B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung I
A-2760/2019
Ur t e i l vom 2 9 . Ok to be r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Christoph Bandli (Vorsitz),
Richterin Kathrin Dietrich,
Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Basil Cupa.
Parteien
A. _______,
[…],
Beschwerdeführer,
gegen
Pronovo AG,
[…],
Vorinstanz.
Gegenstand
Feststellungsverfügung.
A-2760/2019
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die B. _______ AG meldete mit Zustimmung des Grundeigentümers
A. _______ am 31. Mai 2011 das Neubauprojekt einer mit Biogas betrie-
benen Wärme-Kraft-Koppelungsanlage (nachfolgend: WKK-Anlage), wel-
che Wärme und Elektrizität durch die Verwertung von biogenen Abfällen,
Feststoffen, Hofdünger, Ernterückständen oder Reststoffen der landwirt-
schaftlichen Produktion erzeugt, bei der Swissgrid AG für die kostende-
ckende Einspeisevergütung (KEV) an.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2011 teilte die Swissgrid AG der B. _______ AG
mit, dass die von ihr geplante WKK-Anlage als Neuanlage gelte und daher
grundsätzlich als förderungswürdig einzustufen sei. Zugleich wies sie die
B. _______ AG darauf hin, dass die durch das Parlament festgesetzte
Summe der Zuschläge (Gesamtdeckel) über alle Technologien erneuerba-
rer Energien erreicht worden sei und das Bundesamt für Energie (BFE)
daher einen Bescheidstopp für alle Technologien verfügt habe. Sämtliche
Neuanmeldungen für alle Technologien würden darum auf die Warteliste
gesetzt.
Mit Schreiben vom 1. Oktober 2014 teilte die Swissgrid AG der
B. _______ AG mit, dass die von ihr geplante WKK-Anlage mit einem pro-
visorischen Vergütungssatz von 44.5 Rp./kWh ins System der Einspeise-
vergütung aufgenommen werden könne, sofern bis spätestens am 2. Ok-
tober 2017 eine Projektfortschrittmeldung eingehe und bis spätestens am
1. Oktober 2020 die Inbetriebnahme der WKK-Anlage erfolge. Bei Nicht-
einhaltung dieser beiden Fristen werde der positive Bescheid widerrufen,
wobei aus Gründen, für die der Antragsteller nicht einzustehen habe, auf
schriftliches Ersuchen hin eine Fristerstreckung gewährt werden könne.
Am 3. Juli 2017 ersuchte der Eigentümer A. _______, der die WKK-Anlage
auf seinem Grundstück errichten möchte, um eine Fristerstreckung bis Ok-
tober 2018 für die Einreichung der Projektfortschrittsmeldung, die er u.a.
damit begründete, dass die Bildung eines Vereins, der die Förderung er-
neuerbarer Energien zum Zweck habe, zeitintensiv gewesen sei und er
seitens der Kantone Freiburg und Bern einen negativen Kostenbeteili-
gungsbescheid hinsichtlich der Unterstützung des Vereins erhalten habe.
Die Einhaltung der ohnehin schon knapp angesetzten Frist zur Einreichung
der Projektfortschrittsmeldung sei deswegen nicht möglich. Am 25. Juli
2017 teilte ihm die Swissgrid AG mit, dass seinem Schreiben keine Gründe
hätten entnommen werden können, die er selbst nicht verschuldet habe
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und die die Gewährung einer Fristverlängerung rechtfertigen würden. Die
auf den 2. Oktober 2017 angesetzte Frist für die Projektfortschrittsmeldung
verbleibe bei diesem Datum. Im Fall der Nichteinhaltung falle die Verbind-
lichkeit des positiven Bescheids vom 1. Oktober 2014 dahin. Am 10. Au-
gust 2017 stellte A. _______ ein Wiedererwägungsgesuch, in welchem er
die Gründe genauer ausführte, weshalb die Frist vom 2. Oktober 2017 nicht
eingehalten werden könne, u.a. machte er geltend, dass die Baufirma, wel-
che mit der Planung und Erstellung der WKK-Anlage betraut wurde, mit
dem Bau weiterer Anlagen äusserst beschäftigt sei. Mit Schreiben vom
18. August 2017 trat die Swissgrid AG nicht darauf ein, weil er keine Noven
vorgebracht habe, was jedoch Voraussetzung für eine Wiedererwägung
sei. Mit Antwortschreiben vom 18. September 2017 zuhanden der Swiss-
grid AG machte A. _______ geltend, das vom 18. August 2017 datierende
Schreiben sei nicht als Verfügung bezeichnet gewesen und habe keine
Rechtsmittelbelehrung enthalten, weshalb es nichtig sei und sein Fristver-
längerungsgesuch erneut materiell behandelt bzw. gutgeheissen werden
müsse. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2017 widerrief die Swissgrid AG
den am 1. Oktober 2014 ausgesprochenen positiven Bescheid hinsichtlich
der Förderung der WKK-Anlage von A. _______, da er die Frist der Pro-
jektfortschrittsmeldung verpasst habe.
B.
Hiergegen erhob A. _______ am 7. November 2017 Beschwerde bei der
Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) und beantragte die Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung sowie die Gewährung der Fristver-
längerung zur Einreichung der Projektfortschrittmeldung um ein Jahr bis
zum 1. Oktober 2018. Seine Anträge begründete er zusammengefasst da-
mit, dass sein Stellvertreter, dem eine wesentliche Aufgabe für das Funkti-
onieren seines Bauernhofbetriebs zukomme, unerwartet gekündigt habe
und er selbst Opfer eines Unfalls geworden sei, wodurch er der Arbeit auf
dem Hof mehrfach für längere Zeit habe fernbleiben müssen. Im Verlauf
dieses Verfahrens meldete A. _______ am 16. Januar 2018 den Projekt-
fortschritt zusammen mit allen dafür notwendigen Unterlagen. Die ElCom
hiess seine Beschwerde daraufhin am 15. Mai 2018 gut, hob die Verfügung
der Swissgrid AG vom 13. Oktober 2017 auf und erstreckte A. _______ die
Frist zur Einreichung der Projektfortschrittsmeldung bis zu deren effektiven
Einreichung am 16. Januar 2018. Zugleich stellte die ElCom fest, dass die
Projektfortschrittsmeldung zuhanden der Swissgrid AG fristgerecht erfolgt
sei, und verfügte überdies, dass die Inbetriebnahme der WKK-Anlage bis
zum 1. Oktober 2020 zu erfolgen habe. Dieser Entscheid erwuchs unan-
gefochten in Rechtskraft.
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Seite 4
C.
Mit Email vom 16. Juli 2018 teilte die Pronovo AG (eine seit 1. Januar 2018
tätige Tochtergesellschaft der Swissgrid AG) A. _______ mit, dass die
Höhe des provisorischen Vergütungssatzes voraussichtlich 44.5 Rp./kWh
betragen werde. Dieser setze sich im Sinn einer rechtlich unverbindlichen
Auskunft aus dem Grundtarif von 27.1 Rp./kWh und dem Landwirtschafts-
bonus von 17.4 Rp./kWh zusammen. Am 18. Juli 2018 machte A. _______
zusätzliche Angaben zu der zu erwartenden Leistung der geplanten WKK-
Anlage. Die Pronovo AG informierte ihn mit Schreiben 26. Juli 2018 dahin-
gehend, dass der provisorische Vergütungssatz aufgrund der neuen Anga-
ben zur Leistung der geplanten WKK-Anlage – im Besonderen hinsichtlich
der geänderten elektrischen bzw. thermischen Nennleistung sowie der zu
erwartenden jährlichen Bruttostromerzeugungsmenge – überprüft worden
sei und provisorisch 38 Rp./kWh betragen werde (23.6 Rp./kWh Grundtarif
zuzüglich 14.4 Rp./kWh Landwirtschaftsbonus). Im August 2018 erkun-
digte sich A. _______ telefonisch nach dem Anteil des Bonus für externe
Wärmenutzung (nachfolgend: WKK-Bonus) von 2.5 Rp./kWh. Mit Email
vom 13. August 2018 teilte ihm die Pronovo AG mit, dass ein solcher Bonus
aufgrund der geänderten Rechtslage neu nicht mehr vorgesehen sei. Da-
raufhin verlangte er eine anfechtbare Feststellungsverfügung hinsichtlich
des verweigerten WKK-Bonus für externe Wärmenutzung, welche die Pro-
novo AG am 6. November 2018 erliess. Eine dagegen von A. _______ am
15. November 2018 erhobene Einsprache wies die Pronovo AG mit Ein-
spracheentscheid vom 2. Mai 2019 ab.
D.
Gegen diesen Entscheid der Pronovo AG (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
A. _______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 28. Mai
2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt unter
Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung des angefochtenen Ein-
spracheentscheids. Zudem sei ihm für sein WKK-Projekt Nr. […] der WKK-
Bonus in der Höhe von 2.5 Rp./kWh gemäss Anhang 1.5 Ziff. 6 der Ener-
gieverordnung vom 7. Dezember 1998 (aEnV, in Kraft gewesen bis zum
31. Dezember 2017, AS 1999 20) zu gewähren, da er den Projektfortschritt
– wie durch die ElCom mit rechtskräftigem Entscheid vom 15. Mai 2018
festgehalten – fristgerecht gemeldet habe.
E.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 8. August 2019 die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie führt dazu aus, dass ein WKK-Bonus in der
neu am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Verordnung über die Förderung
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der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien vom 1. Novem-
ber 2017 (Energieförderungsverordnung, EnFV, SR 730.03) nicht mehr
vorgesehen sei und deswegen nicht gewährt werden könne.
F.
Der Beschwerdeführer hält mit Schlussbemerkungen vom 16. September
2019 an seinen eingangs gestellten Anträgen fest.
G.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Doku-
mente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt laut Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Beim Einspracheentscheid vom
2. Mai 2019 betreffend die Nichtgewährung des Bonus für externe Wärme-
nutzung handelt es sich um eine solche Verfügung und die Pronovo AG ist
eine Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. h VGG, deren Entscheide gemäss Art. 63
Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 des Energiegesetzes vom 30. September
2016 (EnG, SR 730) beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-124/2019 vom
2. September 2019 E. 1.1 und A-262/2018 vom 29. März 2019 E. 1.2). Da
keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs-
gericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Zur
Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer ist als Verfahrensbetei-
ligter formeller Adressat der angefochtenen Verfügung und durch diese
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Seite 6
auch materiell beschwert, weil die Vorinstanz sein Begehren abgewiesen
hat. Er ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legitimiert.
Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom
28. Mai 2019 (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzu-
treten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Unstrittig ist, dass die streitbetroffene WKK-Anlage grundsätzlich förde-
rungswürdig ist und ein provisorischer Vergütungssatz in der Höhe von ins-
gesamt 38 Rp./kWh (zusammengesetzt aus 23.6 Rp./kWh Grundtarif und
14.4 Rp./kWh Landwirtschaftsbonus) zur Anwendung gelangt. Umstritten
ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren einzig die Frage, ob dem Be-
schwerdeführer zusätzlich dazu ein Bonus für externe Wärmenutzung zu-
steht. Dies gilt es im Folgenden zu prüfen.
3.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die ursprüngli-
che Frist für die Einreichung der Projektfortschrittsmeldung sei mit positi-
vem Bescheid vom 1. Oktober 2014 auf den 1. Oktober 2017 festgelegt
worden. Er habe den Projektfortschritt zwar erst am 16. Januar 2018 ge-
meldet, jedoch habe dies auf Gründen beruht, für die er als Antragsteller
nicht einzutreten habe. Die ElCom habe dies im Entscheid vom 15. Mai
2018 bestätigt und ihm darum die Frist entsprechend erstreckt. Angesichts
dessen sei die Projektfortschrittsmeldung übergangrechtlich so zu betrach-
ten, wie wenn die ursprüngliche Frist vom 1. Oktober 2017 eingehalten
worden sei, und die Frage nach der Gewährung des WKK-Bonus müsse
folglich nach altem Recht beurteilt werden. Darüber hinaus sei sinngemäss
auch die in Anhang 1.5 Ziff. 9.1 EnFV enthaltene übergangsrechtliche Re-
gel anwendbar, zumal er die Rechtsänderung nur um wenige Tage ver-
passt habe.
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Seite 7
Dementgegen weist die Vorinstanz darauf hin, dass ein Bonus für externe
Wärmenutzung im Zuge der auf den 1. Januar 2018 in Kraft getretenen
Revision der rechtlichen Grundlagen im Energiebereich gestrichen worden
sei und entsprechend im neuen Recht nicht mehr existiere. Sie ist der An-
sicht, die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten sei nach dem Zeitpunkt
ihres Ergehens zu beurteilen. Nach Art. 24 EnFV verfüge die Vollzugsstelle
insbesondere die Höhe des Vergütungssatzes erst nach der Inbetrieb-
nahme der Anlage. Die Festsetzung der Vergütung habe somit erst im Zeit-
punkt der Aufnahme ins Einspeisevergütungssystem zu erfolgen. Ebenso
sei in den Gesetzesmaterialien festgehalten, dass für Anlagenbetreiber, die
unter dem neuen EnG ins Einspeisevergütungssystem aufgenommen wür-
den, alle rechtlichen Neuerungen sofort gölten. Die übergangsrechtliche
Bestimmung gemäss Anhang 1.5 Ziff. 9.1 EnFV sei auf den vorliegenden
Fall nicht anwendbar, weil der Beschwerdeführer den Projektfortschritt un-
bestrittenermassen am 16. Januar 2018 – und damit bereits nach Inkraft-
treten der im Rahmen der Energiestrategie 2050 beschlossenen Rechts-
änderungen – gemeldet habe. Die ihm seitens der ElCom gewährte Fris-
terstreckung habe auf die Anwendbarkeit des neuen Rechts keinen Ein-
fluss und stelle auch keine Vertrauensgrundlage dar, aus der er etwas zu
seinen Gunsten ableiten könne.
3.2 Seit 1. Mai 2008 fördert der Bund mit der KEV die Stromerzeugung aus
erneuerbaren Energien. Bereits unter der Geltung des Energiegesetzes
vom 26. Juni 1998 (aEnG, in Kraft gewesen bis zum 31. Dezember 2017,
AS 1999 197) waren die Netzbetreiber zur Abnahme des in Neuanlagen
erzeugten Stroms aus erneuerbaren Energie verpflichtet (Art. 7a Abs. 1
aEnG). Dabei erfolgte die Abnahme nicht nach den jeweils herrschenden
Marktpreisen, sondern richtete sich nach den im Erstellungsjahr geltenden
Gestehungskosten von Referenzanlagen, welche der jeweils effizientesten
Technologie entsprachen (vgl. Art. 7a Abs. 2 aEnG). Der Bundesrat war für
die Regelung der Einzelheiten, wie die Höhe der Gestehungskosten, zu-
ständig (vgl. Art. 7a Abs. 2 Satz 3 aEnG). Mit diesen – gegenüber dem
Marktpreis höheren – Vergütungssätzen sollte die Anlage über einen Zeit-
raum von 20 bis 25 Jahren amortisiert und der fehlenden Konkurrenzfähig-
keit aus erneuerbaren Energien gegenüber konventionellen Anlagen Rech-
nung getragen werden (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom 3. Dezember
2004, BBl 2005 1611, 1623; siehe ferner HETTICH/WALTHER, Rechtsfragen
um die kostendeckende Einspeisevergütung [KEV] für Elektrizität aus er-
neuerbaren Energien, ZBl 112/2011 S. 143 ff., S. 143 f.). Zur Finanzierung
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der KEV hatte die Netzgesellschaft einen Zuschlag auf die Übertragungs-
kosten der Hochspannungsnetze zu erheben (vgl. Art. 15b Abs. 1 Bst. a
aEnG), wobei die Fördermittel durch eine gesetzlich festgelegte Maximal-
höhe begrenzt war (Art. 15b Abs. 4 aEnG). Die grosse Anzahl an Anmel-
dungen für die KEV hatte zur Folge, dass der Gesamtkostendeckel schnell
erreicht wurde und eine Vielzahl von Anmeldegesuchen auf die Wartelisten
gesetzt werden mussten (vgl. HETTICH/WALTHER, a.a.O., S. 144). Im Juli
2013 erreichte die Warteliste eine Anzahl von rund 30'000 Projekten (Bot-
schaft zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision
des Energierechts] und zur Volksinitiative «Für den geordneten Ausstieg
aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]» [nachfolgend: Botschaft
Energiestrategie 2050], BBl 2013 7561, 7624).
3.3 Mit der Revision des per 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Energiege-
setzes wurde der Ausbau der Stromproduktion aus erneuerbaren Energien
weiter vorangetrieben. So können laut Art. 19 EnG die Betreiber von Neu-
anlagen am Einspeisevergütungssystem teilnehmen, die sich für den ent-
sprechenden Standort eignen und Elektrizität aus den folgenden erneuer-
baren Energien erzeugen: Wasserkraft, Sonnenenergie, Windenergie,
Geothermie sowie Biomasse. Deren finanzielle Förderung wurde ange-
sichts der vollständigen Auslastung der KEV optimiert, ausgebaut sowie
mit unterstützenden Massnahmen ergänzt. Eine der vorgesehenen Mass-
nahmen ist u.a. die Optimierung der Vergütungssätze. Diese sollten nicht
mehr – wie bis anhin – kostendeckend sein, sondern sich neu lediglich an
den bei der Inbetriebnahme einer Anlage massgeblichen Gestehungskos-
ten von Referenzanlagen orientieren (vgl. Botschaft Energiestrategie 2050,
BBl 2013 7624 ff.). Zugleich war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, die
Neuregelung zum Einspeisevergütungssystem schonend einzuführen und
die Wertung, wer nach den alten und wer nach den neuen Regeln zu be-
handeln ist, im Grundsatz selbst vorzunehmen. Dabei unterschied er zwi-
schen drei Hauptgruppen: 1) diejenigen, mit einem sogenannten Wartelis-
tenbescheid, denen die nationale Netzgesellschaft mitgeteilt hat, ihre An-
lage erfülle zwar grundsätzlich die Anforderungen, bis auf Weiteres stehe
für sie aber kein Geld zur Verfügung; 2) diejenigen, denen die nationale
Netzgesellschaft mit einem sogenannten positiven Bescheid beschieden
hat, sie seien auf der Warteliste so weit vorgerückt, dass für ihr Projekt nun
Mittel vorhanden seien; sie erhielten – sofern die Anlage in Betrieb sei –
die Einspeisevergütung; 3) diejenigen, die die Einspeisevergütung bereits
erhalten haben (vgl. Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7696).
A-2760/2019
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3.4 Im Folgenden ist das Argument des Beschwerdeführers zu prüfen, wo-
nach die seitens der ElCom gewährte Fristerstreckung dazu führe, dass
die ursprüngliche Frist für die Meldung des Projektfortschritts vom 1. Okto-
ber 2017 als eingehalten gelten müsse und ihm darum in Anwendung des
alten Rechts ein WKK-Bonus zuzusprechen sei. Dabei ist u.a. zu klären,
welche Rechtswirkungen der in Rechtskraft erwachsene Entscheid der
ElCom im Kontext des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zeitigt.
3.4.1 Dem Entscheid der ElCom vom 16. Mai 2018 kann in Dispositiv-
Ziff. 2. entnommen werden: "Die Frist für die Meldung des Projektfort-
schritts wird bis zum 16. Januar 2018 erstreckt". Dieses Datum entspricht
exakt dem Zeitpunkt, in welchem die Meldung des Projektfortschritts durch
den Beschwerdeführer erfolgte. Die Meldepflicht und -frist des Projektfort-
schritts waren nicht nur im alten Recht (Art. 3h aEnV) vorgesehen, sondern
finden sich nach wie vor im derzeit geltenden Recht (Art. 23 EnFV). Die
seitens der ElCom im Sinn von Art. 3hbis Abs. 2 aEnV gewährte Fristerstre-
ckung bewirkt, dass der Beschwerdeführer weiterhin am Einspeisevergü-
tungssystem teilnehmen kann. Diesbezüglich ist unstrittig, dass er grund-
sätzlich teilnahmeberechtigt ist und die streitgegenständliche WKK-Anlage
auch nach neuem Recht für eine Gewährung des Grundtarifs und eines
Landwirtschaftsbonus als förderungswürdig einzustufen ist. Hätte die
ElCom dem Beschwerdeführer die nachgesuchte Fristerstreckung nicht
gewährt, wäre die Frist für die Projektfortschrittsmeldung verpasst gewe-
sen und die Verbindlichkeit des positiven Bescheids vom 1. Oktober 2014
wäre dahingefallen (vgl. Art. 3hbis Abs. 1 Bst. a aEnV). Damit wäre auch die
Teilnahmeberechtigung des Beschwerdeführers an der KEV dahingefallen.
Mit anderen Worten hat die von der ElCom ausgesprochene Fristerstre-
ckung für den Beschwerdeführer zur Folge, dass dieser überhaupt noch
am Einspeisevergütungssystem teilnehmen kann bzw. darf. Dabei war die
Höhe des Vergütungssatzes – unabhängig von der Anwendung des neuen
Rechts – laut Information der Pronovo AG vom 16. Juli 2018 zunächst
gleich hoch wie gemäss dem Schreiben der Swissgrid AG vom 1. Oktober
2014, nämlich 44.5 Rp./kWh. Die Reduktion des Vergütungssatzes auf pro-
visorisch 38 Rp./kWh erfolgte sodann nicht wegen des im neuen Recht ent-
fallenen WKK-Bonus, sondern wegen der präziseren Angaben zur Nenn-
leistung der streitgegenständlichen WKK-Anlage, wie sie der Beschwerde-
führer der Pronovo AG am 18. Juli 2018 mitteilte. Der Entscheid der ElCom
hat denn auch, wie den nachfolgenden Ausführungen zu entnehmen ist,
keinen Einfluss darauf, welches Recht auf den vorliegenden Sachverhalt
zur Anwendung gelangt.
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Seite 10
3.4.2 Zufolge den vom Bundesgericht entwickelten intertemporalrechtli-
chen Grundsätzen ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten mangels
einer anderslautenden übergangsrechtlichen Regelung grundsätzlich nach
der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen. Dieser Grund-
satz greift allerdings erst dann, wenn eine anderslautende Übergangsbe-
stimmung fehlt (BGE 139 II 243 E. 11.1; siehe ferner Urteile des Bundes-
gerichts [BGer] 1C_397/2016 vom 9. August 2016 E. 3.3 und 1C_23/2014
vom 24. März 2015 E. 7.4.3, je m.w.H.). Ebenso ist darauf hinzuweisen,
dass die KEV als Finanzhilfe zu qualifizieren ist und daher den Bestimmun-
gen des Bundesgesetzes über Finanzhilfen und Abgeltungen vom 5. Okto-
ber 1990 (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1) untersteht (dazu ausführ-
lich HETTICH/WALTHER, a.a.O., S. 162 ff.). Gemäss Art. 36 SuG werden Ge-
suche um Finanzhilfen und Abgeltungen nach dem im Zeitpunkt der Ge-
suchseinreichung geltenden Recht, wenn die Leistung vor der Erfüllung der
Aufgabe verfügt wird (Bst. a), oder nach dem zu Beginn der Aufgabener-
füllung geltenden Recht, wenn die Leistung nachher zugesprochen wird
(Bst. b), beurteilt. Diese Bestimmung ist jedoch – ähnlich wie die eben er-
wähnten und vom Bundesgericht entwickelten intertemporalrechtlichen
Grundsätze – nur insoweit anwendbar, als dass andere Bundesgesetze
oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse nichts Abweichendes vor-
schreiben (Art. 2 Abs. 2 SuG). Das Vorliegen einer einschlägigen über-
gangsrechtlichen Norm gilt es darum im Folgenden zu prüfen.
3.4.3 Der Beschwerdeführer reichte die Projektfortschrittsmeldung unbe-
strittenermassen am 16. Januar 2018 ein. Zu diesem Zeitpunkt war das
neue Recht bereits in Kraft. Die rechtlichen Wirkungen eines Erlasses be-
ginnen grundsätzlich mit seinem Inkrafttreten. Sowohl das neue EnG als
auch die EnFV traten beide per 1. Januar 2018 in Kraft (vgl. Art. 77 EnG;
Art. 109 EnFV). Nach Art. 72 Abs. 1 EnG steht denjenigen Betreibern von
Anlagen, die beim Inkrafttreten des Energiegesetzes bereits eine Vergü-
tung nach bisherigem Recht (Art. 7a aEnG) erhalten, diese weiterhin zu.
Für den laufenden Betrieb gilt das neue Recht; der Bundesrat kann abwei-
chende Regelungen vorsehen, soweit dies aufgrund von schützenswerten
Interessen der Betreiber angezeigt ist. Er ist allgemein für den Vollzug des
EnG und den Erlass von Ausführungsbestimmungen zuständig (vgl. Art. 60
Abs. 1 und Abs. 3 EnG). Der streitgegenständliche WKK-Bonus, welcher
vormals in Anhang 1.5 Ziff. 6 aEnV geregelt war, ist neu nicht mehr vorge-
sehen, da mit den neuen Rechtsgrundlagen ein noch stärkerer Fokus auf
die eigentliche Produktion von Elektrizität beabsichtigt war (vgl. Ausfüh-
rungsbestimmungen zum neuen Energiegesetz vom 30. September 2016,
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Verordnung über die Förderung der Produktion von Elektrizität aus erneu-
erbaren Energien [Energieförderungsverordnung, EnFV], Erläuterungen
vom November 2017 [nachfolgend: Erläuterungen EnFV], S. 39).
3.4.4 In Bezug auf die Gewährung des WKK-Bonus hat der Bundesrat zwar
eine Ausnahme von der sofortigen Geltung des neuen Rechts vorgesehen,
diese aber an gewisse Voraussetzungen geknüpft: So sieht Anhang 1.5
Ziff. 9.1 EnFV vor, dass nur Betreiber, die für ihre Anlage vor dem 1. Januar
2018 sowohl einen positiven Bescheid erhalten als auch die vollständige
Projektfortschrittsmeldung nach bisherigem Recht eingereicht haben, An-
spruch auf den WKK-Bonus von 2.5 Rp./kWh nach bisherigem Recht ha-
ben. Der Beschwerdeführer erhielt vor dem 1. Januar 2018 zwar einen po-
sitiven Bescheid, hat aber den Stichtag vom 1. Januar 2018, wie er für die
Meldung des Projektfortschritts vom Erlasstext ausdrücklich vorgesehen
ist, verpasst. Sinngemäss macht der Beschwerdeführer in diesem Zusam-
menhang geltend, es liege eine Gesetzeslücke vor, die durch eine analoge
Anwendung von Anhang 1.5 Ziff. 9.1 EnFV zu schliessen sei. Eine Lücke
im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil
sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der
Gesetzgeber eine Rechtsfrage hingegen nicht übersehen, sondern viel-
mehr stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (sog. qualifi-
ziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine
Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts nur dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu
regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz dies-
bezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung
zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (siehe statt
vieler: BGE 141 IV 298 E. 131 f., 140 III 636 E. 2.1, je m.w.H.). Im vorlie-
genden Fall hat der Gesetzgeber in Art. 72 Abs. 1 Satz 2 EnG vorgesehen,
dass für den laufenden Betrieb grundsätzlich das neue Recht gilt und der
Bundesrat abweichende Regelungen vorsehen kann, soweit dies aufgrund
von schützenswerten Interessen der Betreiber angezeigt ist. Eine solch ab-
weichende Ausnahmeregelung sah der Bundesrat in Anhang 1.5 Ziff. 9.1
EnFV nur für Anlagen vor, die vor dem 1. Januar 2018 sowohl einen posi-
tiven Bescheid erhalten hatten als auch den Projektfortschritt gemeldet hat-
ten. Letztere Voraussetzung vermag der Beschwerdeführer nicht zu erfül-
len. Aus dem Wortlaut der Bestimmung gehen die Voraussetzungen für die
Anwendbarkeit dieser Ausnahmeregelung klar hervor. Mit Blick auf die Ma-
terialien wird ebenfalls klar, dass nur Anlagen mit einer vor dem 1. Januar
2018 erfolgten Projektfortschrittsmeldung von der Anwendung des alten
Rechts profitieren sollen (vgl. Erläuterungen EnFV, S. 39). Sodann ergibt
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sich aus dem systematischen Zusammenspiel vom in Art. 72 Abs. 1 Satz 2
1. Halbsatz EnG enthaltenen Grundsatz und der in Anhang 1.5 Ziff. 9.1
EnFV ausgeführten Ausnahmeregelung, dass keine planwidrige Unvoll-
ständigkeit des Gesetzgebers vorliegt, sondern der Gesetzgeber die Frage
nach der materiell-rechtlichen Anwendbarkeit des alten Rechts in Zusam-
menarbeit mit dem Verordnungsgeber abschliessend beantwortet hat. Da-
her liegt auch keine Konstellation vor, die allenfalls einen Vertrauensschutz
begründen könnte (BGE 124 V 215 E. 2b/aa, Urteil des BGer 1A.104/2000
vom 20. Oktober 2000 E. 5c, je m.w.H.). Nicht zuletzt stünde die analoge
Anwendung von Anhang 1.5 Ziff. 9.1 EnFV auf Antragsstellende, welche
nur einen positiven Bescheid erhalten haben, von einer Projektfortschritts-
meldung vor dem 1. Januar 2018 aber absahen, im Widerspruch mit dem
in Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) niedergelegten Rechtsgleichheits-
gebot sowie dem in Art. 5 Abs.1 BV enthaltenen Legalitätsprinzip.
3.4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend der in Art. 72 Abs. 1
Satz 2 EnG enthaltene Grundsatz zur Anwendung gelangt, wonach für den
laufenden Betrieb das neue Recht gilt, und die Beschwerde daher abzu-
weisen ist. Die in Anhang 1.5 Ziff. 9.1 EnFV enthaltene Ausnahme ist im
vorliegenden Fall nicht einschlägig; auch liegt keine Gesetzeslücke vor, die
durch eine analoge Anwendung dieser Ausnahmeregel zu schliessen wäre.
Angesichts des zu bejahenden Geltungsbereichs von Art. 72 Abs. 1 Satz 2
1. Halbsatz EnG findet der nur subsidiär anwendbare Art. 36 SuG ebenso
wenig Anwendung wie die vom Bundesgericht entwickelten intertemporal-
rechtlichen Grundsätze. Die durch die ElCom gewährte Fristerstreckung
hemmt die Anwendung des neuen Rechts nicht. Sie erfolgte aber nicht ver-
gebens, da der Beschwerdeführer ohne die Fristerstreckung gar nicht mehr
am Einspeisevergütungssystem hätte teilnehmen können.
3.5 Der Hinweis des Beschwerdeführers, die Frist vom 1. Januar 2018 sei
nur um wenige Tage verpasst worden, ist unbehilflich und ändert nichts am
Verfahrensausgang, weil der Sinn gesetzlicher Fristen gerade darin liegt,
klar bestimmbare Abgrenzungen zu schaffen. Dieses Bedürfnis besteht in
allen Bereichen des Rechts und findet sich in positivrechtlicher Ausgestal-
tung in vielen Gesetzen, so beispielsweise bei Rechtsmittelfristen. Die mit
solch präzisen Grenzen verbundenen Härten sind denn in der Regel vom
Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit be-
wusst in Kauf genommen worden und sind entsprechend hinzunehmen
(BGE 115 V 77 E. 4b, 122 V 256 E. 3c; Urteil des BVGer A-730/2018 vom
15. August 2018 E. 6.4.1).
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4.
Es bleibt über die Kosten und Entschädigungen des Beschwerdeverfah-
rens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als un-
terliegend, weshalb er die Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1’500.– festgesetzt (Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]). Der von ihm geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird
zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht keine Parteientschädigung
zu (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Ebenso wenig hat die Vorinstanz
einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1’500.– festgesetzt und dem Be-
schwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
– das Bundesamt für Energie z.K. (A-Post)
– die ElCom z.K. (A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Bandli Basil Cupa
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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