B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung I
A-2743/2018
Zw i s ch en en t s c he i d vom
20 . M ä r z 2 0 1 9
Besetzung
Richter Maurizio Greppi (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich, Richter Jürg Steiger,
Gerichtsschreiber Oliver Herrmann.
Parteien
1. Axpo Power AG,
Parkstrasse 23, 5401 Baden,
2. BKW Energie AG,
Viktoriaplatz 2, 3013 Bern,
3. Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG,
Kraftwerkstrasse, Postfach, 4658 Däniken SO,
4. Kernkraftwerk Leibstadt AG,
Eigen, 5325 Leibstadt,
5. Zwilag Zwischenlager Würenlingen AG,
Industriestrasse Beznau 1, 5303 Würenlingen,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Matthias Kaufmann,
SwissLegal (Aarau) AG,
Jurastrasse 4, Postfach 3623, 5001 Aarau,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Eidgenössisches Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK,
Bundeshaus Nord, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Stilllegungs- und Entsorgungsfonds für Kernanlagen
STENFO,
Zustelladresse: ATAG-Wirtschaftsorganisationen AG,
Eigerplatz 2, Postfach 1023, 3000 Bern 14,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Beat Stalder
und Rechtsanwältin Tina Marina Heim, MLaw,
WENGER PLATTNER, Rechtsanwälte Steuerberater Notare,
Jungfraustrasse 1, 3000 Bern 6,
Antragsteller,
Gegenstand
Festlegung der voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs-
und Entsorgungskosten für jede Kernanlage.
A-2743/2018
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Die Verwaltungskommission des Stilllegungsfonds für Kernanlagen und
des Entsorgungsfonds für Kernkraftwerke STENFO (nachfolgend: Antrag-
steller) stellte mit Schreiben vom 20. Dezember 2017 gestützt auf Art. 4
Abs. 5 der Verordnung vom 7. Dezember 2007 über den Stilllegungsfonds
und den Entsorgungsfonds für Kernanlagen (Stilllegungs- und Entsor-
gungsfondsverordnung, SEFV, SR 732.17) dem Eidgenössischen Depar-
tement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK Antrag auf
Festlegung der voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungs-
kosten für jede Kernanlage. Er bezifferte die voraussichtliche Höhe der
Stilllegungskosten auf total Fr. 3'733'000'000.– sowie diejenige der Entsor-
gungskosten auf total Fr. 19'751'000'000.– (inkl. auf den Bund entfallende
Entsorgungskosten von Fr. 1'240'000'000.–).
B.
Mit Verfügung vom 12. April 2018 entschied das UVEK über den Antrag des
Antragstellers und legte die voraussichtliche Höhe der Stilllegungskosten
auf insgesamt Fr. 3'779'000'000.– sowie die voraussichtliche Höhe der Ent-
sorgungskosten auf insgesamt Fr. 20'802'000'000.– (davon Entsorgungs-
kosten für alle Kernkraftwerke: Fr. 19'499'000'000.–) fest.
C.
Gegen diese Verfügung des UVEK (nachfolgend: Vorinstanz) erheben die
Axpo Power AG, die BKW Energie AG, die Kernkraftwerk Gösgen-Däni-
ken AG, die Kernkraftwerk Leibstadt AG und die Zwilag Zwischenlager
Würenlingen AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom
9. Mai 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden
Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung des UVEK vom 12. April 2018 sei vollumfänglich aufzu-
heben.
2. Es sei festzustellen, dass für die Festlegung der voraussichtlichen Still-
legungs- und Entsorgungskosten die Verwaltungskommission der Still-
legungs- und Entsorgungsfonds zuständig ist.
3. Die Angelegenheit sei zur Festsetzung der voraussichtlichen Stillle-
gungs- und Entsorgungskosten an die dafür zuständige Verwaltungs-
kommission der Stilllegungs- und Entsorgungsfonds zurückzuweisen.
A-2743/2018
Seite 4
4. Eventualiter: Die voraussichtlichen Stilllegungs- und Entsorgungskos-
ten seien durch das Bundesverwaltungsgericht gemäss Antrag der Ver-
waltungskommission der Stilllegungs- und Entsorgungsfonds vom
20. Dezember 2017 an das UVEK festzulegen.
5. Subeventualiter: Die Angelegenheit sei an das UVEK zurückzuweisen
mit dem verbindlichen Auftrag, den Antrag der Verwaltungskommission
vom 20. Dezember 2017 gutzuheissen oder – im Fall einer notwendi-
gen Neubeurteilung – beim Entscheid über die voraussichtlichen Still-
legungs- und Entsorgungskosten gemäss der von der Verwaltungs-
kommission für die Kostenstudie 2016 vorgegebenen Methodik bei den
Parametern «Grüne Wiese» und «Kombilager» die tatsächlich beste-
henden Chancen und beim Parameter «Abgeltungen» das bestehende
Risiko sachgerecht im Sinne der Begründung dieser Beschwerde ein-
zustufen und entsprechend zu berücksichtigen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des UVEK.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht beschränkt das Verfahren mit Instruktions-
verfügung vom 28. Mai 2018 einstweilen auf die Frage der Zuständigkeit
zur Festlegung der voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsor-
gungskosten.
E.
Der Antragsteller ersucht mit Stellungnahme vom 27. Juni 2018 um Nicht-
eintreten auf die Beschwerde, eventualiter um ihre Abweisung.
F.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2018 die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
G.
Die Beschwerdeführerinnen halten mit Replik vom 31. August 2018 an ih-
ren Rechtsbegehren fest und beantragen, die Stellungnahme des Antrag-
stellers vom 27. Juni 2018 aus dem Recht zu weisen.
H.
Der Antragsteller reicht am 13. September 2018 eine weitere Stellung-
nahme ein, die Beschwerdeführerinnen lassen sich am 1. Oktober 2018
ein weiteres Mal vernehmen.
A-2743/2018
Seite 5
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da keine Ausnahme ge-
mäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Der Antragsteller macht geltend, bei der angefochtenen Verfügung
handle es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 VwVG, da
sie bloss die Grundlage bilde für die von ihm zunächst provisorisch und
alsdann definitiv zu berechnenden und zu erhebenden Jahresbeiträge.
Mangels Vorliegens der entsprechenden Anfechtungsvoraussetzungen sei
daher nicht auf die Beschwerde einzutreten.
Da die angefochtene Verfügung das Verfahren betreffend Festlegung der
voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten vor der
Vorinstanz abschliesst, ist sie als Endentscheid im Sinne von Art. 44 VwVG
zu qualifizieren. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist dabei sehr
wohl relevant, dass es sich bei der verfügenden Vorinstanz und beim An-
tragsteller, der die Jahresbeiträge festzusetzen haben wird, nicht um die-
selbe Behörde handelt. Eine Zwischenverfügung liegt grundsätzlich nur
dann vor, wenn sie von der für den Endentscheid zuständigen Instanz er-
lassen wird. Eine Ausnahme, die eine Abweichung von diesem Grundsatz
rechtfertigen würde, ist vorliegend zu verneinen (vgl. KAYSER/PAPADOPOU-
LOS/ALTMANN, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl.
2019, Art. 45 N 13; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], VwVG Praxiskommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 44 N 19 und Art. 45
A-2743/2018
Seite 6
N 3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.41).
1.3 Die Beschwerdeführerinnen haben sich am vorinstanzlichen Verfahren
beteiligt und sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung, mit der
die Vorinstanz die voraussichtliche Höhe der Stilllegungs- und Entsor-
gungskosten festlegte, die wiederum Grundlage für die Höhe der von den
Beschwerdeführerinnen zu leistenden Beiträge bilden, ohne Weiteres zur
Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Im vorliegenden Zwischenentscheid ist entsprechend der einstweiligen Be-
schränkung des Verfahrens lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz zum Er-
lass der angefochtenen Verfügung zuständig war.
Da sie in tatsächlicher Hinsicht für den vorliegenden Entscheid nichts
Neues enthalten und das Bundesverwaltungsgericht das Recht von Amtes
wegen anzuwenden hat, kann zumindest zum jetzigen Zeitpunkt offenblei-
ben, ob die Eingaben des Antragstellers – wie es die Beschwerdeführerin-
nen verlangen – aus dem Recht zu weisen sind.
3.
Der Stilllegungsfonds und der Entsorgungsfonds (nachfolgend auch: [die]
Fonds) haben eigene Rechtspersönlichkeit und stehen unter der Aufsicht des
Bundes (Art. 81 Abs. 1 des Kernenergiegesetzes [KEG, SR 732.1]). Leiten-
des Organ ist die vom Bundesrat ernannte Verwaltungskommission (Art. 81
Abs. 2 Satz 1 KEG; entgegen dem Wortlaut von Art. 81 Abs. 2 KEG verfü-
gen die beiden Fonds über eine einzige, gemeinsame Verwaltungskom-
mission, vgl. Art. 4 Abs. 3 und Art. 20 f. SEFV sowie de/Ueber-Uns/Verwaltungskommission >, abgerufen am 18.03.2019; vgl.
ferner Art. 81 Abs. 5 Satz 2 KEG, wonach der Bundesrat die beiden Fonds
zusammenlagen kann, was er jedoch bisher nicht getan hat). Sie setzt im
Einzelfall die Beiträge an die Fonds und deren Leistungen fest (Art. 81
Abs. 2 Satz 2 KEG). Der Bundesrat regelt die Einzelheiten; er setzt die Be-
messungsgrundlagen für die Erhebung der Beiträge und die Grundzüge
der Anlagepolitik fest (Art. 81 Abs. 5 Satz 1 KEG).
Gestützt auf die letztgenannte Vorschrift erliess der Bundesrat die Stillle-
gungs- und Entsorgungsfondsverordnung. Diese sah in aArt. 23 Bst. a
A-2743/2018
Seite 7
SEFV vor, dass die Verwaltungskommission die voraussichtliche Höhe der
Stilllegungs- und Entsorgungskosten bestimmt. Mit der zweiten Verord-
nungsrevision wurde diese Bestimmung per 1. Januar 2016 geändert und
es wurde ein neuer Art. 29a in die Verordnung eingefügt. Dessen Abs. 2
Bst. c sieht vor, dass die Vorinstanz die voraussichtliche Höhe der Stillle-
gungs- und Entsorgungskosten im Einzelfall festlegt. Die Beschwerdefüh-
rerinnen bestreiten im Wesentlichen die Gesetzmässigkeit dieser Verord-
nungsbestimmung.
4.
4.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfas-
sung [BV, SR 101]). Inhaltlich gebietet das Legalitätsprinzip, dass staatli-
ches Handeln insbesondere auf einem generell-abstrakten Rechtssatz von
genügender Normstufe und genügender Bestimmtheit zu beruhen hat so-
wie alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in einem Bundesgesetz
enthalten sein müssen (statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] A-1211/2018 vom 11. März 2019 E. 2.4.1 f. m.w.H.).
4.2 Werden gestützt auf Art. 164 Abs. 2 BV Rechtsetzungskompetenzen
des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber übertragen, spricht man von
Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im (formellen) Ge-
setz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen.
Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfas-
sung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist,
sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt und
die Grundzüge der delegierten Materie, das heisst die wichtigen Regelun-
gen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 BV;
statt vieler Urteil des BVGer A-2852/2018 vom 7. Februar 2019 E. 3.2
m.H.).
4.3 Die gerichtliche Kontrolle bezieht sich bei unselbständigen Verordnun-
gen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, zunächst auf die Ge-
setzmässigkeit. Erweist sich die Verordnung als gesetzmässig und er-
mächtigt das Gesetz den Bundesrat nicht, von der Bundesverfassung ab-
zuweichen, ist sodann die Verfassungsmässigkeit der Rechtsverordnung
zu prüfen. Räumt die gesetzliche Delegationsnorm dem Bundesrat einen
sehr weiten Spielraum für die inhaltliche Ausgestaltung der unselbständi-
gen Verordnung ein, so ist dieser Gestaltungsbereich für die rechtsanwen-
A-2743/2018
Seite 8
denden Behörden verbindlich (vgl. Art. 190 BV). Das Bundesverwaltungs-
gericht hat bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermes-
sen an die Stelle desjenigen des Bundesrates zu setzen, sondern sich auf
die Prüfung zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem
Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder
aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist. Die Zweck-
mässigkeit der getroffenen Anordnung entzieht sich der gerichtlichen Kon-
trolle. Es ist nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, sich zur Sachge-
rechtigkeit einer Verordnungsbestimmung etwa in politischer oder wirt-
schaftlicher Hinsicht zu äussern (zum Ganzen statt vieler Urteil des BVGer
A-6804/2017 vom 31. Januar 2019 E. 8.3 m.w.H.).
5.
Zur Beantwortung der Frage der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von
Art. 29a Abs. 2 Bst. c SEFV ist insbesondere Art. 81 KEG – namentlich
dessen Absätze 2 und 5 – auszulegen.
Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer Geset-
zesbestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der
Norm. Ist der Wortlaut nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar
eindeutiger Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die
übrigen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist auf die Ent-
stehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn
und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im Kon-
text mit anderen Normen zukommt (systematische Auslegung). Dabei be-
folgt die Rechtsprechung einen pragmatischen Methodenpluralismus und
lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchi-
schen Ordnung zu unterstellen (sog. Methodenpluralismus). Die Gesetzes-
materialien sind nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel,
um den Sinn der Norm zu erkennen. Bei der Auslegung neuerer Bestim-
mungen kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu, weil verän-
derte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lö-
sung weniger rasch nahelegen. Bleiben letztlich mehrere Auslegungen
möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (ver-
fassungskonforme Auslegung) (zum Ganzen BGE 144 V 333 E. 10.1; Urteil
des Bundesgerichts 4A_442/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.1, zur Publi-
kation vorgesehen; Urteil des BVGer A-322/2018 vom 28. Januar 2019
E. 3.5; je mit weiteren Hinweisen).
A-2743/2018
Seite 9
5.1 Der inhaltlich in allen drei Amtssprachen übereinstimmende Art. 81
Abs. 2 Satz 2 KEG bestimmt, dass die Verwaltungskommission "im Einzel-
fall die Beiträge an die Fonds" ("montant des cotisations versées par
chaque cotisant aux fonds"; "nel singolo caso i contributi ai fondi") festlegt.
Gemäss Art. 81 Abs. 5 Satz 1 KEG regelt der Bundesrat die Einzelheiten
und setzt namentlich die "Bemessungsgrundlagen für die Erhebung der
Beiträge" ("les bases du calcul des cotisations"; "le basi di calcolo per la
riscossione dei contributi") fest. Die Zuständigkeit zur Festlegung der vo-
raussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten ergibt sich
aus dem Wortlaut von Art. 81 KEG nicht, weshalb die grammatikalische
Auslegung diesbezüglich ergebnislos bleibt. Die Normdichte und die Be-
stimmtheit der Vorschrift erscheinen indes als genügend für eine Geset-
zesdelegation.
5.2 Die Sicherstellung der Finanzierung der Stilllegung und der Entsorgung
ist im 7. Kapitel des Kernenergiegesetzes (Art. 77–82 KEG) geregelt,
Art. 81 KEG äussert sich zur "Rechtsform und Organisation der Fonds" und
enthält ausdrücklich die in der vorangehenden Erwägung 5.1 genannten
Zuständigkeitsvorschriften, was indes nicht aus der Marginalie hervorgeht.
Im ersten (Teil-)Satz des letzten Absatzes der Bestimmung wird die Rege-
lung der Einzelheiten dem Bundesrat zugewiesen. Von der Systematik her
ist dies so zu verstehen, dass dieser mit Bezug auf das in den Abs. 1–4
vorab Geregelte die Ausführungsbestimmungen zu erlassen hat. Dass die
entsprechende Kompetenz (und Verpflichtung) des Bundesrates in Art. 81
KEG explizit verankert wird, trotz der allgemeinen Vorschrift zum Vollzug in
den Schlussbestimmungen des Kernenergiegesetzes (Art. 101 Abs. 1
KEG: "Der Bundesrat erlässt die Ausführungsbestimmungen"), legt nahe,
dass der Gesetzgeber dem Bundesrat eine weite Zuständigkeit und gros-
sen Ermessensspielraum betreffend das zu erlassende Verordnungsrecht
zuzugestehen beabsichtigte. Allein daraus ergibt sich freilich noch nicht,
dass der Bundesrat befugt war, der Vorinstanz in der Stilllegungs- und Ent-
sorgungsfondsverordnung die Kompetenz zur Festlegung der voraussicht-
lichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten zuzuweisen. Die sys-
tematische Auslegung des Kernenergiegesetzes spricht aber jedenfalls
nicht dagegen.
5.3 Beim am 1. Februar 2005 in Kraft getretenen Kernenergiegesetz han-
delt es sich um ein relativ junges Gesetz, weshalb eine Abgrenzung von
A-2743/2018
Seite 10
historischer und teleologischer Auslegung schwierig und daher nachfol-
gend auf eine Unterscheidung zu verzichten ist (vgl. statt vieler Zwischen-
entscheid des BVGer A-6908/2017 vom 14. Mai 2018 E. 4.3.1 m.w.H.).
5.3.1 Den Materialien sind keine konkreten Hinweise dazu zu entnehmen,
ob der Gesetzgeber die Zuständigkeit zur Festlegung der voraussichtlichen
Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten bereits auf Gesetzesstufe
dem Antragsteller bzw. dessen Verwaltungskommission übertragen oder
die Regelung dieser Kompetenz dem Bundesrat überlassen wollte. Die
Botschaft zum Kernenergiegesetz äussert sich im kurzen Abschnitt zu
Art. 81 KEG (damals noch Art. 80 des Entwurfs, der mit Ausnahme einer
stilistischen Anpassung in Abs. 1 mit der heute geltenden Fassung über-
einstimmt [vgl. BBl 2001 2854 f.]) mit keinem Wort zur genannten Festle-
gung bzw. Zuständigkeit (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar
2001 zu den Volksinitiativen «MoratoriumPlus – Für die Verlängerung des
Atomkraftwerk-Baustopps und die Begrenzung des Atomrisikos [Moratori-
umPlus]» und «Strom ohne Atom – Für eine Energiewende und die schritt-
weise Stilllegung der Atomkraftwerke [Strom ohne Atom]» sowie zu einem
Kernenergiegesetz, BBl 2001 2795). Sie hält betreffend Art. 81 Abs. 2 KEG
lediglich fest, bei der Organisation der Fonds könne auf die Erfahrung beim
– mit Art. 11 des mit dem Kernenergiegesetz aufgehobenen Bundesbe-
schlusses vom 6. Oktober 1978 zum Atomgesetz (SR 732.01; nachfol-
gend: BBAtG) eingeführten – Stilllegungsfonds zurückgegriffen werden. Im
Zusammenhang mit Art. 81 Abs. 5 KEG äussert sich die Botschaft einzig
zur Anlagepolitik und zur Fondsbuchhaltung (BBl 2001 2795). Sie enthält
mithin nichts Relevantes für die historisch-teleologische Auslegung der ge-
nannten Bestimmungen. In den Eidgenössischen Räten war der heutige
Art. 81 KEG unbestritten, Ständerat und Nationalrat stimmten dem Entwurf
des Bundesrates diskussionslos zu (AB 2001 S 1031, AB 2002 N 1330).
Dasselbe gilt hinsichtlich der Zuständigkeit zur Festlegung der voraussicht-
lichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten für die Botschaft des
Bundesrates an die Bundesversammlung vom 8. Dezember 1958 betref-
fend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über die friedliche Verwendung
der Atomenergie und den Strahlenschutz (BBl 1958 II 1521 ff.) sowie die
Botschaft des Bundesrates vom 24. August 1977 über die Ergänzung des
Atomgesetzes (Botschaft zum Bundesbeschluss zum Atomgesetz, BBl
1977 III 293 ff.), da die Regelung zum Stilllegungsfonds – Art. 11 BBAtG –
erst in den parlamentarischen Beratungen in den Bundesbeschluss aufge-
nommen wurde (vgl. AB 1978 N 546). Weder das mit dem Kernenergiege-
A-2743/2018
Seite 11
setz aufgehobene Bundesgesetz vom 23. Dezember 1959 über die friedli-
che Verwendung der Atomenergie (Atomgesetz, SR 732.0) noch der Ent-
wurf zum Bundesbeschluss dazu enthielten eine entsprechende Vorschrift.
5.3.2 Die Beratungen im Parlament zu Art. 10 BBAtG zeigen, dass sich
"vorerst einmal zwei grundsätzlich verschiedene Auffassungen" gegen-
überstanden: Der Bundesrat schlug vor, dass die Beseitigung der radioak-
tiven Abfälle von Kernanlagen Sache der Erzeuger sein solle. Der Bund
sollte nur subsidiär ermächtigt sein, diese Aufgabe selbst zu übernehmen,
auf Kosten der Erzeuger. Die Kommissionsminderheit wollte demgegen-
über die Abfallbeseitigung gänzlich zur Bundessache machen. Die Kom-
missionsmehrheit modifizierte den bundesrätlichen Vorschlag in der Folge
so, "dass im Sinne eines Kompromisses der Bund den Privaten bei der
Lösung der ihnen zufallenden, nicht leichten Aufgabe in verschiedenen Be-
reichen hilft". Damit sollte gewährleistet werden, dass die Privaten dabei
"nicht das Geschäft und der Bund den Dreck" machen, sondern beides "in
einer [der privaten] Hand" bleibt, der Bund aber hilft, "soweit er kann", um
damit "seiner Mitverantwortung in diesen Fragen" gerecht zu werden (zum
Ganzen Votum Berichterstatter Reiniger, AB 1978 N 543). Das Parlament
übertrug die Verantwortung für die "sichere Beseitigung" der radioaktiven
Abfälle letztlich dem im Umweltrecht allgemein geltenden Verursacherprin-
zip (Art. 74 Abs. 2 Satz 2 BV und Art. 2 des Umweltschutzgesetzes [USG,
SR 814.01]) folgend den Erzeugern, namentlich den Inhabern der Kernan-
lagen. Vorbehalten blieb das Recht des Bundes, die radioaktiven Abfälle
auf Kosten der Erzeuger selbst zu beseitigen (vgl. Art. 10 Abs. 1 BBAtG).
Ferner wurde der Bundesrat ermächtigt, "die Erzeuger radioaktiver Abfälle
zur Mitgliedschaft in einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft und zur Leis-
tung angemessener Beiträge an die Sicherstellung der aus der Abfallbe-
seitigung erwachsenden Kosten [zu] verpflichten" (Art. 10 Abs. 3 BBAtG).
5.3.3 Die nationalrätliche Kommission hatte sodann "auf Vorschlag der
Verwaltung" einen neuen Art. 10a BBAtG in den Entwurf aufgenommen
(AB 1978 N 546), der schliesslich inhaltlich unverändert als Art. 11 (Margi-
nalie: "Stillegungsfonds") in den Bundesbeschluss zum Atomgesetz Ein-
gang fand. Demnach sollte ein gemeinsamer Fonds "zur Sicherstellung der
Kosten für die Stillegung und einen allfälligen Abbruch ausgedienter Anla-
gen" geschaffen werden, an den die Inhaber Beiträge leisten. Bereits
Art. 11 BBAtG sah entsprechend Art. 81 Abs. 2 und 5 KEG vor, dass der
Fonds eigene Rechtspersönlichkeit hat und unter Bundesaufsicht steht so-
wie der Bundesrat die Mitglieder des Leitungsorgans ernennt und diese
Kommission im Einzelfall die Beiträge an die Fonds und deren Leistungen
A-2743/2018
Seite 12
bestimmt (Abs. 2). Ferner sollte der Bundesrat die Einzelheiten regeln
(Abs. 3).
Mit der Schaffung des Stilllegungsfonds und der Verpflichtung der Kernan-
lageneigentümerinnen, Beiträge daran zu leisten, sollte der finanzielle Teil
der neuen Auflage gemäss Art. 3 Abs. 1bis bzw. später Art. 3 Abs. 2 BBAtG
geregelt werden (Gewährleistung der dauernden, sicheren Entsorgung und
Endlagerung der aus der Anlage stammenden radioaktiven Abfälle und Re-
gelung der Stilllegung sowie des allfälligen Abbruchs ausgedienter Anla-
gen; vgl. AB 1978 N 533). Zudem sollte sichergestellt werden, dass die fi-
nanziellen Mittel bei der Ausserbetriebnahme der Kernanlagen noch ver-
fügbar und schnell realisierbar sind, selbst im Fall einer neuen Eigentümer-
schaft (Voten der Berichterstatter Reiniger und Pedrazzini, AB 1978 N
546 f.).
In einem auch von den Beschwerdeführerinnen in ihrer Replik (Ziff. 2.3.4
S. 13) teilweise zitierten Votum führte Kommissionssprecher Reiniger so-
dann aus, es gehe darum, ob die Rückstellungen "ausserhalb oder inner-
halb der Werke" gemacht würden. Der Mehrheit der Kommission scheine
"es auch im Verhältnis gegen aussen, gegenüber der Bevölkerung, vorteil-
hafter, wenn diese Mittel in einen unabhängigen Fonds gelegt werden, der
dann auch zur Verfügung steht, ob nun dieses Kernkraftwerk noch existiert,
floriert und blüht oder ob es vielleicht unter den Hammer gekommen oder
sonst irgendwie als Rechtsperson von der Bildfläche verschwunden ist".
Es stelle sich mithin die grundsätzliche Frage, ob "diese Rückstellungen
ausserhalb des Werkes unabhängig verwaltet" oder "im Werkvermögen
drin" gelassen würden (AB 1978 N 548). Die anschliessende Stellung-
nahme des damaligen Bundespräsidenten Ritschard, auf welche die Be-
schwerdeführerinnen gleichenorts ebenfalls verweisen – "Nicht der Bun-
desrat will diesen Fonds ja verwalten, sondern er wird unter der Aufsicht
des Bundesrates durch jene verwaltet werden, die ihn speisen"
(AB 1978 N 548) –, ist insofern falsch. Der (bzw. heute die) Fonds soll(t)en
gerade nicht von den Beitragspflichtigen (oder vom Bund) verwaltet wer-
den, sondern von einer unabhängigen Stelle.
5.3.4 Der Ständerat sprach sich anfänglich für das andere Modell aus: Die
Anlageninhaber sollten verpflichtet werden, bis zur Höhe der Stilllegungs-
und allfälligen Demontagekosten Rückstellungen zu bilden, denen leicht
verwertbare Aktiven gegenüberstehen (AB 1978 S 281 ff.). Es gab Be-
fürchtungen, dass andernfalls "eine Verwischung der Verantwortung ent-
steht, dass nicht mehr das Werk, sondern dieser Fonds für die Kosten der
A-2743/2018
Seite 13
Stillegung und Demontage schlussendlich verantwortlich ist" (Votum Jaus-
lin, AB 1978 S 420). Im Differenzbereinigungsverfahren folgte der Stände-
rat dann jedoch ohne längere Diskussion und ohne Gegenantrag dem Na-
tionalrat (vgl. AB 1978 S 420 ff.). Erwähnenswert scheint immerhin die un-
widersprochen gebliebene Aussage eines Kritikers: "Man setzt für die Ver-
waltung dieser Gelder – eine andere Funktion hat ja der Fonds nicht – noch
eine Kommission von elf Mitgliedern ein" (Votum Heimann, AB 1978 S
421).
5.3.5 Letztlich wurden also sowohl eine Zuständigkeit des Bundes für die
Stilllegung (auf Kosten der Inhaber der Kernanlagen) als auch eine unmit-
telbare Verantwortlichkeit der Anlageneigentümerinnen mittels Bildung von
Rückstellungen verworfen. Stattdessen sollte mit einem unabhängigen
Fonds sichergestellt werden, dass die zurückgestellten finanziellen Mittel
auch im Fall der Auflösung eines Werkinhabers – namentlich infolge Kon-
kurses – noch zur Verfügung stehen.
Den Beschwerdeführerinnen ist deshalb zuzustimmen, wenn sie zur
Schlussfolgerung gelangen, "dass die Fonds nach dem Willen des histori-
schen Gesetzgebers bei der Verwaltung des Fondsvermögens im Verhält-
nis zu den Bundesbehörden unabhängig sein und über entsprechende Au-
tonomie verfügen sollen" (Replik, Ziff. 2.3.4 S. 13). Nur lässt sich daraus
mit Bezug auf die Frage, ob bereits der Gesetzgeber die Zuständigkeit für
die Festlegung der voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsor-
gungskosten verbindlich im Kernenergiegesetz regelte, nichts Aussage-
kräftiges ableiten.
5.3.6 Die historisch-teleologische Auslegung von Art. 81 (insbesondere
Abs. 2 und 5) KEG ergibt somit, dass die für die Stilllegungs- und Entsor-
gungskosten geleisteten Beiträge durch eine von der Verwaltung bzw. vom
Bund sowie von den Anlageneigentümerinnen unabhängige Stelle verwal-
tet werden sollten. Damit sollte die jederzeitige, zeitnahe Verfügbarkeit die-
ser Gelder sichergestellt werden.
Fraglich ist indes weiterhin die Zuständigkeit zur Festlegung der voraus-
sichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten. Diese Kosten
sind objektiv und nach wissenschaftlichen Grundsätzen zu bestimmen. Ein
solches Vorgehen kann der Vorinstanz nicht von vornherein abgesprochen
werden. Es mag zwar sein, dass das Risiko eines politisch beeinflussten
Entscheides bei einer Zuständigkeit der Vorinstanz grösser ist, als wenn
der Antragsteller bzw. dessen Verwaltungskommission darüber befinden
A-2743/2018
Seite 14
würde. Die Verwaltungskommission setzt sich allerdings auch nicht einzig
aus unabhängigen Mitgliedern zusammen; ganz im Gegenteil vertreten ak-
tuell fünf von elf Mitgliedern die Interessen der Eigentümerinnen der Kernan-
lagen (vgl. Mitglieder >, abgerufen am 18.03.2019; zur geplanten Revision von Art. 21
Abs. 2 SEFV und der Reduktion der Vertretung der Eigentümerinnen vgl.
id-73166.html >; abgerufen am 18.03.2019). Allenfalls zusätzlich notwen-
diges Spezialwissen kann die Vorinstanz von Fachbehörden des Bundes
oder externen Stellen beziehen, wobei die Vorinstanz ihren Entscheid oh-
nehin gestützt auf die bereits von Experten ausgearbeitete Kostenstudie
und einen Antrag des Antragstellers fällt. Den Beschwerten steht im Übri-
gen der Rechtsweg offen, um sich gegen (vermeintlich) rechtsfehlerhafte
Entscheide zu wehren, falls die Kostenschätzung ihrer Ansicht nach nicht
nach rein sachlichen und objektiven Kriterien und Erkenntnissen vorge-
nommen worden sein sollte. Diesen Weg haben die Beschwerdeführerin-
nen mit der streitgegenständlichen Beschwerde denn auch beschritten.
5.3.7 Betreffend die verfassungskonforme Auslegung des Kernenergiege-
setzes machen die Beschwerdeführerinnen geltend, Art. 77 Abs. 3 KEG
greife in die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit der Beitrags-
pflichtigen ein.
5.3.7.1 Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) garantiert in ihrer Funktion als
Individualrecht insbesondere die freie Ausübung der privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit und gebietet die Gleichbehandlung der direkten Konkur-
renten durch den Staat. Der Anspruch geht zwar weiter als das allgemeine
Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 Abs. 1 BV. Selbst die Wirtschaftsfreiheit
verlangt jedoch keine absolute Gleichbehandlung privater Marktteilnehmer.
Unterscheidungen sind zulässig, sofern sie auf einer gesetzlichen Grund-
lage beruhen, objektiven Kriterien entsprechen und nicht systemwidrig
sind. Es ist insbesondere zulässig, umweltrechtliche Kriterien wie die un-
terschiedliche Umweltbelastung zu berücksichtigen. So ist eine Abgabe,
die sich für verschiedene Wirtschaftssubjekte je nach der durch sie verur-
sachten Umweltbeeinträchtigung verschieden auswirkt, keine unzulässige
Ungleichbehandlung, sondern sie ist gerade der legitime Zweck der Mass-
nahme (zum Ganzen Urteil des BVGer A-5647/2016 vom 6. September
2018 E. 8.1 m.w.H.).
Die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) gewährleistet den Schutz des Privatei-
gentums. Als Bestandesgarantie schützt sie konkrete Vermögenswerte des
A-2743/2018
Seite 15
Einzelnen vor staatlichen Eingriffen. Der Eigentümer hat das Recht, sein
Eigentum zu behalten, zu nutzen und darüber zu verfügen. Die Eigentums-
garantie schützt zwar die einzelnen Eigentumsbefugnisse, nicht aber das
Vermögen an sich (Urteil des BVGer A-5647/2016 vom 6. September 2018
E. 8.1 m.w.H.).
5.3.7.2 Eingriffe in die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit sind
zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentli-
chen Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kerngehalt des be-
treffenden Grundrechts nicht verletzen (Art. 36 BV).
Bei leichten Eingriffen sind die Anforderungen an die gesetzliche Grund-
lage herabgesetzt; ein Gesetz im materiellen Sinn bzw. eine Verordnung
genügt diesfalls als Rechtsgrundlage. Ob ein Eingriff in ein Grundrecht
schwer ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist
das subjektive Empfinden der Betroffenen (statt vieler BGE 144 I 126 E. 5.1
m.w.H.).
5.3.7.3 Noch mehr als im Verfahren A-5647/2016, das den Sicherheitszu-
schlag gemäss Art. 8a Abs. 1 Bst. a und Anhang 1 Ziff. 3 SEFV betraf, stellt
sich vorliegend insbesondere mit Bezug auf die Eigentumsgarantie, aber
auch hinsichtlich der Wirtschaftsfreiheit die Frage, ob diese Grundrechte
überhaupt tangiert sind. In jenem Verfahren hatte das Bundesverwaltungs-
gericht erwogen, da die dortigen Beschwerdeführerinnen (Beschwerdefüh-
rerinnen 1, 2, 4 und 5 im vorliegenden Beschwerdeverfahren) an den ein-
bezahlten Beiträgen wirtschaftlich berechtigt blieben und nur ihre entspre-
chende Nutzungs- und Verfügungsbefugnis eingeschränkt werde sowie die
Kosten in ihrer Höhe verhältnismässig bzw. zumutbar seien, sei ohnehin
nicht von einem schweren Eingriff in die Grundrechtspositionen der Be-
schwerdeführerinnen auszugehen. Eine unzulässige Ungleichbehandlung
der direkten Konkurrenten liege nicht vor, da es sachliche Gründe für die
Unterscheidung gebe. Die schweizerischen Kraftwerkbetreiberinnen, die
den Sicherheitszuschlag nicht leisten müssten, seien nicht mit den künfti-
gen Kosten für die Stilllegung und den Abbruch von ausgedienten Kernan-
lagen (und die dabei entstehenden Abfälle) sowie den vor allem ins Ge-
wicht fallenden Entsorgungskosten für radioaktive Betriebsabfälle und ab-
gebrannten Brennelementen konfrontiert. Die ausländischen "Konkurren-
ten" unterstünden nicht der Schweizer Gesetzgebung und Behördenauf-
sicht, weshalb von vornherein nicht von einer unzulässigen Ungleichbe-
handlung gesprochen werden könne. Auf jeden Fall seien die beiden
Grundrechte nicht verletzt, da ihre Einschränkung gestützt auf Art. 36 BV
A-2743/2018
Seite 16
zulässig gewesen sei (Urteil des BVGer A-5647/2016 vom 6. September
2018 E. 8.3 f.).
5.3.7.4 Das Gesagte gilt umso mehr mit Bezug auf die Zuständigkeitsrege-
lung gemäss Art. 29a Abs. 2 Bst. c SEFV, ist doch nicht ersichtlich, wie sich
aufgrund dieser generell-abstrakten Vorschrift für sich allein die Belastung
der Beschwerdeführerinnen verstärken sollte gegenüber dem früheren Zu-
stand, als der Antragsteller bzw. die Verwaltungskommission die voraus-
sichtliche Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten im Einzelfall fest-
legte. Sollte die Vorinstanz mittels individuell-konkreter Verfügung im Ein-
zelfall die Eigentumsgarantie und/oder die Wirtschaftsfreiheit der beitrags-
pflichtigen Beschwerdeführerinnen in unzulässigerweise beschränken
bzw. verletzen, könnte dies auf eine Anfechtung hin im Rechtsmittelverfah-
ren festgestellt und korrigiert werden.
Die verfassungskonforme Auslegung führt somit nicht zu einem anderen
Auslegungsergebnis.
5.4 Mittels Auslegung von Art. 81 KEG lässt sich demnach nicht eindeutig
feststellen, ob der Gesetzgeber die Zuständigkeit zur Festlegung der vo-
raussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten bereits
selbst regeln – und den Fonds bzw. deren Verwaltungskommission zuwei-
sen – wollte, oder ob er diesen Entscheid dem Verordnungsgeber zu über-
lassen beabsichtigte. Da sich keine Anhaltspunkte für Ersteres finden, ist –
auch angesichts der offenen Formulierung von Art. 81 Abs. 5 Teilsatz 1
KEG – von Letzterem auszugehen, zumal es für die eigentliche Zwecker-
reichung der Fonds nicht ausschlaggebend sein kann, welche Stelle dar-
über befindet. Entscheidend ist vielmehr, dass die voraussichtliche Höhe
der Stilllegungs- und Entsorgungskosten nachvollziehbar und nach den
neusten wissenschaftlichen Erkenntnissen festgelegt wird. Überdies hat
sich das Bundesverwaltungsgericht – wie erwähnt (vgl. vorstehend E. 4.3)
– nicht zur Zweckmässigkeit einer Verordnungsbestimmung etwa in politi-
scher oder wirtschaftlicher Hinsicht zu äussern. Schliesslich ist zu berück-
sichtigen, dass seit dem Inkrafttreten von Art. 29a Abs. 2 Bst. c SEFV be-
reits rund drei Jahre verstrichen sind, ohne dass der Gesetzgeber korrigie-
rend eingegriffen hätte. Bei einem politisch hochbrisanten Thema wie den
Stilllegungs- und Entsorgungskosten wäre indes durchaus zu erwarten ge-
wesen, dass der Gesetzgeber auf Gesetzesstufe tätig geworden wäre,
wenn er die neue Zuständigkeitsregelung als gesetzwidrig und/oder un-
zweckmässig erachtet hätte.
A-2743/2018
Seite 17
5.5 Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gegen eine sol-
che Gesetzesinterpretation vermögen nicht zu überzeugen:
5.5.1 Den Beschwerdeführerinnen ist zuzustimmen, dass die Festlegung
der voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten eine
komplexe Materie betrifft, die viel Spezialwissen und Fachkompetenz er-
fordert. Die gemäss Art. 29a Abs. 2 Bst. c SEFV zuständige Vorinstanz ist
jedenfalls in der Lage, auf das entsprechende Know-how zurückzugreifen,
sei es intern und/oder extern. Dazu zählt ohne Weiteres auch die entspre-
chende bei der Verwaltungskommission vorhandene Kompetenz, die be-
reits in Form des Antrags auf Festlegung der voraussichtlichen Höhe der
Stilllegungs- und Entsorgungskosten in die Entscheidfindung der Vorin-
stanz einfliesst.
5.5.2 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die Festlegung
der voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten nicht
notwendige Voraussetzung für die der Verwaltungskommission zugewie-
sene Zuständigkeit, im Einzelfall die Beiträge an die Fonds festzulegen
(Art. 81 Abs. 2 KEG). Denn bei den berechneten Stilllegungs- und Entsor-
gungskosten (Bst. a) handelt es sich – neben der Anlagerendite des
Fondskapitals und der Teuerungsrate (Bst. b) sowie den Verwaltungskos-
ten der Fonds (Bst. c) – bloss um eines von mehreren Kriterien zur Bemes-
sung der Höhe der Beiträge an die Fonds (vgl. Art. 8a Abs. 1 SEFV).
Es trifft sodann zu, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 81 Abs. 5 KEG zu-
ständig ist für den Erlass von generell-abstrakten Ausführungsbestimmun-
gen. Die Zuständigkeit betreffend die individuell-konkrete Festlegung der
voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Entsorgungskosten nimmt er
denn auch nicht selbst vor; er hat diese Aufgabe der Vorinstanz zugewie-
sen.
5.5.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz übernehme ge-
stützt auf Art. 29a Abs. 2 Bst. b und c SEFV operative Verantwortung, wo-
mit es zu einer Vermischung mit ihrer Aufsichtsfunktion komme, was gegen
grundlegende Prinzipien des Verwaltungsorganisationsrechts verstosse.
5.5.3.1 Der Bundesrat leitet die Bundesverwaltung und sorgt für ihre
zweckmässige Organisation sowie eine zielgerichtete Erfüllung der Aufga-
ben (Art. 178 Abs. 1 BV). Er kann dabei von Organisationsbestimmungen
anderer Bundesgesetze abweichen; ausgenommen sind die Fälle, in de-
A-2743/2018
Seite 18
nen die Bundesversammlung die Organisationskompetenz des Bundesra-
tes ausdrücklich einschränkt (Art. 8 Abs. 1 des Regierungs- und Verwal-
tungsorganisationsgesetzes [RVOG, SR 172.010]). Dezentralisierte Ver-
waltungseinheiten gehören nach Massgabe ihrer Organisationserlasse zur
(dezentralen) Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 3 RVOG). Sie werden nach
Massgabe der besonderen Bestimmungen durch den Bundesrat beauf-
sichtigt (Art. 8 Abs. 4 RVOG), die Aufsicht wird mithin in Gegenstand, Um-
fang und Grundsätzen durch die Spezialgesetzgebung geregelt und richtet
sich nach dem jeweiligen Grad der Autonomie (Art. 24 Abs. 3 der Regie-
rungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998
[RVOV, SR 172.010.1]). Im Unterschied zu den hierarchisch untergeordne-
ten Einheiten der zentralen Bundesverwaltung erfüllen die administrativ zu-
geordneten dezentralen Einheiten ihre Aufgaben weisungsungebunden,
soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 7a Abs. 2 RVOV; THOMAS
SÄGESSER, in: Stämpflis Handkommentar zum RVOG, 2007, Art. 2 N 65).
Die Organisationskompetenz des Bundesrates bezieht sich indes auch auf
die dezentrale Bundesverwaltung, soweit die Bundesversammlung deren
organisatorische Grundstruktur nicht spezialgesetzlich bestimmt hat
(THOMAS SÄGESSER, in: Stämpflis Handkommentar zum RVOG, 2007,
Art. 8 N 10). Autonomiebereiche bedeuten somit keine Zuständigkeits-
schranken der Aufsicht, sondern blosse Zurückhaltungspflichten. Je nach-
dem, wie gross der Handlungsspielraum der dezentralen Verwaltungsein-
heit ausgestaltet wurde, desto grösser ist die Eigenverantwortung ihrer ge-
schäftsführenden und beaufsichtigenden Organe (SÄGESSER, a.a.O., Art. 8
N 48). Die materielle Eigenständigkeit und die Entscheidungsbefugnisse
richten sich nach der Spezialgesetzgebung (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, in: Eh-
renzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bun-
desverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 178 N 9).
5.5.3.2 Die Fonds sind unstrittig selbständige öffentlich-rechtliche Anstal-
ten mit eigener Rechtspersönlichkeit und Teil der dezentralen Bundesver-
waltung (vgl. Anhang 1 Ziff. VII/2.2.2 RVOV). Die Parteien sind sich zudem
zu Recht einig, dass jene über einen gesetzlich geschützten Autonomiebe-
reich verfügen. Dieser Autonomiebereich wird allerdings ebenso durch das
Gesetz definiert und eingeschränkt; die Fonds verfügen nur im Rahmen
des Kernenergiegesetzes und – soweit sie gesetzmässig erlassen wurde
– der Stilllegungs- und Entsorgungsfondsverordnung über Autonomie. Da
das Kernenergiegesetz zu den Kompetenzen und dem Aufgabenbereich
der Fonds bzw. der Verwaltungskommission keine detaillierten Vorschriften
enthält und dem Bundesrat in Art. 81 Abs. 5 KEG einen weiten Regelungs-
A-2743/2018
Seite 19
spielraum belässt, kann nicht gesagt werden, mit der Zuständigkeitsbe-
stimmung von Art. 29a Abs. 2 Bst. c SEFV werde in den "unentziehbaren
Aufgabenbereich" der Verwaltungskommission eingegriffen. Eine allfällige
Vermischung von Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten kann politisch
unklug sein, ist deshalb aber noch nicht rechtlich unzulässig. Die Vorin-
stanz wirft im Übrigen berechtigterweise die Frage auf, ob bei einer Kos-
tenfestlegung alle fünf Jahre von operativer Tätigkeit gesprochen werden
kann. Jedenfalls handelt es sich dabei nicht um das Tagesgeschäft, son-
dern um einen Entscheid von erheblicher Tragweite. Die allgemeinen ver-
waltungsorganisationsrechtlichen Grundsätze lassen unter Berücksichti-
gung der Spezialgesetzgebung (Kernenergiegesetz) durchaus Raum, um
diese Beschlusskompetenz auf Verordnungsstufe vom Antragsteller auf die
Vorinstanz zu übertragen.
Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusam-
menhang zu Recht auf einen gewissen Widerspruch hinweisen zwischen
Art. 29a Abs. 2 Bst. c und Art. 21 Abs. 2bis SEFV (wonach Mitarbeitende
der Vorinstanz und des Eidgenössischen Nuklearsicherheitsinspektorats
ENSI nicht als Mitglieder der Kommission oder der Ausschüsse wählbar
sind), mit dem nach einer Intervention der Eidgenössischen Finanzkon-
trolle die Unabhängigkeit der Verwaltungskommission gestärkt werden
sollte (vgl. dazu auch CHRISTIAN ZIMMERMANN, in: Kratz/Merker/Tami/Rech-
steiner/Föhse [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band II: CO2-Gesetz
/ KEG / ENSIG, 2016, Art. 77 KEG N 31 S. 1001). Umgekehrt kann ange-
führt werden, dass mit den neuen Kompetenzen der Vorinstanz gerade der
Umstand kompensiert werden sollte, dass sie (bzw. das Bundesamt für
Energie) keinen direkten Einfluss mehr nehmen kann über ihre Vertreter in
der Verwaltungskommission. Eine Gesetzes- oder Verfassungswidrigkeit
ergibt sich daraus jedenfalls nicht.
5.5.4 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist schliesslich
eine Verletzung des in Art. 5 Abs. 2 BV verankerten Verhältnismässigkeits-
prinzips (durch den Erlass von Art. 29a Abs. 2 Bst. c SEFV), das sowohl in
der Rechtsetzung wie auch in der Rechtsanwendung zu beachten ist (vgl.
statt vieler Urteil des BVGer A-6804/2017 vom 31. Januar 2019 E. 8.5
m.w.H.), zu verneinen. Mit der neuen Zuständigkeitsregelung in Art. 29a
Abs. 2 Bst. b und c SEFV sollten der Vorinstanz zur Aufsicht des Prozesses
der Erstellung und Überprüfung der Kostenstudien griffige Steuerungsin-
strumente zugestanden werden. Mit der Verstärkung der Aufsichtsmittel
sollte das (finanzielle) Risiko für den Bund verringert werden (Erläuterungs-
A-2743/2018
Seite 20
bericht des UVEK vom 14. September 2015 zur [zweiten] Revision der Still-
legungs- und Entsorgungsfondsverordnung, Ziff. 1.2.2.2 S. 4). Die Kompe-
tenzverschiebung betreffend Festlegung der voraussichtlichen Höhe der
Stilllegungs- und Entsorgungskosten von der Verwaltungskommission auf
die Vorinstanz ist geeignet, dieses Ziel zu erreichen, da die Vorinstanz
dadurch – im Rahmen des rechtlich Zulässigen – einen grösseren bzw.
überhaupt einen Ermessensspielraum betreffend bei der Bemessung zu
berücksichtigende zukünftige Risiken erhält. Die Massnahme ist insofern
erforderlich, als nicht ersichtlich ist, mit welchem milderen Mittel dieselbe
Einflussnahme erreicht werden könnte. Schliesslich ist auch die Zumutbar-
keit zu bejahen, da die Beschwerdeführerinnen jedenfalls durch die gene-
rell-abstrakte Regelung von Art. 29a Abs. 2 Bst. c SEFV keinen wesentli-
chen unmittelbaren Nachteil erleiden. Ebenso wenig greift diese Bestim-
mung auf unverhältnismässige Weise in den Aufgaben- und Autonomiebe-
reich der Verwaltungskommission ein, ist doch deren operatives Tagesge-
schäft davon nicht betroffen (vgl. dazu auch vorstehend E. 5.5.3 ff.). Ein
früheres Fehlverhalten der Verwaltungskommission im Zusammenhang
mit der Festlegung der voraussichtlichen Höhe der Stilllegungs- und Ent-
sorgungskosten ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht
erforderlich, um die diesbezügliche Kompetenzverschiebung zu rechtferti-
gen.
6.
Die Vorinstanz war demnach zum Erlass der angefochtenen Verfügung zu-
ständig und die Rüge der Unzuständigkeit erweist sich als unbegründet.
7.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Es wird festgestellt, dass die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen
Verfügung zuständig war.
2.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheides
wird mit dem Entscheid in der Hauptsache befunden.
A-2743/2018
Seite 21
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
– den Antragsteller
– das Bundesamt für Energie BFE
– das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat ENSI
– die Nationale Genossenschaft für die Lagerung radioaktiver Abfälle
Nagra
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Maurizio Greppi Oliver Herrmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff.,
90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) gegeben
sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par-
tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: