A-2844/2010 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebe...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung I
A-2844/2010


U r t e i l v o m 2 0 . M ä r z 2 0 1 3
Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner.



Parteien

Axpo Trading AG,
Werkstrasse 10, 5080 Laufenburg,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Stefan Rechsteiner und
Rechtsanwalt lic. iur. Michael Waldner , VISCHER AG,
Schützengasse 1, Postfach 1230, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Swissgrid AG,
Werkstrasse 10, 5080 Laufenburg
Beschwerdegegnerin,

und

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebene 1
und Systemdienstleistungen.

A-2844/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 19. Mai 2009 veröffentlichte die nationale Netzgesell-
schaft swissgrid ag (im Urteilszeitpunkt: Swissgrid AG [Swissgrid]) als
Betreiberin des schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische
Energie (Netzebene 1) die Kosten und Tarife 2010 für die Netzebene 1.
Sie erhöhte den Tarif für die Netznutzung der Netzebene 1 um 26 Pro-
zent.
Am 16. Dezember 2009 unterzeichnete die Swissgrid eine internationale
Vereinbarung mit weiteren dem European Network of Transmission Sys-
tem Operators for Electricity (ENTSO-E) angehörenden europäischen
Übertragungsnetzbetreibern betreffend den internationalen Transitkos-
tenausgleich zur Entschädigung der beteiligten Übertragungsnetzbetrei-
ber für durch grenzüberschreitende Stromflüsse über ihre Netze entste-
hende Kosten ("Inter-Transmission System Operator-Compensation-
Agreement" kurz ITC-Agreement 2010). Dieses Agreement hat zwei
Kompensationskomponenten: Eine nach der With-and-Without-Transit
(WWT) Methode vorgenommene Wirkverlust-Kompensation sowie eine
Infrastrukturkostenabgeltung auf der Basis eines Framework Fund.
B.
Am 28. Mai 2009 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (El-
Com) bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von Am-
tes wegen.
C.
In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 4. März 2010 insbeson-
dere die Tarife 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1 (Dispositiv-
Ziffer 1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für Netzbetreiber
und direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher
(Dispositiv-Ziffer 4), für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung
von mindestens 50 MW (Dispositiv-Ziffer 5), für die Lieferung von Blind-
energie (Dispositiv-Ziffer 7) und für Wirkverluste (Dispositiv-Ziffer 8) neu
fest. Mit Ziffer 11 des Dispositivs bestimmte sie, dass 40 Mio. CHF der
Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2010
für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des-
selben Jahres zu verwenden seien. Über die Verwendung der restlichen
Einnahmen in diesem Bereich werde zu einem späteren Zeitpunkt sepa-
rat entschieden. Des Weiteren ordnete sie in Dispositiv-Ziffer 12 die An-
lastung von tatsächlichen Mindererlösen aus dem "Inter-Transmission
A-2844/2010
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System Operator-Compensation" (ITC) im Umfang von voraussichtlich
rund 23.4 Mio. CHF (10.7 Mio. CHF für Infrastrukturkosten, 12.7 Mio.
CHF für Wirkverlustkompensation) an die Vertragsparteien von internati-
onalen Energiebezugs- und -lieferungsverträgen nach Art. 17 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Strom-
versorgungsgesetz, StromVG, SR 734.7) an. Einer allfälligen Beschwerde
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziffer 14). Die
Verfügung wurde der Swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien
(Übertragungsnetzeigentümer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit
Ausspeisepunkten vom Übertragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwer-
ken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW) eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 22. April 2010 erhebt die EGL AG (im Urteilszeitpunkt:
Axpo Trading AG, nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfü-
gung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) vom 4. März 2010 Beschwer-
de beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung von Zif-
fer 12 des Dispositivs. In formeller Hinsicht macht sie eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs geltend.
E.
Die Beschwerdeführerin ersucht mit Eingabe vom 2. Juli 2010 um Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung der eingereichten Beschwer-
de. Dieses Gesuch wird mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2010 abge-
wiesen.
F.
Das Beschwerdeverfahren wird mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2010
bis zum letztinstanzlichen Entscheid des Bundesgerichts bzw. des Bun-
desverwaltungsgerichts über die Anordnungen gemäss Dispositiv-Ziffer 1
der Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 sistiert.
G.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2012 äussert sich die Beschwerdeführerin zur
beabsichtigen Aufhebung der Sistierung, ergänzt ihre Begründung und
stellt den prozessualen Antrag auf Einsichtnahme in das ITC-Agreement
2010.
H.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 hebt das Bundesverwaltungsgericht die
Sistierung auf und nimmt das Beschwerdeverfahren wieder anhand.
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Seite 4
I.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Beschwerdeantwort vom 20. Au-
gust 2012 ausdrücklich auf einen Antrag zum Hauptbegehren der Be-
schwerdeführerinnen. Im Fall einer Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 12 der
angefochtenen Verfügung sei die Vorinstanz jedoch anzuweisen, die ihr
dadurch entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss Weisung
1/2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren zum Ausgleich
anzuerkennen. Der Antrag der Beschwerdeführerin betreffend Gewäh-
rung der Akteneinsicht ins ITC-Agreement 2010 sei abzuweisen.
J.
Mit Vernehmlassung vom 20. August 2012 beantragt die Vorinstanz, so-
wohl die Beschwerde als auch der prozessuale Antrag auf Einsichtnahme
ins ITC-Agreement 2010 seien abzuweisen.
K.
Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahme vom 7. September 2012
an ihrem Begehren samt entsprechenden Ausführungen sowie am pro-
zessualen Antrag auf Einsichtnahme ins ITC-Agreement 2010 vollum-
fänglich fest.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 28. September 2012 wird das Aktenein-
sichtsgesuch der Beschwerdeführerin grösstenteils gutgeheissen und mit
Instruktionsverfügung vom 9. November 2012 geht eine Kopie des ITC-
Agreements 2010 sowie der Anhänge P, S, Y und Z und O insoweit, als
es sich um Daten der Schweiz handelt, an die Beschwerdeführerin.
Gleichzeitig wird ihr Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme
eingeräumt.
M.
Per 26. November 2012 reicht die Beschwerdeführerin nach erfolgter
Einsichtnahme ins ITC-Agreement 2010 eine Beschwerdeergänzung ein.
N.
Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz nehmen mit jeweiliger Ein-
gabe vom 4. Februar 2013 zur Ergänzung der Beschwerde Stellung, wo-
bei die Beschwerdegegnerin auf ihre Anträge und deren Begründung in
der Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 verweist und die Vorinstanz
unverändert beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
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Seite 5
O.
Die Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin datieren vom 22. Feb-
ruar 2013. Per 5. März 2013 reicht die Vorinstanz diesbezüglich weitere
Bemerkungen ein.
P.
Auf die Ausführungen der Beteiligten und sich bei den Akten befindliche
Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig
(vgl. auch Art. 23 StromVG).
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat als beteiligte Par-
tei am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist durch Dispositiv-
Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung als Vertragspartei diverser interna-
tionaler Energiebezugs- und -lieferverträge i.S.v. Art. 17 Abs. 2 StromVG
(sogenannte "Long-Term-Contracts", LTC) besonders betroffen. Sie ist
damit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver-
fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition,
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Seite 6
das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel-
lung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-
waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen
(vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit
besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung
des Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprü-
fen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in
dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch öko-
nomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie ande-
ren Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermes-
sen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beur-
teilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und
Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE
132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hin-
weisen; BVGE 2009/35 E. 4; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 2.155).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht, die Vorinstanz habe mit
der Verweigerung der Einsichtnahme in das ITC-Agreement 2010 ihren
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Vorinstanz habe zu ihrem
Nachteil auf geheime oder damals nicht vorliegende Akten abgestellt. Sie
habe im vorinstanzlichen Verfahren zweimal um Einsichtnahme in das
ITC-Agreement 2010 ersucht, wobei dieser Antrag jeweils unter Hinweis
auf die Geheimhaltungsverpflichtung der Beschwerdegegnerin abgelehnt
und ein weiteres pendentes Einsichtsgesuch in der angefochtenen Verfü-
gung nicht behandelt worden sei. Demnach habe die Vorinstanz auf ein
geheimes Dokument abgestellt, woraus eine finanzielle Belastung ihrer-
seits von einem voraussichtlich siebenstelligen Betrag resultiere. Dies wi-
derspreche den Grundsätzen eines fairen Verfahrens; in Anwendung des
Verhältnismässigkeitsprinzips hätte die Vorinstanz ihr zumindest in die
nicht geheimhaltungsbedürftigen Teile des ITC-Agreements 2010, wozu
insbesondere die für sie relevante Beschreibung des Ausgleichsmecha-
nismus gehöre, Einsicht gewähren müssen. Die Vorinstanz habe ihr je-
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doch nur die Höhe der aus dem ITC-Agreement 2010 angeblich resultie-
renden Mindererlöse bekannt gegeben, was für eine sachgerechte Stel-
lungnahme nicht genüge. Aufgrund der erfolgten Verletzung des rechtli-
chen Gehörs sei die angefochtene Verfügung aufzuheben.
3.1 Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre umfasst der Anspruch auf
rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) als
Teilgehalt ebenfalls das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Dieses wird
auf Gesetzesebene für das Bundesverwaltungsverfahren in den Art. 26 ff.
VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) konkretisiert. Gemäss dem in Art. 26 Abs. 1
VwVG beschriebenen Akteneinsichtsrecht hat jede Partei oder ihr Vertre-
ter grundsätzlich Anspruch darauf, in ihrer Sache die Verfahrensunterla-
gen, d.h. insbesondere die Eingaben von Parteien und Vernehmlassun-
gen von Behörden (Bst. a) und alle als Beweismittel dienenden Aktenstü-
cke (Bst. b), am Sitz der verfügenden Behörde einzusehen. Innerhalb der
jeweiligen Sache erstreckt sich das Einsichtsrecht auf sämtliche verfah-
rensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheides zu
bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Aus-
übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be-
einflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Ver-
fahren erstellt oder beigezogen werden, kann daher nicht mit der Begrün-
dung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfah-
rensausgang belanglos. Es muss den Betroffenen selbst überlassen wer-
den, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BERNHARD WALD-
MANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [Praxiskommentar zum VwVG], Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 26 Rz. 58).
Nach Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in
die Akten nur verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbe-
sondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Die Verweige-
rung der Einsichtnahme darf sich dabei nur auf die Aktenstücke erstre-
cken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). In
Einklang hiermit steht die Regelung in Art. 10 Abs. 2 StromVG, wonach
wirtschaftlich sensible Informationen, die aus dem Betrieb der Elektrizi-
tätsnetze gewonnen werden, von den Elektrizitätsversorgungsunterneh-
men unter Vorbehalt der gesetzlichen Offenlegungspflichten vertraulich
behandelt werden müssen und nicht für andere Tätigkeitsbereiche ge-
nutzt werden dürfen. Im Falle der Verweigerung der Einsichtnahme in ein
Aktenstück darf auf dieses gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei
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Seite 8
nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache
wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem
Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu be-
zeichnen.
3.2 Allerdings rechtfertigt nicht jedes entgegenstehende öffentliche oder
private Interesse die Verweigerung oder Einschränkung der Aktenein-
sicht: Es ist Aufgabe der Verwaltungsbehörde oder im Streitfall des Ge-
richts, im Einzelfall abzuwägen, ob ein konkretes Geheimhaltungsinteres-
se das grundsätzlich (ebenfalls) wesentliche Interesse an der Aktenein-
sicht überwiegt. Die sorgfältige und umfassende Abwägung und Bewer-
tung der im Konflikt stehenden Interessen ist dabei nach pflichtgemässem
Ermessen, allenfalls nach Rücksprache mit Dritten und unter Berücksich-
tigung des Verhältnismässigkeitsprinzips vorzunehmen (grundlegend
BGE 115 V 297 E. 2c ff. mit Hinweisen; MICHELE ALBERTINI, Der verfas-
sungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren
des modernen Staates, Bern 2000, S. 242; STEPHAN C. BRUNNER, Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Kommentar
VwVG], Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 27
Rz. 5 und 9; WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar zum VwVG,
a.a.O., Art. 27 Rz. 3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.96 mit
Hinweisen). Der in Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG aufgeführte Begriff
des "wesentlichen Interesses" öffentlicher oder privater Natur zur Ein-
sichtsbeschränkung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der den Behör-
den einen weiten Beurteilungsspielraum einräumt. Welches dem grund-
sätzlichen Einsichtsrecht entgegenstehende Interesse in dem Sinne als
wesentlich zu gelten hat, bestimmt sich nicht generell, sondern wiederum
im konkreten Einzelfall (BGE 125 II 228 E. 4a; BGE 117 Ib 481 E. 7a/aa
mit Hinweis).
Aus dem bereits zitierten Art. 27 Abs. 2 VwVG ergibt sich, dass sich die
Verweigerung der Akteneinsicht auf das Erforderliche zu beschränken
hat. Mithin dürfen nur Akten und Aktenteile, welche selber einen geheim-
haltungswürdigen Inhalt aufweisen, der Einsichtnahme entzogen werden.
Diese in Art. 27 Abs. 2 VwVG vorgenommene Konkretisierung des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips führt somit zu einem Anspruch auf insgesamt
teilweise Einsichtsgewährung bzw. volle Einsichtsgewährung in alle übri-
gen Akteninhalte, gegen deren Offenlegung keine überwiegenden Inte-
ressen auszumachen sind (vgl. WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar
zum VwVG, a.a.O., Art. 27 Rz. 38; ALBERTINI, a.a.O., S. 245).
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Seite 9
3.3 In seiner Zwischenverfügung vom 28. September 2012 hat das Bun-
desverwaltungsgericht gestützt auf die vorgenannten Erwägungen fest-
gehalten, dass das ITC-Agreement 2010 entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin keine umfassende Geheimhaltungsverpflichtung
statuiert und die Beschwerdeführerin demnach grundsätzlich Anspruch
auf Einsichtnahme hat. Zusammenfassend wurde das Vorliegen entge-
genstehender öffentlicher Interessen vollständig, dasjenige überwiegen-
der privater Interessen grösstenteils verneint und damit die Akteneinsicht
mehrheitlich gewährt (vgl. Zwischenentscheid A -2844/2010 vom 28. Sep-
tember 2012 E. 6). Demzufolge hat die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin die Einsicht in das ITC-Agreement 2010 und in einen Grossteil der da-
zugehörigen Anhänge zu Unrecht verweigert und deren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt.
3.4
3.4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter Bun-
desgerichtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids. Nach ständiger Praxis des Bundesge-
richts ist eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtli-
chen Gehörs jedoch ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die
betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu
äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen be-
fugt ist, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können.
Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs
kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie ab-
gesehen werden, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leer-
lauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. statt vie-
ler: BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 431
E. 3d.aa; PATRICK SUTTER, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 16 und
18 mit Hinweisen; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, VwVG-
Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 106, 108, 111 und 114 mit Hinwei-
sen).
3.4.2 Dadurch, dass der Beschwerdeführerin die Einsichtnahme in das
ITC-Agreement 2010 und in weite Teile der entsprechenden Anhänge
verweigert worden ist, wurde wie erwähnt ihr Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt. Es stellt sich die Frage, ob die erfolgte Verletzung geheilt
werden kann oder zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen
muss. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts können Gehörs-
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Seite 10
verletzungen dank der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz in
bestimmten Schranken geheilt werden; dies insbesondere unter der Vor-
aussetzung, dass die unterbliebenen Handlungen nachgeholt werden und
die betroffenen Beschwerdeführenden sich dazu haben äussern können.
Eine Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders
schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den
Beschwerdeführenden kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die
Ausnahme bleiben (vgl. statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-372/2012 vom 25. Mai 2012 E. 4.1, A-737/2012 vom 5. April 2012
E. 2.1.2 und A-1813/2009 vom 21. September 2011 E. 7.1, je mit Hinwei-
sen).
Mit Instruktionsverfügung vom 9. November 2012 ging eine Kopie des
ITC-Agreements 2010 sowie der Anhänge P, S, Y und Z und O insoweit,
als es um Daten der Schweiz geht, an die Beschwerdeführerin, welche
Gelegenheit zur Stellungnahme erhielt. Da sie im Beschwerdeverfahren
die entsprechenden Aktenstücke einsehen sowie dazu Stellung nehmen
konnte, kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör seitens
der Vorinstanz hier somit als geheilt betrachtet werden.
4.
Materiellrechtlich stellt sich vorliegend die Frage der Rechtmässigkeit der
Anlastung der sogenannten ITC-Mindererlöse an LTC-Vertragsparteien
gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG gestützt auf Art. 14 Abs. 3 letzter Satz
der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV,
SR 734.71) i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV.
4.1
4.1.1 Die Vorinstanz führt zum Mechanismus gemäss ITC-Agreement
2010 aus, bei der Berechnung der massgebenden Transite berücksichti-
ge das ENTSO-E nur diejenigen grenzüberschreitenden Netzkapazitäten,
die nach marktorientierten Verfahren zugeteilt worden seien, was bei
LTC-Verträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG eben nicht der Fall sei. Des-
halb würden sich bei der Beschwerdegegnerin erhebliche Einbussen bei
den Erlösen aus dem ITC ergeben. Da inländische Endverbraucher nach
Art. 16 Abs. 1 StromVG nicht mit den durch die grenzüberschreitende
Nutzung des Übertragungsnetzes entstehenden Kosten belastet werden
dürften, seien diese Kosten in Anwendung von Art. 14 Abs. 3 StromVV
i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV "verursachergerecht" den LTC-
Parteien anzulasten, weil die Reservation von Grenzkapazitäten direkt zu
A-2844/2010
Seite 11
den Mindererlösen führe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 211, 216, 218
f. und 311 f.).
Für die Abgeltung von Infrastrukturkosten wurde im ITC-Agreement 2010
ein Framework Fund von EUR 100 Mio. vereinbart. Gemäss Vorinstanz
ist dieser Betrag ohne konkretes Rechnungsmodell erfolgt und nicht kos-
tenbasiert. Der voraussichtliche Anteil der Beschwerdegegnerin am Fra-
mework Fund von CHF 17.3 Mio. verringere sich aufgrund der reservier-
ten Grenzkapazitäten voraussichtlich auf CHF 6.6 Mio. (vgl. angefochtene
Verfügung Rz. 213 und 217 ff.). Basis für die Abgeltung der Wirkverlust-
kosten ist das WWT-Modell, bei welchem die durch die Transite verur-
sachten Wirkverluste aus Lastflussberechnungen mit und ohne Transit
ermittelt werden. Basierend auf dem ITC-Agreement 2010 prognostiziert
die Vorinstanz bei zusätzlicher Berücksichtigung der reservierten Grenz-
kapazitäten voraussichtliche Erlöse von CHF 24.5 Mio. Da jedoch für die
Berechnung nach dem ITC-Agreement 2010 nur Grenzkapazitäten, die
nach marktorientierten Verfahren zugeteilt werden, berücksichtigt würden,
erleide die Beschwerdegegnerin Mindererlöse in der Höhe von CHF 12.7
Mio. Verursacht werde dieser Verlust durch die LTC-Vertragsparteien
nach Art. 17 Abs. 2 StromVG (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 297 und
312).
4.1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, den Vertragsparteien von
Langfristverträgen gestützt auf Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15
Abs. 1 Bst. c StromVV und in Anwendung des ITC-Agreements 2010
Mindererlöse aufzuerlegen, verstosse gegen das StromVG und allgemein
gegen das Legalitätsprinzip: Wenn die Kosten der grenzüberschreitenden
Nutzung des Übertragungsnetzes derzeit nicht bestimmt werden könnten,
wie die Vorinstanz ausführe, so dürften sie auch nicht den Nutzern dieser
Leitung angelastet werden. Art. 16 StromVG schreibe vor, dass die Kos-
ten für die grenzüberschreitende Netznutzung anlagespezifisch zu ermit-
teln seien; unbestrittenermassen habe bis heute eine Ermittlung der tat-
sächlichen Kosten nicht stattgefunden, vielmehr basierten die Aus-
gleichszahlungen, die sich unter dem ITC-Agreement 2010 zwischen den
beteiligten Übertragungnetzbetreibern ergäben, auf einer mehr oder we-
niger willkürlichen Schätzung gesamteuropäischer Kosten. Weiter wider-
spreche es Sinn und Zweck von Art. 17 Abs. 2 StromVG, die Mindererlö-
se aufgrund des ITC-Agreements der Beschwerdeführerin anzulasten; mit
einem solchen Gesetzesverständnis werde die Priorisierung nach Art. 17
Abs. 2 StromVG umgangen.
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Seite 12
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, Mindererlöse sei-
en keine Netzkosten i.S. des StromVG: Die gewöhnliche Nutzung des
Übertragungsnetzes werde über das Netznutzungsentgelt finanziert, wel-
ches am Ausspeisepunkt von den inländischen Endkunden getragen
werde. Netznutzungsentgelte seien kostenbasiert, d.h. sie würden die re-
alen direkten Kosten für Kapital und Betrieb (Art. 15 StromVG) decken.
Für die Nutzung durch grenzüberschreitende Lieferungen gelte nach
Art. 16 StromVG eine Sonderregelung: Es seien auch dort die tatsächli-
chen Kosten zu ermitteln; diese dürften jedoch nicht den inländischen
Endverbrauchern angelastet werden. Wie die Kapitalkosten für diese Ka-
tegorie zu ermitteln seien, erkläre Art. 16 Abs. 2 StromVG im Detail; für
die Alternativberechnung der Vorinstanz gebe es keine Grundlage. Eine
gesetzeskonforme Ermittlung der Zusatzkosten von Transitflüssen läge
bis heute weder in allgemeiner noch in anlagespezifischer Form vor.
Stattdessen seien die Kosten für die grenzüberschreitende Netznutzung
im Jahr 2010 auf der Basis des ITC-Agreements 2010 ausgeglichen wor-
den. Die Ein- und Auszahlungen im Rahmen des ITC-Agreements 2010
würden in keiner Weise auf einer Ermittlung der tatsächlichen Kosten für
grenzüberschreitende Stromflüsse basieren; vielmehr handle es sich um
eine im Wesentlichen nach politischen Gesichtspunkten festgelegte
Summe, die als Ausgangsgrösse mehr oder weniger willkürlich festgelegt
werde. Hätte der Gesetzgeber von der tatsächlichen Kostenermittlung
gemäss Art. 16 Abs. 1 StromVG abweichen und einen Vorbehalt zuguns-
ten privatrechtlicher Verträge machen wollen, so hätte dies in einem Ge-
setz im formellen Sinn explizit verankert werden müssen.
Das Vorgehen der Vorinstanz sei also in doppeltem Sinne falsch: Zum ei-
nen behandle sie die Mindererlöse aus den ITC-Einnahmen als Kosten,
obwohl mit Art. 15 und 16 StromVG die vollen Kosten bereits abgedeckt
seien und die ITC-Einnahmen mit Infrastrukturkosten nichts zu tun hätten
und die behaupteten hypothetischen Mindererlöse solcher Einnahmen
ebenso wenig. Gemäss einschlägiger europäischer Regelungen würden
ITC-Mindererlöse gar keine durch die grenzüberschreitende Netznutzung
verursachten Kosten darstellen. Zum anderen diene ein grosser Teil der
LTC-Verträge der Versorgung der Endkunden in der Schweiz; eine Belas-
tung der Vertragsparteien von Langfristverträgen mit Mindererlösen wür-
de dazu führen, dass schlussendlich die Schweizer Endkunden solche
Mindererlöse tragen müssten, was Art. 16 Abs. 1 StromVG gerade ver-
hindern wolle.
A-2844/2010
Seite 13
Hinzu komme, dass das ITC-Agreement eine freiwillige Vereinbarung
zwischen den Übertragungsnetzbetreibern und keinen Staatsvertrag im
eigentlichen Sinne darstelle; es sei kein massgebendes Völkerrecht i.S.v.
Art. 190 BV. Offensichtlich sei es von der Beschwerdegegnerin unter-
zeichnet worden, wofür eine gesetzliche Grundlage fehle. Aufgrund des
ITC-Agreements 2010 könnten ihr deshalb keine neuen Pflichten aufer-
legt werden. Die Halter von LTC-Verträgen hätten im Übrigen bei der
Ausarbeitung dieses Agreements keinerlei Mitwirkungsmöglichkeiten ge-
habt und auch nie darin eingewilligt bzw. es nicht unterzeichnet. Ausser-
dem seien die Verursacher von Kosten für grenzüberschreitende Netz-
nutzung i.S.v. Art. 16 Abs. 1 StromVG nicht die LTC-Vertragsparteien,
sondern die ausländischen Übertragungsnetzbetreiber, in deren Netzen
die grenzüberschreitenden, das schweizerische Übertragungsnetz belas-
tenden Stromflüsse beginnen oder enden würden.
Zusammenfassend hält die Beschwerdeführerin fest, mit dem Erlass von
Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV ordne der
Bundesrat in Abweichung der klaren gesetzlichen Grundlage von Art. 16
StromVG die Verrechnung von sogenannten Mindererlösen an, die in kei-
ner Weise auf einer gesetzeskonformen Berechnung der tatsächlichen
Kosten beruhe; der Bundesrat nehme auf ein von privaten Parteien ver-
einbartes Vertragswerk Bezug und er bzw. die Vorinstanz führten mit der
Auferlegung der Mindererlöse an die LTC-Halter neue, in Art. 16 StromVG
nicht vorgesehene Adressaten ein. Da der Verordnungsgeber mit Art. 14
Abs. 3 StromVV i.Vm. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV, auf welche die An-
lastung der Mindererlöse an die LTC-Parteien gemäss Vorinstanz abge-
stützt werden könne, seine Kompetenzen überschritten habe, seien diese
Bestimmungen rechtswidrig und im vorliegenden Verfahren nicht an-
wendbar. Sie widersprächen Sinn und Zweck von Art. 16 und 17 Abs. 2
StromVG. Falls Art. 14 Abs. 1 StromVV tatsächlich dahingehend zu ver-
stehen sein solle, dass auch privatrechtliche Vereinbarungen wie das
ITC-Agreement dem Gesetz vorgehen würden, so hätte der Verord-
nungsgeber damit die verfassungsrechtliche Stufenordnung aufgehoben
und somit ebenfalls Art. 16 Abs. 1 StromVG verletzt.
4.2
4.2.1 Art. 16 StromVG regelt die Ermittlung der Kosten der Nutzung des
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes: Das Entgelt für die grenz-
überschreitende Netznutzung richtet sich nach den durch die tatsächliche
Nutzung verursachten Kosten. Diese sind separat zu ermitteln und dürfen
A-2844/2010
Seite 14
nicht den inländischen Endverbrauchern in Rechnung gestellt werden
(Abs. 1). Da es sich um durch grenzüberschreitende Lieferungen verur-
sachte Kosten handelt, sieht die Botschaft hinsichtlich der Methodik der
Kostenermittlung die Beachtung internationaler bzw. europäischer Rege-
lungen vor und erachtet insbesondere Artikel 3 Absatz 6 der inzwischen
aufgehobenen Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 des europäischen Parla-
ments und des Rats vom 26. Juni 2003 über die Netzzugangsbedingun-
gen für den grenzüberschreitenden Stromhandel als massgeblich. Dem-
zufolge stützt sich die Berechnung der Kosten nicht wie bei den Verteil-
netzen auf ein von der Nutzung einzelner Netzeinrichtungen unabhängi-
ges Durchschnittskostenprinzip ab (vgl. Botschaft zum StromVG BBl
2005 1655). Gemäss Art. 16 Abs. 2 StromVG werden die Kapitalkosten
auf der Grundlage der langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten
(Long range average incremental costs, LRAIC) der in Anspruch genom-
menen Netzkapazitäten ermittelt. Ausgangspunkt der Entgeltberechnung
sind dementsprechend diejenigen Kosten, welche durch eine zusätzliche
grenzüberschreitende Transaktion entstehen (vgl. BBl 2005 1655).
In Art. 17 StromVG wird der Netzzugang bei Engpässen im grenzüber-
schreitenden Übertragungsnetz geregelt. Gemäss Absatz 1 ist die ver-
fügbare Kapazität grundsätzlich nach marktorientierten Verfahren zuzutei-
len. Bei der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Über-
tragungsnetz haben Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs-
und Lieferverträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen wor-
den sind, jedoch Vorrang (Abs. 2).
4.2.2 Art. 14 StromVV trägt den Titel "grenzüberschreitende Netznut-
zung" und behält in Abs. 1 für die Berechnung der durch grenzüberschrei-
tende Lieferungen nach Artikel 16 StromVG verursachten Kosten interna-
tionale Regelungen vor. Die Einnahmen aus der grenzüberschreitenden
Nutzung des Übertragungsnetzes im Zusammenhang mit dem Ausgleich
zwischen europäischen Übertragungsnetzbetreibern (ITC) sind nach Ab-
zug der Aufsichtsabgabe nach Artikel 28 StromVG vollumfänglich für die
Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes zu verwen-
den (Art. 14 Abs. 2 StromVV). Bei der Berechnung der Einnahmen nach
Absatz 2 können gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVV nur jene Mindererlöse
abgezogen werden, welche nicht einem bestimmten Verursacher zuge-
ordnet werden können oder welche aus einer Ausnahme beim Netzzu-
gang für Netzkapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungsnetz
resultieren (Artikel 17 Absatz 6 StromVG). Die übrigen Mindererlöse wer-
den den Verursachern nach Artikel 15 Absatz 1 Buchstabe c StromVV in
A-2844/2010
Seite 15
Rechnung gestellt. Dementsprechend stellt die nationale Netzgesellschaft
den Verursachern von Mindererlösen für die grenzüberschreitende Netz-
nutzung den entsprechenden Betrag individuell in Rechnung (Art. 15 Abs.
1 Bst. c StromVV).
4.3 Auf die im vorliegenden Zusammenhang relevanten internationalen
Regelungen wird nachfolgend eingegangen.
4.3.1 Die Schweiz verhandelt seit 2007 mit der Europäischen Union (EU)
über ein bilaterales Abkommen im Elektrizitätsbereich. Im Herbst 2010
hat der Bundesrat das Schweizer Verhandlungsmandat erweitert. Dieses
berücksichtigt nun die jüngsten Rechtsentwicklungen in der EU wie etwa
das dritte Energiebinnenmarktpaket und zielt langfristig auf ein umfas-
sendes Energieabkommen mit der EU ab. Im Vordergrund steht dabei für
beide Seiten die Versorgungssicherheit, die im stark vernetzten Energie-
bereich von keinem Land alleine erreicht werden kann. Ein Vertrag zwi-
schen der Schweiz und der EU soll deshalb den grenzüberschreitenden
Stromhandel regeln, die Sicherheitsstandards harmonisieren, den freien
Marktzugang absichern sowie eine Mitgliedschaft der Schweiz in den ver-
schiedenen Gremien garantieren (vgl. Beitrag "Energieverhandlungen
Schweiz - EU" vom 6. Juni 2012 unter > Themen >
Stromversorgung > Energieverhandlungen Schweiz - EU, besucht am
15. Februar 2013 und Beitrag "Strom/Energie" vom September 2011 un-
ter > Themen > Weitere Dossiers CH - EU >
Strom/Energie, besucht am 15. Februar 2013). Ein bilaterales Stromab-
kommen zwischen der Schweiz und der EU ist demnach vorgesehen,
aber im Urteilszeitpunkt noch nicht in Kraft (vgl. auch Auflistung abge-
schlossener bilateraler Abkommen zwischen der Schweiz und der EU un-
ter > Themen > Bilaterale Abkommen CH - EU,
besucht am 15. Februar 2013).
4.3.2 Die vorne in Erwägung 4.2.1 erwähnte Verordnung (EG)
Nr. 1228/2003, welche mit Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzu-
gangsbedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel aufge-
hoben wurde, regelt in Art. 3 den Ausgleichsmechanismus zwischen den
Übertragungsnetzbetreibern. Diese erhalten demgemäss einen Ausgleich
für die Kosten, die durch grenzüberschreitende Stromflüsse über ihre
Netze entstehen (Abs. 1). Den genannten Ausgleich leisten die Betreiber
der nationalen Übertragungsnetze, aus denen die grenzüberschreitenden
Stromflüsse stammen, und der Netze, in denen diese Stromflüsse enden
A-2844/2010
Seite 16
(Abs. 2). Die Ausgleichszahlungen werden regelmäßig für einen bestimm-
ten Zeitraum in der Vergangenheit geleistet. Die Zahlungen werden, wenn
nötig, nachträglich den tatsächlich entstandenen Kosten angepasst (Abs.
3). Die Grösse der durchgeleiteten grenzüberschreitenden Stromflüsse
und die Grösse der als aus nationalen Übertragungsnetzen stammend
und/oder dort endend festgestellten grenzüberschreitenden Stromflüsse
werden auf der Grundlage der in einem bestimmten Zeitraum tatsächlich
gemessenen materiellen Leistungsflüsse bestimmt (Abs. 5). Die infolge
der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse entstandenen Kos-
ten werden auf der Grundlage der zu erwartenden langfristigen durch-
schnittlichen zusätzlichen Kosten ermittelt. Dabei sind Verluste, Investi-
tionen in neue Infrastrukturen und ein angemessener Teil der Kosten der
vorhandenen Infrastruktur zu berücksichtigen, soweit diese Infrastruktur
zur Übertragung grenzüberschreitender Stromflüsse genutzt wird. Bei der
Ermittlung der entstandenen Kosten werden anerkannte Standardkosten-
berechnungsverfahren verwendet. Nutzen, der in einem Netz infolge der
Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse entsteht, ist zur Verrin-
gerung des erhaltenen Ausgleichs zu berücksichtigen (Abs. 6). Art. 13
Abs. 1 bis 3 sowie Abs. 5 und 6 der Nachfolge-Verordnung (EG) Nr.
714/2009 stimmen mit diesem Wortlaut überein.
4.3.3 Mit der Verordnung (EG) Nr. 774/2010 der Kommission vom
2. September 2010 zur Festlegung von Leitlinien für den Ausgleich zwi-
schen Übertragungsnetzbetreibern und für einen gemeinsamen Rege-
lungsrahmen im Bereich der Übertragungsentgelte wurden verbindliche
Leitlinien für die Schaffung eines Ausgleichsmechanismus für Übertra-
gungsnetzbetreiber erstellt, die eine stabile Grundlage für die Anwendung
dieses Ausgleichsmechanismus und für einen fairen Ausgleich der Kosten
bilden sollten, die Übertragungsnetzbetreibern infolge der Durchleitung
grenzüberschreitender Stromflüsse entstehen (E. 3). Es wird erwogen,
Übertragungsnetzbetreiber in Drittländern oder in Gebieten, die mit der
Union Vereinbarungen über die Übernahme und Anwendung von EU-
Recht im Elektrizitätsbereich geschlossen haben, sollten berechtigt sein,
an dem Ausgleichsmechanismus für Übertragungsnetzbetreiber auf der
gleichen Grundlage wie Übertragungsnetzbetreiber in den Mitgliedstaaten
teilzunehmen (E. 4). Weiter sei es zweckmässig zuzulassen, dass Über-
tragungsnetzbetreiber in Drittländern, die mit der Union keine Vereinba-
rung über die Übernahme und Anwendung von EU-Recht im Elektrizitäts-
bereich geschlossen haben, mit den Übertragungsnetzbetreibern in den
Mitgliedstaaten multilaterale Vereinbarungen treffen, die es allen Parteien
A-2844/2010
Seite 17
ermöglichen, für die Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse ei-
nen fairen und gerechten Ausgleich zu erhalten (E. 5).
Übertragungsnetzbetreiber sollten einen Ausgleich für Energieverluste in-
folge der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse erhalten.
Grundlage des Ausgleichs sollte eine Schätzung der Verluste sein, die
ohne Stromtransite entstanden wären (E. 6). Zum Zwecke des Ausgleichs
der Kosten, die Übertragungsnetzbetreibern durch die Bereitstellung der
Infrastruktur für die Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse ent-
stehen, sollte ein Fonds eingerichtet werden. Die finanzielle Ausstattung
dieses Fonds sollte auf der Grundlage einer EU-weiten Bewertung der
durch die Bereitstellung der Infrastruktur für die Durchleitung grenzüber-
schreitender Stromflüsse anfallenden langfristigen durchschnittlichen zu-
sätzlichen Kosten (LRAIC) festgelegt werden (E. 7). Für Übertragungs-
netzbetreiber in Drittländern sollten die Kosten für die Nutzung des Über-
tragungsnetzes der Union genauso hoch sein wie für Übertragungsnetz-
betreiber in Mitgliedstaaten (E. 8). Art. 1 hält demzufolge fest, dass Über-
tragungsnetzbetreiber für die infolge der Durchleitung grenzüberschrei-
tender Stromflüsse über ihre Netze entstehenden Kosten einen Ausgleich
auf der Grundlage der in Teil A des Anhangs festgelegten Leitlinien erhal-
ten.
Entsprechend ist die ab 3. März 2011 geltende Folgeverordnung (EG)
Nr. 838/2010 der Kommission vom 23. September 2010 zur Festlegung
von Leitlinien für den Ausgleich zwischen Übertragungsnetzbetreibern
und für einen gemeinsamen Regelungsrahmen im Bereich der Übertra-
gungsentgelte aufgebaut und im vorerwähnten Umfang im Wortlaut iden-
tisch.
4.3.4 Da das bilaterale Stromabkommen der Schweiz mit der EU bislang
noch nicht in Kraft getreten ist (vgl. vorne E. 4.3.1), hat die Beschwerde-
gegnerin als nationale Netzgesellschaft sich am ITC-Agreement 2010,
welches eine multilaterale privatrechtliche Vereinbarung zwischen den
Übertragungsnetzbetreiberinnen verschiedener Staaten Europas i.S.v.
Erwägung 5 der Verordnung (EG) Nr. 774/2010 darstellt, beteiligt.
Die Modalitäten zur Berechnung der Entschädigung für die Nutzung des
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes werden demnach im Rah-
men des internationalen Ausgleichsmechanismus der Netzbetreiber "In-
ter-TSO-Compensation-(ITC)-Mechanismus" verhandelt. Mit der Umset-
zung der EG-Verordnung über den grenzüberschreitenden Stromhandel
A-2844/2010
Seite 18
werden diese Verhandlungen auf Stufe der Regulatoren und EU-
Kommission geführt. Die Umsetzung des Grundsatzes gemäss Artikel 16
Absatz 1 StromVG, dass die für den grenzüberschreitenden Stromhandel
verursachten Kosten nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet
werden dürfen, hängt somit weitgehend von den international vereinbar-
ten Modalitäten ab (vgl. Erläuternder Bericht des BFE zum Vernehmlas-
sungsentwurf StromVV vom 27. Juni 2007 zu Art. 13).
4.4 Weder im StromVG noch in der Botschaft dazu oder in den vorge-
nannten EG-Verordnungen wird im Zusammenhang mit dem ITC-
Ausgleichsmechanismus oder auch allgemein der Begriff der Mindererlö-
se erwähnt. Vielmehr ist – wie sich aus den vorangehenden Erwägungen
ergibt – stets von Kosten, die durch grenzüberschreitende Stromflüsse
über die entsprechenden Netze entstehen bzw. von durch die grenzüber-
schreitende Netznutzung tatsächlich verursachten Kosten die Rede. Das
StromVG äussert sich auch nicht zum ITC allgemein. Es stellt sich daher
die Frage, ob die aus dem ITC-Agreement 2010 resultierenden und in Art.
14 Abs. 3 StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV erwähnten Minder-
erlöse als durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursachte Kos-
ten i.S.v. Art. 16 Abs. 1 StromVG betrachtet werden können.
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestim-
mung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz
Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel
des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar
und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berück-
sichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische,
historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die
dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam-
menhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Me-
thodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden ei-
ner hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33
E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn ei-
ner Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu andern Rechtsnormen
und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem
Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und
A-2844/2010
Seite 19
Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbeson-
dere bei jungen Erlassen – wie den vorliegenden – muss dem Willen des
Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine
Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck
abstellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversor-
gungsgesetzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den
Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2812/2010 vom 11. Februar
2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1).
4.4.1 Art. 16 StromVG trägt den Titel "Kosten der Netznutzung durch
grenzüberschreitende Lieferungen" und statuiert in Abs. 1, das Entgelt für
die grenzüberschreitende Nutzung des Übertragungsnetzes richte sich
nach den durch die tatsächliche Nutzung verursachten Kosten. Wie er-
wähnt findet sich der Begriff der Mindererlöse, welcher in Art. 14 Abs. 3
StromVV und in Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV verwendet wird, weder im
StromVG noch in den Materialien zur Stromversorgungsgesetzgebung.
Auch in Art. 14 Abs. 1 und 2 StromVV ist nicht wie in Abs. 3 von Minderer-
lösen, sondern von Kosten, insbesondere denjenigen, die durch grenz-
überschreitende Lieferungen nach Art. 16 StromVG verursacht werden,
die Rede. Art. 15 StromVV ist mit "Anlastung von Kosten des Übertra-
gungsnetzes" betitelt und verwendet mit Ausnahme des strittigen Abs. 1
Bst. c ebenfalls nur den Begriff der Kosten (vgl. Art. 15 Abs. 1 Bst. a und
b, Abs. 2 und 3 StromVV). Auch im Rahmen der vorgenannten internatio-
nalen Regelungen betreffend ITC-Ausgleichsmechanismus wird einzig
der Begriff der durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursachten
Kosten verwendet (vgl. vorne E. 4.3). Die Gründe für die Schaffung der
strittigen Verordnungsbestimmungen lassen sich anhand der Materialien
zum StromVG und zur StromVV nicht rekonstruieren. Das Verhältnis von
Mindererlösen gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c
StromVV zum Kostenbegriff ist daher unter Beizug der Stromversor-
gungsgesetzgebung und der damit verbundenen Zweckvorstellung mit
Bezugnahme auf den ITC-Ausgleichsmechanismus zu eruieren.
4.4.2 Unter dem ITC wird der vorerwähnte Kompensationsmechanismus
zwischen den teilnehmenden TSO (Transmission System operators, zu
Deutsch: Übertragungsnetzbetreiber) für die mit grenzüberschreitenden
Lieferungen von elektrischer Energie verbundenen Netznutzungskosten
verstanden (vgl. Swissgrid Glossar für die Regeln des Schweizer Strom-
markts, 1. Aufl. 2010, publiziert auf der Seite des VSE: >
Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente> Swissgrid Glossar 2010,
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Seite 20
Inter TSO Compensation mechanism (ITC), besucht am 15. Februar
2013). Im ITC-Agreement 2010 werden die ITC-Erlöse der Beschwerde-
gegnerin auf der Basis von genutzten, nicht marktbasiert vergebenen
(sogenannten reservierten) Kapazitäten eines Landes gekürzt. Die dar-
aus resultierenden Mindereinnahmen werden gemäss angefochtener Ver-
fügung gestützt auf Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15
Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV den Haltern von Langfristverträgen
nach Art. 17 Abs. 2 StromVG in Form eines Akonto-Verrechnungssatzes
zur Deckung der Kosten der internationalen Netznutzung verrechnet.
Nach Ablauf des Kalenderjahres und Kenntnis der tatsächlich erfolgten
Kürzung werden die Abrechnungen unter Berücksichtigung der Akonto-
Zahlungen an die Beschwerdegegnerin abgeschlossen (vgl. Netznut-
zungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Branchenemp-
fehlung Strommarkt Schweiz, [Hrsg.: Verband Schweizerischer Elektrizi-
tätsunternehmen VSE], NNMÜ-CH Ausgabe 2013, Ziff. 5.5.2, abrufbar
unter > Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente >
Netznutzungsmodell für das schweizerische Übertragungsnetz, Ausgabe
2013, besucht am 15. Februar 2013).
Die Vorinstanz erklärt die aus dem ITC resultierenden Mindererlöse mit
der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im Jahr 2010 höhere Erlöse
aus dem ITC hätte erzielen können, wenn die für die LTC-Verträge ge-
mäss Art. 17 Abs. 2 StromVG geltende Priorisierung nicht bestünde. Dies,
weil im Rahmen des ITC-Ausgleichsmechanismus nur grenzüberschrei-
tende Netzkapazitäten, die nach marktorientierten Verfahren zugeteilt
werden, berücksichtigt würden, nicht jedoch die sogenannten reservierten
Grenzkapazitäten nach Art. 17 Abs. 2 StromVG.
Der Beschwerdeführerin zufolge stellen die ITC-Mindererlöse keine Netz-
kosten i.S. des StromVG dar. Das Vorgehen der Vorinstanz, diese Min-
dererlöse aus den ITC-Einnahmen als Kosten zu behandeln, obwohl mit
Art. 15 und 16 StromVG die vollen Kosten bereits abgedeckt seien und
die ITC-Einnahmen mit Infrastrukturkosten nichts zu tun hätten und die
vorgenannten hypothetischen Mindererlöse solcher Einnahmen ebenso
wenig, sei falsch: Gemäss einschlägiger europäischer Regelungen wür-
den ITC-Mindererlöse gar keine durch die grenzüberschreitende Netznut-
zung verursachten Kosten darstellen.
4.4.3 Dass die Stromversorgungsgesetzgebung an den betriebswirt-
schaftlichen Kostenbegriff anknüpft, ergibt sich bereits aus Art. 11 Abs. 1
StromVG, wonach die Betreiber und Eigentümer von Verteil- und Über-
A-2844/2010
Seite 21
tragungsnetzen jährlich eine Kostenrechnung zu erstellen und diese der
Vorinstanz vorzulegen haben (vgl. auch Art. 7 StromVV). In Bezug auf die
anrechenbaren Netzkosten gemäss Art. 15 StromVG hält die Literatur
und Rechtsprechung mit Verweis auf die Materialien fest, dass die Kos-
tenrechnung bzw. Betriebsbuchhaltung daher den Ausgangspunkt für de-
ren Ermittlung bildet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vereinigt
mit 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012, E. 4.6.2 mit Hinweisen, Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom 29. Januar 2013 E. 7.6 mit
Hinweisen und auch ANNE D'ARCY/STEFAN BURRI, Das Rechnungswesen
von Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus regulatorischer Sicht, S.
133 und 135, publiziert auf > Dokumentation > Be-
richte und Studien, besucht am 28. Februar 2013).
4.4.3.1 Unter Kosten als Begriff des betrieblichen Rechnungswesens ist
der nach betrieblich-objektiven Gesichtspunkten festgestellte, in Geldein-
heiten ausgedrückte Substanzabfluss zu verstehen bzw. die bewerteten
Güter- und Dienstleistungsabgänge (Wertverzehr/Substanzverbrauch) ei-
ner Periode, die aus der betrieblichen Leistungserstellung entstehen. Die
Kosten bilden zusammen mit dem Gegenstück der Leistung die Basis der
Betriebsbuchhaltung. Leistungen sind die mit Geld bewerteten, sachziel-
bezogenen Güter- und Dienstleistungserstellungen (Substanzzufluss) ei-
nes Unternehmens pro Periode (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Be-
triebswirtschaft, 4. Aufl. Zürich 2008, Stichwort "Kosten", S. 370 und
Stichwort "Leistung", S. 396; ALDO C. SCHELLENBERG, Rechnungswesen,
Zürich 1995, Ziff. 10.2.1 S. 229 und Ziff. 10.2.2 S. 232; BRUNO RÖÖSLI,
1000 Fragen und Antworten zum Rechnungswesen, 4. Aufl. Zürich 2007,
Ziff. 4020 S. 284; BRUNO RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen,
Grundlagen, 6. Aufl. Zürich 2007, Glossar Begriff "Kosten", S. 356 sowie
BRUNO RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen, Kostenrechnungssys-
teme und Planungsrechnung, 5. Aufl. Zürich 2008, Ziff. 1.3 S. 22 und
Glossar Begriff "Kosten", S. 336 und Begriff "Leistung" S. 337).
Der Begriff des Erlöses hingegen entspringt nicht dem betrieblichen, son-
dern dem finanziellen Rechungswesen und bildet demgegenüber ein
Synonym für Umsatz und entspricht dem Produkt aus Verkaufspreisen
und -mengen in einer Periode. Der Erlös ist der Substanzzufluss als Ent-
gelt für eine Marktleistung wie z.B. eine Waren- oder Dienstleistung. Er
wird aufgrund der Bar- oder Kreditverkäufe festgestellt. Sein Pendant in
der Betriebsbuchhaltung ist die Leistung. Allerdings wird der Erlösbegriff
sowohl in der Literatur als auch in der Praxis ebenfalls in der Betriebs-
buchhaltung verwendet (THOMMEN, a.a.O. Stichwort "Erlös" S. 210 und
A-2844/2010
Seite 22
Stichwort "Umsatz" S. 653; RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen,
Grundlagen, a.a.O., Glossar Begriff "Erlös", S. 354 sowie RÖÖSLI, Das
betriebliche Rechnungswesen, Kostenrechnungssysteme und Planungs-
rechnung, a.a.O., Glossar Begriff "Erlös", S. 334 und Begriff "Leistung"
S. 337).
4.4.3.2 Demnach ergibt sich, dass der Begriff des Erlöses nicht mit dem-
jenigen der Kosten identisch ist, im Gegenteil: Er entspringt nicht dem be-
trieblichen, sondern dem finanziellen Rechnungswesen und bedeutet im
Unterschied zum Kostenbegriff einen Substanzzufluss als Entgelt für eine
Marktleistung (vgl. auch RÖÖSLI, a.a.O., Ziff. 2285. S. 93). Oder anders
ausgedrückt ist der Erlös das direkte Gegenstück zu den Kosten: Letztere
sind der bewertete sachzielbezogene Güterverbrauch einer Abrech-
nungsperiode, während Erlöse die bewertete sachzielbezogene Güter-
entstehung einer Abrechnungsperiode bilden (vgl. MARCEL SCHWEIT-
ZER/HANS-ULRICH KÜPPER, Systeme der Kosten- und Erlösrechnung,
9. Aufl. München 2008, S. 13 und S. 21).
4.4.3.3 In der Literatur wird die Minderung der erzielten Erlöse häufig als
Erlösschmälerung bezeichnet – die Erlösminderung ist Teil der Erlös-
schmälerung und bezieht sich auf die Reduktion des Erlöses eines Ver-
kaufsgeschäfts unmittelbar bei Rechnungsstellung (JÜRGEN WEBER in:
Gabler Wirtschaftslexikon, Gabler Verlag [Hrsg.], publiziert auf
> Erlösminderungen, besucht am
26. Februar 2013). Als Erlösschmälerungen werden demnach Minderun-
gen des Bruttoumsatzes durch Rabatte, Skonti, Boni, Warenrücksendun-
gen und Forderungsausfälle bezeichnet (KLAUS-DIETER DÄUMLER/JÜRGEN
GRABE, Kostenrechnungs- und Controllinglexikon, 2. Aufl. Berlin 1997,
S. 88).
Es gilt klar festzulegen und zu trennen, wann eine Erlösschmälerung vor-
liegt und wann Beträge zu den Kosten zu rechnen sind. Grundsätzlich
sind Erlösschmälerungen Korrektur- bzw. Abzugsposten, denen kein Gü-
terverbrauch zugrunde liegt. Die Erlösschmälerungen treten nur in der di-
rekten Beziehung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer auf. Es sind
Veränderungen des Preises, deren Eintreten im Kaufvertrag in der Regel
vereinbart wurde, deren Höhe jedoch erst nach dessen Vollzug genau
festliegt. Demgegenüber handelt es sich bei den Kosten um Aktivitäten,
welche die Unternehmung gegenüber Kunden direkt (z.B. Installation,
Schulung) oder indirekt (z.B. allgemeine Werbung) erbringt und denen ein
Wertverzehr zugrunde liegt (SCHWEITZER/KÜPPER, a.a.O., S. 121).
A-2844/2010
Seite 23
Daraus folgt als Ergebnis der vorgenommenen Auslegung, dass die in
Art. 14 Abs. 3 StromVV und in Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV erwähnten
Mindererlöse nicht als Kosten i.S.v. Art. 16 StromVG oder nach dem all-
gemein im StromVG verwendeten betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff
zu qualifizieren sind: Sie sind aus betriebswirtschaftlicher Betrachtungs-
weise, die der Stromversorgungsgesetzgebung zugrunde liegt, keine
Substanzabflüsse, sondern verminderte Substanzzuflüsse.
4.5
4.5.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden Recht-
setzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber (im
Bund insbesondere an den Bundesrat) übertragen, spricht man von Ge-
setzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt damit im formellen Gesetz
die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen. Reine
Vollziehungsverordnungen sind dagegen kein Delegationsfall, denn für
den Erlass solcher Vorschriften verfügt der Bundesrat über eine verfas-
sungsunmittelbare Kompetenz (vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3 mit Hinwei-
sen auf die Literatur; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 408a
mit Hinweisen).
Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die Verfas-
sung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist,
sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet beschränkt
und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen Regelun-
gen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164 Abs. 1 und 2
BV; BGE 134 I 322 E. 2.6 und BGE 128 I 113 E. 3c; statt vieler: Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-3035/2011 vom 1. März 2012 E. 5.1.1
und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3.1 je mit Hinweisen).
4.5.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfra-
geweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfas-
sungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der
Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselb-
ständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen Bun-
desratsverordnungen, die sich – wie hier – auf eine gesetzliche Delegati-
on stützen, prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bundesrat
A-2844/2010
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an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten
hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzu-
weichen bzw. seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzes-
recht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren
Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Dele-
gation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf
Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV
für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht
sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern
hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den
Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich
sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist.
Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung
auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn-
oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünfti-
ger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidun-
gen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die
Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die
Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, sich
zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern
(Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1,
2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. No-
vember 2005 E. 3.1; BGE 133 V 42 E. 3.1, BGE 131 II 562 E. 3.2 und
BGE 130 I 26 E. 2.2.1 je mit weiteren Hinweisen; vgl. statt vieler: Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-3479/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.4
und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3.2 je mit Hinweisen; HÄFE-
LIN/HALLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 408a mit Hinweisen).
4.5.3 Indem Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1
Bst. c erster Satz StromVV vorsehen, nicht vom Kostenbegriff gemäss
StromVG erfasste Mindererlöse den Verursachern individuell in Rech-
nung zu stellen, führen diese Verordnungsbestimmungen eine neue fi-
nanzielle Belastung ein, die so im Konzept des StromVG nicht vorgese-
hen ist und sich nicht auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstüt-
zen lässt. Es fehlt nämlich bereits an einer in einem formellen Gesetz
enthaltenen Delegationsnorm: Der Bundesrat legt zwar gemäss Art. 15
Abs. 4 Bst. b StromVG die Grundlagen zur einheitlichen und verursa-
chergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistun-
gen an das Gemeinweisen fest. Diese in einem Gesetz im formellen Sinn
vorgesehene Gesetzesdelegation verwendet auch den Begriff der Kosten,
worunter die strittigen Mindererlöse – wie vorne in Erwägung 4.4.3 fest-
A-2844/2010
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gestellt – nicht fallen und bezieht sich zudem auf die anrechenbaren
Netzkosten im Zusammenhang mit der inländischen Netznutzung. Vorlie-
gend geht es hingegen um durch die grenzüberschreitende Netznutzung
verursachte Kosten. In diesem Zusammenhang wird der Bundesrat einzig
ermächtigt, die Abschreibungsdauer und den angemessenen Zinssatz
festzulegen sowie die betriebsnotwendigen Vermögenswerte zu bezeich-
nen (vgl. Art. 16 Abs. 3 StromVG). Der Erlass von Art. 14 Abs. 3 letzter
Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV wird durch
diese eng begrenzte Kompetenz gemäss Art. 16 Abs. 3 StromVG nicht
gedeckt.
Zudem bewirken Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV und Art. 15 Abs. 1
Bst. c erster Satz StromVV einen finanziellen Eingriff von erheblicher
Tragweite und müssten demnach (bei einer abweichenden Neuformulie-
rung) als wichtige rechtsetzende Bestimmungen i.S.v. Art. 164 Abs. 1 BV
zwingend im formellen Gesetz verankert sein (vgl. auch BBl 2005 1665,
wonach inhaltliche Änderungen am StromVG in der Form eines Bundes-
gesetzes zu erfolgen haben). Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV und
Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV sind demnach gesetzes- und
verfassungswidrig und können nicht zur Anwendung gelangen. Demzu-
folge ist die Beschwerde gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 12 ist in Be-
zug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben.
5.
Mit Beschwerdeantwort vom 20. August 2012 hat die Beschwerdegegne-
rin für den Fall der Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen
Verfügung den Eventualantrag gestellt, die Vorinstanz sei anzuweisen,
die ihr dadurch entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss ih-
rer Weisung 1/2012 vom 19. Januar 2012 betreffend Deckungsdifferen-
zen aus den Vorjahren zum Ausgleich anzuerkennen.
5.1 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt
sich der Streitgegenstand im Rahmen des Anfechtungsobjekts grundsätz-
lich nach den Begehren und der dazugehörigen Sachverhaltsdarstellung
der beschwerdeführenden Partei. Letztere legt mit ihrem Begehren fest,
in welche Richtung und inwieweit sie das streitige Rechtsverhältnis über-
prüfen lassen will. Sofern das Beschwerdebegehren lediglich auf Aufhe-
bung oder Änderung der angefochtenen Verfügung lautet, muss auf die
Beschwerdebegründung zurückgegriffen werden, um zu ermitteln, was
nach dem massgeblichen Willen der beschwerdeführenden Partei Streit-
gegenstand ist. Demnach gehört dasjenige Rechtsverhältnis zur Streitsa-
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Seite 26
che, welches Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet und zwar
in dem Ausmass, als die Regelung dieses Rechtsverhältnisses noch strei-
tig ist. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens
weder erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchs-
tens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber
ausweiten. Auf entsprechende Parteibegehren kann nicht eingetreten
werden (vgl. zum Ganzen BGE 136 II 457 E. 4.2, BGE 136 II 165 E. 5 mit
Hinweisen, BGE 133 II 30 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 3.4, A-567/2012 vom 20. Dezember
2012 E. 1.3.1, A-667/2010 vom 1. März 2012, E. 1.4 und A-1344/2011
vom 26. September 2011 E. 1.4.1 je mit Hinweisen; FRANK SEETHA-
LER/FABIA BOCHSLER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 Rz. 40 f.
und Rz. 43 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER VwVG-Kommentar, a.a.O.,
Art. 52 Rz. 3 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7
f.).
5.2 Angefochten hat die Beschwerdeführerin vorliegend einzig die Dispo-
sitiv-Ziffer 12 der vorinstanzlichen Verfügung vom 4. März 2010 mit Bezug
auf die dort festgehaltene Anlastung von voraussichtlich rund 23.4 Mio.
CHF für ITC-Mindererlöse. Aus der Begründung der Rechtschriften ergibt
sich, dass hauptsächlich die Rechtmässigkeit der Anlastung von Minder-
erlösen aus dem ITC an Vertragsparteien von internationalen Energiebe-
zugs- und -lieferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG in Frage gestellt
wird. Die Netzkosten für die grenzüberschreitende Nutzung des Übertra-
gungsnetzes wurden in der angefochtenen Verfügung nicht ermittelt und
folglich wurde auch kein entsprechender Tarif festgesetzt. Wie im Fall der
Gutheissung der Beschwerde mit eventuell künftig bei der Beschwerde-
gegnerin tatsächlich in diesem Zusammenhang anfallenden ungedeckten
Kosten verfahren werden soll, wurde von der Vorinstanz in der angefoch-
tenen Verfügung demnach nicht behandelt und bildet daher ebenso wenig
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Deshalb ist auf den Eventual-
antrag der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten.
Es kann diesbezüglich der Vollständigkeit halber Folgendes festgehalten
werden: Die in Dispositiv-Ziffer 12 erwähnten Infrastrukturkosten in der
Höhe von voraussichtlich 10.7 Mio. CHF wurden unbestrittenermassen
nicht mittels kostenbasierter Methode errechnet, sondern anhand eines
geschätzten Wertes bzw. gestützt auf einen auf 100 Mio. EUR festgeleg-
ten Framework Fund. Die Wirkverlustkosten von voraussichtlich 12.7 Mio.
CHF basieren auf einer Hochrechnung gemäss WWT-Modell und ent-
sprechen demnach ebenso wenig den durch die tatsächliche Nutzung
A-2844/2010
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verursachten Kosten, welche gemäss Art. 16 Abs. 1 StromVG die Grund-
lage für das Entgelt für die grenzüberschreitende Nutzung des Übertra-
gungsnetzes bilden. Klar ist in diesem Zusammenhang, dass die anfal-
lenden Kosten für die grenzüberschreitende Netznutzung konkret und se-
parat in Anwendung der in Art. 16 Abs. 2 StromVG erwähnten, mit dem
europäischen Gemeinschaftsrecht übereinstimmenden, Methode zu er-
mitteln sind (vgl. diesbezüglich vorne E. 4.2.1) und den inländischen End-
verbrauchern im Unterschied zu den Netzkosten gemäss Art. 15
StromVG ungeachtet dessen, dass der Beschwerdegegnerin aufgrund
des ITC-Ausgleichsmechanismus allenfalls ungedeckte Kosten entste-
hen, nicht – auch nicht indirekt über die anrechenbaren Netzkosten – an-
gelastet werden dürfen (vgl. Art. 16 Abs. 1 StromVG). Innerhalb dieses
gesetzlichen Rahmens liegt es jedoch im fachlichen Ermessen der Vorin-
stanz, ob eine der Beschwerdegegnerin aufgrund des ITC-Agreements
2010 allfällig entstehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss Wei-
sung 1/2012 vom 19. Januar 2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus
den Vorjahren zum Ausgleich anerkannt, der entsprechende Betrag aus
den Auktionserlösen den anrechenbaren Netzkosten zugewiesen oder
auf andere Art damit verfahren wird.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der mit Art. 14 Abs. 3 StromVV
i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV eingeführte Begriff der Mindererlöse
nicht vom betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff gemäss Konzept der
Stromversorgungsgesetzgebung gedeckt ist, sondern darunter im Ge-
gensatz zu Substanzabflüssen verminderte Substanzzuflüsse zu verste-
hen sind. Daraus folgt, dass die genannten Verordnungsbestimmungen in
Abweichung vom StromVG eine neue und erhebliche Belastung finanziel-
ler Art einführen, die so im Konzept des StromVG nicht vorgesehen ist
und sich nicht auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützen lässt.
Zudem müsste ein finanzieller Eingriff von so erheblicher Tragweite als
wichtige rechtsetzende Bestimmung i.S.v. Art. 164 Abs. 1 BV zwingend im
formellen Gesetz verankert sein. Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV
i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c erster Satz StromVV sind demnach gesetz-
und verfassungswidrig und können gegenüber der Beschwerdeführerin
nicht zur Anwendung gelangen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen
und Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die
Beschwerdeführerin aufzuheben.
Auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin ist nicht einzutreten:
Wie im Fall der Gutheissung der Beschwerde mit eventuell künftig bei der
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Beschwerdegegnerin tatsächlich in diesem Zusammenhang anfallenden
ungedeckten Kosten verfahren werden soll, wurde von der Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung nicht behandelt und bildet daher ebenso
wenig Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Ungeachtet dessen,
dass der Beschwerdegegnerin aufgrund des ITC-Ausgleichs-
mechanismus allenfalls ungedeckte Kosten entstehen, dürfen diese je-
denfalls nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet werden
(vgl. Art. 16 Abs. 1 StromVG).
7.
7.1 Bei diesem Verfahrensausgang wird – im Rahmen ihres Unterliegens
– die sich mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligende Beschwerde-
gegnerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG, vgl. auch MICHAEL
BEUSCH, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 63 Rz. 12). Keine Verfahrenskos-
ten werden hingegen der unterliegenden Vorinstanz auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG). Die Verfahrenskosten sind nach dem Reglement vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) festzulegen und werden
vorliegend auf Fr. 6'000.– festgesetzt.
7.2 Obsiegende Parteien erhalten eine Entschädigung für ihnen erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE). Wird seitens einer anwaltlich vertretenen Par-
tei wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die
Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Es wurde ein umfassender Schriftenwechsel durchgeführt und die Einar-
beitung in die Thematik des vorliegenden Beschwerdeverfahrens erfor-
dert einen gewissen zeitlichen Aufwand. Die Argumente in den Rechts-
schriften wiederholen sich jedoch. Zudem wurde der Antrag der Be-
schwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit
Zwischenverfügung vom 27. Juli 2010 abgewiesen. Hinzu kommt, dass
gestützt auf die angefochtene Dispositiv-Ziffer 12 schlussendlich künftig
sicherlich Vermögensinteressen der Beschwerdeführerin tangiert werden,
es vorliegend jedoch um die Grundsatzfrage geht, ob die Belastung der
Beschwerdeführerin mit ITC-Mindererlösen an sich rechtmässig ist und
nicht bereits um eine konkrete ziffernmässige Belastung. Daher handelt
es sich nicht um eine typische Streitigkeit mit Vermögensinteressen bzw.
mit exaktem Streitwert. Aufgrund der vorgenannten Gegebenheiten er-
scheint es angemessen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädi-
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Seite 29
gung von Fr. 30'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) für die ihr er-
wachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE, insbesondere Art. 14 VGKE).
Diese Entschädigung ist ihr in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils durch die Be-
schwerdegegnerin zu entrichten.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 12 in Bezug auf
die Beschwerdeführerin aufgehoben.
2.
Auf das Eventualbegehren der Beschwerdegegnerin wird nicht eingetre-
ten.
3.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 6'000.– werden der Beschwer-
degegnerin auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.–
wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Post-
oder Bankverbindung anzugeben.
4.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung
von Fr. 30'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.


5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-131; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
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Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Kathrin Dietrich Tanja Haltiner


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still
vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach
Ostern (Art. 46 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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