A-2757/2009 - Abteilung I - Déni de justice/retard injustifié","Personnel fédéral - recours pour déni de justice (non-nomination en ta...

Cour I
A-2757/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 2 o c t o b r e 2 0 1 0
Jérôme Candrian, président du collège, Markus Metz,
André Moser, Lorenz Kneubühler, Claudia Pasqualetto
Péquignot, juges,
Virginie Fragnière Charrière, greffière.
A._______,
recourant,
contre
le Conseil fédéral, Palais fédéral, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Recours pour déni de justice (non-nomination en tant
que commandant de brigade).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e . d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
A-2757/2009
Faits :
A.
A.a Le poste de « Commandant de la brigade X._______ / Officier
général » a été mis au concours sur le site Internet de l'Office fédéral
du personnel (OFPER) au début du mois de (...). Les personnes
intéressées étaient invitées à adresser leur dossier de candidature au
chef de l'Armée jusqu'au 31 juillet 2008.
A.b Par lettre du 28 juillet 2008, A._______, colonel d'Etat-major
général (EMG), né le (...), a postulé à ce poste. L'Etat-major du chef
de l'Armée en a pris acte par lettre du 31 juillet 2008. Suite à sa
postulation, A._______ a eu, le 11 septembre 2008, un entretien
d'embauche avec le commandant des Forces terrestres. Du rapport
établi à l'issue de cet entretien, il résulte que le candidat « n'entre pas
en considération pour le poste, du moins dans l'état actuel des
dossiers », et qu'il « recevra ultérieurement une décision définitive ».
A.c Par lettre du 30 septembre 2008, le chef de l'Armée ad interim (ai)
a restitué son dossier de candidature à A._______, et, dans les
termes qui suivent, l'a informé que sa candidature n'était pas retenue
pour la sélection finale : « Bien que vous satisfaisiez dans une très
large mesure au profil d'exigences, le commandant des Forces
terrestres vous a déjà informé, à l'occasion d'un entretien personnel,
que nous ne retiendrons pas votre dossier de candidature pour la
sélection finale. Vous voudrez bien ne pas considérer cette décision
comme étant une évaluation négative de votre personne. »
B.
B.a Par écriture du 4 octobre 2008, sous l'intitulé « recours contre la
décision du Chef ai de l'Armée du 30 septembre 2008 écartant sans
motif ma candidature au poste de Commandant de la brigade
X._______ », A._______ a formé recours auprès du Conseil fédéral. Il
a conclu à ce qu'il plaise à cette autorité : 1°) d'annuler la décision du
chef de l'Armée ai ; 2°) de mettre sur pied une « procédure
d'assessment » neutre et indépendante pour la nomination du poste
de commandant ; et 3°) de suspendre la nomination du commandant
jusqu'à la transmission au Conseil fédéral des résultats de la
« procédure d'assessment ». A l'appui de son recours, A._______ a
invoqué que l'acte attaqué violait les principes de l'égalité de
traitement et de l'interdiction de l'arbitraire, ainsi que les « principes
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déontologiques, professionnels et de gouvernance fondamentaux ».
B.b La Chancellerie fédérale (ChF) a transmis l'écriture de A._______
du 4 octobre 2008 au Département fédéral de la défense, de la
protection de la population et des sports (DDPS), lequel, par
l'intermédiaire de la ChF, l'a adressé à l'Office fédéral de la justice
(OFJ) pour traitement. A._______ en a été informé.
B.c Par lettre du 17 octobre 2008, dont A._______ a reçu copie, l 'OFJ,
s'estimant incompétent, a retransmis le recours au DDPS, en se
référant à l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021).
Dans cette écriture du 17 octobre 2008, l'OFJ expose au DDPS que,
dans la mesure où, faute de décision rendue par un département, les
conditions des art. 72 et 73 PA ne sont pas remplies en l'espèce, le
recours déposé auprès du Conseil fédéral n'est pas ouvert. L'OFJ y
précise encore que, conformément à l'art. 2 al. 1 let. c de l'ordonnance
du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers, RS
172.220.111.2) en relation avec l'art. 102 al. 2 let. c ch. 4 de la loi
fédérale du 3 février 1995 sur l'armée et l'administration militaire
(LAAM, RS 510.10), le Conseil fédéral est compétent pour conclure un
contrat de travail avec un brigadier et, par suite, pour écarter les
candidatures non retenues ; et que, conformément à l'art. 33 let. a de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS
173.32), l'instance de recours est le Tribunal administratif fédéral, pour
autant qu'un candidat écarté soit légitimé à recourir au sens de
l'art. 48 PA.
B.d Par lettre du 28 octobre 2008 au conseiller fédéral Samuel
Schmid, A._______, se référant à son recours du 4 octobre 2008
contre la décision du chef de l'Armée du 30 septembre 2008, a
sollicité un entretien du chef du DDPS avant de porter plus avant son
recours. Le Secrétariat général du DDPS lui a répondu, par lettre du
14 novembre 2008, que, la procédure ouverte par son recours du 4
octobre 2008 n'étant pas encore achevée, le conseiller fédéral Schmid
ne pouvait lui accorder l'entretien demandé.
B.e Saisi de la lettre de l'OFJ du 17 octobre 2008 précitée, le
Secrétariat général du DDPS, se fondant sur l'art. 8 al. 1 PA, a, par
lettre du 29 octobre 2008, dont copie à A._______, transmis le
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« recours dans l'affaire A._______, candidature écartée » au chef de
l'Armée ai pour traitement. Il a considéré que, dans les cas semblables
à la présente affaire, l'autorité qui avait écarté le candidat était
compétente pour le traitement du recours.
C.
A._______ a eu une entrevue avec le chef de l'Armée ai en novembre
2008 à Berne, puis il a écrit au chef du DDPS, le 15 novembre 2008,
en l'invitant à déférer sa candidature au Conseil fédéral et à lui notifier
la décision qui déciderait d'éliminer sa candidature.
D.
Une information parue sur le site internet de la Confédération, le 19
décembre 2008, a annoncé que le Conseil fédéral avait nouvellement
attribué trois hauts postes dans l'armée, dont celui de commandant de
la brigade X._______ au colonel B._______.
E.
E.a Par lettre du 22 décembre 2008, A._______ a informé le Conseil
fédéral qu'il ferait recours contre la nomination susmentionnée et a
requis la suspension de la nomination jusqu'à droit connu sur le
recours qu'il allait interjeter. Puis, par lettre du 14 janvier 2009, il a
demandé au Conseil fédéral que la décision négative de ne pas l'avoir
nommé commandant de la brigade X._______ lui soit notifiée par une
décision formelle sujette à recours.
E.b Par lettre du 25 février 2009, le Conseil fédéral a répondu à
A._______ que, dans la mesure où il n'était possible de recourir ni
contre le fait de ne pas avoir été engagé, ni contre l'engagement d'un
autre candidat, il serait sans objet de rendre une décision.
F.
F.a Le 27 avril 2009 (date du timbre postal), A._______ (ci-après: le
recourant) a déposé un « recours administratif pour déni de justice et
violation du droit constitutionnel fédéral » auprès du Tribunal
administratif fédéral (le Tribunal) contre l'absence de décision du
Conseil fédéral (ci-après aussi: l'autorité inférieure) concernant sa
candidature. Le recourant y conclut, sous suite de frais et dépens, à ce
qu'il plaise au Tribunal administratif fédéral, principalement, 1°)
d'admettre le recours pour déni de justice et violation du droit
constitutionnel fédéral, et 2°) d'annuler la décision du Conseil fédéral
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d'avoir nommé le colonel B._______ au poste de commandant en
cause ; et, subsidiairement, d'admettre le recours pour violation du
droit constitutionnel fédéral. Il fait valoir en substance une violation des
principes de l'interdiction de l'arbitraire et de l'égalité de traitement,
ainsi qu'une violation du droit d'être entendu.
F.b Appelée à répondre au recours, le Conseil fédéral (ci-après aussi:
l'autorité inférieure) a conclu principalement à son irrecevabilité, en
faisant valoir qu'un postulant n'était pas légitimé à recourir contre un
refus de l'engager. Il a conclu subsidiairement au rejet du recours, en
exposant que la procédure de recrutement avait respecté les principes
de droit public, et que le refus d'engagement ne découlait pas d'une
irrégularité de la procédure mais du fait que le recourant n'avait pas
été jugé apte pour le poste concerné.
Dans un second échange d'écritures, le recourant a, pour l'essentiel,
repris les arguments développés dans son recours. Il a en outre,
invoquant avoir été victime de discrimination, demandé une indemnité
de 15'000.- francs à titre de dommages et intérêts Quant à l 'autorité
inférieure, elle a insisté sur le fait que la procédure de sélection s'était
déroulée conformément aux principes applicables en la matière.
F.c Le Tribunal a ensuite gardé la cause à juger, sous réserve de
mesures d'instruction, et porté l'instance à la connaissance du
commandant B._______. Ce dernier lui a fait connaître, par lettre du 8
mars 2010, qu'il ne souhaitait pas devenir partie à la procédure, tout
en réservant sa position selon son évolution. Par ordonnance du 26
mai 2010, les parties et le commandant B._______ ont été informés
que le collège appelé à statuer sur la cause était porté à cinq juges.
G.
Les autres faits et arguments des parties seront, au besoin, repris
dans les considérants en droit qui suivent.
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Droit :
1.
Le recourant a saisi le Tribunal administratif fédéral d'un recours pour
déni de justice au sens de l'art. 46a PA. Il reproche au Conseil fédéral
(l'autorité inférieure) de ne pas lui avoir notifié de décision sur sa
candidature. Il vient en outre contester la procédure de nomination
elle-même, en considérant qu'elle a violé les principes constitutionnels
de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]), de l'égalité de
traitement (art. 8 Cst.) et du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
Pour sa part, l'autorité inférieure s'oppose au recours en contestant
tout déni de justice formel ou matériel. Elle se réfère en particulier à
l'art. 3 let. b PA afin de justifier son refus de rendre une décision, et,
pour le surplus, considère que la procédure de nomination a été
menée en respect du droit.
1.1 Conformément à l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral
connaît, sous réserve des motifs d'exclusion énoncés à l'art. 32 LTAF,
des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les
autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. La procédure de recours
est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas
autrement (art. 37 LTAF).
1.2 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité du recours qui lui est soumis.
1.2.1 Les décisions du Conseil fédéral en matière de rapports de
travail du personnel de la Confédération peuvent, conformément à
l'art. 33 let. a LTAF, faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal
administratif fédéral. La compétence de la juridiction de céans à
l'égard du Conseil fédéral découle par ailleurs des art. 35 al. 2 et 36
al. 1 de la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000
(LPers, RS 172.220.1). Elle est donc établie en l'espèce.
1.2.2 En droit administratif fédéral, les décisions sont définies à l'art. 5
al. 1 PA comme les mesures prises par les autorités dans des cas
d'espèce qui, fondées sur le droit public fédéral, ont pour objet, soit de
créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a),
soit de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou
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d'obligations (let. b), soit encore de rejeter ou de déclarer irrecevables
des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des
droits ou obligations (let. c). S'agissant plus spécialement des
décisions en constatation de droit au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA cité,
il découle de l'art. 25 al. 1 et 2 PA que l'autorité compétente sur le fond
a qualité pour constater par une décision, d'office ou sur demande,
l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations fondés
sur le droit public si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de
protection à un tel prononcé (cf. décision du Conseil fédéral du 14
janvier 2004 publiée dans la Jurisprudence des autorités
administratives de la Confédération [JAAC] 68/2004 n. 78 consid. 3.1,
p. 1009, p. 1015).
Ainsi définies matériellement, les décisions doivent en outre respecter
les règles de forme énoncées aux art. 34 ss PA. Elles doivent être
notifiées par écrit aux parties (art. 34 al. 1 PA). Même si l'autorité les
notifie sous la forme de lettre, elles doivent être désignées comme
telles, motivées, et mentionner les voies de recours (art. 35 al. 1 PA).
Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les
parties (art. 38 PA).
En cas d'incertitude sur le caractère décisoire d'une lettre, il découle
de la jurisprudence que la qualité matérielle de l'acte administratif en
cause l'emporte sur ses éventuels défauts formels. En d'autres termes,
il n'importe pas, en soi, que l'acte administratif en cause soit désigné
comme une décision par l'autorité ou qu'il remplisse les conditions
formelles d'une décision, dans la mesure où les conditions matérielles
posées par l'art. 5 al. 1 PA à la définition d'une décision sont remplies
et reconnaissables (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_245/2007 du 10
octobre 2007 consid. 3; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
6935/2007 du 17 décembre 2008 consid. 5 et 5.1).
1.2.3 Aux termes de l'art. 46a PA, le recours peut être formé pour déni
de justice formel lorsque les autorités refusent, sans en avoir le droit,
de rendre une décision sujette à recours, ainsi que définie
précédemment, ou tardent à le faire. Pour être recevable, un tel
recours doit porter sur l'absence d'une décision à laquelle le justiciable
a droit (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 5.18; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5ème éd., Zurich, Bâle, Genève 2006, n. 1657, p. 356). Cela suppose
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que le recourant ait préalablement demandé à l'autorité compétente
de rendre une décision et qu'il ait un droit à son prononcé.
Il n'y a donc pas refus de statuer au sens de l'art. 46a PA, dès lors que
l'autorité, considérant qu'une condition de recevabilité fait défaut, rend
une décision d'incompétence ou refuse d'entrer en matière ; dans ces
cas, il y a bien une décision sur l'objet de la demande, et non pas un
refus de la traiter (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1B_139/2009 du 7 juillet
2009 consid. 6; BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, Berne 2009,
n. 8 ad art. 94 LTF). En d'autres termes, dans la mesure où l'autorité a
rendu sa décision – par exemple, en se déclarant incompétente –, il
n'y a plus place, faute d'intérêt actuel digne de protection (art. 48 al. 1
let. c PA par analogie), pour un recours du chef de déni de justice
formel ou de retard injustifié, mais bien uniquement pour un recours
''ordinaire'' selon les art. 44 ss PA, en relation avec l'art. 5 PA (cf. ATAF
2008/15 consid. 3.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-75/2009
du 16 avril 2009 consid. 2 et A-3932/2008 du 7 avril 2009 consid.
2.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 5.18, 5.24 et 5.30 ss).
S'il est admis, le recours pour déni de justice conduit au prononcé
d'une décision en constatation de droit par l'autorité de recours
(cf. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich 2009, n. 35 ad art. 46a PA; MARKUS
MÜLLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler,
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich
2008, n. 14 ad art. 46a PA).
2.
Il est besoin ici de déterminer si, sachant que le recours pour déni de
justice formel n'est pas ouvert en présence d'une décision au sens de
l'art. 5 PA, la lettre de l'autorité inférieure du 25 février 2009 peut –
respectivement doit –, vu sa teneur, être considérée, sinon comme
une décision de non-nomination, du moins comme une décision
d'incompétence ou d'irrecevabilité. En relation avec cette question, il
sera considéré que A._______ avait formé recours auprès du Conseil
fédéral contre la lettre du chef de l'Armée ai du 30 septembre 2008 et
que l'autorité inférieure n'y a pas donné suite.
2.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 let. c OPers, le Conseil fédéral est
compétent pour conclure les rapports de travail des officiers généraux
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(cf. aussi art. 102 al. 1 let. c ch. 4 LAAM). Il l'était donc pour engager le
commandant B._______. Il faut en déduire, a contrario, qu'il était
compétent pour refuser d'engager les autres postulants, ce qui n'est
du reste pas contesté. L'autorité inférieure a expressément reconnu,
dans ses observations en réponse au recours, qu'elle était compétente
pour écarter les candidats ayant postulé au poste de commandant mis
au concours. Il résulte en outre de l'art. 78 PA que, lorsque le Conseil
fédéral statue en instance unique ou en première instance, le
département compétent en la matière lui soumet un projet de décision,
et que, jusqu'à la décision, le département compétent exerce les
pouvoirs du Conseil fédéral. Il revient en particulier au département
compétent de conduire la procédure de sélection des candidatures à
un poste mis au concours (cf. MARTIN SCHELY, in:
Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 3 et 4 ad art. 78 PA).
2.2 Il s'ensuit en l'occurrence que la lettre du chef de l'Armée ai du 30
septembre 2008 ne peut être considérée comme une décision de non-
nomination, faute de compétence de cette autorité à ce titre. C'est au
surplus à tort que A._______ a recouru contre cette lettre auprès du
Conseil fédéral. Il aurait en effet dû, le cas échéant, contester cet acte
administratif devant le Tribunal administratif fédéral, conformément à
l'art. 33 let. d LTAF, en tant qu'il émanait d'un département fédéral (voir
aussi l'art. 72 PA).
2.3 Cela étant, la question de savoir si, conformément à l'art. 8 al. 1
PA, le Conseil fédéral aurait dû transmettre au Tribunal administratif
fédéral le recours dont il avait été saisi par écriture du 4 octobre 2008
peut, dans la mesure même où l'autorité inférieure conteste
l'application de la PA, souffrir de demeurer ouverte. Et peut également
rester indécise la question de savoir si, conformément à l'art. 9 al. 2
PA, le Conseil fédéral aurait dû rendre une décision d'irrecevabilité.
Ces questions sont en effet liées à celle de la nature juridique, au sens
de la PA, de sa lettre du 25 février 2009.
Or à cet égard, reconnaître la qualité de décision au titre de la PA à la
lettre du 25 février 2009 viendrait heurter à la fois la manifestation de
volonté exprimée par l'autorité inférieure – qui, en invoquant l'art. 3
let. b PA, a déclaré exclure le prononcé de toute décision faute
d'applicabilité de cette législation –, et le sens que le recourant pouvait
objectivement lui reconnaître, et qu'il lui a effectivement reconnu, en
déposant un recours pour déni de justice sur le grief que le Conseil
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fédéral ne lui avait notifié aucune décision.
2.4 Ainsi donc, le Tribunal administratif fédéral retiendra que, faute de
décision attaquable au sens de l'art. 5 PA en l'espèce, le recours pour
déni de justice formé devant son instance – qui, conformément à 50
al. 2 PA, peut être déposé en tout temps – est en principe recevable
au titre de l'art. 46a PA. Il remplit en outre les conditions de forme
posées par les art. 49 et 52 PA.
3.
Le bien-fondé du recours pour déni de justice formel dépend de la
question qui constitue l'objet premier du litige en l'espèce, à savoir si,
en matière de personnel fédéral, le postulant écarté est, à l'instar du
recourant, en droit de requérir du Conseil fédéral, en qualité d'autorité
de nomination, le prononcé d'une décision au sens de la PA. Or, ainsi
qu'il résulte de la saisine du Tribunal administratif fédéral, cette
question revient à se demander si, en s'abstenant de rendre une telle
décision, l'autorité inférieure a, au vu de la législation applicable,
respecté la garantie de l'accès au juge au sens de l'art. 29a Cst.
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2723/2007 du 30 janvier
2008 consid. 1.3; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR/NADINE MAYHALL, in:
Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 13 ad art. 46a PA).
4.
4.1 L'art. 29a Cst., en vigueur depuis le 1er janvier 2007, donne à
toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité
judiciaire. Il prévoit que, par la loi, la Confédération et les cantons
peuvent exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette
norme étend le contrôle judiciaire en principe à toutes les
contestations juridiques. Il s'agit en particulier de contestations portant
sur les droits et les obligations de personnes (physiques ou morales).
Ces droits et obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au
juge elle-même, mais de ceux et celles que confère ou impose à
l'intéressé un état de fait visé, notamment, par la Constitution fédérale,
la loi ou encore une ordonnance (cf. arrêt du Tribunal fédéral
8D_8/2009 du 16 août 2010 et les réf. citées).
4.2 L'art. 29a Cst. étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y
compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie
générale de l'accès au juge. Il poursuit en particulier le but de
soumettre les actes de l'administration à un contrôle juridictionnel (ATF
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133 IV 278 consid. 2.2, ATF 130 I 312 consid. 4.2 et les références).
Cette extension du contrôle judiciaire a été dictée par l'intérêt des
particuliers à ne pas être simplement assujettis à un pouvoir exécutif
de plus en plus puissant, mais à pouvoir aussi saisir une autorité
indépendante en étant ainsi assurés de bénéficier de certaines
garanties procédurales (Message relatif à une nouvelle constitution
fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 511 et 530). La création du
Tribunal administratif fédéral, lui-même entré en fonction le 1er janvier
2007, vient concrétiser l'art. 29a Cst. en ce domaine (cf. ANDREAS KLEY,
in: Bernhard Ehrenzeller/Klaus A. Vallender/Philippe
Mastronardi/Rainer Schweizer, Die schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, 2ème éd., Zurich/St-Gall 2008, n. 19 ad art. 29a Cst.,
p. 610).
4.3 En l'occurrence, il convient donc de déterminer, en premier lieu, si
la législation applicable prévoit une exception à l'accès au juge garanti
par l'art. 29a Cst.; et, ensuite, si tel ne s'avère pas être le cas, dans
quelle mesure le recourant peut déduire du droit fédéral (Constitution,
loi ou ordonnance), le droit prétendu à obtenir une décision de non-
nomination qu'il puisse venir contester devant les tribunaux.
5.
5.1 Comme il a été vu au stade de la recevabilité du recours pour déni
de justice (cf. consid. 1.2.1 ci-avant), la LTAF prévoit expressément
l'accès par voie de recours au Tribunal administratif fédéral contre les
décisions du Conseil fédéral en matière de rapports de travail du
personnel de la Confédération (art. 33 let. a LTAF). Pour le surplus, la
LTAF renvoie à la PA (art. 37 LTAF). Or la décision réclamée en
l'espèce sur la candidature du recourant est une décision de non-
nomination, à savoir une décision en constatation négative de droit au
sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 PA.
5.2 Il s'agit ainsi de déterminer si le recourant à un intérêt digne de
protection à obtenir une décision de non-nomination au titre de la PA.
Cette question doit elle-même être appréhendée à partir du droit de
fond applicable au litige, soit singulièrement de la LPers.

6.
Le Tribunal administratif fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se
prononcer sur la question de l'accès au juge en cas de contestation
d'un refus d'embauche. Il convient, ainsi, de faire ici rappel de
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l'évolution du droit du personnel de la Confédération au rapport de
laquelle cette question s'inscrit.
6.1
6.1.1 Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 30 juin 1927 sur le
statut des fonctionnaires (StF, RS 1 459), la nomination d'un postulant
revêtait, selon la pratique administrative fédérale, la qualité d'une
décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA.
Cela étant, la possibilité de contester une telle décision de nomination
par un recours interne à l'administration fédérale n'était pas ouverte à
un postulant écarté. La qualité pour recourir ne lui était pas reconnue
par la pratique administrative fédérale, faute d'intérêt digne de
protection à cet effet, dans la mesure où les dispositions en matière de
nomination étaient considérées comme visant principalement à
sauvegarder l'intérêt public (cf. décision du Conseil fédéral du 9 août
1978, in: JAAC 42/1978 n. 311, p. 509, consid. 2, p. 511 [qui concerne
la nomination d'un fonctionnaire à un poste de chef de section];
décision du Département fédéral des finances et des douanes du 17
juin 1974, in: JAAC 39/1975 n. 47, p. 16; STEFAN MÜLLER, Die
Bedeutung von Art. 4 BV bei der Besetzung öffentlicher Stellen,
Diessenhofen 1981, p. 85 et 119; PETER HÄNNI, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, vol. I, Organisationsrecht, Personalrecht des
Bundes, 2ème édition, Bâle 2004, n. 73, p. 27 et les réf. citées; ANDRÉ
MOSER/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, n. 2.29; VERA
MARANTELLI-SONANNINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger, op. cit.,
n. 29 ad art. 48 PA, et NADINE MAYALL, note de bas de page 11 ad art. 3
PA; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler, op. cit., n. 16 ad art. 48
PA; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I, p.
474 et les réf. citées). La pratique administrative fédérale justifiait aussi
son refus de reconnaître la qualité pour recourir au candidat évincé,
motif pris que la décision d'engagement était irréversible (cf. décision
du Conseil fédéral du 24 janvier 1979, in: JAAC 43/1979 n. 52, p. 247,
p. 251; décision du Département fédéral des finances et des douanes
du 17 juin 1974, in: JAAC 39/1975 n. 47, p. 16; décision de la
Justizabteilung du 5 mars 1974, in: JAAC 38/1974 n. 68, p. 17-18; voir
aussi décision du Conseil d'Etat du canton de Zurich du 21 février
1979, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 80/1979 p. 307 ss; PIERRE MOOR, Droit
administratif, vol. III, Berne 1992, n. 5.1.3.1, p. 215 ss; MÜLLER, op. cit.,
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A-2757/2009
p. 180).
De même, l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de
personnel fédéral (CRP) – qui a été remplacée par le Tribunal
administratif fédéral à compter du 1er janvier 2007 – déniait la qualité
pour recourir devant son instance à un postulant écarté par
l'administration fédérale ; elle se prévalait à ce titre de l'art. 100 let. e
ch. 1 de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16
décembre 1943 (aOJ, RS 3 521), selon lequel les décisions
concernant la création initiale des rapports de service et les
promotions n'étaient, en matière de rapports de service du personnel
fédéral, pas susceptibles de faire l'objet d'un recours de droit
administratif auprès du Tribunal fédéral (cf. MOSER/UEBERSAX, op. cit.,
n. 2.29, se référant à l'art. 58 al. 2 let. b ch. 3 StF [RO 1992 308];
ANDREAS KEISER, Justiziabilität personalrechtlicher Entscheide, in: Peter
Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes,
Berne 1999, p. 509).
6.1.2 Le débat a également porté sur la question de savoir si, en tant
que telle, la communication du refus d'embauche pouvait être
comprise comme une décision au sens de l'art. 5 PA, ce qui a été
généralement contesté, faute également d'intérêt digne de protection
(cf. RENÉ WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV
und die Heilung bei Verletzung, in: ZBl 9/2010, p. 497; MÜLLER, op. cit.,
p. 117 ss et les réf. citées; EVI SCHWARZENBACH HEUSSER, Das
Personalrecht des Kantons Thurgau, 1998, p. 70).
6.1.3 Le défaut de voie de recours ainsi opposé au candidat écarté a
toutefois été controversé en doctrine (cf. HERBERT PLOTKE,
Schweizerisches Schulrecht, 2ème éd., Berne 2003, p. 519 et les réf.
citées; MOSER/UEBERSAX, op. cit., n. 2.29).
Selon de nombreux auteurs, en effet, le postulant dont l'offre de
services a été rejetée devrait être reconnu comme légitimé à recourir
(cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1554, p. 328; MOOR, op. cit.,
vol. III, n. 5.1.3.1, p. 215-216; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème
éd., Zurich 1998, n. 555; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zurich 2000, n. 757, p.
350; MATTHIAS MICHEL, Beamtenstatus im Wandel, Vom
Amtsdauersystem zum öffentlichrechtlichen Gesamtarbeitsvertrag,
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Zurich 1998, p. 329; PAUL RICHLI, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen
des New Public Management, Berne 1996, p. 84; MÜLLER, op. cit.,
p. 140, p. 179-180 ss; PETER HÄNNI, Die Treuepflicht im öffentlichen
Dienstrecht, Fribourg 1982, p. 44 ss et les réf. citées). Il a en particulier
été relevé que la pratique administrative fédérale ne permettait pas de
garantir une procédure d'engagement transparente et ouverte à tous,
conformément au principe de l'égalité de traitement (cf. HÄNNI,
Personalrecht des Bundes, op. cit., n. 73 et 74, p. 27-28; MOSER, Der
Rechtsschutz im Bund, in: Hebling/Poledna, op. cit., p. 538 et les réf.
citées; PAUL RICHLI, Grundrechtliche Aspekte der Tätigkeit von
Lehrkräften, in: Pratique juridique actuelle [PJA] 6/93, p. 684; MICHEL,
op. cit., p. 329; MÜLLER, op. cit., p. 180 ss et les réf. citées).
Ainsi, selon MÜLLER, seul le choix d'un candidat – et non le ou les refus
d'embauche – constitue une décision ; cette dernière déploie ses
effets non seulement à l'égard du candidat choisi, mais aussi des
candidats écartés. MÜLLER souligne qu'un candidat n'est pas engagé
sur la base de sa seule candidature ; l'autorité doit bien plutôt
comparer les différentes postulations ; c'est ainsi qu'elle choisira le
meilleur candidat et remplira son devoir. D'après cet auteur, il ne se
justifie pas d'ouvrir une procédure pour chaque candidature ; l'autorité
ne peut que difficilement motiver de façon pertinente le refus
d'embauche ; la procédure de sélection comporte en effet différentes
étapes ; il est de surcroît difficile de savoir si un candidat pourra
assumer les responsabilités relatives au poste mis au concours. Et
MÜLLER de reconnaître le droit de recourir du candidat évincé, sans que
cela signifie que l'autorité doive rendre une décision motivée sur le
refus d'embauche : le recourant doit en effet uniquement démontrer
que le choix opéré est insoutenable et le discrimine ; autrement dit,
l'autorité de recours doit seulement examiner si la décision de
nomination est acceptable ; elle n'a pas à se prononcer sur la question
de savoir si le candidat écarté est plus compétent. Selon cet auteur,
l'autorité d'engagement n'a donc pas à motiver le refus d'embauche
pour garantir au candidat qui postule sans succès le droit de recourir.
La doctrine a aussi été attentive à une décision du Conseil d'Etat du
canton d'Argovie du 18 mai 1992, qui, se référant à la définition
énoncée à l'art. 5 al. 1 let. c PA, a laissé ouverte la question de savoir
si une décision de non-nomination pouvait se concevoir. Le Conseil
d'Etat argovien y a souligné que le choix et le refus de choisir un
candidat se trouvaient en principe dans une étroite connexité ; ils ne
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pouvaient être envisagés séparément d'un point de vue juridique ; le
choix d'un candidat impliquait automatiquement le refus de choisir les
autres candidats (décision publiée in: ZBl 94/1993 p. 15 ss et les réf.
citées). Le Conseil d'Etat argovien a ensuite, dans une décision du 2
juin 1993, considéré que le refus de choisir un postulant à une fonction
publique constituait une décision. Dans ce dernier cas, l'autorité de
nomination n'avait toutefois reçu qu'une seule postulation, celle du
recourant, lorsqu'elle avait refusé sa candidature ; les autres dossiers
de postulation ne lui étaient pas encore parvenus (in: ZBl 95/1994
p. 431 ss).
6.2 La seule exception au défaut de qualité pour recourir était celle
découlant de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre
femmes et hommes (Loi sur l'égalité [LEg, RS 151.1]), entrée en
vigueur le 1er juillet 1996. Cette législation impose en effet à
l'administration fédérale le prononcé d'une décision de refus
d'embauche si le postulant invoque une discrimination fondée sur le
sexe (art. 8 LEg) – ce qui, sous l'empire de l'aOJ, lui ouvrait la voie du
recours auprès de la CRP, puis du recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. La LEg prévoit à cet égard que la personne
discriminée ne peut faire valoir qu'un droit à une indemnité (cf. art. 5
al. 2, 8 al. 2 et 13 al. 2 LEg).
6.3 La problématique s'est encore située différemment suite à l'entrée
en vigueur, le 1er janvier 2002 pour l'administration fédérale, de la
LPers.
6.3.1 Cette législation prévoit que, en principe, la création des
rapports de travail découle désormais de la conclusion d'un contrat de
travail régi par le droit public (cf. art. 8 al. 1 LPers et art. 25 al. 1
OPers). Elle n'intervient dès lors plus, en règle générale, sous la forme
d'une décision soumise à approbation, comme cela était le cas sous
l'empire de l'ancien StF (cf. HÄNNI, Personalrecht des Bundes, op. cit.,
n. 41, p. 15). Or la conclusion d'un contrat de droit administratif n'est,
en soi, pas soumise à la PA (cf. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2009, § 34 n.
2, p. 335; PIERRE TSCHANNEN, in: Auer/Müller/Schindler, op. cit., n. 3 ad
art. 3 PA). Par ailleurs, la conclusion d'un contrat – qui suppose un
accord de volontés entre les deux parties contractantes – ne peut en
principe être contestée par un tiers ("res inter alios acta''). Il s'est ainsi
posée la question de savoir si, lorsqu'elle conclut un contrat de droit
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administratif, l'administration fédérale peut elle-même, pour s'exonérer
de la PA, se mettre au bénéfice de ce principe.
6.3.2 C'est afin d'éviter les écueils d'une carence dans le contrôle
juridictionnel de l'activité de l'Etat qu'une partie de la doctrine a
élaboré la théorie des deux niveaux. Selon cette théorie, la conclusion
d'un contrat par une collectivité publique implique deux actes
juridiques: le premier, acte unilatéral fondé sur le droit public, constitue
la décision prise par l'administration de conclure une convention ; le
second est le contrat lui-même. La décision peut être formellement
séparée : mais elle peut aussi être implicite, distinguée de l'acte du
contrat seulement au plan de l'analyse structurelle interne des
rapports de droit. Constitue de même une décision, et non une simple
manifestation négative de volonté, l'acte unilatéral de ne pas passer le
contrat proposé par un administré. Cette construction juridique fait
donc un acte juridique unilatéral de ce qui, en droit privé, constitue le
processus interne de la formation de la volonté (cf. MOOR, op. cit., vol.
III, n. 3.1.4.1, p. 376 ss; voir aussi TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, op. cit., §
34 n. 6, p. 336; CHRISTINE VON ARX, Die einseitige Abänderbarkeit eines
öffentlich-rechtlichen Anstellungsvertrages unter Berücksichtigung des
Rechtsschutzes des Privaten, Bâle 2002, p. 45-46).
6.3.3 Sur ce dernier point, le Tribunal de céans considérera d'abord
que la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral à laquelle se réfère
MOOR concerne en particulier la procédure d'adjudication de travaux
publics et de livraisons (voir l'ATF 119 Ia 424 consid. 3). Or, depuis
l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1996, de la loi fédérale du 16
décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), les
décisions de l'adjudicateur sont désormais sujettes à recours (cf.
art. 26 ss LMP). Il sera par ailleurs rappelé que la loi sur l'égalité traite
elle-même le refus d'embauche comme une décision (cf. consid. 6.2 ci-
avant) ; en d'autres termes, le refus d'embauche est assimilé à une
décision au sens de l'art. 5 PA, même si les rapports de travail sont
fondés sur un contrat de droit public (cf. art. 3 al. 2, art. 5 al. 1, 2 et 3,
art. 8 et art. 13 al. 1 et 2 LEg; Message du 24 février 1993 concernant
la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité),
FF 1993 I 1163 ss, 1227; MOSER, Der Rechtsschutz im Bund, op. cit.,
p. 538; HÄNNI, Personalrecht des Bundes, op. cit., n. 55, p. 20; KEISER,
op. cit., p. 510). L'on relèvera enfin que le Tribunal fédéral a récemment
laissé ouverte la question de savoir si la théorie des deux niveaux doit
être généralement reçue dans la pratique administrative suisse (arrêt
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du Tribunal fédéral 1C_88/2007 du 26 novembre 2008 consid. 2.2).
6.3.4 La théorie des deux niveaux ne sera ainsi pas retenue par le
Tribunal administratif fédéral pour venir résoudre la problématique
posée en l'occurrence. En effet, et de première part, cette théorie
conduit à reconnaître la qualité pour recourir contre une décision de
nomination, alors que la LPers prévoit désormais que la nomination
s'effectue par voie contractuelle. Elle pose ensuite des difficultés
d'application, s'agissant, en particulier, de la détermination même de
l'acte de nomination (en l'absence de décision formelle de
nomination), du calcul du délai pour recourir contre cet acte, de la
motivation de l'acte de nomination ou encore des effets du bien-fondé
du recours sur la nomination elle-même.
7.
7.1 En résumé, l'on retiendra que la LPers ne s'intéresse pas
directement à la question ici posée, savoir celle du droit pour un
candidat écarté à obtenir une décision justiciable suite à la conclusion
d'un contrat de travail par l'autorité de nomination avec un autre
candidat. Ce n'est toutefois pas la question de la qualité pour recourir
en cas de non-nomination qui est en soi nouvelle, dans la mesure où
elle se posait déjà sous l'empire du StF (cf. consid. 6.1.3 ci-avant).
C'est bien la réponse à lui apporter qui doit être différente, au vu de la
nouvelle donne juridique. En effet, l'intérêt digne de protection à
obtenir une décision de non-nomination doit désormais être reconnu à
la faveur d'une application conjointe de la législation matérielle
(LPers), du droit de procédure postérieur (LTAF, ensemble avec la PA)
et du nouvel art. 29a Cst.
Ainsi, en premier lieu, la LPers ne vient-elle nullement exclure, au titre
de l'exception réservée par l'art. 29a Cst., le prononcé d'une décision
de non-nomination (cf. MARKUS LANTER, Gerichtliche Kontrolle von
Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile von
Bundespersonal, in: PJA 12/2009, p. 1518 ss, p. 1521). Ensuite,
l'art. 33 let. a LTAF prévoit que le recours au Tribunal administratif
fédéral est ouvert à l'encontre des décisions du Conseil fédéral en
matière de rapports de travail du personnel de la Confédération
(cf. consid. 5.1 ci-avant). Et, enfin, sachant que, conformément à la
LPers elle-même, le recours n'est possible que contre une décision
(art. 34 al. 1 LPers), il doit s'agir, en une telle occurrence, d'une
décision de non-nomination au sens de l'art. 25 al. 1 PA, si l'on
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considère que l'engagement d'un postulant à une fonction publique
affecte non seulement l'intérêt public, mais aussi les intérêts privés du
candidat évincé. En d'autres termes, la personne dont l'offre de
services est écartée est atteinte dans ses intérêts personnels (art. 25
al. 2 PA).
7.2 Cela étant, il demeure à déterminer, s'agissant de la législation
applicable et réservée par l'art. 29a Cst., si, comme elle l'affirme,
l'autorité inférieure peut se prévaloir de l'art. 3 let. b PA pour justifier
son refus de rendre une décision de non-nomination au sens de la PA.
Selon cette disposition, en matière de personnel fédéral, les
procédures de première instance relatives à la création initiale des
rapports de service ne sont pas régies par la PA.
A cet égard, l'on relèvera d'abord que l'art. 3 let. b PA n'empêchait déjà
pas, sous l'empire du StF, de reconnaître à la nomination en tant que
telle la qualité d'une décision au sens de l'art. 5 PA, ouverte à un
recours interne sur le fondement de l'art. 72 PA (dans son ancienne
teneur, soit avant l'entrée en vigueur de la LTAF le 1er janvier 2007;
voir décision du Conseil fédéral du 9 décembre 1974, in: JAAC
39/1975 n. 47, p. 17; décision du Conseil fédéral du 9 août 1978, in:
JAAC 42/1978 n. 111, p. 511; décision du Conseil fédéral du 11 juillet
1979, in: JAAC 44/1980 n. 4, p. 33; PETER SALADIN,
Verwaltungsprozessrecht und materielles Verwaltungsrecht, RDS 1975
II, p. 327). En d'autres termes, l'art. 3 let. b PA (qui s'applique aux
procédures de première instance) ne vient en soi pas exclure
l'ouverture d'une procédure de recours et, donc, le prononcé d'une
décision justiciable au sens de l'art. 5 PA.
Il sied ensuite de retenir que, par la volonté du Conseil fédéral et du
Parlement, l'obligation de rendre une décision au titre de l'art. 8 LEg
(cf. consid. 6.2 ci-avant) s'impose désormais à toutes les instances, y
compris à celles qui ont à trancher dans une procédure de première
instance qui, conformément à l'art. 3 let. b PA, n'est pas soumise à la
PA (cf. Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur
l'égalité entre femmes et hommes, FF 1993 I 1163, 1227).
Enfin, il convient certes de considérer que plusieurs commentateurs
récents de la PA déduisent de son art. 3 let. b qu'un refus d'embauche
ne constitue pas une décision au sens de son art. 5 (cf. NADINE MAYHALL,
in: Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 8 ad art. 3 PA et FELIX
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UHLMANN, n. 14 ad art. 5 PA; PIERRE TSCHANNEN, in: Auer/Müller/Schindler,
op. cit., n. 3 ad art. 3 PA). Cela est toutefois exact en soi. L'on admettra
en effet qu'une décision de non-nomination ne doit pas directement
être rendue par l'autorité compétente lors de la communication du
refus d'embauche, mais uniquement sur requête. Une telle procédure
en deux temps évite à l'autorité de nomination d'avoir à rendre
immédiatement une décision sur tous les cas de refus d'embauche. Il
appartient donc au postulant écarté de demander, suite à la réception
de la communication du refus d'embauche, le prononcé d'une décision
de non-nomination, à laquelle il a alors droit.
7.3 Ainsi donc, le recourant avait droit, en l'espèce, au prononcé d'une
décision de non-nomination, à savoir d'une décision constatant
l'inexistence de droits au sens des art. 5 al. 1 let. b et 25 al. 1 PA, pour
pouvoir ensuite la contester en justice.
8.
Des considérants qui précèdent, il suit que, en refusant de rendre une
décision de non-nomination comme elle en était requise, l'autorité
inférieure a commis un déni de justice formel au sens de l'art. 46a PA.
Le recours doit dès lors être admis à ce titre.
9.
Le recourant conclut ensuite à l'annulation, pour violation du droit
constitutionnel fédéral, de la décision du Conseil fédéral d'avoir
nommé le colonel B._______ au poste de commandant mis au
concours. L'objet du litige au fond ne se pose toutefois pas en ces
termes, dans la mesure où, comme il a été vu, l'autorité inférieure
n'avait pas à rendre une décision de nomination. Il s'agit donc de
déterminer si, au vu des griefs soulevés par le recourant, la non-
nomination de ce dernier par l'autorité inférieure a, en tant qu'elle
aurait dû prendre la forme d'une décision, respecté les principes
constitutionnels applicables en l'espèce, à savoir l'égalité de traitement
(art. 8 Cst.), l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) et le respect du
droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
9.1 De manière générale, le Tribunal administratif fédéral contrôle les
décisions qui lui sont soumises sous l'angle de la violation du droit
fédéral – y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation –, de la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et de
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l'inopportunité (art. 49 PA). En principe, il exerce librement son pouvoir
d'examen. De jurisprudence constante, il s'impose toutefois une
certaine retenue lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont
soumises l'exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite des
connaissances spéciales, lorsqu'il s'agit de circonstances locales que
l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux ou encore lorsqu'il
s'agit d'apprécier des prestations ou un comportement personnel ;
dans ces cas, il s'en remet en principe à l'appréciation de l'autorité
inférieure, sauf abus manifeste du pouvoir d'appréciation ou décision
objectivement inopportune (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit.,
n. 2.149 ss, 2.154 ss; voir aussi ATF 130 I 312 consid. 4.3.1).
9.2 En tant qu'autorité d'engagement, l'autorité inférieure bénéficie
d'un très large pouvoir d'appréciation par la volonté même du
législateur (voir KÖLZ/HÄNER, op. cit., n. 555, p. 200; PLOTKE, op. cit.,
p. 518 ss; SCHWARZENBACH HEUSSER, op. cit., p. 69; TOBIAS JAAG, Das
öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich –
ausgewählte Fragen, in: ZBl 10/1994 p. 443). Il n'y a en effet aucun
droit à la nomination au titre de la LPers (cf. HÄNNI, Personalrecht des
Bundes, op. cit., n. 41, p.15), laquelle législation, outre la mise au
concours public, ne prévoit pas de règles à propos de la procédure de
sélection des candidats engagés par le Conseil fédéral (art. 7 LPers et
art. 22 al. 1 OPers) ; la législation militaire ne fixe elle-même pas de
conditions relatives à la formation requise pour occuper le poste mis
au concours ; enfin, la PA n'est pas applicable à la procédure de
nomination en tant que telle (cf. consid. 7.3 ci-avant et 14.1 ci-après).
Le pouvoir d'appréciation de l'autorité administrative fédérale, en tant
que futur employeur, s'exerce, à cet égard, tant pour déterminer si les
candidats remplissent les conditions d'engagement énoncées dans la
mise au concours, que pour déterminer lequel des candidats est le
plus apte à remplir la fonction concernée. Force est d'ailleurs
d'admettre que l'autorité administrative est beaucoup mieux placée
que le Tribunal de céans pour résoudre ces questions, qui se prêtent
difficilement à un contrôle judiciaire étendu. Tel est tout
particulièrement la cas s'agissant, comme dans la présente cause, de
l'appréciation des compétences en matière de conduite et de
communication d'un candidat à une haute fonction militaire (cf. mise au
concours du poste de commandant de la brigade X._______). Ceci
explique aussi que la motivation de la décision de non-nomination
puisse demeurer succincte.
Page 20
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Il s'ensuit que, sur ces questions, le Tribunal de céans ne s'écartera
pas sans nécessité de l'appréciation de l'autorité inférieure. En
revanche, il vérifiera librement si celle-ci a établi complètement et
exactement les faits pertinents, et si, sur cette base, elle a appliqué
correctement le droit, sans se laisser guider par des motifs étrangers
aux normes appliquées (cf. MOOR, op. cit., vol. I, n. 4.3.3.2, p. 383;
LANTER, op. cit., p. 1522; voir aussi JAAG, op. cit., in: ZBl 10/1994,
p. 443).
10.
10.1 L'absence, en l'espèce, de décision de non-nomination de
l'autorité inférieure devrait conduire le Tribunal administratif fédéral à
lui renvoyer la cause pour le prononcé formel d'une décision. Cela
étant, un tel renvoi conduirait ici à un formalisme excessif au détriment
du recourant (art. 29 al. 1 Cst.), sans que son droit d'être entendu ne
vienne l'imposer (art. 29 al. 2 Cst.). La jurisprudence admet, en effet,
qu'il puisse être renoncé à renvoyer la cause à l'autorité intimée,
lorsque cela consisterait en une vaine formalité qui ne ferait que
prolonger inutilement la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2, ATF 132
V 387 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral 9C_419/2007 du 11 mars
2008 consid. 2.2.2; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-
2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 4.2, D-7111/2006 du 29 août
2008; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger,
op. cit., n. 115 ss ad art. 29 PA).
10.2 Or, tel est bien le cas en l'occurrence, dans la mesure où, d'une
part, l'autorité inférieure, qui a nommé le commandant B._______ au
poste mis au concours, a, en ses différentes écritures, exposé les
raisons qui ont conduit à écarter la postulation du recourant; et où,
d'autre part, un renvoi de la cause à son instance la conduirait, selon
toute vraisemblance, à confirmer formellement la non-nomination du
recourant. En d'autres termes, il convient de retenir que, même si la
lettre du 25 février 2009 ne peut, à dire de droit, se voir reconnaître la
qualité d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA (cf. consid. 2.3 ci-
avant), le Tribunal de céans dispose de tous les éléments qui lui
permettent de juger si la non-nomination du recourant résulte d'un
usage acceptable, par l'autorité inférieure, de son large pouvoir
d'appréciation, au vu des limites qui lui sont assignées par la
Constitution.
Page 21
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11.
Il convient ici de faire rappel de la procédure de sélection en cause.
11.1 Les exigences attachées au poste de commandant de la brigade
X._______ ont été présentées ainsi dans l'annonce de la mise au
concours :
« Cette tâche exigeante requiert un diplôme universitaire ou d'une haute école
spécialisée ou une formation équivalente. Les officiers de carrière doivent avoir passé
soit le stage de formation de commandement III (SFC III), soit une formation
équivalente ou l'ancien SFC IV. Le futur commandant sera doté d'une expérience de
la conduite dans la gestion à l'échelon intermédiaire ou supérieur de l'armée, de
l'administration ou de l'économie. Il dispose d'une instruction d'état-major général
ainsi que d'une expérience comme commandant d'un corps de troupe et en tant que
chef d'état-major. De l'expérience à l'étranger est souhaitée. De très bonnes
compétences sociales et en matière de conduite et de communication, la capacité de
s'imposer ainsi que la maîtrise de deux langues officielles et de bonnes
connaissances de l'anglais complètent votre profil. Le commandement est une activité
secondaire (taux d'occupation : 40 % ou selon accord particulier) ; c'est la raison pour
laquelle il s'adresse à des officiers de milice. »
La Stellenbeschreibung du poste mis au concours, établie le 1er août
2008, précise elle-même ce qui suit :
« Grundausbildung:
Berufsoffizier nach Möglichkeit mit abgeschlossenem Hochschulstudium und
Auslanderfahrung oder Milizoffizier mit gleichwertiger Ausbildung
- Analytiker, Kommunikator
- Besondere Befähigung im Bereiche Taktik und Führung
Spezialausbildung:
Sprachkenntnisse: D, F, E
Militärische Ausbildung: GLG [Generalstablehrgang] und FLG III, Schulkommandant,
Rgt/Bat Kdt, SC HE
Besondere Fähigkeiten/Berufserfahrung: Besonderes Flair in der Lösung von
taktischen und operativen Problemen; Verhandlungsgeschickt; Befähigung zu
vernetztem Denken. »
11.2 Par ailleurs, l'information parue sur le site Internet de la
Confédération, le (...), jour de la nomination du colonel B._______, a
présenté ainsi la carrière de ce dernier :
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« Le colonel B._______ (... ans), de ..., succède à C._______, nommé l'été dernier
chef de (...). B._______ est officier de milice. Il assurera le commandement de la
brigade X._______ à titre d'emploi à temps partiel. Dans le cadre de l'étape de
développement (...), la brigade X._______ deviendra, dès l'année prochaine, une
brigade de réserve. B._______ est ingénieur forestier de (...). En 1996, il a été nommé
commandant de la police municipale de (...). En cours d'emploi, il a étudié la
criminologie à l'Université de (...) et depuis 2000, il est titulaire d'un Master en
administration publique de l'IDHEAP. Depuis le début de l'année 2008, il est secrétaire
général du Département (...) du canton de (...) et chef d'Etat-major cantonal de
conduite.»
11.3 S'agissant du recourant, il ressort de son dossier de candidature,
et singulièrement de son curriculum vitae, qu'il est licencié en droit de
l'Université de Lausanne et titulaire d'un diplôme d'études supérieures
en droit de l'Université de Genève, qu'il a travaillé dans le secteur
privé, comme salarié de 1989 à 1994, puis comme indépendant de
1994 à 2001, et qu'il occupe depuis 2001 des fonctions dirigeantes au
sein de la Fédération mondiale de volleyball et de beach volley ; il est
par ailleurs colonel EMG et a accompli tous ses services dans
l'infanterie de haute montagne comme commandant à tous les
échelons.
11.4 Il ressort également du dossier que, au début de (...), le poste de
commandant de brigade (X / officier général) a été mis au concours ;
le recourant a présenté sa candidature par lettre du 28 juillet 2008 ; la
réception de sa candidature lui a été confirmée par écrit le 31 juillet
2008 ; une ''longlist'' des candidatures a été établie en août 2008, et
celles-ci ont été étudiées et discutées à l'interne ; à l'occasion de
l'étude interne des candidatures, le chef de l'Armée et le commandant
des Forces terrestres, considérant que, si le recourant avait les
capacités militaires en tant que colonel et milicien de l'armée, ces
capacités, en comparaison avec d'autres postulants, ne parvenaient
pas à l'emporter car il avait comparativement peu d'expérience de
l'armée actuelle et car sa formation pour le commandement d'états-
majors et de troupes n'était pas suffisante, ont conclu que les
capacités de conduite didactiques et militaires du recourant ne
suffisaient pas pour exercer la fonction spécifique d'un commandant
de brigade ; un entretien personnel a eu lieu avec tous les candidats,
une partie ayant été conduite par le chef de l'Armée, l'autre par le
commandant des Forces terrestres ; ce dernier s'est entretenu le 11
septembre 2008 avec le recourant, en lui expliquant pourquoi il n'était
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pas le candidat approprié pour le poste mis au concours ; le recourant
n'a pas été inscrit sur la ''shortlist'' ; par lettre du 30 septembre 2008,
le chef de l'armée a informé le recourant qu'il n'entrait pas en question
pour le poste ; d'autres entretiens, une procédure d'assessment et le
contrôle de sécurité relatif aux personnes ont eu lieu avec les
candidats sélectionnés de la ''shortlist'' ; le postulant finalement
sélectionné, qui exerçait alors la fonction de commandant de brigade,
a en outre eu un entretien avec le conseiller fédéral Samuel Schmid.
12.
Pour contester à la fois sa non-nomination et la nomination du
candidat choisi par le Conseil fédéral, le recourant se prévaut d'abord
d'une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire et du principe
de la bonne foi (art. 9 Cst.). Il considère que, en précisant dans son
appel d'offres que le candidat devra disposer d'une instruction
d'officier d'état-major général et d'un diplôme universitaire ou d'une
formation équivalente, le Conseil fédéral a posé des conditions
auxquelles il ne saurait renoncer dans sa décision de nomination. Or,
en ne soumettant aucun des candidats à des examens et en
n'entendant qu'un seul candidat, soit celui qui ne remplit pas les
conditions d'EMG, de diplômes, de langues et de fonctions dirigeantes
prévues dans le cahier des charges, le Conseil fédéral aurait fait
preuve de discrimination envers les candidats qui remplissaient les
conditions du cahier des charges et, en particulier, celle d'EMG. Ce
faisant, le Conseil fédéral aurait violé tant l'intérêt public au sens de la
loi que le principe de l'interdiction de l'arbitraire. Et il aurait aussi violé
le principe de l'équité garanti par l'art. 29 al. 1 Cst., le principe de
l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et abusé de son pouvoir
d'appréciation.
12.1 L'égalité de traitement garantie à l'art. 8 al. 1 Cst. constitue à la
fois un principe général de l'activité étatique et un droit fondamental
individuel (cf. JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de
la Constitution fédérale de la Constitution suisse, Zurich/Bâle/Genève
2003, n. 8 ad art. 8 Cst.). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
une décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle
établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif
raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des
circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité
de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas
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de manière différente (cf. ATF 118 Ia 1). Au principe d'égalité de
l'alinéa premier, l'alinéa 2 de l'art. 8 Cst. ajoute une interdiction des
discriminations, tenant à l'appartenance à un groupe déterminé,
défavorisé (cf. AUBERT/MAHON, op. cit., n. 14 ss art. 8 Cst.). Le grief de
discrimination ne se confond pas avec celui de rupture du principe
d'égalité, en ce sens qu'il doit toucher spécialement la dignité sociale
ou personnelle du candidat écarté.
Quant à l'art. 9 Cst., il protège contre l'arbitraire de l'Etat et lui impose
d'agir conformément aux règles de la bonne foi. Selon la
jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement
une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou
lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la
justice ou de l'équité (cf. ATF 126 I 168). Pour sa part, le principe de la
bonne foi entre administration et administré, exprimé conjointement
aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l'une et l'autre se comportent
réciproquement de manière loyale; il protège le particulier, en
certaines circonstances, dans la confiance qu'il place dans les
assurances ou les promesses de l'autorité (cf. AUBERT/MAHON, op. cit.,
n. 11 et 12 art. 9 Cst.).
12.2 En réponse aux griefs soulevés par le recourant, l'autorité
inférieure a expliqué comment la procédure de sélection s'était
déroulée. Elle retient que le non-engagement du recourant ne découle
pas d'une irrégularité dans la procédure de recrutement, mais du fait
justifié qu'il n'a pas été jugé apte pour le poste de commandant de
brigade.
12.3 Sur le vu des explications données par l'autorité inférieure et des
pièces du dossier, le Tribunal considère que les griefs invoqués par le
recourant ne permettent pas de remettre en cause, au regard des
art. 8 et 9 Cst., la procédure de sélection ou le choix même du
candidat retenu par cette autorité.
Il est certes vrai que le postulant choisi ne dispose pas d'une
formation d'état-major général (EMG). Mais, outre que le recourant ne
saurait y voir une mesure discriminatoire envers sa personne ou
envers l'ensemble des colonels EMG, l'autorité inférieure pouvait,
dans le cadre de l'exercice de son très large pouvoir d'appréciation,
s'écarter de ce réquisit si un autre candidat lui paraissait, au vu de
l'ensemble de ses qualités et de son parcours, mieux correspondre
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aux aptitudes requises par le poste à pourvoir.
Certes encore, une formation d'EMG était explicitement requise dans
la mise au concours. Mais, sachant qu'aucune disposition légale ne fait
de la formation d'EMG une condition pour accéder au poste en
question, la mention de cette formation dans la mise au concours ne
pouvait, de bonne foi, être comprise par le recourant comme une
exigence à laquelle l'autorité ne pouvait déroger et qui lui serait
opposable par tout postulant. Une offre de services tend en effet, par
sa nature même, à attirer les meilleurs candidats et, pour ce faire,
pose des attentes d'autant plus élevées que le poste est
hiérarchiquement élevé. En l'occurrence, elle n'empêchait pas un
candidat de postuler s'il n'avait pas accompli une formation d'EMG,
pas plus qu'elle ne contraignait l'autorité inférieure à choisir un
candidat qui avait suivi une telle formation, si, pour des raisons
objectives, qu'il appartenait à son pouvoir d'appréciation de
déterminer, elle était amenée à considérer un autre candidat comme
étant plus apte à accomplir à son service la fonction mise au
concours.

Certes enfin, l'Etat est, également en sa qualité d'employeur, astreint à
un devoir de transparence toujours plus grand, et doit rendre compte
de son choix aux candidats eux-mêmes et au public, voire devant les
tribunaux en cas de contestation. Cela étant, l'appréciation que le
Conseil fédéral fait du choix de ses agents relève de sa compétence
essentielle au titre de l'art. 178 al. 1 Cst., d'après lequel le
gouvernement dirige l'administration fédérale et veille, par son
intermédiaire, à la bonne exécution des tâches qui lui sont confiées.
Or, en l'occurrence, la formation et le parcours professionnel du
candidat choisi ne font en rien apparaître que l'autorité inférieure ait
excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation par le fait de l'avoir
préféré au recourant. La procédure de sélection ne révèle en outre
aucune rupture du principe d'égalité de traitement dont aurait eu à
souffrir le recourant par rapport au postulant choisi, sinon le fait
d'avoir été écarté de la sélection finale et de n'avoir pas été reçu par le
chef du DDPS. Mais l'on ne saurait y voir là une inégalité de
traitement, dans la mesure même où la sélection des postulants
suppose nécessairement que l'autorité de nomination, faisant un
usage objectif de son très large pouvoir d'appréciation, puisse écarter
les candidats qui lui paraissent les moins aptes, en cours de
procédure de sélection ou à la fin de cette procédure, à condition de
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leur en donner bonne information, ce qui a été le cas en l'espèce.
Les griefs pris des art. 8 et 9 Cst. doivent dès lors être écartés.
13.
Le recourant se plaint encore d'une violation de son droit d'être
entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Il considère qu'il avait le droit d'obtenir un
entretien avec le conseiller fédéral Samuel Schmid, le droit de recevoir
une décision de non-nomination et le droit de consulter certaines
pièces propres à la procédure d'engagement.
13.1 L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une
procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée
équitablement (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_639/2009 du 9 octobre
2009 consid. 5.1). Cette disposition consacre en particulier
l'interdiction du déni de justice formel, qui emporte, pour les autorités,
l'obligation de statuer et de motiver leurs décisions (cf. AUBERT/MAHON,
op. cit., n. 4 ad art. 29 Cst.; ATF 112 Ia 107 consid. 2). Pour sa part,
l'art. 29 al. 2 Cst. confère à toute personne le droit de s'expliquer avant
qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier,
d'offrir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision,
de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur
propos (cf. ATF 133 I 270 consid. 1.3; AUBERT/MAHON, op. cit., n. 5 ss ad
art. 29 Cst.).
Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. a été concrétisé par
les art. 29 ss PA. A cet égard, iI résulte certes de l'art. 3 al. 1 let. b PA
que les procédures de première instance en matière de personnel
fédéral relatives à la création initiale des rapports de service ne sont
pas régies par la PA (cf. consid. 5.3.2 ci-avant). Mais le Tribunal de
céans a déjà retenu que cette norme devait être comprise en ce sens
que, dans la mesure où elles vont au-delà de ce que prévoient les
garanties constitutionnelles minimales, les dispositions contenues
dans la PA ne sont pas applicables à la procédure de première
instance de création initiale des rapports de travail. En d'autres
termes, l'art. 3 al. 1 let. b PA ne signifie pas que l'autorité de première
instance n'a pas à respecter les garanties procédurales
constitutionnelles. Cette disposition tend seulement à éviter que des
règles ne s'y prêtant pas soient appliquées à la procédure
d'engagement (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-8222/2008
du 10 juin 2009 consid. 5.2 et les réf. citées). Au surplus, comme il a
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été vu, cette disposition ne conduit pas non plus à dénier à la non-
nomination la qualité de décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA
(cf. consid. 7.2 ci-avant).
13.2 L'autorité inférieure écarte le reproche de violation du droit d'être
entendu, en invoquant que la PA n'est pas applicable au stade de la
procédure d'engagement. Elle en déduit que le recourant n'a pas droit
à un entretien avec le chef du DDPS ; il ne peut accéder aux
documents de la procédure de candidature, qui sont de nature
confidentielle ; il ne peut demander une expertise pour être renseigné
sur le déroulement de la procédure de désignation pour le poste ; et,
enfin, il ne revient pas au recourant de porter un jugement sur le
titulaire actuel du poste en fonction de ces documents.
13.3 A cet égard, le Tribunal retiendra que l'autorité inférieure se
méprend lorsqu'elle semble considérer que son pouvoir d'appréciation
lui permettait de ne pas respecter le droit d'être entendu du recourant.
Il n'en demeure pas moins qu'elle a bien respecté ce principe, qui a
rang constitutionnel. Il convient en effet de considérer que le recourant
a été régulièrement avisé de l'état d'avancement de son dossier de
candidature, qu'il a été reçu par un haut-fonctionnaire du DDPS et
dûment informé du fait que sa candidature était écartée. Il ne pouvait
prétendre être reçu par le chef du DDPS, et il est compréhensible que
seul le postulant finalement sélectionné ait été entendu par le chef du
département.
S'agissant des causes du non-engagement du recourant, il convient
de considérer que l'autorité inférieure a justifié à satisfaction de droit
l'exclusion de sa candidature, et qu'il n'y a aucune raison de
considérer qu'elle a agi arbitrairement. Les exigences en la matière ne
peuvent d'ailleurs guère aller au-delà, vu le très large pouvoir
d'appréciation de l'autorité inférieure. L'autorité de nomination
compare en effet les différents dossiers qui lui sont parvenus pour
choisir le meilleur candidat. Si elle refuse d'engager un candidat, c'est
en principe qu'un autre semble davantage correspondre aux exigences
prévues par la mise au concours. Le rejet du ou des candidatures ne
peut donc en général s'expliquer qu'à la lumière des motifs ayant
conduit l'autorité à préférer un ou plusieurs autres candidats. Ces
motifs ne peuvent être énoncés que succinctement.
13.4 Il en découle aussi qu'il ne peut être donné suite aux différentes
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mesures d'instruction requises par le recourant, conformément
d'ailleurs à l'art. 33 al. 1 PA s'il était applicable.
A cet égard, ce dernier a demandé à cet égard la production du
procès-verbal de la séance entre le chef du DDPS et le colonel
B._______, du procès-verbal de la décision du Conseil fédéral
concernant la nomination, des copies des examens écrits et des
résultats oraux des examens des candidats de la « short list », ainsi
que des détails internes du cahier des charges et des critères
d'évaluation des candidats. Il a aussi réclamé une expertise neutre sur
le déroulement exact de la procédure d'éviction des candidats et de
nomination du colonel B._______.
Or, vu le très large pouvoir d'appréciation du Conseil fédéral en la
matière, et l'échec du recourant à contester la manière dont il a été
exercé au regard des normes constitutionnelles pertinentes qui
viennent l'encadrer, il n'appartient pas au Tribunal de céans, qui ne
discerne, après examen des griefs soulevés, aucune violation de ces
normes, et donc du droit fédéral, d'examiner plus avant le choix du
Conseil fédéral ou de donner au recourant accès aux dossiers des
autres candidats (cf. aussi ANDREAS KEISER, Das neue Personalrecht –
eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, in: ZBl 2001,
p. 574). En d'autres termes, l'autorité inférieure a rendu compte à
satisfaction de droit de la procédure de sélection suivie et des raisons
de son choix, et, ainsi, de la manière dont elle a exercé son pouvoir
d'appréciation.
13.5 Le grief de violation de l'art. 29 Cst. doit dès lors être aussi
écarté au sens de ce qui précède, tout en rappelant que l'autorité
inférieure aurait dû rendre une décision de non-nomination et que
cette carence a conduit le Tribunal à admettre le recours du chef de
déni de justice formel (cf. consid. 8 ci-avant).
14.
Il s'ensuit que la non-nomination du recourant ne vient nullement violer
le droit constitutionnel fédéral. Le recours doit donc être rejeté en tant
qu'il conteste la conduite de la procédure de sélection et son résultat
au regard du droit fédéral.
15.
Le recourant expose, enfin, que la décision du Conseil fédéral de
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nommer le colonel B._______ a, en créant des discriminations graves
à son endroit, voire des autres officiers EMG, constitué une grave
injustice, ce qui l'a atteint dans son honneur, son image et sa
personne. Il s'estime ainsi fondé à réclamer des dommages-intérêts à
hauteur de Fr. 15'000.--.
15.1 Selon l'art. 52 al. 1 PA, le mémoire de recours doit contenir les
conclusions et les motifs à l'appui de celles-ci. La formulation des
motifs et des conclusions doit être suffisamment claire (cf. NADINE
MAYHALL et FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in:
Waldmann/Weissenberger, op. cit., n. 8 ad art. 3 PA et n. 48 ad art. 52
PA). Par ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral afférente à
l'art. 42 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF, RS
173.110), le mémoire de réplique ne peut contenir qu'une
argumentation de fait et de droit complémentaire, destinée à répondre
aux arguments nouveaux développés dans le mémoire de réponse ; il
ne saurait en revanche être utilisé aux fins de présenter de nouvelles
conclusions ou de nouveaux griefs qui auraient déjà pu figurer dans
l'acte de recours (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_572/2008 du 28
septembre 2009 consid. 6.1 et les réf.). Telle est également la pratique
du Tribunal de céans (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-
842/2007 du 17 février 2007 consid. 4.1.1).
15.2 Il découle de ces dispositions et de la jurisprudence citée que la
nouvelle conclusion formulée par le recourant dans son mémoire en
duplique est irrecevable, en tant que les conclusions sont scellées aux
termes du mémoire de recours.
16.
De l'ensemble des considérants qui précèdent, il résulte que le
recours doit être admis en tant qu'il soulève le grief de déni de justice
formel ; et qu'il doit être rejeté pour le surplus dans la mesure de sa
recevabilité.
16.1 Succombant dans une large mesure, le recourant devrait en
principe supporter une grande partie des frais de procédure
(art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Pour autant, selon l'art. 34
al. 2 LPers, applicable en tant que lex specialis dans les litiges en
matière de rapport de travail, la procédure de recours auprès du
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Tribunal administratif fédéral contre les décisions de première instance
rendues par le Conseil fédéral ou par les départements (cf. art. 35 al. 2
et 36 al. 1 LPers) est gratuite, sauf s'il y a témérité (art. 34 al. 2 LPers).
Le recours ne pouvant être qualifié de téméraire en l'espèce, il n'y a
pas lieu de percevoir de frais de procédure.
16.2 Aux termes de l'art. 7 al. 1 FITAF, la partie qui obtient entièrement
ou partiellement gain de cause a droit à des dépens pour les frais
nécessaires causés par le litige (cf. aussi art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 2
FITAF). En l'espèce, le recourant, qui a procédé en personne et qui n'a
pas fait état de tels frais, ne se verra pas allouer de dépens. Par
ailleurs, l'autorité inférieure n'a pas droit à des dépens (art. 7 al. 3
FITAF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours pour déni de justice est admis.
2.
Le recours est rejeté pour le surplus, dans la mesure où il est
recevable.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure, par la Chancellerie fédérale (Acte judiciaire)
- au commandant B._______ (courrier A)
L'indication des voies de droit est portée à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
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Jérôme Candrian Virginie Fragnière Charrière
Indication des voies de droit :
Les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les rapports
de travail de droit public peuvent être contestées auprès du Tribunal
fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la
valeur litigieuse s'élève à Fr. 15'000.- au minimum ou qui soulève une
question juridique de principe (art. 85 al. 1 let. b et al. 2 de la Loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). S'il
s'agit d'une contestation non pécuniaire, le recours n'est recevable que
si celle-ci touche à la question de l'égalité des sexes (art. 83 let. g
LTF).
Si le recours en matière de droit public est ouvert, il doit être déposé
dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée.
Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Il
doit être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal
fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne), soit, à l'attention de ce
dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse (art. 42, 48, 54 et 100 LTF).
Expédition :
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