A-2842/2010 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebe...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2842/2010


U r t e i l v o m 2 0 . M ä r z 2 0 1 3
Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner.



Parteien

1. Alpiq AG, Bahnhofquai 12, 4600 Olten,
2. Alpiq Suisse SA, place de la Gare 12, 1000 Lausanne,
3. Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG,
c/o Bernische Kraftwerke AG, Viktoriaplatz 2, 3013 Bern,
alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Mariella Orelli
und Rechtsanwältin Dr.iur. Nadine Mayhall, Homburger AG,
Prime Tower, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Swissgrid AG,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg
Beschwerdegegnerin,

und

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebene 1
und Systemdienstleistungen.
A-2842/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 19. Mai 2009 veröffentlichte die nationale Netzgesell-
schaft swissgrid ag (im Urteilszeitpunkt: Swissgrid AG [Swissgrid]) als
Betreiberin des schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische
Energie (Netzebene 1) die Kosten und Tarife 2010 für die Netzebene 1.
Sie erhöhte den Tarif für die Netznutzung der Netzebene 1 um 26 Pro-
zent.
Am 16. Dezember 2009 unterzeichnete die Swissgrid eine internationale
Vereinbarung mit weiteren dem European Network of Transmission Sys-
tem Operators for Electricity (ENTSO-E) angehörenden europäischen
Übertragungsnetzbetreibern betreffend den internationalen Transitkos-
tenausgleich zur Entschädigung der beteiligten Übertragungsnetzbetrei-
ber für durch grenzüberschreitende Stromflüsse über ihre Netze entste-
hende Kosten ("Inter-Transmission System Operator-Compensation-
Agreement" kurz ITC-Agreement 2010). Dieses Agreement hat zwei
Kompensationskomponenten: Eine nach der With-and-Without-Transit
(WWT) Methode vorgenommene Wirkverlust-Kompensation sowie eine
Infrastrukturkostenabgeltung auf der Basis eines Framework Fund.
B.
Am 28. Mai 2009 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (El-
Com) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von Am-
tes wegen.
C.
In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 4. März 2010 insbeson-
dere die Tarife 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1 (Dispositiv-
Ziffer 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für Netzbetreiber
und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher
(Dispositiv-Ziffer 4), für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung
von mindestens 50 MW (Dispositiv-Ziffer 5), für die Lieferung von Blind-
energie (Dispositiv-Ziffer 7) und für Wirkverluste (Dispositiv-Ziffer 8) neu
fest. Mit Ziffer 11 des Dispositivs bestimmte sie, dass 40 Mio. CHF der
Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2010
für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des-
selben Jahres zu verwenden seien. Über die Verwendung der restlichen
Einnahmen in diesem Bereich werde zu einem späteren Zeitpunkt sepa-
rat entschieden. Des Weiteren ordnete sie in Dispositiv-Ziffer 12 die An-
lastung von tatsächlichen Mindererlösen aus dem "Inter-Transmission
A-2842/2010
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System Operator-Compensation" (ITC) im Umfang von voraussichtlich
rund 23.4 Mio. CHF (10.7 Mio. CHF für Infrastrukturkosten, 12.7 Mio.
CHF für Wirkverlustkompensation) an die Vertragsparteien von interna-
tionalen Energiebezugs- und -lieferungsverträgen nach Art. 17 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Strom-
versorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7) an. Einer allfälligen Beschwerde
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziffer 14). Die
Verfügung wurde der Swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien
(Übertragungsnetzeigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit
Ausspeisepunkten vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwer-
ken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 22. April 2010 erheben die Alpiq AG, die Alpiq Suisse
SA und die Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerinnen) gegen die Verfügung der ElCom (nachfolgend: Vor-
instanz) vom 4. März 2010 gemeinsam Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht und beantragen die Aufhebung von Ziffer 12 des Dispositivs.
In formeller Hinsicht machen sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend.
E.
Das Beschwerdeverfahren wird mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2010
bis zum letztinstanzlichen Entscheid des Bundesgerichts bzw. des Bun-
desverwaltungsgerichts über die Anordnungen gemäss Dispositiv-Ziffer 1
der Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 sistiert.
F.
Die Beschwerdeführerinnen ersuchen mit Eingabe vom 6. Januar 2011
um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der eingereichten
Beschwerde. Eventualiter sei der Beschwerdegegnerin einstweilen zu
verbieten, beanspruchte Guthaben aus ITC-Mindererlösen in Rechnung
zu stellen bzw. auf dem Rechtsweg geltend zu machen.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung wird mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011
abgewiesen. Ebenso abgewiesen wird ihr Eventualantrag, wonach der
Beschwerdegegnerin einstweilen zu befehlen sei, die gestellten (Akonto)
Rechnungen betreffend ITC-Mindererlöse zurückzunehmen und bis zum
Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die Rechtmässigkeit der
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Seite 4
Anlastung gemäss Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung von
einer Rechnungsstellung abzusehen.
G.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 hebt das Bundesverwaltungsgericht die
Sistierung auf und nimmt das Beschwerdeverfahren wieder anhand.
H.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Beschwerdeantwort vom 20. Au-
gust 2012 ausdrücklich auf einen Antrag zum Hautbegehren der Be-
schwerdeführerinnen. Im Fall einer Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 12 der
angefochtenen Verfügung sei die Vorinstanz jedoch anzuweisen, die ihr
dadurch entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss Weisung
1/2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zum Ausgleich
anzuerkennen.
I.
Mit Vernehmlassung vom 20. August 2012 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei abzuweisen.
J.
Die Beschwerdeführerinnen halten mit Replik vom 19. Oktober 2012 an
ihren Anträgen gemäss Beschwerdeschrift fest und beantragen, ihnen sei
Einsicht ins ex ante Financial Spreadsheet und/oder ins ITC-Agreement
2010 zu gewähren.
K.
Mit Duplik vom 13. November 2012 beantragt die Vorinstanz erneut die
Abweisung der Beschwerde. Die Akteneinsicht sei im selben Umfang wie
im Parallelverfahren A-2844/2010 zu gewähren.
L.
Die Beschwerdegegnerin hält mit Duplik vom 3. Dezember 2012 an den
Anträgen und der Begründung gemäss Beschwerdeantwort fest und er-
hebt keine Einwände gegen die Gewährung der Akteneinsicht im gleichen
Rahmen wie im Verfahren A-2844/2010.
M.
Die Beschwerdeführerinnen reichen mit Schreiben vom 3. Dezember
2012 eine Kostennote ein.
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Seite 5
N.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2012 wird das Akteneinsichts-
gesuch der Beschwerdeführerinnen grösstenteils gutgeheissen.
O.
In ihren Schlussbemerkungen vom 18. Januar 2013 halten die Be-
schwerdeführerinnen vollumfänglich an den Beschwerdeanträgen und an
der Begründung gemäss Beschwerdeschrift und Replik fest.
P.
Auf die Ausführungen der Beteiligten und sich bei den Akten befindliche
Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig
(vgl. auch Art. 23 StromVG).
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben als betei-
ligte Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind
durch Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung als Vertragspar-
teien von internationalen Energiebezugs- und -lieferverträgen i.S.v. Art. 17
Abs. 2 StromVG (sogenannte "Long-Term-Contracts", LTC) besonders
betroffen. Sie sind damit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
A-2842/2010
Seite 6
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver-
fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition,
das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel-
lung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-
waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen
(vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit
besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung
des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprü-
fen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in
dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch öko-
nomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie ande-
ren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermes-
sen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beur-
teilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und
Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE
132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hin-
weisen; BVGE 2009/35 E. 4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.155).
3.
Die Beschwerdeführerinnen rügen in formeller Hinsicht, die Vorinstanz
habe mit der Verweigerung der Einsichtnahme in das ITC-Agreement
2010 ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Selbst wenn die Vor-
instanz einzelne kommerzielle Komponenten des ITC-Agreements 2010
mit Recht für geheimhaltungsbedürftig qualifiziert hätte, so hätte sie ihnen
in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips zumindest in die nicht
schützenswerten Teile – namentlich die Beschreibung des Ausgleichsme-
chanismus – Einsicht gewähren oder zumindest Kenntnis über den we-
sentlichen Inhalt geben müssen. Aufgrund der erfolgten Verletzung des
rechtlichen Gehörs sei Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung
ersatzlos aufzuheben.
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Seite 7
3.1 Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre umfasst der Anspruch auf
rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als
Teilgehalt ebenfalls das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Dieses wird
auf Gesetzesebene für das Bundesverwaltungsverfahren in den Art. 26 ff.
VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) konkretisiert. Gemäss dem in Art. 26 Abs. 1
VwVG beschriebenen Akteneinsichtsrecht hat jede Partei oder ihr Vertre-
ter grundsätzlich Anspruch darauf, in ihrer Sache die Verfahrensunterla-
gen, d.h. insbesondere die Eingaben von Parteien und Vernehmlassun-
gen von Behörden (Bst. a) und alle als Beweismittel dienenden Aktenstü-
cke (Bst. b), am Sitz der verfügenden Behörde einzusehen. Innerhalb der
jeweiligen Sache erstreckt sich das Einsichtsrecht auf sämtliche verfah-
rensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheides zu
bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Aus-
übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be-
einflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Ver-
fahren erstellt oder beigezogen werden, kann daher nicht mit der Begrün-
dung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfah-
rensausgang belanglos. Es muss den Betroffenen selbst überlassen wer-
den, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BERNHARD WALD-
MANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [Praxiskommentar zum VwVG], Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 26 Rz. 58).
Nach Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in
die Akten nur verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbe-
sondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Die Verweige-
rung der Einsichtnahme darf sich dabei nur auf die Aktenstücke erstre-
cken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). In
Einklang hiermit steht die Regelung in Art. 10 Abs. 2 StromVG, wonach
wirtschaftlich sensible Informationen, die aus dem Betrieb der Elektrizi-
tätsnetze gewonnen werden, von den Elektrizitätsversorgungsunterneh-
men unter Vorbehalt der gesetzlichen Offenlegungspflichten vertraulich
behandelt werden müssen und nicht für andere Tätigkeitsbereiche ge-
nutzt werden dürfen. Im Falle der Verweigerung der Einsichtnahme in ein
Aktenstück darf auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei
nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache
wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem
Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu be-
zeichnen.
A-2842/2010
Seite 8
3.2 Allerdings rechtfertigt nicht jedes entgegenstehende öffentliche oder
private Interesse die Verweigerung oder Einschränkung der Aktenein-
sicht: Es ist Aufgabe der Verwaltungsbehörde oder im Streitfall des Ge-
richts, im Einzelfall abzuwägen, ob ein konkretes Geheimhaltungsinteres-
se das grundsätzlich (ebenfalls) wesentliche Interesse an der Aktenein-
sicht überwiegt. Die sorgfältige und umfassende Abwägung und Bewer-
tung der im Konflikt stehenden Interessen ist dabei nach pflichtgemässem
Ermessen, allenfalls nach Rücksprache mit Dritten und unter Berücksich-
tigung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorzunehmen (grundlegend
BGE 115 V 297 E. 2c ff. mit Hinweisen; MICHELE ALBERTINI, Der verfas-
sungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren
des modernen Staates, Bern 2000, S. 242; STEPHAN C. BRUNNER, Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Kommentar
VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 27
Rz. 5 und 9; WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar zum VwVG,
a.a.O., Art. 27 Rz. 3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.96 mit
Hinweisen). Der in Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG aufgeführte Begriff
des "wesentlichen Interesses" öffentlicher oder privater Natur zur Ein-
sichtsbeschränkung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der den Behör-
den einen weiten Beurteilungsspielraum einräumt. Welches dem grund-
sätzlichen Einsichtsrecht entgegenstehende Interesse in dem Sinne als
wesentlich zu gelten hat, bestimmt sich nicht generell, sondern wiederum
im konkreten Einzelfall (BGE 125 II 228 E. 4a; BGE 117 Ib 481 E. 7a/aa
mit Hinweis).
Aus dem bereits zitierten Art. 27 Abs. 2 VwVG ergibt sich, dass sich die
Verweigerung der Akteneinsicht auf das Erforderliche zu beschränken
hat. Mithin dürfen nur Akten und Aktenteile, welche selber einen geheim-
haltungswürdigen Inhalt aufweisen, der Einsichtnahme entzogen werden.
Diese in Art. 27 Abs. 2 VwVG vorgenommene Konkretisierung des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips führt somit zu einem Anspruch auf insgesamt
teilweise Einsichtsgewährung bzw. volle Einsichtsgewährung in alle übri-
gen Akteninhalte, gegen deren Offenlegung keine überwiegenden Inte-
ressen auszumachen sind (vgl. WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar
zum VwVG, a.a.O., Art. 27 Rz. 38; ALBERTINI, a.a.O., S. 245).
3.3 In seiner Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2012 hat das Bun-
desverwaltungsgericht gestützt auf die vorgenannten Erwägungen fest-
gehalten, dass das ITC-Agreement 2010 keine umfassende Geheimhal-
tungsverpflichtung statuiert und die Beschwerdeführerinnen demnach
grundsätzlich Anspruch auf Einsichtnahme haben. Zusammenfassend
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Seite 9
wurde das Vorliegen entgegenstehender öffentlicher Interessen vollstän-
dig, dasjenige überwiegender privater Interessen grösstenteils verneint
und damit die Akteneinsicht mehrheitlich gewährt (vgl. Zwischenentscheid
A-2842/2010 vom 4. Dezember 2012 E. 6). Demzufolge hat die Vorin-
stanz den Beschwerdeführerinnen die Einsicht in das ITC-Agreement
2010 und in einen Grossteil der dazugehörigen Anhänge zu Unrecht ver-
weigert und deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
3.4
3.4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter Bun-
desgerichtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids. Nach ständiger Praxis des Bundesge-
richts ist eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtli-
chen Gehörs jedoch ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die
betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu
äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen be-
fugt ist, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können.
Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs
kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie ab-
gesehen werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leer-
lauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. statt vie-
ler: BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 431
E. 3d.aa; PATRICK SUTTER, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 16 und
18 mit Hinweisen; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, VwVG-
Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 106, 108, 111 und 114 mit Hinwei-
sen).
3.4.2 Dadurch, dass den Beschwerdeführerinnen die Einsichtnahme in
das ITC-Agreement 2010 und in weite Teile der entsprechenden Anhänge
verweigert worden ist, wurde wie erwähnt ihr Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt. Es stellt sich die Frage, ob die erfolgte Verletzung geheilt
werden kann oder zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen
muss. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts können Gehörs-
verletzungen dank der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz in
bestimmten Schranken geheilt werden; dies insbesondere unter der Vor-
aussetzung, dass die unterbliebenen Handlungen nachgeholt werden und
die betroffenen Beschwerdeführenden sich dazu haben äussern können.
Eine Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders
schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den
A-2842/2010
Seite 10
Beschwerdeführenden kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die
Ausnahme bleiben (vgl. statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-372/2012 vom 25. Mai 2012 E. 4.1, A-737/2012 vom 5. April 2012
E. 2.1.2 und A-1813/2009 vom 21. September 2011 E. 7.1, je mit Hinwei-
sen).
Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2012 ging eine Kopie des ITC-
Agreements 2010 sowie der Anhänge P, S, Y und Z und O insoweit, als
es um Daten der Schweiz geht, an die Beschwerdeführerinnen, welche
Gelegenheit zur Stellungnahme erhielten. Da sie im Beschwerdeverfah-
ren die entsprechenden Aktenstücke einsehen sowie dazu Stellung neh-
men konnten, kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
seitens der Vorinstanz hier somit als geheilt betrachtet werden.
4.
Materiellrechtlich stellt sich vorliegend die Frage der Rechtmässigkeit der
Anlastung der sogenannten ITC-Mindererlöse an LTC-Vertragsparteien
gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG gestützt auf Art. 14 Abs. 3 letzter Satz
Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71)
i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV.
4.1
4.1.1 Die Vorinstanz führt zum Mechanismus gemäss ITC-Agreement
2010 aus, bei der Berechnung der massgebenden Transite berücksichti-
ge das ENTSO-E nur diejenigen grenzüberschreitenden Netzkapazitäten,
die nach marktorientierten Verfahren zugeteilt worden seien, was bei
LTC-Verträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG eben nicht der Fall sei. Des-
halb würden sich bei der Beschwerdegegnerin erhebliche Einbussen bei
den Erlösen aus dem ITC ergeben. Da inländische Endverbraucher nach
Art. 16 Abs. 1 StromVG nicht mit den durch die grenzüberschreitende
Nutzung des Übertragungsnetzes entstehenden Kosten belastet werden
dürften, seien diese Kosten in Anwendung von Art. 14 Abs. 3 StromVV
i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV "verursachergerecht" den LTC-
Parteien anzulasten, weil die Reservation von Grenzkapazitäten direkt zu
den Mindererlösen führe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 211, 216, 218
f. und 311 f.).
Für die Abgeltung von Infrastrukturkosten wurde im ITC-Agreement 2010
ein Framework Fund von EUR 100 Mio. vereinbart. Gemäss Vorinstanz
ist dieser Betrag ohne konkretes Rechnungsmodell erfolgt und nicht kos-
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Seite 11
tenbasiert. Der voraussichtliche Anteil der Beschwerdegegnerin am Fra-
mework Fund von CHF 17.3 Mio. verringere sich aufgrund der reservier-
ten Grenzkapazitäten voraussichtlich auf CHF 6.6 Mio. (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 213 und 217 ff.). Basis für die Abgeltung der Wirkverlust-
kosten ist das WWT-Modell, bei welchem die durch die Transite verur-
sachten Wirkverluste aus Lastflussberechnungen mit und ohne Transit
ermittelt werden. Basierend auf dem ITC-Agreement 2010 prognostiziert
die Vorinstanz bei zusätzlicher Berücksichtigung der reservierten Grenz-
kapazitäten voraussichtliche Erlöse von CHF 24.5 Mio. Da jedoch für die
Berechnung nach dem ITC-Agreement 2010 nur Grenzkapazitäten, die
nach marktorientierten Verfahren zugeteilt werden, berücksichtigt würden,
erleide die Beschwerdegegnerin Mindererlöse in der Höhe von CHF 12.7
Mio. Verursacht werde dieser Verlust durch die LTC-Vertragsparteien
nach Art. 17 Abs. 2 StromVG (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 297 und
312).
4.1.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, Art. 14 Abs. 3
StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV, worauf sich die Vorinstanz
abstütze, hätten keine Grundlage im übergeordneten Recht und seien
daher nicht anwendbar. Vom Wortlaut her sei völlig offen, was mit den
beiden Verordnungsbestimmungen gemeint sein könnte. Weshalb sie ge-
schaffen worden seien, sei aus öffentlich zugänglichen Quellen nicht er-
sichtlich, denn "Verursacher von Mindererlösen für grenzüberschreitende
Netznutzung" sei keine Terminologie, die im StromVG oder der Botschaft
dazu vorkomme und stehe im Widerspruch sowohl zur Marginale von
Art. 15 StromVV "Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes" als
auch zu Art. 16 StromVG, da Mindererlöse keine Kosten i.S.v. des letzt-
genannten Gesetzesartikels seien. Die vorinstanzlichen Erwägungen wi-
dersprächen auch Art. 17 Abs. 2 StromVG, welcher für die LTC eine Son-
derregelung vorsehe.
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich weiter auf den Standpunkt, die
vereinbarten Beträge hätten keinen Bezug zu den Kosten für die tatsäch-
liche Nutzung des grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes und damit
ebenso wenig die strittigen Mindererlöse. Bei den nicht kostenbasierten,
auf keinem Berechnungsmodell fussenden ITC-Erlösen zur Abgeltung
von Infrastrukturkosten und auch bei den Kosten für durch Transite zu-
sätzlich entstehende Wirkungsverluste fehle der Bezug zur Kostenermitt-
lung nach Art. 16 Abs. 1 StromVG vollständig; die Vorinstanz stelle selbst
fest, dass die Höhe der durch die grenzüberschreitende Nutzung verur-
sachten Infrastrukturkosten gar nie ermittelt und keine entsprechenden
A-2842/2010
Seite 12
Tarife festgesetzt worden seien. Die Vorinstanz zeige den Zusammen-
hang zwischen den Netznutzungskosten für grenzüberschreitende Liefe-
rungen gemäss Art. 16 StromVG und den angeblichen Mindererlösen mit
keinem Wort auf. Ausserdem liessen sich diese Mindererlöse nicht unter
den Kostenbegriff subsumieren. Weiter sei völlig offen, nach welchen Kri-
terien dereinst die Rechnungsstellung erfolgen solle.
Hinzu komme, dass die LTC-Vertragsparteien nach Art. 17 Abs. 2
StromVG die ITC-Mindererlöse nicht verursacht hätten. Vielmehr setze
die Beschwerdegegnerin durch ihr Verhalten, d.h. mittels Unterzeichnung
des entsprechenden ITC-Agreements 2010, das offenbar einen Mecha-
nismus vorsehe, der reservierte Grenzkapazitäten bei der Berechnung
der ITC-Erlöse ausklammere, die Ursache für ihre Mindererlöse direkt
selbst. Die Mindererlöse aus dem ITC würden somit einzig durch die Be-
schwerdegegnerin verursacht; die Parteien von LTC-Verträgen seien we-
der an den Verhandlungen noch am Vertragsschluss beteiligt gewesen.
Für die Anlastung von Mindererlösen aus dem ITC für 2010 könne nicht
massgebend sein, dass schweizerische Vertragsparteien vor dem 31. Ok-
tober 2002, d.h. lange vor Inkrafttreten des StromVG, langfristige Bezugs-
und Lieferverträge mit ausländischen Vertragspartnern eingegangen sei-
en. Ebenso wenig massgebend dafür sei, dass der Gesetzgeber für jene
Verträge eine Sonderregelung in Art. 17 Abs. 2 StromVG vorgesehen ha-
be.
4.2
4.2.1 Art. 16 StromVG regelt die Ermittlung der Kosten der Nutzung des
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes: Das Entgelt für die grenz-
überschreitende Netznutzung richtet sich nach den durch die tatsächliche
Nutzung verursachten Kosten. Diese sind separat zu ermitteln und dürfen
nicht den inländischen Endverbrauchern in Rechnung gestellt werden
(Abs. 1). Da es sich um durch grenzüberschreitende Lieferungen verur-
sachte Kosten handelt, sieht die Botschaft hinsichtlich der Methodik der
Kostenermittlung die Beachtung internationaler bzw. europäischer Rege-
lungen vor und erachtet insbesondere Artikel 3 Absatz 6 der inzwischen
aufgehobenen Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 des europäischen Parla-
ments und des Rats vom 26. Juni 2003 über die Netzzugangsbedingun-
gen für den grenzüberschreitenden Stromhandel als massgeblich. Dem-
zufolge stützt sich die Berechnung der Kosten nicht wie bei den Verteil-
netzen auf ein von der Nutzung einzelner Netzeinrichtungen unabhängi-
ges Durchschnittskostenprinzip ab (vgl. Botschaft zum StromVG BBl
A-2842/2010
Seite 13
2005 1655). Gemäss Art. 16 Abs. 2 StromVG werden die Kapitalkosten
auf der Grundlage der langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten
(Long range average incremental costs, LRAIC) der in Anspruch genom-
menen Netzkapazitäten ermittelt. Ausgangspunkt der Entgeltberechnung
sind dementsprechend diejenigen Kosten, welche durch eine zusätzliche
grenzüberschreitende Transaktion entstehen (vgl. BBl 2005 1655).
In Art. 17 StromVG wird der Netzzugang bei Engpässen im grenzüber-
schreitenden Übertragungsnetz geregelt. Gemäss Absatz 1 ist die ver-
fügbare Kapazität grundsätzlich nach marktorientierten Verfahren zuzutei-
len. Bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Über-
tragungsnetz haben Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs-
und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen wor-
den sind, jedoch Vorrang (Abs. 2).
4.2.2 Art. 14 StromVV trägt den Titel "grenzüberschreitende Netznut-
zung" und behält in Abs. 1 für die Berechnung der durch grenzüberschrei-
tende Lieferungen nach Artikel 16 StromVG verursachten Kosten interna-
tionale Regelungen vor. Die Einnahmen aus der grenzüberschreitenden
Nutzung des Übertragungsnetzes im Zusammenhang mit dem Ausgleich
zwischen europäischen Übertragungsnetzbetreibern (ITC) sind nach Ab-
zug der Aufsichtsabgabe nach Artikel 28 StromVG vollumfänglich für die
Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes zu verwen-
den (Art. 14 Abs. 2 StromVV). Bei der Berechnung der Einnahmen nach
Absatz 2 können gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVV nur jene Mindererlöse
abgezogen werden, welche nicht einem bestimmten Verursacher zuge-
ordnet werden können oder welche aus einer Ausnahme beim Netzzu-
gang für Netzkapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
resultieren (Artikel 17 Absatz 6 StromVG). Die übrigen Mindererlöse wer-
den den Verursachern nach Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe c StromVV in
Rechnung gestellt. Dementsprechend stellt die nationale Netzgesellschaft
den Verursachern von Mindererlösen für die grenzüberschreitende Netz-
nutzung den entsprechenden Betrag individuell in Rechnung (Art. 15 Abs.
1 Bst. c StromVV).
4.3 Auf die im vorliegenden Zusammenhang relevanten internationalen
Regelungen wird nachfolgend eingegangen.
4.3.1 Die Schweiz verhandelt seit 2007 mit der Europäischen Union (EU)
über ein bilaterales Abkommen im Elektrizitätsbereich. Im Herbst 2010
hat der Bundesrat das Schweizer Verhandlungsmandat erweitert. Dieses
A-2842/2010
Seite 14
berücksichtigt nun die jüngsten Rechtsentwicklungen in der EU wie etwa
das dritte Energiebinnenmarktpaket und zielt langfristig auf ein umfas-
sendes Energieabkommen mit der EU ab. Im Vordergrund steht dabei für
beide Seiten die Versorgungssicherheit, die im stark vernetzten Energie-
bereich von keinem Land alleine erreicht werden kann. Ein Vertrag zwi-
schen der Schweiz und der EU soll deshalb den grenzüberschreitenden
Stromhandel regeln, die Sicherheitsstandards harmonisieren, den freien
Marktzugang absichern sowie eine Mitgliedschaft der Schweiz in den ver-
schiedenen Gremien garantieren (vgl. Beitrag "Energieverhandlungen
Schweiz - EU" vom 6. Juni 2012 unter > Themen >
Stromversorgung > Energieverhandlungen Schweiz - EU, besucht am
15. Februar 2013 und Beitrag "Strom/Energie" vom September 2011 un-
ter > Themen > Weitere Dossiers CH - EU >
Strom/Energie, besucht am 15. Februar 2013). Ein bilaterales Stromab-
kommen zwischen der Schweiz und der EU ist demnach vorgesehen,
aber im Urteilszeitpunkt noch nicht in Kraft (vgl. auch Auflistung abge-
schlossener bilateraler Abkommen zwischen der Schweiz und der EU un-
ter > Themen > Bilaterale Abkommen CH - EU,
besucht am 15. Februar 2013).
4.3.2 Die vorne in Erwägung 4.2.1 erwähnte Verordnung (EG)
Nr. 1228/2003, welche mit Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzu-
gangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel aufge-
hoben wurde, regelt in Art. 3 den Ausgleichsmechanismus zwischen den
Übertragungsnetzbetreibern. Diese erhalten demgemäss einen Ausgleich
für die Kosten, die durch grenzüberschreitende Stromflüsse über ihre
Netze entstehen (Abs. 1). Den genannten Ausgleich leisten die Betreiber
der nationalen Übertragungsnetze, aus denen die grenzüberschreitenden
Stromflüsse stammen, und der Netze, in denen diese Stromflüsse enden
(Abs. 2). Die Ausgleichszahlungen werden regelmäßig für einen bestimm-
ten Zeitraum in der Vergangenheit geleistet. Die Zahlungen werden, wenn
nötig, nachträglich den tatsächlich entstandenen Kosten angepasst (Abs.
3). Die Grösse der durchgeleiteten grenzüberschreitenden Stromflüsse
und die Grösse der als aus nationalen Übertragungsnetzen stammend
und/oder dort endend festgestellten grenzüberschreitenden Stromflüsse
werden auf der Grundlage der in einem bestimmten Zeitraum tatsächlich
gemessenen materiellen Leistungsflüsse bestimmt (Abs. 5). Die infolge
der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse entstandenen Kos-
ten werden auf der Grundlage der zu erwartenden langfristigen durch-
schnittlichen zusätzlichen Kosten ermittelt. Dabei sind Verluste, Investi-
A-2842/2010
Seite 15
tionen in neue Infrastrukturen und ein angemessener Teil der Kosten der
vorhandenen Infrastruktur zu berücksichtigen, soweit diese Infrastruktur
zur Übertragung grenzüberschreitender Stromflüsse genutzt wird. Bei der
Ermittlung der entstandenen Kosten werden anerkannte Standardkosten-
berechnungsverfahren verwendet. Nutzen, der in einem Netz infolge der
Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse entsteht, ist zur Verrin-
gerung des erhaltenen Ausgleichs zu berücksichtigen (Abs. 6). Art. 13
Abs. 1 bis 3 sowie Abs. 5 und 6 der Nachfolge-Verordnung (EG) Nr.
714/2009 stimmen mit diesem Wortlaut überein.
4.3.3 Mit der Verordnung (EG) Nr. 774/2010 der Kommission vom
2. September 2010 zur Festlegung von Leitlinien für den Ausgleich zwi-
schen Übertragungsnetzbetreibern und für einen gemeinsamen Rege-
lungsrahmen im Bereich der Übertragungsentgelte wurden verbindliche
Leitlinien für die Schaffung eines Ausgleichsmechanismus für Übertra-
gungsnetzbetreiber erstellt, die eine stabile Grundlage für die Anwendung
dieses Ausgleichsmechanismus und für einen fairen Ausgleich der Kosten
bilden sollten, die Übertragungsnetzbetreibern infolge der Durchleitung
grenzüberschreitender Stromflüsse entstehen (E. 3). Es wird erwogen,
Übertragungsnetzbetreiber in Drittländern oder in Gebieten, die mit der
Union Vereinbarungen über die Übernahme und Anwendung von EU-
Recht im Elektrizitätsbereich geschlossen haben, sollten berechtigt sein,
an dem Ausgleichsmechanismus für Übertragungsnetzbetreiber auf der
gleichen Grundlage wie Übertragungsnetzbetreiber in den Mitgliedstaaten
teilzunehmen (E. 4). Weiter sei es zweckmässig zuzulassen, dass Über-
tragungsnetzbetreiber in Drittländern, die mit der Union keine Vereinba-
rung über die Übernahme und Anwendung von EU-Recht im Elektrizitäts-
bereich geschlossen haben, mit den Übertragungsnetzbetreibern in den
Mitgliedstaaten multilaterale Vereinbarungen treffen, die es allen Parteien
ermöglichen, für die Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse ei-
nen fairen und gerechten Ausgleich zu erhalten (E. 5).
Übertragungsnetzbetreiber sollten einen Ausgleich für Energieverluste in-
folge der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse erhalten.
Grundlage des Ausgleichs sollte eine Schätzung der Verluste sein, die
ohne Stromtransite entstanden wären (E. 6). Zum Zwecke des Ausgleichs
der Kosten, die Übertragungsnetzbetreibern durch die Bereitstellung der
Infrastruktur für die Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse ent-
stehen, sollte ein Fonds eingerichtet werden. Die finanzielle Ausstattung
dieses Fonds sollte auf der Grundlage einer EU-weiten Bewertung der
durch die Bereitstellung der Infrastruktur für die Durchleitung grenzüber-
A-2842/2010
Seite 16
schreitender Stromflüsse anfallenden langfristigen durchschnittlichen zu-
sätzlichen Kosten (LRAIC) festgelegt werden (E. 7). Für Übertragungs-
netzbetreiber in Drittländern sollten die Kosten für die Nutzung des Über-
tragungsnetzes der Union genauso hoch sein wie für Übertragungsnetz-
betreiber in Mitgliedstaaten (E. 8). Art. 1 hält demzufolge fest, dass Über-
tragungsnetzbetreiber für die infolge der Durchleitung grenzüberschrei-
tender Stromflüsse über ihre Netze entstehenden Kosten einen Ausgleich
auf der Grundlage der in Teil A des Anhangs festgelegten Leitlinien erhal-
ten.
Entsprechend ist die ab 3. März 2011 geltende Folgeverordnung (EG)
Nr. 838/2010 der Kommission vom 23. September 2010 zur Festlegung
von Leitlinien für den Ausgleich zwischen Übertragungsnetzbetreibern
und für einen gemeinsamen Regelungsrahmen im Bereich der Übertra-
gungsentgelte aufgebaut und im vorerwähnten Umfang im Wortlaut iden-
tisch.
4.3.4 Da das bilaterale Stromabkommen der Schweiz mit der EU bislang
noch nicht in Kraft getreten ist (vgl. vorne E. 4.3.1), hat die Beschwerde-
gegnerin als nationale Netzgesellschaft sich am ITC-Agreement 2010,
welches eine multilaterale privatrechtliche Vereinbarung zwischen den
Übertragungsnetzbetreiberinnen verschiedener Staaten Europas i.S.v.
Erwägung 5 der Verordnung (EG) Nr. 774/2010 darstellt, beteiligt.
Die Modalitäten zur Berechnung der Entschädigung für die Nutzung des
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes werden demnach im Rah-
men des internationalen Ausgleichsmechanismus der Netzbetreiber "In-
ter-TSO-Compensation-(ITC)-Mechanismus" verhandelt. Mit der Umset-
zung der EG-Verordnung über den grenzüberschreitenden Stromhandel
werden diese Verhandlungen auf Stufe der Regulatoren und EU-
Kommission geführt. Die Umsetzung des Grundsatzes gemäss Artikel 16
Absatz 1 StromVG, dass die für den grenzüberschreitenden Stromhandel
verursachten Kosten nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet
werden dürfen, hängt somit weitgehend von den international vereinbar-
ten Modalitäten ab (vgl. Erläuternder Bericht des BFE zum Vernehmlas-
sungsentwurf StromVV vom 27. Juni 2007 zu Art. 13).
4.4 Weder im StromVG noch in der Botschaft dazu oder in den vorge-
nannten EG-Verordnungen wird im Zusammenhang mit dem ITC-
Ausgleichsmechanismus oder auch allgemein der Begriff der Mindererlö-
se erwähnt. Vielmehr ist – wie sich aus den vorangehenden Erwägungen
A-2842/2010
Seite 17
ergibt – stets von Kosten, die durch grenzüberschreitende Stromflüsse
über die entsprechenden Netze entstehen bzw. von durch die grenzüber-
schreitende Netznutzung tatsächlich verursachten Kosten die Rede. Das
StromVG äussert sich auch nicht zum ITC allgemein. Es stellt sich daher
die Frage, ob die aus dem ITC-Agreement 2010 resultierenden und in
Art. 14 Abs. 3 StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV erwähnten
Mindererlöse als durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursach-
te Kosten i.S.v. Art. 16 Abs. 1 StromVG betrachtet werden können.
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestim-
mung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz
Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel
des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar
und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berück-
sichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische,
historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die
dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam-
menhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Me-
thodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden ei-
ner hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33
E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn ei-
ner Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu andern Rechtsnormen
und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem
Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und
Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbeson-
dere bei jungen Erlassen – wie den vorliegenden – muss dem Willen des
Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine
Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck
abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversor-
gungsgesetzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den
Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2812/2010 vom 11. Febru-
ar 2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1).
4.4.1 Art. 16 StromVG trägt den Titel "Kosten der Netznutzung durch
grenzüberschreitende Lieferungen" und statuiert in Abs. 1, das Entgelt für
A-2842/2010
Seite 18
die grenzüberschreitende Nutzung des Übertragungsnetzes richte sich
nach den durch die tatsächliche Nutzung verursachten Kosten. Wie er-
wähnt findet sich der Begriff der Mindererlöse, welcher in Art. 14 Abs. 3
StromVV und in Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV verwendet wird, weder im
StromVG noch in den Materialien zur Stromversorgungsgesetzgebung.
Auch in Art. 14 Abs. 1 und 2 StromVV ist nicht wie in Abs. 3 von Minderer-
lösen, sondern von Kosten, insbesondere denjenigen, die durch grenz-
überschreitende Lieferungen nach Art. 16 StromVG verursacht werden,
die Rede. Art. 15 StromVV ist mit "Anlastung von Kosten des Übertra-
gungsnetzes" betitelt und verwendet mit Ausnahme des strittigen Abs. 1
Bst. c ebenfalls nur den Begriff der Kosten (vgl. Art. 15 Abs. 1 Bst. a und
b, Abs. 2 und 3 StromVV). Auch im Rahmen der vorgenannten internatio-
nalen Regelungen betreffend ITC-Ausgleichsmechanismus wird einzig
der Begriff der durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursachten
Kosten verwendet (vgl. vorne E. 4.3). Die Gründe für die Schaffung der
strittigen Verordnungsbestimmungen lassen sich anhand der Materialien
zum StromVG und zur StromVV nicht rekonstruieren. Das Verhältnis von
Mindererlösen gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c
StromVV zum Kostenbegriff ist daher unter Beizug der Stromversor-
gungsgesetzgebung und der damit verbundenen Zweckvorstellung mit
Bezugnahme auf den ITC-Ausgleichsmechanismus zu eruieren.
4.4.2 Unter dem ITC wird der vorerwähnte Kompensationsmechanismus
zwischen den teilnehmenden TSO (Transmission System operators, zu
Deutsch: Übertragungsnetzbetreiber) für die mit grenzüberschreitenden
Lieferungen von elektrischer Energie verbundenen Netznutzungskosten
verstanden (vgl. Swissgrid Glossar für die Regeln des Schweizer Strom-
markts, 1. Aufl. 2010, publiziert auf der Seite des VSE: >
Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente> Swissgrid Glossar 2010,
Inter TSO Compensation mechanism (ITC), besucht am 15. Februar
2013). Im ITC-Agreement 2010 werden die ITC-Erlöse der Beschwerde-
gegnerin auf der Basis von genutzten, nicht marktbasiert vergebenen
(sogenannten reservierten) Kapazitäten eines Landes gekürzt. Die dar-
aus resultierenden Mindereinnahmen werden gemäss angefochtener Ver-
fügung gestützt auf Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15
Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV den Haltern von Langfristverträgen
nach Art. 17 Abs. 2 StromVG in Form eines Akonto-Verrechnungssatzes
zur Deckung der Kosten der internationalen Netznutzung verrechnet.
Nach Ablauf des Kalenderjahres und Kenntnis der tatsächlich erfolgten
Kürzung werden die Abrechnungen unter Berücksichtigung der Akonto-
Zahlungen an die Beschwerdegegnerin abgeschlossen (vgl. Netznut-
A-2842/2010
Seite 19
zungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Branchenemp-
fehlung Strommarkt Schweiz, [Hrsg.: Verband Schweizerischer Elektrizi-
tätsunternehmen VSE], NNMÜ-CH Ausgabe 2013, Ziff. 5.5.2, abrufbar
unter > Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente >
Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Ausgabe
2013, besucht am 15. Februar 2013).
Die Vorinstanz erklärt die aus dem ITC resultierenden Mindererlöse mit
der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 höhere Erlöse
aus dem ITC hätte erzielen können, wenn die für die LTC-Verträge ge-
mäss Art. 17 Abs. 2 StromVG geltende Priorisierung nicht bestünde. Dies,
weil im Rahmen des ITC-Ausgleichsmechanismus nur grenzüberschrei-
tende Netzkapazitäten, die nach marktorientierten Verfahren zugeteilt
werden, berücksichtigt würden, nicht jedoch die sogenannten reservierten
Grenzkapazitäten nach Art. 17 Abs. 2 StromVG.
Den Beschwerdeführerinnen zufolge handelt es sich bei diesen Minderer-
lösen um potentielle Mehrerlöse aus dem ITC, welche die Beschwerde-
gegnerin erzielen könnte, hätte sie ein anderes ITC-Agreement abge-
schlossen. Die ihnen ungerechtfertigterweise in Millionenhöhe auferlegten
ITC-Mindererlöse seien demnach hypothetischer Natur und nicht vermin-
derte Einnahmen aus den marktorientierten Verfahren.
4.4.3 Dass die Stromversorgungsgesetzgebung an den betriebswirt-
schaftlichen Kostenbegriff anknüpft, ergibt sich bereits aus Art. 11 Abs. 1
StromVG, wonach die Betreiber und Eigentümer von Verteil- und Über-
tragungsnetzen jährlich eine Kostenrechnung zu erstellen und diese der
Vorinstanz vorzulegen haben (vgl. auch Art. 7 StromVV). In Bezug auf die
anrechenbaren Netzkosten gemäss Art. 15 StromVG hält die Literatur
und Rechtsprechung mit Verweis auf die Materialien fest, dass die Kos-
tenrechnung bzw. Betriebsbuchhaltung daher den Ausgangspunkt für de-
ren Ermittlung bildet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt
mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 4.6.2 mit Hinweisen, Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom 29. Januar 2013 E. 7.6 mit
Hinweisen und auch ANNE D'ARCY/STEFAN BURRI, Das Rechnungswesen
von Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus regulatorischer Sicht, S.
133 und 135, publiziert auf > Dokumentation > Be-
richte und Studien, besucht am 28. Februar 2013).
4.4.3.1 Unter Kosten als Begriff des betrieblichen Rechnungswesens ist
der nach betrieblich-objektiven Gesichtspunkten festgestellte, in Geldein-
A-2842/2010
Seite 20
heiten ausgedrückte Substanzabfluss zu verstehen bzw. die bewerteten
Güter- und Dienstleistungsabgänge (Wertverzehr/Substanzverbrauch) ei-
ner Periode, die aus der betrieblichen Leistungserstellung entstehen. Die
Kosten bilden zusammen mit dem Gegenstück der Leistung die Basis der
Betriebsbuchhaltung. Leistungen sind die mit Geld bewerteten, sachziel-
bezogenen Güter- und Dienstleistungserstellungen (Substanzzufluss) ei-
nes Unternehmens pro Periode (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Be-
triebswirtschaft, 4. Aufl. Zürich 2008, Stichwort "Kosten", S. 370 und
Stichwort "Leistung", S. 396; ALDO C. SCHELLENBERG, Rechnungswesen,
Zürich 1995, Ziff. 10.2.1 S. 229 und Ziff. 10.2.2 S. 232; BRUNO RÖÖSLI,
1000 Fragen und Antworten zum Rechnungswesen, 4. Aufl. Zürich 2007,
Ziff. 4020 S. 284; BRUNO RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen,
Grundlagen, 6. Aufl. Zürich 2007, Glossar Begriff "Kosten", S. 356 sowie
BRUNO RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen, Kostenrechnungssys-
teme und Planungsrechnung, 5. Aufl. Zürich 2008, Ziff. 1.3 S. 22 und
Glossar Begriff "Kosten", S. 336 und Begriff "Leistung" S. 337).
Der Begriff des Erlöses hingegen entspringt nicht dem betrieblichen, son-
dern dem finanziellen Rechungswesen und bildet demgegenüber ein
Synonym für Umsatz und entspricht dem Produkt aus Verkaufspreisen
und -mengen in einer Periode. Der Erlös ist der Substanzzufluss als Ent-
gelt für eine Marktleistung wie z.B. eine Waren- oder Dienstleistung. Er
wird aufgrund der Bar- oder Kreditverkäufe festgestellt. Sein Pendant in
der Betriebsbuchhaltung ist die Leistung. Allerdings wird der Erlösbegriff
sowohl in der Literatur als auch in der Praxis ebenfalls in der Betriebs-
buchhaltung verwendet (THOMMEN, a.a.O. Stichwort "Erlös" S. 210 und
Stichwort "Umsatz" S. 653; RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen,
Grundlagen, a.a.O., Glossar Begriff "Erlös", S. 354 sowie RÖÖSLI, Das
betriebliche Rechnungswesen, Kostenrechnungssysteme und Planungs-
rechnung, a.a.O., Glossar Begriff "Erlös", S. 334 und Begriff "Leistung"
S. 337).
4.4.3.2 Demnach ergibt sich, dass der Begriff des Erlöses nicht mit dem-
jenigen der Kosten identisch ist, im Gegenteil: Er entspringt nicht dem be-
trieblichen, sondern dem finanziellen Rechnungswesen und bedeutet im
Unterschied zum Kostenbegriff einen Substanzzufluss als Entgelt für eine
Marktleistung (vgl. auch RÖÖSLI, a.a.O., Ziff. 2285. S. 93). Oder anders
ausgedrückt ist der Erlös das direkte Gegenstück zu den Kosten: Letztere
sind der bewertete sachzielbezogene Güterverbrauch einer Abrech-
nungsperiode, während Erlöse die bewertete sachzielbezogene Güter-
entstehung einer Abrechnungsperiode bilden (vgl. MARCEL SCHWEIT-
A-2842/2010
Seite 21
ZER/HANS-ULRICH KÜPPER, Systeme der Kosten- und Erlösrechnung,
9. Aufl. München 2008, S. 13 und S. 21).
4.4.3.3 In der Literatur wird die Minderung der erzielten Erlöse häufig als
Erlösschmälerung bezeichnet – die Erlösminderung ist Teil der Erlös-
schmälerung und bezieht sich auf die Reduktion des Erlöses eines Ver-
kaufsgeschäfts unmittelbar bei Rechnungsstellung (JÜRGEN WEBER in:
Gabler Wirtschaftslexikon, Gabler Verlag [Hrsg.], publiziert auf
> Erlösminderungen, besucht am
26. Februar 2013). Als Erlösschmälerungen werden demnach Minderun-
gen des Bruttoumsatzes durch Rabatte, Skonti, Boni, Warenrücksendun-
gen und Forderungsausfälle bezeichnet (KLAUS-DIETER DÄUMLER/JÜRGEN
GRABE, Kostenrechnungs- und Controllinglexikon, 2. Aufl. Berlin 1997,
S. 88).
Es gilt klar festzulegen und zu trennen, wann eine Erlösschmälerung vor-
liegt und wann Beträge zu den Kosten zu rechnen sind. Grundsätzlich
sind Erlösschmälerungen Korrektur- bzw. Abzugsposten, denen kein Gü-
terverbrauch zugrunde liegt. Die Erlösschmälerungen treten nur in der di-
rekten Beziehung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer auf. Es sind
Veränderungen des Preises, deren Eintreten im Kaufvertrag in der Regel
vereinbart wurde, deren Höhe jedoch erst nach dessen Vollzug genau
festliegt. Demgegenüber handelt es sich bei den Kosten um Aktivitäten,
welche die Unternehmung gegenüber Kunden direkt (z.B. Installation,
Schulung) oder indirekt (z.B. allgemeine Werbung) erbringt und denen ein
Wertverzehr zugrunde liegt (SCHWEITZER/KÜPPER, a.a.O., S. 121).
Daraus folgt als Ergebnis der vorgenommenen Auslegung, dass die in
Art. 14 Abs. 3 StromVV und in Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV erwähnten
Mindererlöse nicht als Kosten i.S.v. Art. 16 StromVG oder nach dem all-
gemein im StromVG verwendeten betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff
zu qualifizieren sind: Sie sind aus betriebswirtschaftlicher Betrachtungs-
weise, die der Stromversorgungsgesetzgebung zugrunde liegt, keine
Substanzabflüsse, sondern verminderte Substanzzuflüsse.
4.5
4.5.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden Recht-
setzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber (im
Bund insbesondere an den Bundesrat) übertragen, spricht man von Ge-
A-2842/2010
Seite 22
setzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz
die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Reine
Vollziehungsverordnungen sind dagegen kein Delegationsfall, denn für
den Erlass solcher Vorschriften verfügt der Bundesrat über eine verfas-
sungsunmittelbare Kompetenz (vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3 mit Hinwei-
sen auf die Literatur; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 408a
mit Hinweisen).
Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfas-
sung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist,
sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt
und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelun-
gen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 und 2
BV; BGE 134 I 322 E. 2.6 und BGE 128 I 113 E. 3c; statt vieler: Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-3035/2011 vom 1. März 2012 E. 5.1.1
und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3.1 je mit Hinweisen).
4.5.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfra-
geweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfas-
sungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der
Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselb-
ständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen Bun-
desratsverordnungen, die sich – wie hier – auf eine gesetzliche Delegati-
on stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bundesrat
an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten
hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzu-
weichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzes-
recht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren
Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Dele-
gation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf
Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV
für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht
sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern
hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den
Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich
sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist.
Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung
auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn-
A-2842/2010
Seite 23
oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünfti-
ger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidun-
gen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die
Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die
Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich
zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern
(Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1,
2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. No-
vember 2005 E. 3.1; BGE 133 V 42 E. 3.1, BGE 131 II 562 E. 3.2 und
BGE 130 I 26 E. 2.2.1 je mit weiteren Hinweisen; vgl. statt vieler: Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-3479/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.4
und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3.2 je mit Hinweisen; HÄFE-
LIN/HALLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 408a mit Hinweisen).
4.5.3 Indem Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1
Bst. c erster Satz StromVV vorsehen, nicht vom Kostenbegriff gemäss
StromVG erfasste Mindererlöse den Verursachern individuell in Rech-
nung zu stellen, führen diese Verordnungsbestimmungen eine neue fi-
nanzielle Belastung ein, die so im Konzept des StromVG nicht vorgese-
hen ist und sich nicht auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstüt-
zen lässt. Es fehlt nämlich bereits an einer in einem formellen Gesetz
enthaltenen Delegationsnorm: Der Bundesrat legt zwar gemäss Art. 15
Abs. 4 Bst. b StromVG die Grundlagen zur einheitlichen und verursa-
chergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistun-
gen an das Gemeinweisen fest. Diese in einem Gesetz im formellen Sinn
vorgesehene Gesetzesdelegation verwendet auch den Begriff der Kosten,
worunter die strittigen Mindererlöse – wie vorne in Erwägung 4.4.3 fest-
gestellt – nicht fallen und bezieht sich zudem auf die anrechenbaren
Netzkosten im Zusammenhang mit der inländischen Netznutzung. Vorlie-
gend geht es hingegen um durch die grenzüberschreitende Netznutzung
verursachte Kosten. In diesem Zusammenhang wird der Bundesrat einzig
ermächtigt, die Abschreibungsdauer und den angemessenen Zinssatz
festzulegen sowie die betriebsnotwendigen Vermögenswerte zu bezeich-
nen (vgl. Art. 16 Abs. 3 StromVG). Der Erlass von Art. 14 Abs. 3 letzter
Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV wird durch
diese eng begrenzte Kompetenz gemäss Art. 16 Abs. 3 StromVG nicht
gedeckt.
Zudem bewirken Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV und Art. 15 Abs. 1
Bst. c erster Satz StromVV einen finanziellen Eingriff von erheblicher
Tragweite und müssten demnach (bei einer abweichenden Neuformulie-
A-2842/2010
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rung) als wichtige rechtsetzende Bestimmungen i.S.v. Art. 164 Abs. 1 BV
zwingend im formellen Gesetz verankert sein (vgl. auch BBl 2005 1665,
wonach inhaltliche Änderungen am StromVG in der Form eines Bundes-
gesetzes zu erfolgen haben). Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV und
Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV sind demnach gesetzes- und
verfassungswidrig und können nicht zur Anwendung gelangen. Demzu-
folge ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 12 ist in Be-
zug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuheben.
5.
Mit Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 hat die Beschwerdegegne-
rin für den Fall der Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen
Verfügung den Eventualantrag gestellt, die Vorinstanz sei anzuweisen,
die ihr dadurch entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss ih-
rer Weisung 1/2012 vom 19. Januar 2012 betreffend Deckungsdifferen-
zen aus den Vorjahren zum Ausgleich anzuerkennen.
5.1 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt
sich der Streitgegenstand im Rahmen des Anfechtungsobjekts grundsätz-
lich nach den Begehren und der dazugehörigen Sachverhaltsdarstellung
der beschwerdeführenden Partei. Letztere legt mit ihrem Begehren fest,
in welche Richtung und inwieweit sie das streitige Rechtsverhältnis über-
prüfen lassen will. Sofern das Beschwerdebegehren lediglich auf Aufhe-
bung oder Änderung der angefochtenen Verfügung lautet, muss auf die
Beschwerdebegründung zurückgegriffen werden, um zu ermitteln, was
nach dem massgeblichen Willen der beschwerdeführenden Partei Streit-
gegenstand ist. Demnach gehört dasjenige Rechtsverhältnis zur Streitsa-
che, welches Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet und zwar
in dem Ausmass, als die Regelung dieses Rechtsverhältnisses noch strei-
tig ist. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens
weder erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchs-
tens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber
ausweiten. Auf entsprechende Parteibegehren kann nicht eingetreten
werden (vgl. zum Ganzen BGE 136 II 457 E. 4.2, BGE 136 II 165 E. 5 mit
Hinweisen, BGE 133 II 30 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 3.4, A-567/2012 vom 20. Dezember
2012 E. 1.3.1, A-667/2010 vom 1. März 2012, E. 1.4 und A-1344/2011
vom 26. September 2011 E. 1.4.1 je mit Hinweisen; FRANK SEETHA-
LER/FABIA BOCHSLER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 Rz. 40 f.
und Rz. 43 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER VwVG-Kommentar, a.a.O.,
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Art. 52 Rz. 3 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7
f.).
5.2 Angefochten haben die Beschwerdeführerinnen vorliegend einzig die
Dispositiv-Ziffer 12 der vorinstanzlichen Verfügung vom 4. März 2010 mit
Bezug auf die dort festgehaltene Anlastung von voraussichtlich rund 23.4
Mio. CHF für ITC-Mindererlöse. Aus der Begründung der Rechtschriften
ergibt sich, dass die Rechtmässigkeit der Anlastung von Mindererlösen
aus dem ITC an Vertragsparteien von internationalen Energiebezugs- und
-lieferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG in Frage gestellt wird. Die
Netzkosten für die grenzüberschreitende Nutzung des Übertragungsnet-
zes wurden in der angefochtenen Verfügung nicht ermittelt und folglich
wurde auch kein entsprechender Tarif festgesetzt. Wie im Fall der Gut-
heissung der Beschwerde mit eventuell künftig bei der Beschwerdegeg-
nerin tatsächlich in diesem Zusammenhang anfallenden ungedeckten
Kosten verfahren werden soll, wurde von der Vorinstanz in der angefoch-
tenen Verfügung demnach nicht behandelt und bildet daher ebenso wenig
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Deshalb ist auf den Eventual-
antrag der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten.
Es kann diesbezüglich der Vollständigkeit halber Folgendes festgehalten
werden: Die in Dispositiv-Ziffer 12 erwähnten Infrastrukturkosten in der
Höhe von voraussichtlich 10.7 Mio. CHF wurden unbestrittenermassen
nicht mittels kostenbasierter Methode errechnet, sondern anhand eines
geschätzten Wertes bzw. gestützt auf einen auf 100 Mio. EUR festgeleg-
ten Framework Fund. Die Wirkverlustkosten von voraussichtlich 12.7 Mio.
CHF basieren auf einer Hochrechnung gemäss WWT-Modell und ent-
sprechen demnach ebenso wenig den durch die tatsächliche Nutzung
verursachten Kosten, welche gemäss Art. 16 Abs. 1 StromVG die Grund-
lage für das Entgelt für die grenzüberschreitende Nutzung des Übertra-
gungsnetzes bilden. Klar ist in diesem Zusammenhang, dass die anfal-
lenden Kosten für die grenzüberschreitende Netznutzung konkret und se-
parat in Anwendung der in Art. 16 Abs. 2 StromVG erwähnten, mit dem
europäischen Gemeinschaftsrecht übereinstimmenden, Methode zu er-
mitteln sind (vgl. diesbezüglich vorne E. 4.2.1) und den inländischen End-
verbrauchern im Unterschied zu den Netzkosten gemäss Art. 15
StromVG ungeachtet dessen, dass der Beschwerdegegnerin aufgrund
des ITC-Ausgleichsmechanismus allenfalls ungedeckte Kosten entste-
hen, nicht – auch nicht indirekt über die anrechenbaren Netzkosten – an-
gelastet werden dürfen (vgl. Art. 16 Abs. 1 StromVG). Innerhalb dieses
gesetzlichen Rahmens liegt es jedoch im fachlichen Ermessen der Vorin-
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stanz, ob eine der Beschwerdegegnerin aufgrund des ITC-Agreements
2010 allfällig entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss Wei-
sung 1/2012 vom 19. Januar 2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus
den Vorjahren zum Ausgleich anerkannt, der entsprechende Betrag aus
den Auktionserlösen den anrechenbaren Netzkosten zugewiesen oder
auf andere Art damit verfahren wird.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der mit Art. 14 Abs. 3 StromVV
i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV eingeführte Begriff der Mindererlöse
nicht vom betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff gemäss Konzept der
Stromversorgungsgesetzgebung gedeckt ist, sondern darunter im Ge-
gensatz zu Substanzabflüssen verminderte Substanzzuflüsse zu verste-
hen sind. Daraus folgt, dass die genannten Verordnungsbestimmungen in
Abweichung vom StromVG eine neue und erhebliche Belastung finanziel-
ler Art einführen, die so im Konzept des StromVG nicht vorgesehen ist
und sich nicht auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützen lässt.
Zudem müsste ein finanzieller Eingriff von so erheblicher Tragweite als
wichtige rechtsetzende Bestimmung i.S.v. Art. 164 Abs. 1 BV zwingend im
formellen Gesetz verankert sein. Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV
i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV sind demnach gesetz-
und verfassungswidrig und können gegenüber den Beschwerdeführerin-
nen nicht zur Anwendung gelangen. Die Beschwerde ist daher gutzuheis-
sen und Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf
die Beschwerdeführerinnen aufzuheben.
Auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin ist nicht einzutreten:
Wie im Fall der Gutheissung der Beschwerde mit eventuell künftig bei der
Beschwerdegegnerin tatsächlich in diesem Zusammenhang anfallenden
ungedeckten Kosten verfahren werden soll, wurde von der Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung nicht behandelt und bildet daher ebenso
wenig Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ungeachtet dessen,
dass der Beschwerdegegnerin aufgrund des ITC-
Ausgleichsmechanismus allenfalls ungedeckte Kosten entstehen, dürfen
diese jedenfalls nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet wer-
den (vgl. Art. 16 Abs. 1 StromVG).
7.
7.1 Bei diesem Verfahrensausgang wird – im Rahmen ihres Unterliegens
– die sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligende Beschwerde-
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Seite 27
gegnerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG, vgl. auch MICHAEL
BEUSCH, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 63 Rz. 12). Keine Verfahrenskos-
ten werden hingegen der unterliegenden Vorinstanz auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG). Die Verfahrenskosten sind nach dem Reglement vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) festzulegen und werden
vorliegend auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
7.2 Die Beschwerdeführerinnen haben mit Schreiben vom 3. Dezember
2012 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 106'790.40 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) eingereicht, worin jedoch nicht i.S.v. Art. 14 Abs. 1 VGKE
detailliert die anwaltlichen Leistungen und Auslagen aufgelistet sind, son-
dern ein Gesamtaufwand von circa 240 Stunden für diverse Telefonate
und E-Mails mit den Klientinnen, für das Akten- und Rechtsstudium, für
Korrespondenz, für die Ausarbeitung der Beschwerde sowie der Replik
und zweier Eingaben betreffend Sistierung bzw. Wiederaufnahme des
Verfahrens festgehalten ist. Weiter wird für die Auslagen eine Kleinkos-
tenpauschale von Fr. 2'880.– in Rechnung gestellt. Das Honorar basiert
auf dem maximalen anwaltlichen Stundenansatz von Fr. 400.– gemäss
Art. 10 Abs. 2 VGKE.
Die beiden Anwältinnen, welche sich mit dem vorliegenden Fall befasst
und den Schriftenwechsel geführt haben, sind als Spezialistinnen im Be-
reich des Stromversorgungsrechts bekannt; sie haben bereits diverse
Fälle im Zusammenhang mit Tarifüberprüfungen betreut und einen Artikel
betreffend die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes verfasst
(vgl. MARIELLA ORELLI/NADINE MAYHALL, Die Anlastung von Kosten des
Übertragungsnetzes – Rückblick und Vorschau, in: Jusletter vom 23. April
2012, S. 2 ff.). Diese Tatsache vermag den angewendeten Maximalstun-
denansatz wohl zu rechtfertigen, zeigt jedoch auch, dass die Anwältinnen
einen vergleichsweise viel geringeren zeitlichen Aufwand betreiben müs-
sen als andere Rechtsvertreter, um sich in die Thematik des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens einzuarbeiten; zudem wiederholen sich die Argu-
mente in den Rechtsschriften. Dies wiederum rechtfertigt eine Reduktion
des geltend gemachten zeitlichen Aufwands. Hinzu kommt, dass der An-
trag der Beschwerdeführerinnen um Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011 abgewiesen
wurde. Ausserdem werden gestützt auf die angefochtene Dispositiv-Ziffer
12 schlussendlich künftig sicherlich Vermögensinteressen der Beschwer-
deführerinnen tangiert, vorliegend geht es jedoch um die Grundsatzfrage,
ob die Belastung der Beschwerdeführerinnen mit ITC-Mindererlösen an
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sich rechtmässig ist und nicht bereits um eine konkrete ziffernmässige
Belastung. Daher handelt es sich nicht um eine typische Streitigkeit mit
Vermögensinteressen bzw. mit exaktem Streitwert. Aufgrund der vorge-
nannten Gegebenheiten erscheint es angemessen, den Beschwerdefüh-
rerinnen eine Parteientschädigung von Fr. 30'000.– (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff.
VGKE, insbesondere Art. 14 VGKE). Diese Entschädigung ist ihnen in
Anwendung von Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils durch die Beschwerdegegnerin zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 12 in Bezug auf
die Beschwerdeführerinnen aufgehoben.
2.
Auf das Eventualbegehren der Beschwerdegegnerin wird nicht eingetre-
ten.
3.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 6'000.– werden der Beschwer-
degegnerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.–
wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur-
teils zurückerstattet. Hierzu haben sie dem Bundesverwaltungsgericht ih-
re Post- oder Bankverbindung anzugeben.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschä-
digung von Fr. 30'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-131; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Kathrin Dietrich Tanja Haltiner


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still
vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach
Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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