A-2737/2007 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Auflösung des Arbeitsverhältnisses

Abtei lung I
A-2737/2007
{T 0/2}
Urteil vom 25. September 2007
Mitwirkung: Richter Jürg Kölliker; Richter Markus Metz; Richterin Marian-
ne Ryter Sauvant; Gerichtsschreiber Martin Föhse.
A._______,
Beschwerdeführer, vertreten durch Herrn Fürsprecher X._______,
gegen
Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (EVD), Generalsekretariat,
Recht und Sicherheit, Bundeshaus Ost, 3003 Bern,
Vorinstanz
betreffend
Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Entscheid des Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartements (EVD) vom 12. März 2007.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Am 1. April 1985 trat A._______ (geboren am 4. Februar 1948) in den
Bundesdienst ein. Vom 1. Dezember 1998 bis zum 28. Februar 2003 war
er im Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (BBT) als Sachbear-
beiter Dokumentation im Leistungsbereich Ressourcen-Management im
Ressort Logistik angestellt. Vom 1. März 2003 bis zum 31. Dezember 2004
arbeitete er im Auftrag des BBT in der gleichen Funktion in der Bibliothek
Alexandria des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO). Auf Grund orga-
nisatorischer Massnahmen wurde diese Stelle per 1. Januar 2005 aufge-
hoben.
B. Auf den 1. Juni 2005 wurde A._______, der zu diesem Zeitpunkt zu 50 %
arbeitsunfähig war, von der Arbeitspflicht befreit, damit er sich vollumfäng-
lich der Stellensuche widmen konnte.
C. Am 13. Juli 2005 schloss A._______ mit dem BBT eine Vereinbarung im
Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 10. Juni 2004 über die Stel-
len- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen
und Reorganisationen (SR 172.220.111.5) ab.
D. Mit Schreiben vom 3. Januar 2006 teilte das BBT A._______ mit, es be-
absichtige, das bestehende Arbeitsverhältnis per Ende Juli 2006 zu kündi-
gen. Mit Verfügung vom 20. Januar 2006 löste das BBT das Arbeitsverhält-
nis tatsächlich per 31. Juli 2006 auf und sprach A._______ eine Entschä-
digung von einem Monatslohn zu. Gegen diesen Entscheid erhob
A._______ am 22. Februar 2006 Verwaltungsbeschwerde beim
Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (EVD). Mit Verfügung vom
26. April 2006 änderte das BBT die Verfügung vom 20. Januar 2006
wiedererwägungsweise insofern, als A._______ neu eine Abgangsent-
schädigung von zehn Monatslöhnen zu bezahlen sei. Am 29. Mai 2006
focht A._______ auch die Wiedererwägungsverfügung des BBT an.
E. Mit Entscheid des EVD vom 12. März 2007 wurde die Beschwerde teilwei-
se gutgeheissen und die Verfügung des BBT vom 20. Januar 2006 inso-
weit bestätigt, als das Arbeitsverhältnis mit A._______ durch ordentliche
Kündigung aufgelöst wurde. In Bezug auf die Festsetzung der Abgangs-
entschädigung wurden die Verfügung des BBT vom 20. Januar 2006 und
die Wiedererwägungsverfügung vom 26. April 2006 aufgehoben und
A._______ eine Abgangsentschädigung von 12 Monatslöhnen zu-
gesprochen.
F. Gegen diesen Entscheid des EVD (Vorinstanz) erhob A._______ (Be-
schwerdeführer) am 16. April 2007 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Der Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsde-
partementes vom 12.3.2007 und somit die Verfügungen
des BBT vom 20.1. sowie vom 26.4.2006 seien, soweit
angefochten, aufzuheben und es sei der Beschwerde-
führer in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 lit. d BPV vor-
zeitig zu pensionieren.
3Eventualiter:
An Stelle einer vorzeitigen Pensionierung sei die Kündig-
ungsverfügung des BBT vom 20.1./26.4.2006 aufzuheben
und das bestehende Arbeitsverhältnis des Beschwerdef-
ührers beim BBT sei zu bestätigen.
2. Die von der Vorinstanz zugesprochene Parteientschädi-
gung sei angemessen zu erhöhen.
3. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung
zuzuerkennen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -"
G. Mit Zwischenverfügung vom 23. April 2006 wurde auf den Antrag des Be-
schwerdeführers um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde – unter Hinweis auf Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) –
nicht eingetreten.
H. In ihrer Vernehmlassung vom 4. Juni 2007 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei abzuweisen.
I. Mit Eingabe vom 17. Juli 2007 reichte der Beschwerdeführer seine Stel-
lungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz ein. Sinngemäss hielt er
an den in der Beschwerde gestellten Anträgen fest.
J. Auf die Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten befindlichen
Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der Erwägung-
en eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG, SR 172.220.1) können Beschwerdeentscheide der internen Be-
schwerdeinstanz (Art. 35 Abs. 1 BPG) betreffend Streitigkeiten aus dem
Arbeitsverhältnis beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Die
Verfügung des BBT (vgl. Art. 34 Abs. 1 BPG) unterlag vorliegend der Be-
schwerde an das EVD als interne Beschwerdeinstanz (Art. 110 Bst. a der
Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]).
Mit der Verfügung des EVD vom 12. März 2007 liegt demnach ein
zulässiges Anfechtungsobjekt vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht
zur Beurteilung vorliegender Beschwerde zuständig ist.
Soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung der Verfügungen des
BBT vom 20. Januar und 26. April 2006 verlangt, wurden diese durch den
Entscheid der Vorinstanz ersetzt (sog. Devolutiveffekt, vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 2A.18/2007 E. 1.3 vom 8. August 2007) und bilden daher kein
taugliches Anfechtungsobjekt. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzu-
treten.
1.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
4erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der
Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen
nur teilweise durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid auch
materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht nach dem VwVG, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52
VwVG) ist demnach mit der oben erwähnten Einschränkung (E. 1) einzu-
treten.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid mit
voller Kognition (Art. 49 VwVG).
2. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, gehört vorliegend neben der Frage
der Rechtmässigkeit der Kündigung auch diejenige der vorzeitigen Pensio-
nierung zum Streitgegenstand (vgl. E. 3 des Beschwerdeentscheides vom
12. März 2007 sowie unten E. 5); die diesbezüglich fehlende Begründung
des BBT konnte im Rahmen der Instruktion im erstinstanzlichen Beschwer-
deverfahren nachgeholt werden. Die beiden Fragen sind eng miteinander
verknüpft. Die Möglichkeit einer vorzeitigen Pensionierung des Beschwer-
deführers steht indes nur deshalb überhaupt im Raum, weil das Arbeitsver-
hältnis vom Arbeitgeber aufgelöst worden ist. Im Folgenden ist deshalb zu-
erst die Rechtmässigkeit der Kündigung zu prüfen.
3. Mit Verfügung vom 20. Januar 2006 löste das BBT das Arbeitsverhältnis
mit dem Beschwerdeführer per 31. Juli 2006 auf, da seine Stelle aufgrund
der Umsetzung der Entlastungsprogramme und Reorganisation beim BBT
per 1. Januar 2005 aufgehoben worden sei (Bst. B der Verfügung). Die
Kündigung erfolge gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG. Nach Auffas-
sung des Beschwerdeführers sind die Voraussetzungen für eine Auflösung
des Arbeitsverhältnisses demgegenüber nicht erfüllt.
3.1 Als Grund für eine ordentliche Kündigung nennt Art. 12 Abs. 6 BPG u. a.
schwer wiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe, sofern der Ar-
beitgeber der betroffenen Person keine zumutbare Arbeit anbieten kann
(Bst. e).
Nach der Praxis der Eidgenössischen Personalrekurskommission (PRK)
können schwer wiegende wirtschaftliche oder betriebliche Gründe im Sin-
ne von Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG nur Reorganisationen oder Restruktur-
ierungen grösseren Ausmasses sein (vgl. VPB 70.53 E. 3b, VPB 70.52
E. 4b). Weiter ist die Frage, ob ein Amt bzw. eine bestimmte Stelle noch
gebraucht wird, organisatorischer Natur, weshalb die Durchführung der
Reorganisation keine Frage des Personalrechts betrifft, sondern eine sol-
che der Verwaltungsorganisation. Über deren Zweckmässigkeit haben die
Gerichtsbehörden grundsätzlich nicht zu entscheiden. Folglich sind eigent-
liche Reorganisationsmassnahmen der gerichtlichen Überprüfung weitge-
hend entzogen (vgl. VPB 70.53 E. 3b, VPB 70.52 E. 4b, mit Hinweisen).
Für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass, im vorliegenden
5Fall von dieser Praxis abzuweichen.
3.2 Nach den Ausführungen des BBT in der im vorinstanzlichen Beschwerde-
verfahren ergangenen Stellungnahme vom 29. Juni 2006 wurden im hier
interessierenden Zeitraum als Folge diverser Sparprogramme des Bundes
eine bedeutende Anzahl von Stellen abgebaut und ein ganzer Leistungs-
bereich aufgehoben (zu Art. 6, S. 6 der Stellungnahme). In seiner Duplik
vom 22. September 2006 führt das BBT aus, es habe in der fraglichen
Zeitspanne für mehr als 10 Personen, welche von den Abbaumassnahmen
betroffen gewesen seien, neue Lösungen suchen müssen (zu Art. 13, S. 5
der Duplik).
Diese Angaben werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Gestützt
darauf ist vorliegend von einer grösseren Reorganisationsmassnahme im
Sinne der zitierten Rechtsprechung auszugehen. Die Voraussetzung von
Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG, erster Satzteil, ist demnach erfüllt.
4. Es ist folglich weiter zu prüfen, ob die zweite Voraussetzung von Art. 12
Abs. 6 Bst. e BPG – die fehlende Möglichkeit, dem Beschwerdeführer eine
zumutbare andere Arbeit anzubieten – erfüllt ist. Dabei sind verschiedene
Rechtsnormen zu beachten.
4.1 Art. 19 Abs. 1 BPG sieht vor, dass der Arbeitgeber alle sinnvollen Möglich-
keiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen hat, bevor er
Angestellten ohne deren Verschulden kündigt. Nach Art. 31 Abs. 3 BPG
können die Ausführungsbestimmungen Massnahmen und Leistungen zur
Milderung der Folgen sozialer Härten vorsehen.
In Art. 104 BPV hat der Bundesrat Massnahmen für die sozialverträgliche
Umsetzung von Umstrukturierungen definiert. Gegenüber der Auflösung
des Arbeitsverhältnisses haben nach dieser Bestimmung folgende Mass-
nahmen Vorrang (Art. 104 Abs. 2 BPV): Die Weiterbeschäftigung der An-
gestellten auf einer anderen Stelle bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG
(Bst. a), die Vermittlung von Stellen ausserhalb der Bundesverwaltung an
von der Entlassung bedrohte Angestellte (Bst. b), die Umschulung und
Weiterbildung (Bst. c) sowie die vorzeitige Pensionierung (Bst. d). Die An-
gestellten unterstützen die Bemühungen des Arbeitgebers. Sie arbeiten
aktiv an den eingeleiteten Massnahmen mit und entwickeln Eigeninitiative,
insbesondere bei der Suche nach einer Anstellung (Art. 104 Abs. 4 BPV).
Gemäss dem Sozialplan für die Bundesverwaltung (nachfolgend Sozial-
plan) sind die Bundeskanzlei und die Departemente gehalten, zur Durch-
setzung der im Artikel 104 Abs. 1 und 2 BPV festgehaltenen Grundsätze
bei der Besetzung vakanter Stellen geeigneten internen Bewerbern und
Bewerberinnen aus der Bundesverwaltung den Vorzug zu geben (Ziff. 4.1
des Sozialplans).
Bei einem Stellenabbau in der Bundesverwaltung im Rahmen von Entlast-
ungsprogrammen und Reorganisationen findet grundsätzlich auch die Ver-
ordnung vom 10. Juni 2004 über die Stellen- und Personalbewirtschaftung
im Rahmen von Entlastungsprogrammen und Reorganisationen (SR
172.220.111.5, nachfolgend "Reorganisationsverordnung") Anwendung
6(vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 der Reorganisationsverordnung). Gemäss Art. 4
Abs. 1 der Reorganisationsverordnung müssen Angestellte, die voraus-
sichtlich nicht mehr in der Verwaltungseinheit beschäftigt werden können,
spätestens sechs Monate vor einer allfälligen Kündigung schriftlich darüber
informiert werden. Die Verwaltungseinheit schliesst mit der angestellten
Person eine Vereinbarung ab. Darin verpflichtet sich der oder die
Angestellte, aktiv an der Suche nach einer Stelle mitzuwirken und eine
zumutbare andere Arbeit anzunehmen. Der Arbeitgeber verpflichtet sich,
das Möglichste zu tun, um der angestellten Person innerhalb oder ge-
gebenenfalls ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Ar-
beit zu vermitteln und wenn möglich die Kündigung zu vermeiden (Art. 4
Abs. 2 der Reorganisationsverordnung). Nach Abschluss der Vereinbarung
wird die angestellte Person in einer Job-Datenbank erfasst. Der Arbeit-
geber, unterstützt durch das Job-Center (Art. 6 der Reorganisationsverord-
nung), und die angestellte Person suchen intensiv nach einer internen
oder externen Stelle (Art. 4 Abs. 4 der Reorganisationsverordnung). Ge-
mäss Art. 4 Abs. 7 der Reorganisationsverordnung wird das Arbeitsver-
hältnis aus Gründen nach Art. 12 Abs. 6 Buchstabe e BPG aufgelöst, wenn
innerhalb von sechs Monaten nach Unterzeichnung der Vereinbarung kei-
ne andere zumutbare Arbeit gefunden werden konnte.
4.2 Die Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 2 der Reorganisationsverordnung
wurde vom Beschwerdeführer am 13. Juli 2005 unterzeichnet. Neben den
oben (E. 4.1) bereits erwähnten Pflichten der Parteien wird dem Beschwer-
deführer darin auch auferlegt, die für die Übernahme einer zumutbaren an-
deren Stelle allenfalls erforderliche Umschulung und Weiterbildung zu ab-
solvieren. Der Arbeitgeber beteiligt sich an den Kosten (Ziff. 6 der Verein-
barung).
4.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, das BBT habe ihm zu Unrecht keine
zumutbare neue Arbeit angeboten.
In der Tatsache, dass das BBT dem Beschwerdeführer während der ver-
einbarten sechsmonatigen Periode keine Stelle angeboten hat, ist keine
Verletzung der Arbeitgeberverpflichtungen zu sehen. Der Beschwerdeführ-
er hat keinen Anspruch darauf, dass eine frei gewordene Stelle automa-
tisch durch ihn besetzt wird. Vielmehr liegt die Beantwortung der Frage, ob
jemand für eine offene Stelle geeignet ist oder nicht, im Ermessen des (po-
tentiellen) Arbeitgebers.
Bei der Überprüfung derartiger Ermessensfragen auferlegen sich die Be-
schwerdeinstanzen regelmässig Zurückhaltung. Sie entfernen sich im
Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzen ihr eigenes Er-
messen nicht an Stelle desjenigen der Vorinstanz, soweit es um die Leis-
tungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorganisat-
orische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit
und des Vertrauensverhältnisses geht (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006,
Rz. 473, mit Hinweisen; VPB 68.8 E.2, mit Hinweisen). Gleiches gilt auch
für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Urteil des Bundes-
7verwaltungsgerichts A-1782/2006 vom 24. Mai 2007 E. 2.4.5, mit Hinweis).
Während gut vier Jahren hat der Beschwerdeführer unmittelbar für das
BBT gearbeitet, bevor er im März 2003 an das SECO "ausgeliehen" wurde.
Somit war das BBT durchaus in der Lage, das Potential des Beschwerde-
führers einzuschätzen. Aufgrund dieser Erfahrungen, der Erkenntnisse aus
dem Personaldossier des Beschwerdeführeres und der übereinstimmen-
den negativen Beurteilungen seiner Leistungen und seines Verhaltens
durch beide Vorgesetzten sowohl im BBT als auch im SECO, ist es nicht
zu beanstanden, wenn das BBT auch auf das aus seiner Sicht unkoopera-
tive Verhalten und die ungenügende Leistungsbereitschaft des Beschwer-
deführers abstellt, wenn es darum geht, den Beschwerdeführer in einer an-
deren Funktion weiter zu beschäftigen. Aus den Akten ergeben sich keine
Hinweise auf eine offensichtlich fehlerhafte Ermessensausübung der Vor-
instanz.
4.4 Weiter wirft der Beschwerdeführer dem BBT fehlerhaftes und unkooperati-
ves Verhalten bei der Stellensuche vor. Ihm sei – allerdings erst ab Ende
August 2005, wo er doch bereits am 1. Juni 2005 freigestellt worden sei –
zwar einmal pro Woche ein PC zur Stellensuche zur Verfügung gestellt
worden, er habe aber mehrmals den Arbeitsplatz wechseln und deshalb
auch neu einrichten müssen, was viel Zeit in Anspruch genommen habe.
Das Angebot, ihm bei der Erstellung der Bewerbungsunterlagen zu helfen,
sei erst ein halbes Jahr nach der Freistellung erfolgt. Das BBT habe ihm u.
a. auch ein mangelhaftes Arbeitszeugnis ausgestellt, welches anschlies-
send habe verbessert werden müssen. Zudem habe die Vorinstanz die
Personalbeurteilung nicht genügend überprüft. Weiter sei er nicht in den E-
Mail-Verteiler der amtsinternen Stelleninserate aufgenommen worden,
weshalb er die so ausgeschriebenen Stellen nicht vor der Allgemeinheit
habe einsehen können. Ausserdem habe man ihm nie die Möglichkeit ei-
ner Umschulung oder Weiterbildung angeboten. Schliesslich sei der Vor-
wurf, er sei bei der Stellensuche zu passiv gewesen, ungerechtfertigt, was
die eingereichten Bewerbungsschreiben beweisen würden.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die ursprüngliche Fassung des Ar-
beitszeugnisses die ungenügenden Leistungen des Beschwerdeführers
wahrheitsgetreu wiedergegeben habe und schliesslich im Sinne eines Ent-
gegenkommens des BBT anders formuliert worden sei. Der Vorwurf der
fehlenden Überprüfung der Personalbeurteilung sei unzutreffend. Der Be-
schwerdeführer verkenne, dass die übereinstimmend negative Beurteilung
seiner Leistungen und seines Verhaltens durch die Vorgesetzten sowohl
im BBT als auch im SECO ein starkes Indiz für den Wahrheitsgehalt dieser
Einschätzung bilde. Es treffe zu, dass dem Beschwerdeführer nicht immer
der gleiche PC zur Verfügung gestanden sei. Der Beschwerdeführer habe
sich allerdings keineswegs bei jedem Wechsel neu einrichten müssen.
Wesentlich sei ohnehin nur, dass der Beschwerdeführer von sämtlichen
ihm durch das BBT zur Verfügung gestellten PCs aus Zugang zu den für
die Stellensuche relevanten Informationen gehabt habe. Insbesondere
habe es dazu keiner Aufnahme in einen E-Mail-Verteiler bedurft. Durch die
Erfassung des Beschwerdeführers in der Job-Datenbank sei er ohnehin
8gegenüber externen Bewerberinnen und Bewerbern bevorzugt behandelt
worden. Die Bereitstellung eines PC-Arbeitsplatzes auf Ende August 2005
sei zwar verspätet erfolgt, aber diese Verspätung sei noch vertretbar, weil
der massgebliche Zeitpunkt für den Beginn der Arbeitgeberverpflichtungen
des BBT gemäss Art. 4 der Reorganisationsverordnung nicht das Datum
der Freistellung des Beschwerdeführers, sondern dasjenige der Unter-
zeichnung der Vereinbarung am 13. Juli 2005 sei.
4.5 Soweit der Beschwerdeführer dem BBT vorwirft, es habe die in Art. 104
Abs. 2 Bst. a bis d BPV aufgezählten Massnahmen nicht oder nur ungenü-
gend getroffen, ist festzuhalten, dass nur einer der in Art. 12 Abs. 6 (und 7)
BPG erschöpfend aufgezählten Gründe den Arbeitgeber zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses berechtigt. Demgegenüber präzisiert Art. 104 BPV –
in Umsetzung des Gesetzgebungsauftrages von Art. 31 Abs. 3 BPG und
insbesondere in Konkretisierung von Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG und Art. 19
BPG – nur die Massnahmen, die vom Arbeitgeber vor jeder Auflösung
ohne Verschulden des Bediensteten getroffen werden müssen. Die Art und
Weise der sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer geforder-
ten Mitwirkungspflicht wird jedoch weder vom Gesetz noch von den Ver-
ordnungen (vgl. oben, E. 4.1) präzise umschrieben. Vielmehr wird nur,
aber immerhin, festgehalten, beide Parteien sollten ihr Möglichstes dazu
beitragen, die Kündigung zu vermeiden resp. eine geeignete (andere)
Stelle zu finden. Namentlich in Bezug auf mögliche Konsequenzen einer
mangelhaften Unterstützung durch eine der Parteien schweigt das Gesetz.
Indes hat nach der Rechtsprechung ein Untätigsein der Verwaltung nicht
automatisch die Aufhebung der Kündigung zur Folge. Eine Kündigung
kann schliesslich auch trotz mangelhafter Unterstützung im Rahmen der
Stellensuche gültig bleiben (vgl. VPB 69.82 E. 6 b cc).
Der Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG knüpft, neben schwer
wiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen, ausschliesslich
am Kriterium an, ob der Arbeitgeber der betroffenen Person keine zumut-
bare andere Arbeit anbieten kann. Hierbei wird dem (jeweiligen) Arbeitge-
ber ein Ermessensspielraum eingeräumt (s. dazu oben, E. 4.3). Es bleibt
im Einzelfall allerdings zu prüfen, ob bzw. inwiefern sich diesbezügliche
Versäumnisse einer Partei, vorab solche des Arbeitgebers, tatsächlich auf
die Situation des Arbeitnehmers ausgewirkt haben (vgl. VPB 69.82 E. 6 b
cc).
4.6 Die Unterstützung des Beschwerdeführers durch das BBT ist nicht optimal
verlaufen. Es wäre wohl angezeigt gewesen, eine verstärkte Zusammen-
arbeit mit dem Personaldienst des BBT anzustreben sowie auch ver-
waltungsexterne Unterstützungsangebote in Anspruch zu nehmen. Dieses
Verhalten des BBT hat die Position des Beschwerdeführers jedoch nicht
entscheidend geschwächt, denn gleichzeitig wäre es dem Beschwerdefüh-
rer, nicht zuletzt aufgrund seiner in zeitlicher Hinsicht privilegierten Situa-
tion, zumutbar und möglich gewesen, sich seinerseits um derartige Ange-
bote zu bemühen. Aufgrund der Befreiung von der Arbeitspflicht per 1. Juni
2005 hatte der Beschwerdeführer mindestens bis und mit dem 31. Juli
2006 (Datum des letzten Arbeitstages) – also während 14 Monaten unter
9voller Lohnfortzahlung – Zeit, sich um die Stellensuche zu bemühen.
Selbst mit Blick auf seine auf 50 % beschränkte Arbeitsfähigkeit stellt dies
ein beachtliches Entgegenkommen des Arbeitgebers dar. Weiter wurde
der Beschwerdeführer in der Job-Datenbank erfasst und kam damit in den
Genuss der entsprechenden Vorteile, selbst wenn er keine Kenntnis von
der Ausschreibung einer allenfalls in Frage kommenden Stelle hatte.
Auch die Anpassung des Zwischenzeugnisses ist mit Blick auf die Stellen-
suche des Beschwerdeführers als Entgegenkommen des BBT zu werten,
ist die neue Fassung doch durchaus wohlwollender formuliert als der erste
Entwurf. Beispielsweise wurden folgende Änderungen vorgenommen: Die
Passage "(...) verfügt Herr A._______ über gute Kenntnisse der
Verwaltung" wurde umformuliert in "(...) verfügt A._______ über sehr gute
Kenntnisse der Verwaltung", der Satz "Herr A._______ war für die Führung
und Organisation der kleinen BBT-Bibliothek alleine verantwortlich" wurde
geändert in "A._______ war für den Aufbau, die Führung und Organisation
der BBT-Bibliothek/Dokumentation allein verantwortlich" und die
ursprüngliche Variante "Herr A._______ plante und bearbeitete die ihm
übertragenen Aufgaben in der meisten Zeit selbständig und mit
Einsatzwille. Seine erbrachten Leistungen gaben keinen Anlass zur
Reklamation und seine Dienstleistungen wurden innerhalb des Hauses von
seinen Kunden geschätzt" lautete neu "Er erfüllte die ihm übertragenen
Aufgaben selbständig, sorgfältig und engagiert. Seine Dienstleistungen
wurden von seinen internen Kundinnen und Kunden geschätzt. Mit seiner
Leistung waren wir zufrieden." Damit erfuhr der Beschwerdeführer von
Seiten seines Arbeitgebers eine offensichtliche Unterstützung bei der
Stellensuche.
Schliesslich wurde dem Beschwerdeführer noch während zweier Stunden
pro Woche ein PC zur Verfügung gestellt. Die vom Beschwerdeführer vor-
gebrachte Kritik am häufigen Wechsel des Arbeitsplatzes und den Umstän-
den bei der Inbetriebnahme des Computers ändert nichts an der Tatsache,
dass er durch diese Massnahme in die Lage versetzt wurde, sich die für
die Stellensuche erforderlichen Informationen zu beschaffen.
Betreffend seine Bemühungen um eine neue Stelle führt der Beschwerde-
führer, nebst dem Besuch von vier Kursen, seine mittlerweile über 50 Be-
werbungen ins Feld. Dieser Umstand ist für sich allein betrachtet allerdings
noch kein ausreichender Nachweis seiner Mitwirkungspflicht. Zu den Kur-
sen ist zu bemerken, dass zwei davon vom Bundesamt für Informatik und
Telekommunikation (BIT) angeboten wurden, den dritten (vom 1. und 2.
März 2007) das BBT bezahlte und der vierte (Bewerbungstraining ab 50)
vom Beschwerdeführer aufgrund einer Anweisung der Regionalen Arbeits-
vermittlung (RAV) Bern West vom 25. April 2007 besucht wurde. In Bezug
auf die vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Bewerbungsschreiben
sei schliesslich darauf hingewiesen, dass seine Motivationsschreiben bei
sämtlichen Bewerbungen nahezu identisch sind, sich regelmässig nur in
der Adresse, dem Datum und im ersten Satz voneinander unterscheiden
und dementsprechend keinen Bezug zu der angebotenen Stelle haben, mit
anderen Worten zur offensichtlichen Vermeidung weiteren Aufwands nicht
10
adressatengerecht formuliert worden sind. Dies wiederum deckt sich mit
der Einschätzung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer vermöge nicht
darzutun, dass er die aus seiner Freistellung resultierende, in zeitlicher
Hinsicht privilegierte Situation bei der Stellensuche mit der gebotenen Ini-
tiative genutzt habe. Vielmehr erweckt diese Vorgehensweise den Ein-
druck, der Beschwerdeführer habe sich nur mit mässigem Engagement um
eine neue Stelle bemüht.
4.7 Angesichts dieser Umstände bleibt festzuhalten, dass die dem Be-
schwerdeführer vom Arbeitgeber gebotene Unterstützung insgesamt aus-
reichend war und die Vorinstanz die Auffassung des BBT bestätigen
durfte, wonach es diesem nicht möglich war, dem Beschwerdeführer eine
zumutbare andere Stelle anzubieten.
4.8 Die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 12 Abs. 6 Bst. e BPG sind dem-
nach erfüllt und ein ordentlicher Kündigungsgrund damit gegeben.
4.9 Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen formelle Mängel beim Ablauf des
Kündigungsverfahrens geltend macht, sind solche nicht zu erkennen.
Sämtliche Fristen und Erfordernisse wurden eingehalten. Weshalb das
BBT das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt haben sollte, ist
nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer hat diese Rüge auch nicht weiter
begründet.
5. Der Beschwerdeführer beantragt, er sei an Stelle der Kündigung vorzeitig
zu pensionieren.
Nach Art. 105 Abs. 1 BPV können im Rahmen von Umstrukturierungen An-
gestellte frühestens ab dem vollendeten 55. Altersjahr vorzeitig pensioniert
werden, sofern diese nicht eine zumutbare andere Stelle abgelehnt haben
und ihre Stelle aufgehoben wird (Bst. a). Gemäss den Erläuterungen zur
Bundespersonalverordnung zu Art. 105 BPV muss die vorzeitige
Pensionierung von Personen unter 60 Jahren die Ausnahme bleiben.
Der Sozialplan äussert sich in Ziff. 13 zur vorzeitigen Pensionierung. Da-
nach bilden vorzeitige Pensionierungen vor dem zurückgelegten 60. Al-
tersjahr die Ausnahme. Unter 60-jährige Angestellte können nur vorzeitig
pensioniert werden, wenn alle Möglichkeiten der vorzeitigen Pensionierung
der 60- bis 65-jährigen Angestellten in der betroffenen Verwaltungseinheit
ausgeschöpft sind und fest steht, dass in einer Verwaltungseinheit Ange-
stellte ohne ihr Verschulden von der Entlassung bedroht sind.
5.1 Im Zeitpunkt der Kündigung war der Beschwerdeführer 58 Jahre alt. Seine
Stelle wurde im Rahmen einer Umstrukturierung aufgehoben und eine zu-
mutbare andere Stelle hat der Beschwerdeführer nicht abgelehnt. Die
Voraussetzungen von Art. 105 Abs. 1 Bst. a BPV sind somit erfüllt. Als
nächstes ist damit das Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Ziff. 13 des
Sozialplanes zu prüfen.
5.2 Die Kündigung ist ohne Verschulden des Beschwerdeführers erfolgt. Damit
ist eine erste der von Ziff. 13 des Sozialplanes geforderten Bedingungen
gegeben.
11
Zur Frage, welcher Sachverhalt es rechtfertigt, eine vorzeitige Pensionie-
rung eines unter 60-jährigen ins Auge zu fassen, hält die Vorinstanz zu-
nächst fest, weder Lehre noch Rechtsprechung hätten sich bisher zu den
relevanten Kriterien geäussert. Das Alter spiele jedenfalls keine Rolle, bil-
de es doch gerade die Regel, dass Personen zwischen 55 und 60 Jahren
auf dem heutigen Stellenmarkt mit gewissen Schwierigkeiten zu kämpfen
hätten. Massgebend sei vielmehr die Frage, ob eine Person auf Grund ih-
rer spezifischen beruflichen Voraussetzungen auf dem Arbeitsmarkt be-
sonderen Nachteilen ausgesetzt sei. Vorliegend seien keine Umstände er-
sichtlich, die eine vorzeitige Pensionierung des Beschwerdeführers vor
dem 60. Altersjahr rechtfertigen würden, da er keinen hohen Spezialisie-
rungsgrad aufweise. Somit sei auch nicht mehr zu überprüfen, ob das BBT
alle Möglichkeiten der vorzeitigen Pensionierung der über 60-jährigen in
der betreffenden Verwaltungseinheit ausgeschöpft habe.
5.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht
zum Kriterium von Ziff. 13 des Sozialplanes, wonach die unter 60-jährigen
erst vorzeitig pensioniert werden können, wenn alle Möglichkeiten der vor-
zeitigen Pensionierung der 60- bis 65-jährigen ausgeschöpft sind, Stellung
genommen. Daneben kritisiert er, die Vorinstanz entwickle zur Frage, ob
ein Arbeitnehmer ausnahmsweise vor Beginn des 60. Altersjahres vorzeitig
pensioniert werden kann, ein gesetzlich nicht vorgesehenes Kriterium, in-
dem sie in ihrer Begründung auf den Spezialisierungsgrad des Arbeitneh-
mers abstelle. Selbst wenn ein hoher Spezialisierungsgrad ein entscheid-
relevantes Kriterium wäre, sei vorliegend durchaus ein solcher gegeben.
Er könne höchstwahrscheinlich nur wieder als Bibliothekar arbeiten und
diese Stellen seien rar.
5.4 Die Tatsache, dass Ziff. 13 des Sozialplanes zwei Voraussetzungen für die
vorzeitige Pensionierung unter 60-jähriger anführt, ändert nichts am Um-
stand, dass dem Arbeitgeber in der Frage, ob eine Ausnahme für eine vor-
zeitige Pensionierung vorliegt (vgl. oben, E. 5), ein Ermessensspielraum
bleibt (vgl. die "Kann-Vorschrift" von Art. 105 Abs. 1 BPV). Eine "Kann-
Vorschrift" gewährt einer rechtsanwendenden Behörde nur unter bestimm-
ten Voraussetzungen keinen Ermessensspielraum. Dies ist dann der Fall,
wenn aus der gesetzlichen Regelung ein Anspruch abgeleitet werden kann
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A.13/2001 vom 15. Oktober 2001 E. 5 b,
mit Hinweisen). Dazu gibt es vorliegend allerdings keine Anhaltspunkte.
Die beiden Kriterien von Ziff. 13 des Sozialplanes – sind sie denn erfüllt –
verschaffen dem Arbeitnehmer mit anderen Worten keinen Rechtsan-
spruch auf eine vorzeitige Pensionierung.
5.5 Folglich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das ihr von Art. 105 Abs. 1 BPB
eingeräumte Ermessen pflichtgemäss, d.h. verfassungs- und gesetzeskon-
form ausgeübt hat. Insbesondere sind dabei das Rechtsgleichheitsgebot,
das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentli-
chen Interessen zu befolgen. Ausserdem sind Sinn und Zweck der gesetz-
lichen Ordnung auch bei Ermessensentscheiden zu beachten. Pflichtge-
mässe Ausübung bedeutet aber nicht nur, dass der Entscheid rechtmäs-
sig, sondern auch, dass er angemessen (zweckmässig) sein muss (vgl.
12
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 441, PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 Rz. 11). Verkennt
eine Behörde das Vorliegen oder die Bedeutung eines Ermessensspiel-
raums, liegt eine Rechtsverletzung vor. Diese Rechtsverletzung kann als
Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung oder Ermessens-
missbrauch in Erscheinung treten (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 26 Rz. 15).
Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn die entscheidende Behör-
de sich als gebunden betrachtet, obschon ihr vom Rechtssatz Ermessen
eingeräumt wird, oder wenn sie auf die Ermessensausübung ganz oder
teilweise zum Vornherein verzichtet (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.
470).
5.6 Die Vorinstanz sieht eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach nur über 60-
jährige vorzeitig pensioniert werden können, dann gerechtfertigt, wenn der
Arbeitnehmer aufgrund eines hohen Spezialisierungsgrades auf dem Ar-
beitsmarkt besonderen Nachteilen ausgesetzt ist. Diese Vorgehensweise
erscheint als sachgerecht. Eine pflichtgemässe Ermessensausübung ver-
langt von der betroffenen Behörde regelmässig das Entwickeln zweckmäs-
siger Kriterien, um daraus eine Praxis herauszubilden und dadurch die
rechtsgleiche Anwendung des Gesetzes sowie die Rechtssicherheit sicher-
zustellen. Darin ist keine unzulässige Erweiterung der in Ziff. 13 des
Sozialplanes statuierten Kriterien zu sehen.
Das Alter - bzw. dessen Auswirkungen auf die Stellensuche - kann demge-
genüber beim Entscheid über eine vorzeitige Pensionierung keine ent-
scheidende Rolle spielen. Personen im Alter zwischen 55 und 60 sind auf
dem heutigen Stellenmarkt gegenüber jungen Bewerbern regelmässig mit
zusätzlichen Schwierigkeiten konfrontiert und trotzdem sieht der Gesetz-
geber für diese Altersgruppe nur ausnahmsweise eine vorzeitige Pensio-
nierung vor. Mit der Argumentation, ein Ausnahmefall für eine vorzeitige
Pensionierung sei wegen des Alters des Angestellten zwischen 55 und 60
Jahren und der darauf zurückzuführenden Schwierigkeiten auf dem Ar-
beitsmarkt gegeben, würde man der Vorgabe des Gesetzgebers zuwider
handeln.
5.7 Die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich den Spezialisierungsgrad des
Beschwerdeführers vermögen zu überzeugen. Seine Tätigkeit als Biblio-
thekar mit Zusatzaufgaben in der Registratur resp. im Bereich der Logistik
führt nicht zu einer derartigen Spezialisierung, als dass er seine Kenntnis-
se nicht auch in einer anderen Stelle einsetzen könnte. Nicht zuletzt die
zahlreichen Bewerbungsschreiben des Beschwerdeführers zeigen, dass es
durchaus Stellen gibt, die für ihn in Frage kämen.
Die Vorinstanz ist demnach in pflichtgemässer Ausübung ihres Ermessens
zu Recht zum Schluss gekommen, eine vorzeitige Pensionierung lasse
sich vorliegend nicht rechtfertigen. Damit erübrigt sich die Prüfung der wei-
teren Voraussetzungen gemäss Ziff. 13 des Sozialplanes. Der Antrag des
Beschwerdeführers auf vorzeitige Pensionierung ist nach dem Gesagten
abzuweisen.
6. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer die Erhöhung der von der
13
Vorinstanz zugesprochenen Parteientschädigung.
Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teil-
weise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Ent-
schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zusprechen. Sie hat dabei einen grossen Ermessensspielraum
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.111/2002 E. 7 vom 13. Dezember 2002,
mit Hinweisen).
6.1 Die Vorinstanz bringt vor, der Beschwerdeführer sei vor ihr weder mit dem
Hauptantrag (Weiterbeschäftigung beim BBT) noch mit dem Eventualan-
trag (vorzeitige Pensionierung) durchgedrungen. Er habe lediglich mit dem
Subeventualantrag betreffend Erhöhung der Abgangsentschädigung ob-
siegt, was entsprechend zu berücksichtigen sei. Diesen Ausführungen ist
beizupflichten. Ber Beschwerdeführer bezweckte im Verfahren vor der Vor-
instanz im Wesentlichen die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses, even-
tuell seine vorzeitige Pensionierung. Die Erhöhung der Abgangsentschädi-
gung war demgegenüber auch vom Streitwert her von untergeordneter Be-
deutung, selbst wenn für das vorinstanzliche Verfahren von einer Erhö-
hung von einem auf zwölf Monatslöhne auszugehen ist. Der Beschwerde-
führer ist daher nur in einem Nebenpunkt durchgedrungen, weshalb eine
(reduzierte) Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 600.– im Rahmen
des Ermessens der Vorinstanz liegt. Die Beschwerde ist auch in diesem
Punkt abzuweisen.
7. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie das
Beschwerdeverfahren nach den Artikeln 35 und 36 kostenlos. Es sind
demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Dem Beschwerdeführer
als Unterliegendem steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1
VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- dem Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde, Ref-Nr. [...])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Kölliker Martin Föhse
i.V. Markus Metz
14
Rechtsmittelbelehrung
Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Ar-
beitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden, so-
fern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert min-
destens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgesetzes über das
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer
nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG).
Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30
Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist
in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag
der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-
ben werden (vgl. Art. 42. 48, 54 und 100 BGG).
Versand am: