement de liquidation partielle dans
le sens des considérants (cf. consid. 3.1.3, 3.2.3 et 3.3.1 ci-avant), avant
de le soumettre à l’autorité inférieure pour nouvelle décision d’approbation.
Il reviendra alors à cette dernière de s’assurer que les modifications
requises ont été effectuées, ainsi que de vérifier l’admissibilité du taux seuil
de 10 %, compte tenu, d’une part, de l’interprétation et de l’application qu’il
y a lieu de faire de ce critère selon les précisions apportées à cet égard par
le recourant, ainsi que, d’autre part, des considérations émises ci-dessus
(cf. consid. 3.3.2 et 3.3.3 ci-avant).
4.
Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal administratif fédéral
à rejeter le recours dans le sens des considérants. Vu l'issue de la cause,
les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'000.--, sont mis à la charge
du recourant, en application de l'art. 63 al. 1 PA et des art. 1 ss du
Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). L'autorité
de recours impute, dans le dispositif, l’avance de frais déjà versée, d’un
montant équivalent. Une indemnité à titre de dépens n'est allouée ni au
recourant (art. 64 al. 1 PA a contrario, respectivement art. 7 al. 1 FITAF a
contrario), ni à l'autorité inférieure (art. 7 al. 3 FITAF).
(Le dispositif de l’arrêt se trouve à la page suivante.)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
La demande de suspension de la procédure présentée par le recourant est
rejetée.
2.
Le recours est rejeté, au sens des considérants.
3.
Les frais de procédure, d’un montant de Fr. 2'000.--, sont mis à la charge
du recourant. Ce montant est compensé par l’avance de frais déjà versée.
4.
Il n’est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. *** ; acte judiciaire)
– à l'Office fédéral des assurances sociales (recommandé)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Pascal Mollard Raphaël Bagnoud


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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss
et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire,
pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition :