A-2876/2010 - Abteilung I - Energie (Übriges) - Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebe...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid teilweise bestätigt durch
BGer mit Urteil vom 07.09.2017
(2C_484/2017) Nebenfolgenregelung








Abteilung I
A-2876/2010


Ur t e i l vom 2 0 . J u n i 2 0 1 3
Besetzung

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz),
Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Richter Christoph Bandli,
Gerichtsschreiberin Tanja Haltiner.



Parteien

1. BKW FMB Energie AG, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25,
2. BKW Übertragungsnetz AG, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern
25,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer und
Rechtsanwalt David Mamane,
Schellenberg Wittmer Rechtsanwälte,
Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Swissgrid AG,
Dammstrasse 3, 5070 Frick,
Beschwerdegegnerin,

und

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Kosten und Tarife 2010 für die Netznutzung Netzebene 1 und
Systemdienstleistungen.
A-2876/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Datum vom 19. Mai 2009 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft
swissgrid ag (im Urteilszeitpunkt: Swissgrid AG [Swissgrid]) als Betreiberin
des schweizerischen Übertragungsnetzes für elektrische Energie (Netz-
ebene 1) die Kosten und Tarife 2010 für die Netzebene 1. Sie erhöhte den
Tarif für die Netznutzung der Netzebene 1 um 26 Prozent.
B.
Am 28. Mai 2009 gab die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom)
bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von Amtes we-
gen.
C.
In der Folge legte die ElCom mit Verfügung vom 4. März 2010 insbeson-
dere die Tarife 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1 (Dispositiv-Ziffer
1), für allgemeine Systemdienstleistungen (SDL) für Netzbetreiber und di-
rekt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher (Dispositiv-
Ziffer 4), für SDL für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von min-
destens 50 MW (Dispositiv-Ziffer 5), für die Lieferung von Blindenergie
(Dispositiv-Ziffer 7) und für Wirkverluste (Dispositiv-Ziffer 8) neu fest. Mit
Ziffer 11 des Dispositivs bestimmte sie, dass 40 Mio. CHF der Einnahmen
aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2010 für die De-
ckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes desselben Jah-
res zu verwenden seien. Über die Verwendung der restlichen Einnahmen
in diesem Bereich werde zu einem späteren Zeitpunkt separat entschie-
den. Des Weiteren ordnete sie in Dispositiv-Ziffer 12 die Anlastung von tat-
sächlichen Mindererlösen aus dem "Inter-Transmission System Operator-
Compensation" (ITC) im Umfang von voraussichtlich rund 23.4 Mio. CHF
(10.7 Mio. CHF für Infrastrukturkosten, 12.7 Mio. CHF für Wirkverlustkom-
pensation) an die Vertragsparteien von interna-tionalen Energiebezugs-
und -lieferungsverträgen nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die
Stromversorgung vom 23. März 2007 (Stromversorgungsgesetz,
StromVG, SR 734.7) an. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschie-
bende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziffer 14). Die Verfügung wurde der
Swissgrid und den übrigen beteiligten Parteien (Übertragungsnetzeigentü-
mer, Netzbetreiber und Endverbraucher mit Ausspeisepunkten vom Über-
tragungsnetz sowie Betreiber von Kraftwerken mit einer elektrischen Leis-
tung von mindestens 50 MW) eröffnet.
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Seite 3
D.
Mit Eingabe vom 22. April 2010 erheben die BKW FMB Energie AG und
die BKW Übertragungsnetz AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen o-
der Beschwerdeführerin 1 und 2) gegen die Verfügung der ElCom (nach-
folgend: Vorinstanz) vom 4. März 2010 gemeinsam Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht und beantragen die Aufhebung der Ziffern 1, 4, 5,
10 und 12 des Dispositivs sowie die Anpassung von Dispositiv-Ziffer 11. In
Zusammenhang mit der Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 1 sei die Swissgrid
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zu ermächtigen, die Tarife 2010 für
die Netznutzung der Netzebene 1 unter Berücksichtigung der anrechenba-
ren Betriebs- und Kapitalkosten der Beschwerdeführerin 2 von CHF
48'612'500 zu berechnen. Eventualiter sei festzustellen, dass bei der Be-
rechnung des Tarifs 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1 die von der
Beschwerdegegnerin anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten der Be-
schwerdeführerin 2 CHF 48'612'500 betragen würden.
In prozessualer Hinsicht beantragen sie, ihnen sei Einsicht zumindest ins
ex ante Financial Spreadsheet bzw. ins gesamte ITC-Agreement 2010 so-
wie in weitere Versionen des Anhangs 3 zur angefochtenen Verfügung be-
züglich anderer Parteien des vorinstanzlichen Verfahrens zu gewähren.
E.
Das Beschwerdeverfahren wird mit Zwischenverfügung vom 30. Juli 2010
bis zum letztinstanzlichen Entscheid des Bundesgerichts bzw. des Bundes-
verwaltungsgerichts über die Anordnungen gemäss Dispositiv-Ziffern 1 bis
5 der Verfügung der Vorinstanz vom 6. März 2009 betreffend die Kosten
und Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 und Systemdienst-
leistungen sistiert.
F.
Mit Verfügung vom 7. August 2012 hebt das Bundesverwaltungsgericht die
Sistierung auf und nimmt das Beschwerdeverfahren wieder anhand.
G.
Die Vorinstanz erklärt mit Stellungnahme vom 28. September 2012, sie be-
absichtige nicht, die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfü-
gung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen in Wiedererwägung zu zie-
hen. Sie beantragt jedoch, den Beschwerdeantrag 3 der Beschwerdefüh-
rerinnen teilweise gutzuheissen und die Dispositiv-Ziffern 4 zweiter Satz
und 5 in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuheben, während die
übrigen Beschwerdeanträge abzuweisen seien.
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Seite 4
H.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Beschwerdeantwort vom 5. No-
vember 2012 ausdrücklich auf einen Antrag zu den Beschwerdeanträgen
1 bis 4 und 6. Betreffend die Beurteilung von Dispositiv-Ziffer 4 Satz 1 der
angefochtenen Verfügung sei das Verfahren bis zum rechtskräftigen Ab-
schluss des bundesgerichtlichen Verfahrens 2C_367/2012 zu sistieren.
Bezüglich des die Dispositiv-Ziffer 12 betreffenden Antrags seien die Be-
schwerdeführerinnen und die Vorinstanz einzuladen, sich zu einer allfälli-
gen Sistierung bis zum rechtskräftigen Abschluss der Verfahren
A-2842/2010 und A-2844/2010 zu äussern. Im Fall einer Aufhebung von
Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung sei die Vorinstanz anzu-
weisen, die ihr dadurch entstehende Unterdeckung in den Folgejahren ge-
mäss Weisung 1/2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren
zum Ausgleich anzuerkennen. Hinsichtlich des Beschwerdeantrags 5 sei
die Beschwerde als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
I.
Mit Vernehmlassung vom 7. Januar 2012 (recte: 2013) beantragt die Vo-
rinstanz, der Beschwerdeantrag 3 sei teilweise gutzuheissen und die Dis-
positiv-Ziffern 4 zweiter Satz und 5 seien mit Bezug auf die Beschwerde-
führerinnen aufzuheben. Der Beschwerdeführerin 1 sei im selben Umfang
wie im Parallelverfahren A-2844/2010 Akteneinsicht zu gewähren. Die üb-
rigen Beschwerdeanträge seien abzuweisen.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2013 wird das Akteneinsichtsge-
such der Beschwerdeführerinnen betreffend ITC-Agreement 2010 gröss-
tenteils gutgeheissen und im entsprechenden Umfang Einsicht gewährt;
das Einsichtsgesuch betreffend die anderen Parteien zugestellten Versio-
nen von Anhang 3 der angefochtenen Verfügung wird abgewiesen.
K.
Die Beschwerdeführerinnen halten mit Stellungnahme vom 20. Februar
2013 teilweise an ihren Anträgen gemäss Beschwerdeschrift fest und be-
antragen in Anpassung des Beschwerdeantrags 1, die Beschwerdegegne-
rin sei anzuweisen, die Tarife 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1
unter Berücksichtigung der anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten der
Beschwerdeführerin 2 von CHF 46'391'982 zu berechnen. In Anpassung
von Beschwerdeantrag 2 sei eventualiter festzustellen, dass bei der Be-
rechnung des Tarifs 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1 die von der
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Seite 5
Beschwerdegegnerin anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten der Be-
schwerdeführerin 2 CHF 46'391'982 betragen würden. Subeventualiter sei
festzustellen, dass bei der Ermittlung der kalkulatorischen Kapitalkosten
der Beschwerdeführerin 2 auf einen Restwert abzustellen sei, der sich für
vor 1999 installierte Anlagen auf Basis der synthetischen Methode unter
Anwendung des Höchstspannungsleitungs-Indexes (Hösple-Index) ohne
Anwendung eines Abzugs gemäss Art. 13 Abs. 4 der Stromversorgungs-
verordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) berechne. Im Fall
der Anwendung des Abzugs nach Art. 13 Abs. 4 StromVV sei festzustellen,
dass dieser auf der Basis des Produzenten- und Importpreisindexes (PPI)
ermittelt worden und somit einzig auf synthetische Werte auf Basis des PPI
unter Berücksichtigung individueller Reduktionen anzuwenden sei. Sub-
subeventualiter sei die Vorinstanz im Fall einer Rückweisung zur Neube-
rechnung anzuweisen, bei der Ermittlung der kalkulatorischen Kapitalkos-
ten der Beschwerdeführerin 2 auf einen Restwert abzustellen, der sich für
vor 1999 installierte Anlagen auf Basis der synthetischen Methode unter
Anwendung des Hösple-Indexes ohne Anwendung eines Abzugs gemäss
Art. 13 Abs. 4 StromVV berechnet. Im Fall der Anwendung des Abzugs
nach Art. 13 Abs. 4 StromVV sei von der Vorinstanz zu berücksichtigen,
dass dieser auf der Basis des PPI ermittelt worden und somit einzig auf
synthetische Werte auf Basis des PPI unter Berücksichtigung individueller
Reduktionen anzuwenden sei. In Anpassung des Beschwerdeantrags 3 sei
sicherzustellen, dass Deckungsdifferenzen in den SDL-Kosten für das Jahr
2010, die der Beschwerdegegnerin entstünden, nicht einseitig den Netz-
nutzern im Netzgebiet ihres Verteilnetzes angelastet werden könnten.
Eventualiter sei für die Beschwerdeführerin 1 ein relevanter SDL-Tarif von
0.4 Rp./kWh festzulegen.
Die Beschwerdeanträge 4 und 5 betreffend den anwendbaren Zinssatz und
die Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren ziehen die Be-
schwerdeführerinnen zurück.
In prozessualer Hinsicht beantragen sie, es sei auf eine Teilsistierung des
Verfahrens zu verzichten.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2013 wird der Antrag der Be-
schwerdegegnerin betreffend Teilsistierung abgewiesen, soweit darauf ein-
getreten wird.
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Seite 6
M.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin nehmen am 5. April 2013 zur
Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 20. Februar 2013 Stellung.
N.
Per 1. Mai 2013 reichen die Beschwerdeführerinnen ihre Schlussbemer-
kungen ein.
O.
Mit Eingabe vom 13. Mai 2013 nimmt die Vorinstanz zu den Schlussbemer-
kungen der Beschwerdeführerinnen Stellung.
P.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit unaufgefordert eingereichter
Stellungnahme vom 28. Mai 2013 den Erlass eines Teilentscheids, welcher
die Frage der SDL-Kostentragungspflicht nicht umfasse. Bezüglich letzte-
rem Teil der Beschwerde sei das Verfahren bis zum Entscheid im vo-
rinstanzlichen Verfahren 925-13-001 zu sistieren.
Q.
Auf die Ausführungen der Beteiligten und sich bei den Akten befindliche
Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das Sachge-
biet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht
für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 23
StromVG).

A-2876/2010
Seite 7
1.2
1.2.1 Die angefochtene Verfügung vom 4. März 2010 enthält unterschied-
liche Teile: In Dispositiv-Ziffer 1 werden die Arbeits-, Leistungs- und Grund-
tarife für die Netznutzung der Netzebene 1 auf bestimmte Beträge abge-
senkt; das Bundesgericht hat diese Absenkung (stillschweigend) als En-
dentscheid qualifiziert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 und
2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.1 und E. 1.5, nicht publiziert in: BGE 138
II 465 und Urteile des Bundesgerichts 2C_450/2012 vom 27. März 2013
E. 1.4 und 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4 je mit Hinweis). Die
Vorinstanz hat gestützt auf ihre Zuständigkeit zur Überprüfung der Netz-
nutzungstarife und -entgelte (Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG) sodann in Dis-
positiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung den Tarif für allge-
meine SDL auf 0.76 Rp./kWh abgesenkt und diesen gemäss Art. 31b
StromVV im Umfang von 0.40 Rp./kWh den Netzbetreibern und den am
Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern, im Übrigen –
ausmachend 0.42 Rp./kWh – den im Anhang zur Verfügung namentlich ge-
nannten Betreibern von Kraftwerken mit mindestens 50 MW elektrischer
Leistung auferlegt.
1.2.2 Verfügungen, mit denen Tarife (soweit es sich nicht um Erlasse im
Sinne von Art. 82 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110] handelt) festgelegt bzw. genehmigt oder allenfalls ab-
geändert werden, gelten grundsätzlich als Endverfügungen (vgl. Urteile
des Bundesgerichtes 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.2,
2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.4.2 und 2C_572/2012 vom 27. März
2013 E. 3.4.2, je mit Hinweisen). Hier verhält es sich aber anders: Die Vo-
rinstanz hat die Absenkung verfügt, bevor die effektiv anfallenden SDL-
Kosten für das betreffende Tarifjahr bekannt waren; sie hat gleichzeitig ver-
fügt, dass die Beschwerdegegnerin nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-
Kosten ihr einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen und die von ihr ge-
nehmigten anrechenbaren SDL-Kosten den betroffenen Kraftwerksbetrei-
bern individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben habe (Dispositiv-Zif-
fer 5 Satz 4 und 5 der angefochtenen Verfügung); das ergibt sich daraus,
dass ungerechtfertigte Gewinne, die sich aus überhöhten Netznutzungsta-
rifen ergeben, nachträglich in den Folgejahren zu kompensieren sind (Art.
19 Abs. 2 StromVV); desgleichen sind Unterdeckungen in den Folgejahren
auszugleichen (vgl. Weisung 4/2010 der Vorinstanz "Deckungsdifferenzen
aus den Vorjahren" vom 10. Juni 2010; heute abgelöst durch die gleichna-
mige Weisung 1/2012 vom 19. Januar 2012, abrufbar unter -
> Dokumentation > Weisungen > Weisungen 2012, besucht am 10.
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Seite 8
Juni 2013). Der Tarif von 0.76 Rp./kWh bzw. von 0.42 Rp./kWh gemäss der
vorinstanzlichen Verfügung hat somit nur provisorisch Geltung, bis die ef-
fektiven Kosten bekannt sind; es ist ein Akonto-Tarif und die gestützt darauf
in Rechnung gestellten Zahlungen sind blosse Akontozahlungen, die an die
später festzulegenden definitiven Zahlungen anzurechnen sind. Zugleich
mit der Festlegung des provisorischen Tarifs hat die Vorinstanz verfügt, sie
werde später die tatsächlichen SDL-Kosten genehmigen, worauf die Be-
schwerdegegnerin die Differenz zwischen den Akonto- und den definitiven
Zahlungen auszugleichen habe. Damit ist nicht nur inhaltlich, sondern auch
prozessual ein Konnex zwischen der provisorischen und der definitiven Ta-
riffestlegung hergestellt: Der Festlegung des provisorischen Tarifs folgt
zwangsläufig ein Hauptverfahren, in welchem die definitiven Kosten und
der definitive Tarif festzulegen sein werden. Demnach sind die Dispositiv-
Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Entscheids als Zwischenverfügungen
zu qualifizieren, die einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid – näm-
lich zur definitiven Festlegung der massgebenden SDL-Preise – darstellen.
Damit ist über die zu bezahlenden Preise noch nicht mit einer Endverfü-
gung entschieden, namentlich nicht über diejenigen Zahlungen, welche die
Betreiber von Kraftwerken mit mindestens 50 MW Leistung zu erbringen
haben. Folglich ist auch der in dieser Verfügung enthaltene Entscheid über
die (bloss) grundsätzliche Kostenpflicht der betroffenen Netz- und Kraft-
werkbetreiber kein Endentscheid; vielmehr handelt es sich um einen ma-
teriellrechtlichen Grundsatzentscheid, der einen Teilaspekt einer Streitsa-
che beantwortet und nach den dargelegten Kriterien ebenfalls als Zwi-
schenentscheid zu qualifizieren ist (vgl. zum Ganzen: Urteile des Bundes-
gerichts 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 und E. 1.4.3,
2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 sowie E. 1.4.3 und
2C_572/2012 vom 27. März 2013 E. 3.3.2 sowie E. 3.4.3 betreffend die vo-
rinstanzliche Verfügung vom 6. März 2009, je mit Hinweisen).
1.2.3 Gegen eine solche selbständig eröffnete Zwischenverfügung ist die
Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nach-
teil bewirken kann oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort ei-
nen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl.
Art. 46 Abs. 1 Bst. a und Bst. b VwVG). Ein auch durch einen späteren En-
dentscheid nicht wieder gutzumachender Nachteil liegt im Unterschied zur
Beschwerde ans Bundesgericht (vgl. Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) nicht nur
vor, wenn er rechtlicher Natur ist; vielmehr reicht bereits ein tatsächlicher
Nachteil aus (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 2C_86/2008 vom
23. April 2008 E. 3.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1895/2012
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Seite 9
vom 6. August 2012 E. 1.3.2, UHLMANN/WALLE-BÄR, Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 46 Rz. 6 mit Hinweisen, MARTIN KAYSER in: Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [Kommentar VwVG],
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 46 Rz. 11 mit
Hinweisen).
Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird (vgl. E. 7.2), ist die Beschwerde in
Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 4 Satz 2 und 5 der angefochtenen Verfü-
gung unter Anwendung der diesbezüglich ergangen Rechtsprechung (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 10
ff. und BGE 138 II 465 E. 1.4.4) gutzuheissen; demnach ist ein sofortiger
Endentscheid möglich und es kann ein erheblicher Aufwand an Zeit und
Kosten vermieden werden (vgl. auch FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR,
in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[Praxiskommentar VwVG], Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich/Ba-
sel/Genf 2009, Art. 46 Rz. 21, wonach Zwischenverfügungen, welche eine
materiell-rechtliche Vorfrage beantworten, in der Regel über die Vorausset-
zung von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG anfechtbar sein dürften). Auf die Be-
schwerde ist somit in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 4 Satz 2 und 5 – vor-
behältlich der Legitimation der Beschwerdeführerinnen (vgl. diesbezüglich
E. 1.3) – aus Gründen der Prozessökonomie einzutreten (vgl. auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E.1.2.1).
1.2.4 Betreffend die Dispositiv-Ziffer 4 Satz 1 hingegen, mit welcher die
Vorinstanz den Tarif 2010 für allgemeine SDL ab 1. Januar 2010 auf 0.76
Rp./kWh festgelegt hat, verhält es sich anders: Die Voraussetzungen nach
Art. 46 Abs. 1 VwVG sind von den Beschwerdeführerinnen darzulegen, so-
weit sie nicht offensichtlich erfüllt sind. Dieser Nachweis misslingt vorlie-
gend, denn die Beschwerdeführerinnen können im Rahmen einer Be-
schwerde gegen den Endentscheid ihre Kostenpflicht noch bestreiten. Der
Tarif von 0.76 Rp./kWh hat – wie erwähnt – nur provisorische Geltung, bis
die effektiven SDL-Kosten bekannt sind; es handelt sich um einen Akonto-
Tarif und die gestützt darauf in Rechnung gestellten Zahlungen sind blosse
Akontozahlungen, die an die später festzulegenden definitiven Zahlungen
anzurechnen sind. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerinnen in
keiner Weise begründen, inwiefern der abgesenkte Tarif nicht rechtmässig
sein sollte, entsteht ihnen folglich kein tatsächlicher Nachteil, wenn sie die-
sen vorderhand bis zur Festsetzung des definitiven Tarifs bezahlen müs-
sen; allenfalls zu viel geleistete Akontozahlungen werden den Beschwer-
deführerinnen in den Folgejahren ausgleichend zurückerstattet. Ebenso
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Seite 10
wenig legen sie dar, dass und inwiefern mit einer Gutheissung der Be-
schwerde ein bedeutender Zeit- oder Kostenaufwand vermieden werden
könnte. Mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffer 4 Satz 1 der angefochtenen Ver-
fügung ist auf die Beschwerde demnach nicht einzutreten.
1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerinnen haben als beteiligte
Parteien am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind durch die
angefochtene Verfügung als Netzbetreiberinnen und die Beschwerdefüh-
rerin 1 zusätzlich als Vertragspartei von internationalen Energiebezugs-
und -lieferverträgen i.S.v. Art. 17 Abs. 2 StromVG (sogenannte "Long-Term-
Contracts", LTC) besonders betroffen bzw. materiell beschwert. Sie sind
damit zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist demnach – unter Vorbehalt vorheriger Erwä-
gung 1.2.4 und nachfolgender Erwägung 2.2.2 – einzutreten.
2.
2.1
Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
Rz. 2.8, RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURN-
HERR/ DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. Basel
2010, Rz. 987; vgl. statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2656/2009 vom 7. Mai 2013 E. 4). Mit ihren Begehren legen die Be-
schwerdeführenden fest, in welche Richtung und inwieweit sie das streitige
Rechtsverhältnis überprüfen lassen wollen. Sofern die Beschwerdebegeh-
ren lediglich auf Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung
lauten, muss auf die Beschwerdebegründung zurückgegriffen werden, um
zu ermitteln, was nach dem massgeblichen Willen der Beschwerdeführen-
den Streitgegenstand ist (MOSER/BEUSCH/KNEU-BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.213
mit Hinweisen). Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann zudem nur
sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach
richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche
die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht oder anderswo entschieden
A-2876/2010
Seite 11
hat und über welche sie auch nicht entscheiden musste, darf die zweite
Instanz nicht beurteilen, da sie sonst in die funktionelle Zuständigkeit der
ersten Instanz eingreifen würde (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz.
2.8 und 2.208).
2.2 Die Beschwerdeführerinnen passen im Rahmen ihrer Stellungnahme
vom 20. Februar 2013 ihre Rechtsbegehren teilweise an und ziehen die
beiden Anträge betreffend anwendbarem Zinssatz und Einnahmen aus
marktorientierten Zuteilungsverfahren zurück. Der Streitgegenstand darf
im Lauf des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verän-
dert werden; er kann sich höchstens um nicht mehr streitige Punkte redu-
zieren, nicht aber ausweiten. Beschwerdeanträge können daher nach Ab-
lauf der Beschwerdefrist höchstens präzisiert, eingeengt oder fallengelas-
sen, nicht aber erweitert werden. Ein Antrag, der über das hinausgeht, was
von der Vorinstanz entschieden wurde oder der mit dem Gegenstand der
angefochtenen Verfügung nichts zu tun hat, ist ungültig (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8, 2.208 und 2.213 je mit Hinwei-
sen; BGE 133 II 30 E. 2.2).
Der mit Eingabe vom 20. Februar 2013 erfolgte Rückzug der Beschwerde-
anträge 4 und 5 der Beschwerdeschrift vom 22. April 2010 lässt diesbezüg-
lich das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerinnen entfallen. Das
Beschwerdeverfahren ist daher nur hinsichtlich der aufrecht erhaltenen An-
träge weiterzuführen, während die gegenstandslos gewordenen Anträge
abzuschreiben sind (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.224; vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2551/2009 vom 29. Februar 2012
E. 2.1). Die Beschwerde richtet sich demnach einzig noch gegen die Ziffern
1, 4, 5 und 12 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, die übrigen
Dispositiv-Ziffern sind mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen in Rechts-
kraft erwachsen (MOSER/BEUSCH/KNEU-BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.213). Die
Beschwerdeführerinnen haben im Rahmen ihrer Beschwerdeschrift vom
22. April 2010 und ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2013 zudem mo-
niert, ihnen seien im vorinstanzlichen Verfahren Kosten auferlegt worden,
obwohl sie nicht Adressatinnen der angefochtenen Verfügung seien. Auch
sei der bei der Kostenverteilung verwendete Schlüssel nicht nachvollzieh-
bar und führe zu einer unproportionalen Verteilung der Verfahrenskosten.
Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch mit ihrer Beschwerde vom 22.
April 2010 die vorinstanzliche Dispositiv-Ziffer 13 betreffend Kostenauflage
nicht angefochten. Damit ist die Kostenverlegung für das vorinstanzliche
Verfahren nicht zum Streitgegenstand erhoben worden und damit auch
nicht zu prüfen.
A-2876/2010
Seite 12
2.2.1 Mit ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2013 beantragen die Be-
schwerdeführerinnen anlehnend an den Beschwerdeantrag 1 die Festset-
zung der Tarife 2010 für die Netznutzung der Netzebene 1, jedoch unter
Berücksichtigung anrechenbarer Betriebs- und Kapitalkosten der Be-
schwerdeführerin 2 in der Höhe von CHF 46'391'982 (anstelle des ur-
sprünglichen Betrags von CHF 48'612'500). Im gleichen Sinn wird auch
das in diesem Zusammenhang ursprünglich gestellte Eventualbegehren
um CHF 2'220'518 reduziert. Subeventualiter machen die Beschwerdefüh-
rerinnen weiter geltend, bei der Ermittlung der kalkulatorischen Kapitalkos-
ten der Beschwerdeführerin 2 sei auf einen Restwert abzustellen, der sich
für vor 1999 installierte Anlagen auf Basis der synthetischen Methode unter
Anwendung des Hösple-Index ohne Anwendung eines Abzugs gemäss Art.
13 Abs. 4 StromVV berechne. Im Fall der Anwendung des Abzugs nach
Art. 13 Abs. 4 StromVV sei festzustellen, dass dieser auf der Basis des PPI
ermittelt worden und somit einzig auf synthetische Werte auf Basis des PPI
unter Berücksichtigung individueller Reduktionen anzuwenden sei. Sub-
subeventualiter sei die Vorinstanz im Fall einer Rückweisung zur Neube-
rechnung anzuweisen, bei der Ermittlung der kalkulatorischen Kapitalkos-
ten der Beschwerdeführerin 2 auf einen Restwert abzustellen, der sich für
vor 1999 installierte Anlagen auf Basis der synthetischen Methode unter
Anwendung des Hösple-Indexes ohne Anwendung eines Abzugs gemäss
Art. 13 Abs. 4 StromVV berechne. Im Fall der Anwendung des Abzugs nach
Art. 13 Abs. 4 StromVV sei von der Vorinstanz zu berücksichtigen, dass
dieser auf der Basis des PPI ermittelt worden und somit einzig auf synthe-
tische Werte auf Basis des PPI unter Berücksichtigung individueller Reduk-
tionen anzuwenden sei.
Damit haben die Beschwerdeführerinnen ihre ursprünglichen Beschwerde-
anträge 1 und 2 betragsmässig reduziert und somit eingeengt sowie be-
treffend die Anwendung des Abzugs gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV prä-
zisiert, was im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zulässig ist (vgl. voran-
gehende E. 2.2).
2.2.2 In Anlehnung an den Beschwerdeantrag 3, mit welchem die Aufhe-
bung der Dispositiv-Ziffern 4 und 5 verlangt wurde, beantragen die Be-
schwerdeführerinnen in ihrer Replik weiter, es sei sicherzustellen, dass die
Deckungsdifferenzen betreffend SDL-Kosten für das Jahr 2010, welche der
Beschwerdegegnerin entstünden, nicht einseitig den Netznutzern im Ge-
biet ihres Verteilnetzes angelastet würden. Eventualiter sei für die Be-
schwerdeführerin 1 ein relevanter SDL-Tarif von 0.4 Rp./kWh festzulegen.
A-2876/2010
Seite 13
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die mit vorinstanzlicher Ver-
fügung vom 4. März 2010 festgelegten Kosten und Tarife 2010 für die Netz-
nutzung Netzebene 1 und SDL. Zum einen geht dieser Hauptantrag über
den Streitgegenstand hinaus: Die Deckungsdifferenzen betreffend SDL-
Kosten für das Jahr 2010 bilden im Unterschied zum SDL-Tarif an sich gar
nicht Gegenstand der angefochtenen vorinstanzlichen Verfügung. In der –
im Übrigen unangefochten gebliebenen – Dispositiv-Ziffer 3 werden einzig
die aus den Netznutzungstarifen 2010 resultierenden Deckungsdifferenzen
thematisiert, nicht jedoch jene betreffend SDL-Kosten 2010. Was die von
den Beschwerdeführerinnen erwähnte vorinstanzliche Verfügung vom 11.
November 2011 betreffend Kosten und Tarife 2011 für die Netznutzung
Netzebene 1 und Systemdienstleistungen sowie die SDL-Tarife 2011 der
Beschwerdegegnerin mit "Rückabwicklungszuschlag" von 0.16 Rp./kWh
betrifft, so bildet diese ebenso wenig Gegen-stand des vorliegenden Ver-
fahrens. Zum anderen präzisiert der später gestellte Eventualantrag den
ursprünglichen Antrag 3 nicht, sondern verändert ihn qualitativ: So steht die
neu eventualiter verlangte Festsetzung eines SDL-Tarifs von 0.4 Rp./kWh
sogar im Widerspruch zum ursprünglich mit Aufhebung der Dispositiv-Zif-
fern 4 und 5 verlangten Verzicht auf die Reduktion des allgemeinen SDL-
Tarifs 2010 der Beschwerdegegnerin. Auf den mit Replik vom 20. Februar
2013 gestellten Antrag 3 ist damit nicht einzutreten (vgl. auch vorgehende
E. 2.2).
Nachfolgend wird somit der ursprüngliche Beschwerdeantrag 3 – vorbe-
hältlich des Nichteintretens auf die Beschwerde mit Bezug auf Dispositiv-
Ziffer 4 Satz 1 der angefochtenen Verfügung – zu beurteilen sein (vgl. vorne
E. 1.2.3 f. betreffend Legitimation zur Anfechtung von Dispositiv-Ziffern 4
und 5 und hinten E. 7.2 betreffend materiell-rechtliche Beurteilung). Da
demnach die konkrete Neufestsetzung der SDL-Kostentragungspflicht
2010 im vorliegenden Verfahren nicht zum Streitgegenstand gehört, ist
auch auf die in diesem Zusammenhang gestellten prozessualen Anträge
betreffend Erlass eines Teilentscheids ohne Berücksichtigung der Frage
der SDL-Kostentragungspflicht 2010 bzw. der Teilsistierung bezüglich
SDL-Kostentragungspflicht 2010 nicht einzutreten.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver-
fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition,
das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel-
lung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
A-2876/2010
Seite 14
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-
waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen
(vgl. Art. 21 f. StromVG). Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit be-
sonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Ent-
scheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die
Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen.
Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem
Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomi-
scher Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Be-
hördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu.
In diesem Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von
ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungs-
spielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257
E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 4, A-
2656/2009 vom 7. Mai 2013 E. 5 und A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 2;
BVGE 2009/35 E. 4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).
Verfahrensrechtliche Rügen
4.
4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen in formeller Hinsicht, die Vorinstanz
habe mit der Verweigerung der Einsichtnahme in das ITC-Agreement 2010
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ausserdem sei sie ihrer Be-
gründungspflicht nicht nachgekommen, da eine nachvollziehbare Begrün-
dung bestimmter Entscheidelemente fehle.
4.2
4.2.1 Nach ständiger Rechtsprechung und Lehre umfasst der Anspruch
auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
als Teilgehalt ebenfalls das Recht der Parteien auf Akteneinsicht. Dieses
wird auf Gesetzesebene für das Bundesverwaltungsverfahren in den
Art. 26 ff. VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) konkretisiert. Gemäss dem in Art. 26
Abs. 1 VwVG beschriebenen Akteneinsichtsrecht hat jede Partei oder ihr
Vertreter grundsätzlich Anspruch darauf, in ihrer Sache die Verfahrensun-
A-2876/2010
Seite 15
terlagen, d.h. insbesondere die Eingaben von Parteien und Vernehmlas-
sungen von Behörden (Bst. a) und alle als Beweismittel dienenden Akten-
stücke (Bst. b), am Sitz der verfügenden Behörde einzusehen. Innerhalb
der jeweiligen Sache erstreckt sich das Einsichtsrecht auf sämtliche ver-
fahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheides
zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Aus-
übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be-
einflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Ver-
fahren erstellt oder beigezogen werden, kann daher nicht mit der Begrün-
dung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensaus-
gang belanglos. Es muss den Betroffenen selbst überlassen werden, die
Relevanz der Akten zu beurteilen (BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCH-
GER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 26 Rz. 58).
Nach Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in
die Akten nur verweigern, wenn wesentliche private Interessen, insbeson-
dere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Die Verweigerung
der Einsichtnahme darf sich dabei nur auf die Aktenstücke erstrecken, für
die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). In Einklang
hiermit steht die Regelung in Art. 10 Abs. 2 StromVG, wonach wirtschaftlich
sensible Informationen, die aus dem Betrieb der Elektrizitätsnetze gewon-
nen werden, von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen unter Vorbe-
halt der gesetzlichen Offenlegungspflichten vertraulich behandelt werden
müssen und nicht für andere Tätigkeitsbereiche genutzt werden dürfen. Im
Falle der Verweigerung der Einsichtnahme in ein Aktenstück darf auf die-
ses gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden,
wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt münd-
lich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat,
sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen.
4.2.2 In seiner Zwischenverfügung vom 11. Januar 2013 hat das Bundes-
verwaltungsgericht gestützt auf die vorgenannten Erwägungen festgehal-
ten, dass das ITC-Agreement 2010 keine umfassende Geheimhaltungs-
verpflichtung statuiert und die Beschwerdeführerinnen demnach grund-
sätzlich Anspruch auf Einsichtnahme haben. Zusammenfassend wurde
das Vorliegen entgegenstehender öffentlicher Interessen vollständig, das-
jenige überwiegender privater Interessen grösstenteils verneint und damit
die Akteneinsicht mehrheitlich gewährt (vgl. Zwischenentscheid A-
2876/2010 vom 11. Januar 2013 E. 5). Demzufolge hat die Vorinstanz den
Beschwerdeführerinnen die Einsicht in das ITC-Agreement 2010 und in ei-
A-2876/2010
Seite 16
nen Grossteil der dazugehörigen Anhänge zu Unrecht verweigert und de-
ren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Betreffend die Einsichtnahme
in die den anderen Parteien zugestellten Versionen von Anhang 3 wurde
das Gesuch abgewiesen; diesbezüglich ist demnach keine Gehörsverlet-
zung auszumachen.
4.2.3
4.2.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter Bun-
desgerichtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ist
eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
jedoch ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Par-
tei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die
zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche
der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der Rückwei-
sung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in solchen
Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie abgesehen werden,
wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu un-
nötigen Verzögerungen führen würde (vgl. statt vieler: BGE 133 I 201
E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 431 E. 3d.aa; PATRICK SUT-
TER, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 29 Rz. 16 und 18 mit Hinweisen; BERN-
HARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, VwVG-Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29
Rz. 106, 108, 111 und 114 mit Hinweisen).
4.2.3.2 Dadurch, dass den Beschwerdeführerinnen die Einsichtnahme in
das ITC-Agreement 2010 und in weite Teile der entsprechenden Anhänge
verweigert worden ist, wurde wie erwähnt ihr Anspruch auf rechtliches Ge-
hör verletzt. Es stellt sich die Frage, ob die erfolgte Verletzung geheilt wer-
den kann oder zur Kassation der angefochtenen Verfügung führen muss.
Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts können Gehörsverletzun-
gen dank der umfassenden Kognition der Beschwerdeinstanz in bestimm-
ten Schranken geheilt werden; dies insbesondere unter der Vorausset-
zung, dass die unterbliebenen Handlungen nachgeholt werden und die be-
troffenen Beschwerdeführenden sich dazu haben äussern können. Eine
Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer-
wiegende Verletzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den Beschwer-
deführenden kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme
bleiben (vgl. statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
A-2876/2010
Seite 17
372/2012 vom 25. Mai 2012 E. 4.1, A-737/2012 vom 5. April 2012 E. 2.1.2
und A-1813/2009 vom 21. September 2011 E. 7.1, je mit Hinweisen).
Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2013 ging eine Kopie des ITC-Ag-
reements 2010 sowie der Anhänge P, S, Y und Z und O insoweit, als Daten
der Schweiz betroffen sind, an die Beschwerdeführerinnen, welche Gele-
genheit zur Stellungnahme erhielten. Da sie im Beschwerdeverfahren die
entsprechenden Aktenstücke einsehen sowie dazu Stellung nehmen konn-
ten, kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör seitens der
Vorinstanz somit als geheilt betrachtet werden.
4.3 Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen
hat, definiert Art. 35 VwVG nicht näher und lässt sich auch nicht in allge-
meiner, abstrakter Weise bestimmen. Die Anforderungen sind vielmehr un-
ter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen
der Betroffenen festzulegen. Die Begründung eines Entscheides muss je-
denfalls so abgefasst sein, dass die Betroffenen ihn sachgerecht anfechten
können. Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmitte-
linstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können.
In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt wer-
den, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Ent-
scheid stützt. Demgegenüber ist nicht erforderlich, dass sich die Behörde
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand des Rechtsuchenden auseinandersetzt. Vielmehr kann sie sich
auf die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und
in der Begründung bloss diejenigen Argumente aufführen, die tatsächlich
ihrem Entscheid zugrunde liegen (BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 133 III 439
E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 5.5.1, A-4832/2012 und A-4875/2012 vom
1. Mai 2013 E. 4.2, A-1577/2012 vom 27. März 2013 E. 4.2.1 und A-
4043/2012 vom 27. März 2013 E. 3 je mit Hinweisen).
Diesen Anforderungen wird der Entscheid vom 4. März 2010 gerecht. Die
Vorinstanz hat sich – in der Verfügung selbst teilweise zwar bloss in knap-
per Form, im individualisierten Anhang jedoch ausführlich – mit allen ent-
scheidrelevanten Rügen der Beschwerdeführerinnen auseinandergesetzt
und die wesentlichen Überlegungen genannt, von denen sie sich leiten
liess. Sie hat den Verfahrensbeteiligten im soeben erwähnten, mit der Ver-
fügung zugestellten individualisierten Anhang die sie betreffenden Zahlen,
Erläuterungen und Textpassagen zukommen lassen. Die Beschwerdefüh-
rerinnen waren sich, wie sich an ihren Vorbringen zeigt, über die Tragweite
A-2876/2010
Seite 18
des angefochtenen Entscheids im Klaren und imstande, diesen sachge-
recht anzufechten. Der Vorwurf der mangelhaften Begründung erweist sich
daher als unbegründet.
4.4
4.4.1 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, das Dispositiv der ange-
fochtenen Verfügung sei unvollständig bzw. fehle eine sie betreffende An-
ordnung. Insbesondere enthalte das Dispositiv keine Anordnung betreffend
die von der Beschwerdeführerin 2 geltend zu machenden Betriebs- und
Kapitalkosten, es würden vielmehr bloss die anzuwendenden Netznut-
zungstarife gegenüber der Beschwerdegegnerin festgelegt. Der separate
Anhang 3 mit den Erläuterungen für die einzelnen Verfahrensbeteiligten
enthalte ebenso wenig konkrete Anordnungen betreffend die Beschwerde-
führerin 2. Erst eine intensive Auseinandersetzung mit den Erwägungen
und dem Anhang 3 würden es erlauben, ein Gesamtbild der für die Be-
schwerdeführerinnen relevanten Annahmen zu erstellen.
4.4.2 Der Erlass einer einzigen Verfügung für alle Verfahrensparteien er-
scheint angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz zur Überprüfung der
Tarife der Netzebene 1 die anrechenbaren Kosten aller Übertragungsnetz-
eigentümer berücksichtigen musste, als geboten. Aus den Erwägungen der
angefochtenen Verfügung geht zudem hervor, dass sich die Vorinstanz mit
den konkreten Einzelfällen und den wesentlichen Einwänden der beteilig-
ten Parteien eingehend auseinandergesetzt hat. Es ist für die jeweilige Par-
tei denn auch nicht weiter schwer festzustellen, ob ihre Vorbringen berück-
sichtigt wurden oder nicht. So waren die Beschwerdeführerinnen wie er-
wähnt denn auch durchaus in der Lage, die vorinstanzliche Verfügung
sachgerecht anzufechten. Der Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf
Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde somit diesbezüglich nicht ver-
letzt (vgl. auch BVGE 2010/49 E. 5.6).
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerinnen machen zudem geltend, die Vorinstanz
habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Es sei ihre Sache, für die Be-
schaffung des die Urteilsgrundlage bildenden Tatsachenmaterials besorgt
zu sein und den rechtserheblichen Sachverhalt unter Mitwirkung der Par-
teien vollständig und richtig zu ermitteln. Daher hätte sie den Nachweis
erbringen müssen, dass die im Rahmen der Mitwirkungspflicht der Parteien
beigebrachten Kosten nach Art. 15 Abs. 1 StromVG nicht denjenigen eines
A-2876/2010
Seite 19
sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes entsprechen. Die Vo-
rinstanz habe jedoch versucht, diesbezüglich die Beweislast auf die Par-
teien zu übertragen. Bezüglich der ursprünglichen Anschaffungs- und Her-
stellkosten habe sie auf einen unvollständigen Sachverhalt abgestellt und
den Beschwerdeführerinnen den Gegenbeweis auferlegt, obschon sie sich
ihrer Aufgabe nicht dadurch entledigen könne. Zudem habe die Vorinstanz
den relevanten Sachverhalt betreffend Effizienz der Betriebskosten nicht
erstellt; insbesondere habe sie nicht dargelegt, inwiefern sich die Preise
von hypothetischen Drittanbietern effektiv von den unternehmensinternen
Kosten der Beschwerdeführerin 2 unterscheiden würden.
4.5.2 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest. Nach der in Art. 25 Abs. 1 StromVG festgehaltenen spezialge-
setzlichen Auskunftspflicht sind die Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft
aber verpflichtet, den zuständigen Behörden die für den Vollzug dieses Ge-
setzes erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Unterla-
gen zur Verfügung zu stellen. Die Parteien sind entsprechend verpflichtet,
an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. c
VwVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 StromVG). Mit "Sachverhalt" sind die rechtser-
heblichen Tatsachen gemeint, d.h. jene faktischen Grundlagen, welche für
die Regelung des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses relevant sind.
Von der Sachverhaltsermittlung ist die Rechtsanwendung zu unterschei-
den, welche die Schlussfolgerungen, d.h. das richtige Verständnis der
Rechtsbegriffe (Auslegung) und die Subsumtion des Sachverhalts unter
die Rechtsnormen, betrifft (CHRISTOPH AUER, Kommentar VwVG, a.a.O.,
Art. 12 Rz. 2). Mit andern Worten bezieht sich der Untersuchungsgrundsatz
ausschliesslich auf Tatsachen und nicht auf Rechtsfragen (PATRICK L.
KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12
Rz. 17).
4.5.3 Zwar hat die Vorinstanz gemäss Art. 12 VwVG den Sachverhalt von
Amtes wegen abzuklären. Insbesondere bei der Überprüfung der Netznut-
zungstarife, welche auf unternehmensinternen Zahlen der Übertragungs-
netzeigentümer beruhen, ist sie aber zwingend darauf angewiesen, dass
die Beschwerdeführerinnen ihr – wie erwähnt gestützt auf Art. 13 Abs. 1
Bst. c VwVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 StromVG – die notwendigen Angaben
liefern. Die Vorinstanz klärte deshalb den Sachverhalt ab, indem sie von
den Beschwerdeführerinnen Auskünfte verlangte. Sie ist damit ihrer Unter-
suchungspflicht nachgekommen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie
den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt haben sollte. Bei der Frage, wel-
A-2876/2010
Seite 20
che Netzkosten im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StromVG als anrechenbar gel-
ten, handelt es sich nicht um eine Sachfrage, sondern um eine im Bereich
des Netznutzungsentgelts bedeutende Rechtsfrage. Die Vorinstanz hat
also nicht den Nachweis zu erbringen, dass es sich bei den von den Be-
schwerdeführerinnen angegebenen Kosten (teilweise) nicht um solche ei-
nes sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes handelt, da aus-
schliesslich über Sachfragen Beweis zu erbringen ist. In welchem Umfang
diese geltend gemachten Kosten anrechenbar sind, entscheidet sich viel-
mehr im Rahmen der hier folgenden materiellen Prüfung (vgl. zum Ganzen
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November
2010 E. 7.3 f. und A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 5.2.1 f., je mit Hinwei-
sen).
Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erweist sich
demnach als unbegründet.
4.6 Zudem monieren die Beschwerdeführerinnen, die Ausführungen und
Annahmen der Vorinstanz führten zu einer unzulässigen Rückwirkung der
neuen Beurteilungsstandards, die den Beteiligten in dieser Form nicht im
Voraus bekannt gegeben worden seien. So seien ihnen Verpflichtungen
auferlegt worden, die im Zeitpunkt, als sich der entsprechende Sachverhalt
verwirklichte, nicht bekannt hätten sein können und mit denen nicht zu
rechnen gewesen sei, was dem Grundsatz der Rechtssicherheit, dem
Rechtstaatsprinzip, dem Gebot der Rechtsgleichheit und dem Vertrauens-
prinzip widerspräche. Dies treffe z.B. auf die Bedingungen für die Pflichten
der Beschwerdegegnerin zum aktiven Kostenmanagement, auf die Anwen-
dung des Drittvergleichsgrundsatzes und auf die Pflicht zur Erwägung von
alternativen Anbietern zu. Dabei stelle die Vorinstanz auf Verhaltensweisen
ab, die im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung zwar schon verwirklicht
gewesen seien, aber an welche sich die Beteiligten im Zeitpunkt der Be-
kanntgabe nicht mehr hätten halten können.
Inwiefern das Rückwirkungsverbot oder andere rechtsstaatliche Prinzipien
konkret tangiert sein sollen, ergibt sich aus den diesbezüglich nicht sub-
stantiierten Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht. Auf die ent-
sprechende Rüge ist demnach nicht weiter einzugehen.
4.7 An den übrigen formell-rechtlichen Rügen betreffend eines fehlenden
zweiten Schriftenwechsels, des Erlasses einer unzureichenden Standard-
verfügung und der Verletzung des Äusserungsrechts halten die Beschwer-
deführerinnen mit Stellungnahme vom 20. Februar 2013 unter Hinweis auf
A-2876/2010
Seite 21
deren Abhandlung im nach Beschwerdeeinreichung ergangenen Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009 vom 11. November 2010 nicht
mehr fest, weshalb sich deren Behandlung erübrigt.

Materiell-rechtliche Rügen
Betriebskosten
5.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen stellen sich mit Eingabe vom 20. Februar
2013 auf den Standpunkt, dass nun, da im vorinstanzlichen Verfahren be-
treffend die Kosten und Tarife 2012 (952-11-018) die effektiven Betriebs-
kosten 2010 festgestellt worden seien, diese anstelle der Ist-Kosten aus
dem Jahr 2008 für die Berechnung der Tarife 2010 verwendet werden soll-
ten. Dadurch könnten die Deckungsdifferenzen 2010 verringert werden,
weil die Tarife bereits auf den bekannten Kosten berechnet würden, was
wiederum zu geringeren Zinskosten führe. Dementsprechend gehen die
Beschwerdeführerinnen in ihren angepassten Anträgen 1 und 2 vom effek-
tiven Betrag der Betriebskosten für das Jahr 2010 von CHF 25'325'178 aus
bzw. unter Berücksichtigung der im Jahr 2008 entstandenen Kosten für die
IT-Anwendung BZM, die Sondereffekte und die Anlaufkosten von insge-
samt CHF 27'479'326.
Die Vorinstanz erklärt, die Berechnung von Tarifen und diejenige betreffend
Deckungsdifferenzen beruhten auf zwei unterschiedlichen Konzept-ionen:
Die Deckungsdifferenzen würden sich gestützt auf ihre Weisung 1/2012
nach dem Ist-Ist-Prinzip berechnen, während die Tarifberechnung nach
dem sogenannten Basisjahrprinzip erfolge. Demgemäss bildet das der Ta-
rifberechnung vorangehende Geschäftsjahr die Grundlage für die anre-
chenbaren Betriebs- und Kapitalkosten; somit sind für die im Frühling 2009
berechneten Tarife für das Jahr 2010 die Ist-Werte per Ende 2008 mass-
gebend. Da die effektiv angefallenen Kosten somit über die Deckungsdif-
ferenzen in den Folgejahren ausgeglichen werden (vgl. Art. 19 Abs. 2
StromVV sowie Weisung 1/2012 der Vorinstanz vom 19. Januar 2013 und
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom 29. Januar 2013
E. 11.1.2 letzter Abschnitt) bzw. die Beschwerdeführerinnen mit dem Kon-
zept der Deckungsdifferenzen, welches die Vorinstanz anwendet, allfällige
Unterdeckungen über die Jahre verzinst zurückerstattet erhalten, entsteht
den Beschwerdeführerinnen kein Nachteil, weshalb an dieser Praxis fest-
zuhalten ist. Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen erscheint zwar
A-2876/2010
Seite 22
durchaus plausibel und grundsätzlich werden Sachverhaltsänderungen,
die sich zwischen dem Erlass der angefochtenen Verfügung und dem Be-
schwerdeentscheid ereignet haben, berücksichtigt (vgl. HANSJÖRG SEILER,
Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 54 Rz. 19). Eine Änderung des ge-
samten Konzepts für eine einzige Unternehmung würde jedoch zu einer
Ungleichbehandlung anderer Parteien führen. Auch aus Gründen der Feh-
leranfälligkeit des Systemwechsels vom Basisjahr- zum Ist-Kostenprinzip
ist am Vorgehen der Vorinstanz festzuhalten: So könnte nicht ausgeschlos-
sen werden, dass die Beschwerdeführerinnen die Deckungsdifferenzen im
Rahmen eines Systemwechsels doppelt verrechnen könnten. Die Be-
schwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
5.2 Weiter strittig ist der von der Vorinstanz in Bezug auf die anrechenba-
ren Betriebskosten vorgenommene pauschale Ineffizienzabzug von 25 %.
5.2.1
5.2.1.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der vorgenommene
Ineffizienzabzug sei gesetzeswidrig, da sich Art. 19 Abs. 1 StromVV nur auf
die Überprüfung der Netznutzungstarife und -entgelte sowie der Elektrizi-
tätstarife beziehe, jedoch die Überprüfung der Betriebskosten nicht um-
fasse. Zudem bedürfe ein Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und Eigentums-
garantie einer gesetzlichen Grundlage, an welcher es Art. 19 Abs. 1
StromVV mangle; insbesondere könne Art. 15 StromVG nicht als solche
gesetzliche Grundlage beigezogen werden. So erwähne dieser Artikel die
Vornahme von Pauschalabzügen nicht und könne insbesondere nicht als
Grundlage für Allgemeinvergleiche ohne Bezug zu einem konkreten Sach-
verhalt dienen. Zudem stelle Art. 15 StromVG nicht alleine auf das Krite-
rium der Effizienz ab, sondern fordere eine umfassende Beurteilung unter
Berücksichtigung der Sicherheit und Leistungsfähigkeit des Netzes.
Selbst wenn ein solcher Abzug zulässig wäre, hätte er nicht auf der Basis
einer undifferenzierten Pauschale erfolgen dürfen; vielmehr hätten sämtli-
che Besonderheiten der Beschwerdeführerin 2 gegenüber anderen Unter-
nehmen berücksichtigt werden müssen. Vorliegend sei der pauschale,
nicht weiter substantiierte Ineffizienzabzug von 25 % auf der Basis eines
Betriebskosten- bzw. Drittvergleichs vorgenommen und damit begründet
worden, die Beschwerdeführerin 2 sei nicht effizient, weil die konzerninter-
nen Leistungen keinem Drittvergleich bezüglich Endpreisen unterzogen
worden seien. Die Vorinstanz gehe somit aktenwidrig davon aus, dass die
Beschwerdeführerin 2 Leistungen der Beschwerdeführerin 1 bezogen
A-2876/2010
Seite 23
habe, ohne entsprechende Gegenleistungen zu erbringen. Ein Betriebs-
kostenvergleich auf der Basis eines rudimentären Strukturparameters der
Übertragungsnetzeigentümer sei zudem nicht zielführend und könne keine
Basis für eine rechtsverbindliche Anordnung eines Ineffizienzabzugs bil-
den. Es bleibe unverständlich, inwiefern ein IT-Tool einem Abzug unterlie-
gen könne, der sich proportional aus den Leitungskilometern ergebe. Aus-
serdem werde nicht dargelegt, gestützt auf welche Kriterien die intern ver-
rechneten Stundenansätze als zu hoch eingestuft werden. Der Betriebs-
kostenvergleich sei methodologisch unzureichend, da er auf einer wissen-
schaftlich nicht fundierten Methodik beruhe, die nicht zu sachgerechten Er-
gebnissen führe. Es sei unklar, welche Faktoren in den Vergleich eingeflos-
sen seien. Die Betriebskosten eines gesamten Übertragungsnetzes mit
den Strangkilometern zu vergleichen, sei kein taugliches Kriterium; zahlrei-
che Betriebskostenkomponenten würden keine oder eine lediglich geringe
Abhängigkeit zur Netzlänge aufweisen. Die Vorinstanz habe nicht einmal
ansatzweise den Vorgaben gemäss Art. 19 Abs. 1 StromVV – sofern an-
wendbar – Genüge getan. Der vorgenommene Betriebskostenvergleich
blende sämtliche Kosten, die in oder bei Unterstationen aufgrund der un-
terschiedlichen Topographie entstanden seien, vollständig aus. Zudem er-
gebe sich der von der Vorinstanz angewendete Drittvergleichsgrundsatz
weder aus dem StromVG noch aus der StromVV, sei faktisch nicht durch-
führbar und ebenfalls methodologisch unzureichend.
Im Übrigen basiere der von der Vorinstanz vorgenommene Vergleich auf
einer unvollständigen Sachverhaltsermittlung. So habe sie nämlich nicht
auf den Sachverhalt im Zeitpunkt des Entscheids abgestellt, sondern den
Ineffizienzabzug von 25 % gestützt auf eine unrichtige Sachverhaltsbasis
vorgenommen, indem sie auf die ihrerseits ursprünglich noch nicht redu-
zierten Betriebskosten von CHF 29'271'141, anstelle von CHF 22'362'272
abgestellt habe. Die Ausgaben der Beschwerdeführerin 2 für das IT-Tool
BZM, bei welchen es sich um Anlaufkosten im Zusammenhang mit dem
Aufbau der Beschwerdegegnerin handle, seien wie ihre übrigen Betriebs-
kosten vollumfänglich zu berücksichtigen.
5.2.1.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, Art. 19 Abs. 1
StromVV sei auf die Überprüfung der Betriebskosten anwendbar. Ausge-
gangen sei sie in ihrem Vergleich von der Berechnung der Betriebskosten
pro Strangkilometer (CHF/km). Dabei sei auffällig gewesen, dass die Be-
schwerdeführerin 2 verglichen mit den durchschnittlichen Kosten pro
Strangkilometer anderer Unternehmen Mehrkosten in der Höhe von rund
50 % ausgewiesen habe und ein beträchtlicher Teil der Betriebskosten aus
A-2876/2010
Seite 24
Geschäften mit verbundenen Unternehmen resultiere. Deshalb sei geprüft
worden, ob die konzernintern verrechneten Leistungen einem Drittver-
gleich standhalten würden, was in der Folge verneint worden sei. Die Effi-
zienz der Beschwerdeführerin 2 werde in Frage gestellt, weil hinsichtlich
konzerninterner Leistungen keine entsprechenden Preisvergleiche ange-
stellt worden seien. Daher habe nicht von Kosten eines effizienten und
transparenten Netzbetriebs gemäss Art. 15 Abs. 1 StromVG ausgegangen
werden können. Bei der Kürzung der anrechenbaren Betriebskosten mit-
tels Ineffizienzabzug komme ihr ein gewisser Ermessenspielraum zu. Eine
Kürzung auf die durchschnittlichen Kosten pro Strangkilometer aller Über-
tragungsnetzeigentümer oder aller anderen Netzbetreiber oder aber aller
anderen Regelzonenführer hätte eine Reduktion der Betriebskosten der
Beschwerdeführerin 2 von 34 bis 44 % zur Folge. Da sie aber im Zusam-
menhang mit dem vorgenommenen Vergleich der Kosten pro Strangkilo-
meter ein "vereinfachtes Verfahren" anwende, welches topographische Be-
sonderheiten unberücksichtigt lasse, erscheine eine schematische Kür-
zung auf den Durchschnittswert oder auf das Niveau des nächsttieferen
Unternehmens nicht sachgerecht. Vielmehr erscheine die Kürzung der an-
rechenbaren Betriebskosten der Beschwerdeführerin 2 um einen Ineffi-
zienzabzug von 25 % als angemessen; im Ergebnis seien so die Kosten
pro Strangkilometer der Beschwerdeführerin 2 immer noch deutlich höher
im Vergleich zu den restlichen Unternehmen.
Die Beschwerdeführerin 2 hat in der Stellungnahme zum Verfügungsent-
wurf die ursprünglich geltend gemachten Betriebskosten um CHF
6'939'129 reduziert unter dem Vorbehalt, dass keine weiteren Kostenre-
duktionen vorgenommen würden. Die Vorinstanz erklärt, damit entsprä-
chen die geltend gemachten Betriebskosten ohne Berücksichtigung der la-
tenten Steuern dem Betrag gemäss Tabelle 1a des Verfügungsentwurfs.
Hätte sie also gestützt auf den Sachverhalt gemäss der damaligen Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerinnen verfügt, wäre sie ohnehin zum sel-
ben Ergebnis gelangt, da die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Stellung-
nahme die Betriebskosten freiwillig um die Höhe des Ineffizienzabzugs re-
duziert hätten. Im Weiteren basiere der Ineffizienzabzug auf einem Ver-
gleich der Betriebskosten der Übertragungsnetzeigentümer, weshalb er
global für alle Betriebskosten, also auch für das von den Beschwerdefüh-
rerinnen explizit erwähnte IT-Tool BZM, vorgenommen worden sei. Dieses
IT-Tool BZM gehöre zu den Leistungen, welche auch die anderen Netzbe-
treiber der Bilanzzonen im Basisjahr 2008 erbracht hätten, so dass kein
Grund ersichtlich sei, weshalb dieser Betrag nicht dem Effizienzvergleich
unterworfen werden sollte.
A-2876/2010
Seite 25
5.2.2 Nachfolgend ist in einem ersten Schritt durch Auslegung zu ermit-
teln, ob sich die Überprüfung der anrechenbaren Betriebskosten mittels Ef-
fizienzvergleich unter Art. 19 Abs. 1 StromVV subsumieren lässt und falls
ja, ob diese Verordnungsbestimmung auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage beruht.
5.2.2.1 Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer
Bestimmung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grund-
satz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezem-
ber 1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungs-
titel des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres
klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Be-
rücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systemati-
sche, historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem
Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang
an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmit-
telbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu
erkennen. Namentlich bei neueren Gesetzen – bei noch kaum veränderten
Umständen oder gewandeltem Rechtsverständnis – kommt diesen eine
besondere Stellung zu (vgl. BGE 136 V 216 E. 5.1, 135 II 78 E. 2.2; BVGE
2010/49 E. 9.3.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schwei-
zerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 101
und 121). Zu den massgeblichen Materialien gehören insbesondere die
Botschaft des Bundesrates und die Äusserungen anlässlich der parlamen-
tarischen Beratungen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 101 - 105; zum
Ganzen auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3505/2011 und
A-3516/2011 vom 26. März 2012 E. 5.4.1). Im Sinne eines pragmatischen
Methodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden
einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III
33 E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 6.2.2 und A-8641/2010 vom 2. Mai 2013
E. 8, je mit Hinweisen).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprach-
gebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer
Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu andern Rechtsnormen und
durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Ge-
setz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck
ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei
A-2876/2010
Seite 26
jungen Erlassen – wie den vorliegenden – muss dem Willen des Gesetz-
gebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine Abgren-
zung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck abstellt,
wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversorgungsge-
setzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den Normen
verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-8641/2010 vom 2. Mai 2013 E. 8, A-
2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010
E. 9.3.1).
5.2.2.2 Die Netznutzungsentgelte haben sich gemäss Art. 14 Abs. 1
StromVG an den anrechenbaren Kosten und den Abgaben und Leistungen
an das Gemeinwesen zu orientieren. Die anrechenbaren Netzkosten wie-
derum setzen sich zusammen aus den Betriebs- und Kapitalkosten eines
sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes und beinhalten einen an-
gemessenen Betriebsgewinn (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Laut Art. 19 Abs. 1
StromVV kann die Vorinstanz zur Überprüfung der Netznutzungstarife und
-entgelte Effizienzvergleiche zwischen den Netzbetreibern durchführen.
Dabei wird in Art. 19 Abs. 1 Satz 4 StromVV explizit der Vergleich der an-
rechenbaren Kosten erwähnt.
5.2.2.2.1 Im allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet das Wort "effizient"
wirksam und/oder ökonomisch/wirtschaftlich im Sinne von kostengünstig
(vgl. RENATE WAHRIG-BURFEIND, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. Güters-
loh/München 2011 S. 410). Wirtschaftlichkeit wiederum ist ein Ausdruck
dafür, inwieweit eine Tätigkeit dem Wirtschaftlichkeitsprinzip genügt. Ge-
mäss diesem ökonomischen Prinzip soll ein bestimmter Erfolg mit dem ge-
ringstmöglichen Mitteleinsatz (Minimalprinzip) bzw. mit einem bestimmten
Mitteleinsatz der größtmögliche Erfolg (Maximalprinzip) erzielt werden (vgl.
JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, 4. Aufl. Zürich 2008,
Stichwort "Effizienz" Ziff. 2 S. 188; vgl. auch www.wirtschaftslexikon.gab-
Suchbegriffe "Wirtschaftlichkeit" und "Wirtschaftlichkeitsprinzip", be-
sucht am 12. Juni 2013).
Da sich die Stromversorgungsgesetzgebung auf den betriebswirtschaftli-
chen Kostenbegriff abstützt (vgl. dazu ausführlich hinten E. 5.3.3.2), deckt
sich die Bedeutung des in Art. 15 Abs. 1 StromVG und Art. 19 Abs. 1
StromVV enthaltenen Effizienzbegriffs mit demjenigen gemäss allgemei-
nem Sprachgebrauch (Wirtschaftlichkeit, Kostengünstigkeit).
A-2876/2010
Seite 27
Mit Blick auf die Materialien lässt sich Folgendes festhalten: Die Botschaft
zum StromVG wiederholt lediglich den Wortlaut von Art. 15 und hält in Be-
zug auf den angemessenen Betriebsgewinn fest, dass die Angemessen-
heit ausgehend vom Kostendeckungsprinzip in Zusammenhang mit der Ef-
fizienz eines sicheren Netzbetriebes zu sehen sei (BBl 2004 1653). Im Er-
läuternden Bericht des Bundesamts für Energie (BFE) vom 27. Juni 2007
zum Vernehmlassungsentwurf zur StromVV vom 27. Juni 2007 wird im vor-
liegend relevanten Zusammenhang festgehalten, dass bei der Beurteilung
der Effizienz eines Netzes insbesondere die Kosten für redundante Anla-
gen zu berücksichtigen und diese Kosten in der Kostenrechnung transpa-
rent auszuweisen seien (Art. 17 in fine), was wiederum für eine betriebs-
wirtschaftliche Betrachtungsweise des Effizienzbegriffs spricht. Systema-
tisch befinden sich beide Bestimmungen unter dem Abschnitt "Netzzugang
und Netznutzungsentgelt", wobei sie Letzterem zuzuordnen sind.
5.2.2.2.2 Bei der Festsetzung des zu erhebenden Netznutzungsentgelts
spielen u.a. auch die Betriebskosten als Teil der anrechenbaren Netzkos-
ten gemäss Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG eine Rolle und bilden ebenso
Bestandteil der Berechnungsbasis für die Netznutzungstarife. Demzufolge
umfasst die in Art. 19 Abs. 1 StromVV statuierte Durchführung von Effizi-
enzvergleichen zur Überprüfung von Netznutzungstarifen auch die Über-
prüfung der Betriebskosten. Dass diese von Art. 19 Abs. 1 StromVV erfasst
wird, ergibt sich auch aus dem klaren Wortlaut von dessen Satz 4 (i.V.m.
Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVG), welcher von Vergleichen der anrechenba-
ren Kosten spricht.
5.2.2.3 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatli-
che Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden
Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsge-
ber übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber er-
mächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von geset-
zesvertretenden Verordnungen. Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig,
wenn sie nicht durch die Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz
im formellen Sinn enthalten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschrie-
benes Sachgebiet beschränkt und die Grundzüge der delegierten Materie,
d.h. die wichtigen Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten
sind (Art. 164 Abs. 1 und 2 BV; BGE 128 I 113 E. 3c; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 6.2.1, A-2842/2010
und A-2844/2010 je vom 20. März 2013 E. 4.5.1 sowie A-1751/2006 vom
25. März 2009 E. 2.2).
A-2876/2010
Seite 28
Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrageweise
Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässig-
keit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der Kogni-tionsbefug-
nis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselbständige oder aber um
eine selbständige Verordnung handelt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen Bundesratsverordnungen, die sich
wie hier auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft das Bundesverwal-
tungsgericht, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz
eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht er-
mächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw. seine Regelung nicht le-
diglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit
übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bun-
desrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Er-
messens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser
Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich.
Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des
Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken,
ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompe-
tenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder ver-
fassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verord-
nungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht,
weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die
ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Un-
terscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sol-
len. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bun-
desrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsge-
richts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu
äussern (Urteile des Bundesgerichts 2C_246/2009 vom 22. März 2010
E. 7.1, 2C_735/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom
24. November 2005 E. 3.1; BGE 130 I 26 E. 2.2.1, je mit weiteren Hinwei-
sen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013
E. 6.2.1, A-2842/2010 und A-2844/2010 je vom 20. März 2013 E. 4.5.1 so-
wie A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 9.1).
Der Bundesrat hat sich bei Erlass von Art. 19 Abs. 1 StromVV auf die Ge-
neralklausel von Art. 30 Abs. 2 StromVG gestützt, wonach er die erforder-
lichen Ausführungsbestimmungen erlassen kann (Delegationsnorm).
Art. 19 Abs. 1 StromVV lehnt sich vorliegend an Art. 15 Abs. 1 StromVG
an, welcher die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähi-
gen und effizienten Netzes für anrechenbar erklärt bzw. konkretisiert die
dort erwähnte Vorgabe betreffend Effizienz des Netzes durch Festlegung
A-2876/2010
Seite 29
einer entsprechenden Überprüfungsmethode. Art. 19 Abs. 1 StromVV be-
schränkt sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet, näm-
lich auf Effizienzvergleiche im Bereich der Netznutzungstarife und -entgelte
sowie der Elektrizitätstarife. Tangiert wird damit der Teilbereich der Effizi-
enz des Netzes, welcher im StromVG an diversen Stellen erwähnt wird, so
z.B. nebst Art. 15 Abs. 1 StromVG in Art. 8 Abs. 1 Bst. a StromVG und Art.
9 Abs. 1 Bst. a StromVG. Diese Gesetzesdelegation ist nicht durch die Ver-
fassung ausgeschlossen, in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten und
die Grundzüge der delegierten Materie lassen sich dem delegierenden Ge-
setz selbst entnehmen, so dass sie zulässig ist. Art. 19 Abs. 1 StromVV ist
demnach gesetzmässig und findet Anwendung.
5.2.3 Damit stellt sich die Frage, ob das vorinstanzliche Vorgehen den An-
forderungen von Art. 19 Abs. 1 StromVV genügt.
5.2.3.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 StromVV führt die Vorinstanz zur Überprü-
fung der Netznutzungstarife und -entgelte Effizienzvergleiche zwischen
den Netzbetreibern durch. Dabei arbeitet sie mit den betroffenen Kreisen
zusammen und berücksichtigt von den Unternehmen nicht beinflussbare
Unterschiede in den strukturellen Verhältnissen sowie die Qualität der
Dienstleistungen. Geht es wie vorliegend um einen Vergleich der anre-
chenbaren Kosten, berücksichtigt sie zusätzlich den Amortisierungsgrad.
Sie bezieht internationale Vergleichswerte in die Überprüfung ein.
5.2.3.2 Die Vorinstanz hat somit gemäss Wortlaut von Art. 19 Abs. 1
StromVV zwingend Vergleiche zur Überprüfung der Netznutzungstarife
und -entgelte, der Elektrizitätstarife oder auch nur der anrechenbaren Kos-
ten auf ihre Effizienz hin durchzuführen. Ob ein Effizienzvergleich vorge-
nommen wird oder nicht, steht demnach nicht im Ermessen der Vorinstanz.
Sie hat diesen gemäss den in Art. 19 Abs. 1 StromVV erwähnten Kriterien
durchzuführen. Der Gesetzgeber hat keine genaueren Vorgaben dazu ge-
macht, nach welcher Methode ein solcher Effizienzvergleich zu erfolgen
hat, obschon dieser eine zentrale Rolle spielt, da mit ihm eine Erlösober-
grenze festgelegt wird. Im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben hat die Vo-
rinstanz den Effizienzvergleich daher nach pflichtgemässem Ermessen
durchzuführen.
Die momentan bekannten Methoden für die Vornahme eines Effizienz-
vergleichs in der Strombranche lassen sich in drei Gruppen unterteilen (vgl.
HANS-GÜNTHER PLATZ, Effizienzvergleich von Stromnetzbetreibern mit
A-2876/2010
Seite 30
Hilfe der "Stochastischen Frontier Analyse" in der Anreizregulierung,
Diplomarbeit Elektro- und Informationstechnik, Nürnberg 2008, S. 13):
– Referenznetzanalyse (Gegenüberstellung eines realen Netzes mit ei-
nem idealtypischen Vergleichsnetz)
– Parametrische Methode (Funktionaler Zusammenhang zwischen den
Kosten [Input] und den Vergleichsparametern [Output]).
– Nicht-parametrische Methode (kein funktionaler Zusammenhang zwi-
schen Input und Output).

Betrachtet man rechtsvergleichend die deutsche Energiegesetzgebung,
zeigt sich, dass dort durch den Gesetzgeber klare Vorgaben betreffend
konkreter Vorgehensweise bei der Durchführung eines Effizienzvergleichs
gemacht worden sind: §§ 13 ff. der Anreiz-regulierungsverordnung vom
29. Oktober 2007 (ARegV) statuieren genaue Vorgaben betreffend die
anzuwendenden Methoden. Weiter werden auch die zu
berücksichtigenden Vergleichsparameter definiert, wie z.B. die Anzahl der
Anschlusspunkte in Stromversorgungsnetzen und der Ausspeisepunkte in
Gasversorgungsnetzen, die Fläche des versorgten Gebietes, die
Leitungslänge, die Jahresarbeit, die zeitgleiche Jahreshöchstlast oder die
dezentralen Erzeugungsanlagen in Stromversorgungsnetzen sowie
insbesondere die Anzahl und Leistung von Anlagen zur Erzeugung von
Strom aus Wind- und solarer Strahlungsenergie (publiziert auf der vom
deutschen Bundesministerium der Justiz gemeinsam mit der juris GmbH
erstellten Seite > Gesetze/Verordnungen >
ARegV, besucht am 12. Juni 2013).
5.2.3.3 Die Vorinstanz beanstandet, die Verrechnung der Verwaltungskos-
ten zu gleichen Teilen auf die Geschäftsbereiche der Beschwerdeführerin
1 sei nicht korrekt, da der Ertrag der Beschwerdeführerin 2 nicht einmal
10 % der Gesamtleistung des Konzerns ausmache. Diese Argumentation
ist zutreffend, im Branchendokument des Verbands Schweizer Elektriztä-
tsunternehmen (VSE) zur Jahresrechnung Netz wird vorgeschlagen, den
Verwaltungsaufwand anhand des Umsatzes oder der Personaleinheiten
zwischen den Geschäftsbereichen aufzuteilen (Branchenempfehlung "Leit-
faden zur Erstellung der entflochtenen Jahresrechnung Netz gemäss
StromVG" [Hrsg.: VSE], publiziert auf > Dossiers > Strom-
markt > Branchendokumente > VSE LUNB 2011, S. 12, besucht am
12. Juni 2013). Hingegen bleibt festzuhalten, dass die Verwaltungskosten
in keinem direkten Zusammenhang mit den Strangkilometern stehen und
dieser Vergleichswert daher nicht tauglich ist. Grundsätzlich lässt sich nur
A-2876/2010
Seite 31
durch einen Effizienzvergleich feststellen, welchen Anteil an den Gesamt-
kosten die Verwaltungskosten ausmachen bzw. wie hoch diese Kosten bei
den übrigen Übertragungsnetzeigentümern sind.
Beim IT-Tool BZM besteht rund die Hälfte der Gesamtkosten (47 %) aus
Fremdkosten, d.h. Kosten Dritter. Bei 53 % der Kosten handelt es sich um
aktivierte Eigenleistung. Letztere wurden 2007 aktiviert und nun aufgrund
Ausserbetriebssetzung vollständig abgeschrieben. Bei der aktivierten Ei-
genleistung und der anschliessenden Abschreibung stellt sich ebenfalls die
Frage, ob die innerbetrieblichen Kosten zu hoch verrechnet worden sind
oder nicht, was auch durch Vornahme eines Effizienzvergleich ermittelt
werden könnte. Dazu müsste jedoch abgeklärt werden, ob auch die ande-
ren Netzbetreiber solche Aktivierungen bzw. Abschreibungen im Zusam-
menhang mit dem IT-Tool BZM getätigt haben.
5.2.3.4 Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, entspricht das
von der Vorinstanz durchgeführte "vereinfachte" Verfahren mit einem re-
sultierenden pauschalen Abzug von 25 % nicht den gemäss Art. 19 Abs. 1
StromVV zu berücksichtigenden Grundsätzen bei der Durchführung eines
Effizienzvergleichs. Vielmehr handelt es sich dabei um eine Plausibilitäts-
rechnung. Die Vorinstanz hat lediglich einen Vergleich der Kosten mit der
Leitungslänge angestellt und dabei jegliche andere Vergleichsparameter
ausgeblendet, obschon die Verordnung vorschreibt, dass von den Unter-
nehmen nicht beinflussbare Unterschiede in den strukturellen Verhältnis-
sen sowie die Qualität der Dienstleistungen als auch der Amortisierungs-
grad zu berücksichtigen und zudem internationale Vergleichswerte in die
Überprüfung einzubeziehen sind. Ob die Anwendung des Drittvergleichs-
grundsatzes als sachgerecht erscheint, kann dabei offen gelassen werden.
Das seitens der Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Argument, ein
Betriebskostenvergleich ohne Berücksichtigung von Störfaktoren sei nicht
aussagekräftig, überzeugt. Es wäre die Aufgabe der Vorinstanz, in
Zusammenarbeit mit den betroffenen Kreisen ein Kalkulationsschema zu
entwickeln, welches die Vergleichsparameter bzw. Störfaktoren wie z.B.
die Topographie, die Altersstruktur der Anlagen, die Anzahl Unterstationen
etc. definiert und entsprechend eliminiert, so dass die Zahlen vergleichbar
werden. Erst anschliessend können verlässliche Aussagen über die Höhe
effizienter Betriebskosten gemacht werden.
5.2.4
A-2876/2010
Seite 32
5.2.4.1 Die Verfügung baut auf anderen Zahlen auf als die Beschwerde-
schrift. In der Stellungnahme zum Verfügungsentwurf haben die Beschwer-
deführerinnen – wie erwähnt – unter der Bedingung, dass die übrigen Kos-
ten anerkannt werden, eine Reduktion der Betriebskosten von ursprünglich
CHF 27'756'514 (Betriebskosten von CHF 25'574'926 und Steuern von
CHF 2'181'588) um CHF 6'939'129 auf CHF 20'817'386 vorgeschlagen.
Diese Kürzung begründen die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden
Verfahren damit, dass aus heutiger Sicht für die Kosten des Jahres 2008
gewisse Sonderfaktoren bzw. -effekte bestünden. Unter Berücksichtigung
der derzeitigen Anlaufphase des Schweizerischen Strommarktes hätten sie
sich daher im Vorfeld zum vorinstanzlichen Entscheid bereit erklärt, die ur-
sprünglich deklarierten Betriebskosten um CHF 6'939'129 zu reduzieren.
5.2.4.2 Die auf die freiwillig vorgenommene Kürzung gestützte Schlussfol-
gerung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen ihre Betriebskos-
ten zu hoch veranschlagt haben, ist nachvollziehbar. Eine freiwillige Kür-
zung der Betriebskosten im Umfang von CHF 6'939'129 bildet ein genü-
gend grosses Indiz dafür, dass die entsprechenden Kosten zu hoch dekla-
riert wurden. Der von der Vorinstanz pauschal verfügte Ineffizienzabzug
von 25 % fällt schlussendlich sogar zugunsten der Beschwerdeführerinnen
aus: Es kommt zwar zu einer 25 %-Kürzung des IT-Tools BZM in der Höhe
von CHF 378'657, hingegen werden die Betriebskosten über die Sonder-
effekte um die 25%-Kürzung der laufenden Steuern im Betrag von
CHF 545'397 erhöht, d.h. die Vorinstanz spricht der Beschwerdeführerin 2
netto CHF 166'740 mehr zu, als diese selbst ursprünglich vorgeschlagen
hat.
Es besteht daher im Endergebnis kein Anlass, das Verfahren zur Durch-
führung eines Effizienzvergleichs gemäss gesetzlichen Vorgaben im Sinne
vorstehender Erwägung 5.2.3 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Vielmehr
kann davon ausgegangen werden, dass die durch die Vorinstanz festge-
setzten Betriebskosten (exkl. Steuern) den tatsächlichen Verhältnissen
entsprechen bzw. die relativ geringe Differenz durch den Ermessenspiel-
raum der Vorinstanz gedeckt ist, zumal sie zugunsten der Beschwerdefüh-
rerinnen ausfällt. Auch wenn die Vorinstanz keinen korrekten Effizienzver-
gleich durchgeführt und stattdessen gestützt auf eine Plausibiliätsrechnung
einen nicht gerechtfertigten Pauschalabzug von 25 % verfügt hat, ist die
Beschwerde daher aus obgenannten Gründen in diesem Punkt abzuwei-
sen. Es gilt jedoch bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen, dass das
vereinfachte Vorgehen der Vorinstanz nicht den gesetzlichen Vorgaben ge-
mäss Art. 19 Abs. 1 StromVV entspricht und die Beschwerdeführerinnen
A-2876/2010
Seite 33
sich daher veranlasst gesehen haben, in diesem Punkt Beschwerde zu er-
heben.
5.3 Weiter ist im Rahmen der Berechnung der Betriebskosten die Nicht-
berücksichtigung der latenten Steuern durch die Vorinstanz umstritten.
5.3.1 Die Beschwerdeführerinnen monieren, die Haltung der Vorinstanz,
lediglich handelsrechtlich geschuldete Steuern zu berücksichtigen,
obschon die Beschwerdeführerin 2 sowohl die bezahlten als auch die la-
tenten Steuern gemäss IFRS-Erfolgsrechnung korrekt als anrechenbare
Betriebskosten deklariert habe, stünde im Widerspruch zur Ermittlung der
Kapitalkosten, bei welcher ebenfalls kalkulatorische Werte berücksichtigt
würden. Bei den geltend gemachten latenten Steuern handle es sich nicht
um fiktive Werte, sondern um eine periodengerechte, betriebswirtschaftlich
begründete Abgrenzung der geschuldeten Gewinnsteuer der Beschwerde-
führerin 2. Die Berücksichtigung der nach IFRS ausgewiesenen latenten
Steuern in der Tarifierung stelle sicher, dass die Steuerlast im Rahmen der
Tarifkalkulation korrekt abgebildet werde. Die von der Beschwerdeführerin
2 verursachte Steuerlast werde innerhalb des Konzerns sowohl von ihr
selbst als auch von der Beschwerdeführerin 1 getragen. Die auf den tat-
sächlichen Steueraufwand der Beschwerdeführerin 2 beschränkte Sicht-
weise greife zu kurz und berücksichtige die bei der Beschwerdeführerin 1
angefallene Steuerlast nicht. Stelle man sich wie die Vorinstanz auf den
Standpunkt, dass die Steuern als finanzbuchhalterischer Wert anzusetzen
seien, müsse die jahresscharfe Abgrenzung gemäss IFRS und somit die
Anrechnung der effektiv geschuldeten und latenten Steuern zulässig sein.
Nur ein entsprechender Ansatz der Steuern gleiche die temporären Diffe-
renzen zwischen der Steuerbilanz und der Jahresrechnung nach IFRS aus
und ermögliche eine jahresscharfe Zuordnung der Steuerbelastung sowie
einen entsprechenden Glättungseffekt in den Tarifen. Konsequenterweise
seien dabei auch negative latente Steuerpositionen in Abzug zu bringen.
Alternativ könnten die Steuern kalkulatorisch analog dem Vorgehen im Ver-
teilnetz angesetzt werden: Dort sei es den Verteilnetzbetreibern möglich,
Steuern in Abhängigkeit von der Höhe ihrer kalkulatorischen Kapitalverzin-
sung zu ermitteln und anzusetzen.
5.3.2 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, dass es sich bei den latenten
Steuern weder um kalkulatorische noch um aufwandsgleiche Kosten der
Beschwerdeführerin 2 handle, da diese Kostenposition lediglich für den
IFRS-Konzernabschluss der Beschwerdeführerin 1 relevant sei und nicht
A-2876/2010
Seite 34
in der handelsrechtlichen Jahresrechnung der Beschwerdeführerin 2 aus-
gewiesen werde. Sie führt in Anhang 3 der Verfügung vom 4. März 2010
weiter aus, dass aufwandsgleiche Kosten ausschliesslich der gesetzlichen
Jahresrechnung einer Netzbetreiberin zu entnehmen seien, da ein Unter-
nehmen andernfalls alleine durch die Aufstellung alternativer Rechnungs-
legungsabschlüsse die Höhe der anrechenbaren Kosten beeinflussen
könnte. Die Berücksichtigung latenter Steuern sei zudem innerhalb des
Konzepts der Deckungsdifferenzen nicht nötig: Latente Steuern ergäben
zwar eine zeitliche Verschiebung der Steuerschuld bzw. des Steuergutha-
bens, würden jedoch über die Deckungsdifferenzen abgefangen, sobald
sie tatsächlich anfielen. Durch die Berücksichtigung der Ist-Kosten werde
somit sichergestellt, dass latente Steuern, sobald sie sich in tatsächlichen
Steuerkosten niederschlügen, zeitnah tarifarisch umgesetzt werden könn-
ten. Wenn sie hingegen im Rahmen der Tarifierung berücksichtigt würden,
wäre nicht sichergestellt, dass sie bei ihrer Realisierung erneut tarifwirksam
erfasst würden. Die entsprechende Kontrolle sei sowohl für die Netzbetrei-
berin als auch für die Aufsichtsbehörde schwierig oder gar unmöglich. Wür-
den latente Steuern als anrechenbare Betriebskosten akzeptiert, so müss-
ten im Nachhinein die effektiven Steuern um die latenten Steuern wieder
reduziert werden, was möglicherweise nicht mehr zuverlässig nachvoll-
ziehbar wäre und die Gefahr einer unzulässigen Doppelverrechnung
berge.
5.3.3
5.3.3.1 Unternehmen haben auf ihren erwirtschafteten Gewinnen Ertrags-
steuern zu bezahlen, welche als Steueraufwand in die Ermittlung des Pe-
riodenergebnisses eingehen. Diesbezüglich ist zwischen der Ermittlung
laufender Ertragssteuern und der Abgrenzung latenter Ertragssteuern zu
unterscheiden. So sind laufende Ertragssteuern die aufgrund des Einzel-
abschlusses tatsächlich geschuldeten Gewinnsteuern. Dabei handelt es
sich sowohl um bereits für das Geschäftsjahr bezahlte Steuern als auch
um die notwendigen Steuerabgrenzungen. Grundlage für die Bewertung
dieser Steuerart bilden die lokalen Steuergesetze sowie der steuerrechtlich
relevante Einzelabschluss der Gesellschaft (vgl. CONRAD MEYER, Konzern-
rechnung, Aussagekräftige konsolidierte Abschlüsse unter Beachtung na-
tionaler und internationaler Accountingstandards, Band 179, Zürich 2007,
S. 157).
Das Konzept der latenten Steuern entstammt dem finanziellen Rechnungs-
wesen: So regeln neben IAS 12 (IFRS) z.B. auch Swiss GAAP FER 11
A-2876/2010
Seite 35
oder SFAS 109 (US GAAP) die Behandlung von laufenden Ertragssteuern
und die Bilanzierung und Bewertung von latenten Ertragssteuern. Latente
Steuern entstehen dadurch, dass die Jahresrechnung unter dem Aspekt
einer wirtschaftlichen und nicht einer steuerlichen Betrachtungsweise er-
stellt werden (HANSPETER SANER/MONIKA BIERI, SWISS GAAP FER 11
STEUERN - Empfehlungen zum Ausweis und der Offenlegung von laufen-
den und latenten Ertragssteuern in: Der Schweizer Treuhänder, 5/2008, S.
366). Dies führt zu Differenzen zwischen den Werten der Bilanzpositionen
der Steuerbilanz einerseits und dem Abschluss nach dem jeweils ange-
wendeten Rechnungslegungsstandard andererseits, welche sich aus un-
terschiedlichen Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden ergeben (MEYER,
a.a.O., S. 157 f.).
Das dem IAS 12 zugrunde liegende Konzept umfasst gemäss IAS 12.6:
– die bis zum Bilanzstichtag entstandenen Erstattungsansprüche und
Schulden für Einkommenssteuern (tatsächlicher Steueraufwand)
– die noch nicht entstandenen – latenten – Ansprüche (IAS 12.24) und
Schulden (IAS 12.15) für solche Steuern aufgrund von unterschiedli-
chen Buchwerten in der IFRS-Bilanz zum einen und der Steuerbilanz
zum anderen
– künftige Steuererstattungsansprüche aus bislang ungenutzten Verlust-
vorträgen

(vgl. NORBERT LÜDENBACH/WOLF-DIETER HOFFMANN, IFRS Kommentar,
Das Standardwerk, 11. Aufl. Freiburg, 2013, S. 1448).

5.3.3.2 Dass die Stromversorgungsgesetzgebung an den betriebswirt-
schaftlichen Kostenbegriff anknüpft, ergibt sich bereits aus Art. 11 Abs. 1
StromVG, wonach die Betreiber und Eigentümer von Verteil- und Übertra-
gungsnetzen jährlich eine Kostenrechnung zu erstellen und diese der Vo-
rinstanz vorzulegen haben (vgl. auch Art. 7 StromVV). In Bezug auf die
anrechenbaren Netzkosten gemäss Art. 15 StromVG hält die Literatur und
Rechtsprechung mit Verweis auf die Materialien fest, dass die Kostenrech-
nung bzw. Betriebsbuchhaltung daher den Ausgangspunkt für deren Er-
mittlung bildet (vgl. BGE 138 II 465 E. 4.6.2 mit Hinweisen, Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom 29. Januar 2013 E. 7.6 mit Hin-
weisen und auch ANNE D'ARCY/STEFAN BURRI, Das Rechnungswesen von
Elektrizitätsversorgungsunternehmen aus regulatorischer Sicht, S. 133
und 135, publiziert auf > Dokumentation > Berichte
und Studien, besucht am 5. Juni 2013).
A-2876/2010
Seite 36
Unter Kosten als Begriff des betrieblichen Rechnungswesens ist der nach
betrieblich-objektiven Gesichtspunkten festgestellte, in Geldeinheiten aus-
gedrückte, sachzielbezogene Substanzabfluss zu verstehen (BRUNO
RÖÖSLI, Das betriebliche Rechnungswesen, Grundlagen, 6. Aufl. Zürich
2007, Glossar Begriff "Kosten", S. 356 sowie BRUNO RÖÖSLI, Das betrieb-
liche Rechnungswesen, Kostenrechnungssysteme und Planungsrech-
nung, 5. Aufl. Zürich 2008, Ziff. 1.3 S. 22 und Glossar Begriff "Kosten",
S. 336). Als Kosten werden auch die bewerteten Güter- und Dienstleis-
tungsabgänge (Wertverzehr /Substanzverbrauch) einer Periode, die aus
der betrieblichen Leistungserstellung entstehen, verstanden. Sie bilden zu-
sammen mit dem Gegenstück der Leistung die Basis der Betriebsbuchhal-
tung (THOMMEN, a.a.O., Stichwort "Kosten", S. 370; ALDO C. SCHELLEN-
BERG, Rechnungswesen, Zürich 1995, Ziff. 10.2.1 S. 229 und Ziff. 10.2.2
S. 232; BRUNO RÖÖSLI, 1000 Fragen und Antworten zum Rechnungswe-
sen, 4. Aufl. Zürich 2007, Ziff. 4020 S. 284; MARCELL SCHWEITZER/HANS-
ULRICH KÜPPER, Systeme der Kosten- und Erlösrechnung, 10. Aufl. Mün-
chen 2011, S. 13; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-
2842/2010 und A-2844/2010 E. 4.4.3). Grundsätzlich lassen sich mit Aus-
nahme der Ertragssteuern nahezu alle Steuern unter den Kostenbegriff
subsumieren; bei einer entscheidungs- oder aufgabenorientierten Betrach-
tungsweise werden dagegen teilweise auch die Ertragssteuern als ent-
scheidungsrelevante Kosten angesehen (KLAUS DEIMEL/RAINER ISE-
MANN/STEFAN MÜLLER, Kosten- und Erlösrechnung - Grundlagen, Manage-
ment Aspekte und Integrationsmöglichkeiten der IFRS, München 2006, S.
115).
5.3.3.3 Im betrieblichen Rechnungswesen, also im Rahmen der Kosten-
rechnung, sind direkte Steuern als Kosten zu betrachten, sofern sie sach-
zielbezogene Tätigkeiten betreffen bzw. sofern sie zur Erreichung des Be-
triebszweckes dienen (SCHWEITZER/KÜPPER, a.a.O., S. 117). Dementspre-
chend werden die direkten Steuern gemäss Art. 7 Abs. 3 Bst. l StromVV
unter den für die Berechnung der anrechenbaren Kosten notwendigen Po-
sitionen in der Kostenrechnung aufgelistet.
In der Branchenempfehlung für Verteilnetzbetreiber wird definiert, wie
diese Position berechnet werden kann. Obschon es vorliegend nicht um
das Verteil-, sondern ums Übertragungsnetz geht, handelt es sich um die-
selbe Berechnungsmethode. Branchendokumente des VSE sind zudem
trotz des mangelnden hoheitlichen Charakters im konkreten Einzelfall zu
beachten, sofern sich die darin enthaltenen Bestimmungen im Rahmen der
A-2876/2010
Seite 37
Stromversorgungsgesetzgebung bewegen und sich als sachgerecht erwei-
sen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom 29. Ja-
nuar 2013 E. 9.5.1 in fine mit Hinweisen und A-1682/2010 vom 4. Mai 2011
E. 4.4 in fine). Gemäss Branchenempfehlung können entweder die auf-
wandsgleichen Steuern des Vorjahres eingesetzt werden, welche sich aus
der Jahresrechnung Netz ableiten (700.1) oder man berechnet sie kalkula-
torisch ausgehend vom betriebsnotwendigen Vermögen via Weighted
Average Cost of Capital (WACC; kalkulatorische Steuern, 700.2). Laut
Branchenverband können auch weitere, sachlogische Methoden angewen-
det werden (Branchenempfehlung "Kostenrechnungsschema für Verteil-
netzbetreiber der Schweiz" [Hrsg.: VSE], publiziert auf ˃
Dossiers ˃ Strommarkt > Branchendokumente ˃ VSE KRSV 2012, S. 18,
besucht am 7. Juni 2013). Diese kalkulatorischen Steuern sind jedoch nicht
mit latenten Steuern zu verwechseln, da sie auf einem errechneten Gewinn
und nicht auf Bewertungsdifferenzen beruhen.
Nimmt man die Branchenvorgaben zur Erstellung der Jahresrechnung
Netz zur Hand, wird darin unter Punkt 5.1 erwähnt, dass eine Bewertung
der Aktiven und Passiven nach anerkannten Rechnungslegungsgrundsät-
zen wie FER/IFRS zulässig sei, grundsätzlich aber nach schweizerischem
(öffentlichen oder Obligationen)Recht erfolgen solle. Dies würde grund-
sätzlich bedeuten, dass aktive und/oder passive Steuerlatenzen berück-
sichtigt werden könnten, was wiederum heissen würde, in der Kalkulation
dürften die aufwandsgleichen Steuern des Vorjahres verwendet werden
(Branchenempfehlung "Leitfaden zur Erstellung der entflochtenen Jahres-
rechnung Netz gemäss StromVG" [Hrsg.: VSE], publiziert auf
˃ Dossiers ˃ Strommarkt > Branchendokumente ˃ VSE
LUNB 2011, S. 8 und 12, besucht am 7. Juni 2013).
Die kalkulatorische Ermittlung der Steuern via WACC ist im Branchendo-
kument zwar vorgesehen, entspricht aber nicht den vorliegend strittigen la-
tenten Steuern. Zudem ist sowohl in der Verordnung als auch in den Vor-
gaben durch den Branchenverband von direkten Steuern die Rede, latente
Steuern werden hingegen nicht erwähnt. Der Bezug zu anerkannten Rech-
nungslegungsstandards wird lediglich in der Branchenempfehlung "Leitfa-
den zur Erstellung der entflochtenen Jahresrechnung Netz gemäss
StromVG" hergestellt.
5.3.3.4 Bei latenten Steuern handelt es sich um vorübergehende, nicht
zahlungswirksame Steuern, die sich im Zeitablauf wieder aufheben. Auf
A-2876/2010
Seite 38
sogenannte permanente Differenzen, die sich im Zeitablauf nicht ausglei-
chen, werden keine latenten Steuern gebildet (SANER/BIERI, a.a.O.,
S. 366). Im Ergebnis wird in der Erfolgsrechnung der Ertragssteuerauf-
wand bzw. -ertrag ausgewiesen, der sich ergäbe, wenn das IFRS-Ergebnis
vor Steuern als steuerliche Bemessungsgrundlage herangezogen werden
würde (THORSTEN HOFFMANN/JULIA ZU PULITZ/REINHARD SCHUBERT, IFRS:
Latente Steuern, Ansatz Bewertung, Ausweis, Berlin 2011, S. 21). Im han-
delsrechtlichen Sinn sind latente Steuern im entsprechenden Geschäfts-
jahr nicht effektiv geschuldet und werden daher auch nicht verbucht. Ihnen
liegt demnach kein in Geldeinheiten messbarer Wertverzehr bzw. Sub-
stanzabfluss zugrunde, so dass sie keine Kosten im betriebswirtschaftli-
chen Sinn gemäss vorangehender Erwägungen darstellen und demnach
ihre Nichtberücksichtigung durch die Vorinstanz im Rahmen der Ermittlung
der Betriebskosten nicht zu beanstanden ist. Mit der einheitlichen Handha-
bung der Steuerlatenzen übt die Vorinstanz ihr Ermessen zudem pflichtge-
mäss aus. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
Kapitalkosten
6.
Die Kapitalkosten müssen gemäss Art. 15 Abs. 3 StromVG auf der Basis
der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden
Anlagen ermittelt werden. Als Kapitalkosten sind höchstens die kalkulatori-
schen Abschreibungen und die kalkulatorischen Zinsen auf den für den Be-
trieb der Netze notwendigen Vermögenswerten anrechenbar. Können die
ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für bestehende Anlagen
ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden, so sind sie wie folgt zu be-
rechnen: Die Wiederbeschaffungspreise werden transparent mit sachge-
rechten, offiziell ausgewiesenen Preisindizes auf den Anschaffungs- bzw.
Herstellzeitpunkt zurückgerechnet. Bereits in Rechnung gestellte Betriebs-
und Kapitalkosten für betriebsnotwendige Vermögenswerte sind dabei in
Abzug zu bringen. In jedem Fall ist höchstens der Wert einer vergleichba-
ren Anlage anrechenbar (Art. 13 Abs. 4 StromVV, sog. synthetische Me-
thode).
Umstritten ist vorliegend die gänzliche Nichtberücksichtigung der von den
Beschwerdeführerinnen synthetisch berechneten Kapitalkosten durch die
Vorinstanz.
6.1
A-2876/2010
Seite 39
6.1.1 In der angefochtenen Verfügung stützt sich die Vorinstanz zur Her-
leitung der kalkulatorischen Kosten alleine auf die im handelsrechtlichen
Anlagespiegel erfassten Werte und berücksichtigt die von den Beschwer-
deführerinnen geltend gemachten synthetischen Werte der Anlagen vor
1999 in der Höhe von CHF 145'799'522 nicht mit der Begründung, eine
Herleitung auf der Basis sachgerecht ermittelter synthetischer Baukosten
könne nicht zu einem wesentlich anderen Ergebnis führen.
6.1.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe unzulässi-
gerweise auf den nicht vollständigen handelsrechtlichen Anlagespiegel zu-
rückgegriffen und damit durch Nichtberücksichtigung der geltend gemach-
ten synthetischen Werte die Kapitalkosten der Beschwerdeführerin 2 um
mehr als die Hälfte und somit erheblich reduziert.
6.1.3 Mit Stellungnahme vom 7. Januar 2012 (recte: 2013) erklärt die Vo-
rinstanz, der handelsrechtliche Anlagespiegel enthalte die ursprünglich ak-
tivierten Anschaffungs- und Herstellkosten der Anlagewerte des Übertra-
gungsnetzes sowie die kalkulatorischen Restwerte. Es sei kein Grund er-
sichtlich, weshalb von der Herleitung der kalkulatorischen Kosten auf Basis
der eingereichten ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellkosten abzu-
weichen sei. Würde vorliegend die synthetische Bewertung zugelassen, so
würde dies zu einer doppelten Verrechnung der Netzkosten führen, da be-
reits über die Betriebskosten in Rechnung gestellte Kosten ein zweites Mal
ins Netznutzungsentgelt einfliessen würden. Sollte das Bundesverwal-
tungsgericht jedoch zum Schluss kommen, dass die Beschwerdeführerin-
nen die bereits in Rechnung gestellten Kosten nicht abzuziehen hätten,
müsste der synthetisch geltend gemachte Wert für die Anlagewerte mit
Baujahr vor 1999 genauer überprüft werden.
In ihrer Stellungnahme vom 5. April 2013 verweist die Vorinstanz auf die
angefochtene Verfügung, mit welcher sie entschieden hat, dass die Be-
schwerdeführerinnen nicht zur Anwendung der synthetischen Methode ge-
mäss Art. 13 Abs. 4 StromVV berechtigt seien. Es scheine weiterhin wenig
glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin 2 sämtliche Anlagen, welche vor
1999 erstellt worden seien, synthetisch bewerten müsse. Die Vorinstanz
räumt ein, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom
20. Februar 2013 durchaus plausibel dargelegt hätten, dass der handels-
rechtliche Anlagespiegel betreffend der Werte von Anlagen vor 1999 Lü-
cken aufweise. Dies berechtige sie jedoch nicht dazu, die gesamten Anla-
gen vor 1999 pauschal nach der synthetischen Methode zu bewerten, da
diese Lücken lediglich in Teilbereichen bestünden und nicht ganze Anlagen
A-2876/2010
Seite 40
betroffen seien. Würden nämlich die Anlagen vor 1999 pauschal synthe-
tisch bewertet, so käme die synthetische Methode auch für diejenigen vier
Anlagen zum Zug, für welche die Beschwerdeführerinnen im Rahmen des
Berichts der swissasset betreffend Prüfung der synthetischen Anschaf-
fungsneuwerte anhand Ist-Abrechnungen exemplarischer Leitungen vom
17. Oktober 2008 (swissasset-Bericht) bereits historische Werte einge-
reicht hätten, was dem StromVG und der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung widersprechen würde. Demnach hätten die Beschwerdeführerinnen
für die Anlagewerte vor 1999 so weit möglich die ursprünglichen Anschaf-
fungs- und Herstellkosten zu ermitteln. Die Notwendigkeit einer pauscha-
len Bewertung aller Anlagen mit Baujahr vor 1999 scheine nicht glaubhaft,
die Beschwerdeführerinnen seien aber bezüglich allenfalls vorhandener
Lücken berechtigt, die synthetische Methode gemäss Art. 13 Abs. 4
StromVV anzuwenden; die zeitlichen Fenster für die jeweiligen Lücken in
spezifischen Bereichen liessen sich auf drei Blöcke (Baujahr vor 1982,
Baujahre 1982 bis 1997 und Baujahre 1997 bis 1999) definieren.
6.1.4 Die Beschwerdeführerinnen weisen mit Stellungnahme vom 1. Mai
2013 darauf hin, dass auch für die von der Vorinstanz erwähnten vier An-
lagen, welche im Rahmen der Bewertung der Divergenz zwischen histori-
schen Kosten und synthetischem Wert herangezogen wurden, nicht sämt-
liche historischen Anschaffungs- und Herstellkosten vorhanden seien. Viel-
mehr hätten diese teilweise alternativ ermittelt werden müssen. Sie hätten
nie behauptet, über keine Unterlagen für die Zeit vor 1999 zu verfügen bzw.
all jene Unterlagen vernichtet zu haben, sondern mehrfach die Unvollstän-
digkeit ihrer Datengrundlage betont und das Vorhandensein von Lücken
glaubhaft dargelegt. Aus ihrer Sicht sei es allerdings irrelevant, ob die his-
torischen Unterlagen nicht mehr oder nur unvollständig vorhanden seien:
Kenne man die konkrete Dimension einer Lücke nicht, könne ihr Wert auch
nicht ermittelt werden. Entsprechend müsse auf die synthetische Bewer-
tung der gesamten Anlage zurückgegriffen werden. Eine teilweise synthe-
tische Bewertung einzelner Kostenkomponenten von Anlagen sei nicht
möglich.
6.1.5 Die Vorinstanz erklärt mit Stellungnahme vom 13. Mai 2013, dass
die geltend gemachten Lücken zumindest teilweise geschlossen werden
könnten. Falls beispielsweise Verträge über gemeinsam erstellte oder ge-
nutzte Anlagen vorlägen, die in der Regel die Aufteilung der Baukosten auf
die Vertragsparteien enthielten, liessen sich die tatsächlich angefallenen
A-2876/2010
Seite 41
Kosten anhand dieser Verträge feststellen. Eine Vernichtung solcher Ver-
träge erscheine nicht glaubhaft; ansonsten könnten diese auch bei Ver-
tragsparteien eingefordert werden.
6.2
6.2.1 Das Bundesgericht hat in BGE 138 II 465 E. 6.3.2 festgehalten, dass
der nach Art. 15 Abs. 3 StromVG zu ermittelnde Anschaffungsrestwert
nicht identisch mit dem finanzbuchhalterischen Buchwert ist.
"Sind die Buchwerte nicht massgebend, kann auch die seinerzeitige Aktivie-
rungspraxis nicht massgebend sein. Daran ändert auch Art. 13 Abs. 4 Satz 3
StromVV nichts, wonach 'bereits in Rechnung gestellte' Kapitalkosten in Ab-
zug zu bringen sind, woraus die ElCom ableitet, dass nicht aktivierte Anlage-
kosten nicht berücksichtigt werden dürften, da sie bereits den Stromkunden in
Rechnung gestellt worden seien: Diese Argumentation der ElCom hätte zur
Konsequenz, dass Aufwertungen nie zulässig wären, da sie zwangsläufig
Werte betreffen, die finanzbuchhalterisch bereits früher über die Betriebsrech-
nung verbucht und damit durch den Stromkonsumenten bezahlt worden sind.
Diese Konsequenz stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Lage, wonach ge-
rade nicht die Buchwerte massgebend und Aufwertungen zulässig sind. Ob zu
tiefe Buchwerte daraus resultieren, dass die Anlagen gar nie aktiviert wurden
oder ob sie daher rühren, dass die Anlagen zwar aktiviert, aber rascher abge-
schrieben wurden, ist unerheblich."
Da somit die buchhalterische Behandlung von Anlagen nicht massgebend
ist, erweist sich das diesbezügliche Argument der Vorinstanz als nicht stich-
haltig (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5141/2011 vom
29. Januar 2013 E. 8.2.1 mit Hinweisen bzw. ausführlich zum Verhältnis
von [externer] Finanzbuchhaltung zu [interner] Kostenrechnung die ge-
samte E. 8.2 mit Hinweisen).
6.2.2
6.2.2.1 Der sogenannte synthetische Anlagewert ist gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung nicht ein grundsätzlich anderer Wert als der ur-
sprüngliche Anschaffungswert, sondern vielmehr eine Methode, um diesen
zu ermitteln, wenn die historischen Belege nicht komplett sind (BGE 138 II
465 E. 6.2 in fine). Die synthetische Methode ermittelt zunächst die aktuel-
len Wiederbeschaffungsneuwerte, wobei diese einheitlich auf ein Basisjahr
indexiert werden. Dieser Wert wird sodann auf das Erstellungsjahr zurück-
indexiert (Anschaffungsneuwert). Davon werden die kalkulatorischen Ab-
schreibungen (Art. 13 Abs. 2 StromVV) abgezogen (vgl. BGE 138 II 465 E.
6.5). Die synthetische Bewertung gemäss Art. 13 Abs. 4 StromVV ist die
A-2876/2010
Seite 42
Ausnahmemethode, wenn sich die Anschaffungs- und Herstellkosten nicht
mehr feststellen lassen. Dass die Voraussetzungen für deren Anwendung
erfüllt sind, hat der Netzeigentümer, der sich darauf beruft, zu beweisen,
wobei diese negative Tatsache nicht im strengen Sinn bewiesen werden
kann. Immerhin kann erwartet werden, dass derjenige, der sich auf die syn-
thetische Methode beruft, glaubhaft darlegt, dass und weshalb er die his-
torischen Werte nicht mehr ermitteln kann (BGE 138 II 465 E. 6.3; vgl. auch
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E.
8.3 und A-5141/2011 vom 29. Januar 2013 E. 7.7 und 8 mit Hinweisen).
6.2.2.2 Die Beschwerdeführerinnen haben die Gründe, weshalb sie für die
vor 1999 errichteten Anlagen keine Belege vorlegen können bzw. weshalb
der handelsrechtliche Anlagespiegel nicht vollständig ist, dargelegt. Sie
machen insbesondere geltend, gewisse Projekte und Anlagekomponenten
sowie die Kosten der Eigenleistungen (z.B. Projektierungskosten), die Vor-
projektkosten und die Nachinvestitionen seien nicht aktiviert worden und
fehlten daher im handelsrechtlichen Anlagespiegel. Weiter sei die Aktivie-
rung zu Nettoanschaffungswerten erfolgt, so dass die im handelsrechtli-
chen Anlagespiegel enthaltenen Werte zu tief seien. Zudem bestünden un-
terschiedliche Aktivierungsgrenzen, so dass die Anlagen unterhalb der Ak-
tivierungsgrenzen nicht aktiviert wurden, obwohl sie Teil des Netzes bilden.
Bei der Übernahme von Drittfirmen liessen sich aufgrund der unterschied-
lichen buchhalterischen Qualität die historischen Anschaffungs- und Her-
stellkosten nicht mehr feststellen. Im Übrigen fügen sie an, dass für Anla-
gen, die älter als zehn Jahre seien, nach den Vorschriften des Obligatio-
nenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) keine gesetzliche Aufbewah-
rungspflicht mehr bestehe und die steuerlichen Gestaltungsspielräume im
Rahmen der Abschreibungspolitik genutzt worden seien.
6.2.2.3 Damit haben die Beschwerdeführerinnen das Fehlen sowohl der
Unterlagen als auch der Aussagekraft des vorliegenden handelsrechtlichen
Anlagespiegels glaubhaft dargelegt. Die Vorinstanz kann sich deshalb
nicht alleine auf die Werte gemäss vorliegend betreffend Anschaffungs-
und Herstellkosten unvollständigem handelsrechtlichen Anlagespiegel
stützen. Die vorgenommene Reduktion ist daher nicht gerechtfertigt und
die synthetische Methode ist in der Folge zumindest teilweise ergänzend
anzuwenden, soweit die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
der strittigen Anlagen nicht belegt werden können.
Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und
die Angelegenheit in Bezug auf die Überprüfung der synthetischen Werte
A-2876/2010
Seite 43
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen machen
grösstenteils zwar bloss Lücken geltend, d.h. ein Teil der ursprünglichen
Kosten ist bekannt, doch wurden beispielsweise weder die Eigenleistung
noch Vorprojekte, Ersatzinvestitionen, Werterhaltungsinvestitionen etc. ak-
tiviert. Mittels synthetischer Methode können jedoch nicht bloss "Lücken"
innerhalb einer Anlage geschlossen werden, es wird immer der gesamte
Anlagewert ermittelt; einzelne Kostenkomponenten wie z.B. die Projekt-
kosten werden demnach nicht getrennt bewertet (vgl. auch Erläuternder
Bericht zum Vernehmlassungsentwurf zur StromVV, zu Art. 12 Abs. 4, wo-
nach bei teilweiser Lückenhaftigkeit der Anlagenbuchhaltung die fehlenden
Werte – und nur diese – mit einer transparenten und einheitlichen Methode
auf der Basis von repräsentativen Einheitspreisen zurückgerechnet wer-
den). Aus den Akten ist zudem nicht ersichtlich, ob gemeinsam erstellte
und genutzte Anlagen sowie entsprechende Verträge betreffend die Auftei-
lung der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten unter den Vertragsparteien vor-
handen sind. Es ist daher erforderlich, die Angelegenheit auch zur Klärung
des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Was das Argument der Beschwerdeführerinnen betrifft, dass durch die Ein-
sichtnahme in solche Verträge oder entsprechende Grundbucheinträge
ihre damalige Aktivierungspolitik nicht überprüft werden könne, so mag
dies wohl zutreffen. Da wie erwähnt die Buchwerte und damit auch die sei-
nerzeitige Aktivierungspraxis nicht massgebend sind, sondern es vielmehr
um die Ermittlung der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten
geht, ist dies im vorliegenden Zusammenhang jedoch irrelevant (vgl. vorne
E. 6.2.1).
6.3
6.3.1 Weiter beantragen die Beschwerdeführerinnen, es sei auf ihren syn-
thetisch unter Anwendung des Hösple-Indexes ermittelten Werten anstelle
des Abzuges von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV gar
keine Korrektur vorzunehmen, da der Wert ihrer vier Anlagen gemäss
swissasset-Studie nach Hösple (2010) 1.72 % unter den Ist-Kosten liege.
Sie machen geltend, das StromVG kenne keine Vorbehalte, die eine pau-
schale Reduktion der anrechenbaren Netzkosten vorsähen, womit eine ge-
setzliche Grundlage für den entsprechenden Abzug fehle. Die kumulative
Anwendung des pauschalen Malus von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter
Satz StromVV und des von der Vorinstanz aufgrund der vermuteten Über-
schätzung der tatsächlichen Werte des Netzes angewendeten Abzugs von
A-2876/2010
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20.5 % führe zu einer Mehrfachbelastung. Ausserdem führe die Anwen-
dung des auf Basis des PPI ermittelten 20 % Malus gemäss Art. 13 Abs. 4
letzter Satz StromVV bei Anwendung des sachgerechten Hösple-Index zu
einer gesetzeswidrigen Bewertung der auf der Basis der synthetischen Me-
thode ermittelten Anschaffungs- und Herstellkosten; ihre Restwerte würden
dadurch massiv unterschätzt. Dies führe zu einer bewussten Reduktion auf
einen Wert unterhalb der echten Anschaffungskosten. Diese Differenz sei
abhängig von der Altersstruktur der betreffenden Netzbetreiberin und
könne somit nur individuell (und nicht pauschal) bestimmt werden. Für die
Beschwerdeführerin 2 sei ein Malus von 6.18 % anstelle von 20 % ermittelt
worden. Als Stichprobe für den Nachweis eines weiteren individuellen Ab-
zugs dienten die vier Leitungen der Beschwerdeführerin 2, welche Be-
standteil der swissasset-Studie seien und mehr als 10 % des Übertra-
gungsnetzes der Beschwerdeführerin 2 abdeckten. Die historischen Kos-
ten lägen somit durchschnittlich um 1.72 % über den synthetisch hergelei-
teten Anschaffungswerten.
6.3.2 Die Vorinstanz anerkennt den Hösple-Index grundsätzlich als sach-
gerecht, kritisiert jedoch den Umfang der Stichprobe, welcher für den Ver-
gleich verwendet wurde als nicht repräsentativ. Bei einer Stichprobe mit
lediglich vier Elementen sei die Wahrscheinlichkeit gross, dass die von den
Beschwerdeführerinnen ermittelte durchschnittliche Abweichung sich er-
heblich von derjenigen bei Verwendung aller Leitungen des Übertragungs-
netzes unterscheide. Zudem seien in der verwendeten Stichprobe nur Lei-
tungen mit Baujahr ab 1976 enthalten, davon je eine mit Baujahr 1981,
1989 und 1991, also vergleichsweise neue Leitungen anstelle einer Mi-
schung verschiedener Altersstrukturen. Würden die im Tarifverfahren 2009
verwendeten 14 Leitungen des Übertragungsnetzes für diesen Vergleich
benutzt, könne der prozentuale Abzug statistisch gesehen zuverlässiger
ermittelt werden. Es sei weiter nicht zulässig, die historischen Werte für
den Vergleich um Schätzungen zu ergänzen. Die Vorinstanz akzeptiert bei
Anwendung des Hösple-Indexes vorliegend einen individuellen Abzug von
1.47 % und hält in Bezug auf das Übertragungsnetz allgemein – explizit
jedoch nicht betreffend das Verteilnetz – fest, dass für Unternehmen, die
berechtigterweise synthetisch bewerten und dabei gemäss der swissasset-
Datenbank vorgehen sowie den Hösple-Index verwenden würden, in der
Regel der pauschale Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz
StromVV entfalle und nur noch ein Abzug von 1.47 % zur Anwendung
komme. Eine weitere Korrektur des Pauschalabzugs aufgrund der konkre-
ten Vergleichsberechnung der Beschwerdeführerinnen dürfe aus obge-
nannten Gründen jedoch nicht vorgenommen werden.
A-2876/2010
Seite 45
6.3.3
6.3.3.1 Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung vom 4. März 2010 in Bezug
auf die Beschwerdeführerinnen gar keine synthetischen Werte anerkannt,
weshalb sich die Frage der Rechtmässigkeit des Abzugs von 20.5 %, wie
er in der Verfügung vom 6. März 2009 vorgenommen wurde, von vorneher-
ein nicht stellt. Als Zwischenergebnis hielt das Bundesgericht im die Be-
schwerdeführerinnen betreffenden Verfahren Kosten und Tarife 2009 dies-
bezüglich jedoch fest, eine gewisse Reduktion sei begründet, der Abzug
von 20.5 % sei aber zu hoch (BGE 138 II 465 E. 6.9.3).
Zum Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV für An-
lagewerte, die nach der synthetischen Methode ermittelt worden sind, hat
das Bundesgericht im selben Verfahren Stellung genommen und erkannt,
dass dieser gesetzwidrig ist, soweit er so angewendet wird, dass er kumu-
lativ zu einer Korrektur von synthetischen Werten vorgenommen wird. Der
abstrakte Abzug von 20 % gemäss Verordnung sei ein pauschaler Wert,
der solange anwendbar sei, als nicht im Einzelfall nachgewiesen werden
könne, dass er zu einer gesetzwidrigen Bewertung führe, wobei die Be-
weislast bei den Netzeigentümern liege, da sie sich auf eine Ausnahmeme-
thode berufen würden. Der korrekte (individuelle) Abzug wäre im Verfahren
betreffend die Kosten und Tarife 2009 eigentlich bei weniger als 20 % ge-
legen, doch hätten die Beschwerdeführerinnen damals mit ihren drei Anla-
gen, für die sie die historischen Baukosten belegen konnten, nicht mit ge-
nügender Bestimmtheit darlegen können, wie hoch dieser korrekte Wert
wäre. Diese verbleibende Ungewissheit gehe zu Lasten der Netzeigentü-
merin. Es sei daher in solchen Fällen der von der Verordnung vorgesehene
Abzug von 20 % von den synthetischen Werten vorzunehmen, aber nicht
kumulativ dazu ein weiterer individueller Abzug (vgl. BGE 138 II 465
E. 7.7).
6.3.3.2 Der Nachweis, dass in Bezug auf die synthetischen Anlagen keine
Überbewertung vorliegt und demzufolge kein Abzug vorzunehmen ist,
muss durch eine repräsentative Auswahl von eigenen Anlagen erbracht
werden, deren historische Baukosten belegt und mit den entsprechenden
synthetisch ermittelten Werten verglichen werden können (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2656/2009 vom 7. Mai 2013 E. 6.4).
Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil insbesondere auf den swissas-
set-Bericht hingewiesen (vgl. BGE 138 II 465 E. 6.3.3). Darin wird eine
Auswahl von Anlagen, die etwa 10 % des gesamten schweizerischen
A-2876/2010
Seite 46
Höchstspannungsnetzes abdeckt, als repräsentativ eingestuft. Mengen-
mässig macht die Auswahl der Beschwerdeführerinnen zwar 13 % ihres
Übertragungsnetzes aus. Die Stichprobe setzt sich jedoch nur aus vier An-
lagen zusammen. Zudem können die Beschwerdeführerinnen die Baukos-
ten nicht für Anlagen aus allen Jahrzehnten nachweisen; so fehlen insbe-
sondere Anlagewerte aus den 1960er Jahren. Bei den vorhandenen Wer-
ten handelt es sich um vergleichsweise neue Leitungen (z.B. von 1989 und
1991). Hinzu kommt, dass sich die Beschwerdeführerinnen teilweise auf
geschätzte, unbelegt gebliebene Ist-Kosten stützen, obschon solche ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen sind
(vgl. BGE 138 II 465 E. 6.8.2). Insgesamt ist die teilweise auf Schätzungen
beruhende Stichprobe der Beschwerdeführerinnen daher nicht repräsen-
tativ und auch aufgrund der fehlenden Durchmischung der Altersstruktur
der relativ kleinen Auswahl nicht für einen Vergleich der historischen mit
den synthetischen Werten bzw. zur Festsetzung eines individuellen Kor-
rekturfaktors geeignet.
Aufgrund eines Vergleiches der historischen mit den synthetischen Werten
anhand der 14 Leitungen gemäss dem als repräsentativ eingestuften
swissasset-Bericht ergibt sich jedoch, dass die synthetisch mit dem
Hösple-Index 2010 berechneten Werte im Falle der Gesamtkosten ohne
Berücksichtigung der geschätzten Kosten rund 1.47 % über den Ist-Werten
liegen, was auch die Vorinstanz anerkennt. Somit ist der pauschale Abzug
von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV nicht anzuwenden
und der individuelle Korrekturfaktor auf 1.47 % festzusetzen. Insofern ist
die Beschwerde daher in diesem Punkt gutzuheissen, soweit der Antrag
der Beschwerdeführerinnen darüber hinausgeht und sie den Verzicht auf
jegliche Korrektur verlangen, ist die Beschwerde hingegen abzuweisen.
6.4
6.4.1 Die Beschwerdeführerinnen monieren weiter, mit der angefochtenen
Verfügung verweigere die Vorinstanz teilweise die Verzinsung von Kosten
für Anlagen im Bau, indem sie eine solche nur akzeptiere, sofern die ent-
sprechenden Anlagen per 31. Dezember 2008 buchhalterisch erfasst
seien. Diese Vorgehensweise sei unzulässig, da dem Gesetz nicht entnom-
men werden könne, dass aktuelle Planwerte unberücksichtigt blieben. Sie
hätten den Nachweis für Planausgaben mittels Bedarf für geplante Gross-
investitionen erbracht. Zudem hätten sie die Vorinstanz darauf hingewie-
sen, dass die entsprechenden Zinskosten nun anerkannt werden müssten,
weil sie ansonsten aufgrund der Überführung des Übertragungsnetzes auf
A-2876/2010
Seite 47
die Beschwerdegegnerin nicht mehr deklariert werden könnten. Mit der ge-
änderten Weisung betreffend Deckungsdifferenzen vom Januar 2012 sei
die Berücksichtigung von Plankosten allgemein und damit auch deren Ver-
zinsung zulässig. Damit erhöhe sich der zulässige Erlös im Tarifjahr um die
geplanten Werte. Da zwischenzeitlich die Anschaffungs- und Herstellkos-
ten der Anlagen im Bau per 31. Dezember 2010 bekannt seien (netto CHF
57'759'264) sei dieser Wert in den Kosten für das Tarifjahr 2010 zu berück-
sichtigen. Entsprechend werde eine Verzinsung der Anlagen im Bau auf
der Ist-Basis 2010 in der Höhe von CHF 2'628'046 geltend gemacht.
6.4.2 Die Vorinstanz erklärt, Randziffer 91 der angefochtenen Verfügung,
welche die Beschwerdeführerinnen kritisieren würden, beziehe sich auf die
Betriebskosten und somit auf einen Bereich, in welchem es Sinn mache,
bereits bekannte Kostensteigerungen und -reduktionen zu berücksichti-
gen. Grundsätzlich würden auch dort nur die Ist-Werte auf der Grundlage
der Aufwendungen und Erträge des letzten abgeschlossenen Geschäfts-
jahrs, das der jeweiligen Kalkulationsperiode vorausgehe, akzeptiert bzw.
Planwerte nur dann angerechnet, wenn das die Kostenänderung verursa-
chende Ereignis zum Zeitpunkt der Tarifkalkulation feststehe und die Höhe
der Veränderung zuverlässig geschätzt werden könne. Bei den Kapitalkos-
ten sei hingegen am Prinzip des Basisjahrs (vgl. dazu auch vorne E. 5.3.1)
bzw. am Bestand der Anlage per Ende des Basisjahrs festzuhalten.
6.4.3 Gemäss Art. 15 Abs. 3 StromVG basieren die Kapitalkosten auf den
ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten bestehender Anlagen.
Für die jährliche Verzinsung der für den Betrieb notwendigen Vermögens-
werte dürfen gemäss Art. 13 Abs. 3 Bst. a Ziff. 1 StromVV für die Berech-
nung der massgeblichen betriebsnotwendigen Vermögenswerte höchstens
die Anschaffungs- bzw. Herstellwerte bestehender Anlagen, die sich per
Ende des Geschäftsjahres ergeben, verwendet werden.
Die Beschwerdeführerinnen machen unter dem Titel "Anlagen im Bau"
Kosten geltend für Anlagen, die damals erst in Planung und noch nicht im
Bau waren. Daher ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im
Rahmen ihrer Prüfung gestützt auf Art. 15 Abs. 3 StromVG nur budgetierte,
noch nicht zumindest im Bau befindliche und damit nicht einmal teilweise
bestehende Anlagen unberücksichtigt lässt und in der Folge diesbezüglich
keine Zinsen zuspricht. Dies, zumal bei geplanten Anlagen im Unterschied
zu sich im Bau befindlichen Anlagen unsicher ist, ob sie jemals realisiert
werden (vgl. auch BGE 138 II 465 E. 6.8.2, wonach die Tarife anhand be-
A-2876/2010
Seite 48
legbarer Kosten zu berechnen sind und daher bloss geschätzte Kosten un-
berücksichtigt bleiben). Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt ab-
zuweisen.
SDL-Tarife
7.
7.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Tarifreduktion auf
der Grundlage von Art. 31b StromVV sei gesetzeswidrig, weshalb Disposi-
tiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben seien.
Mit Vernehmlassung vom 7. Januar 2013 beantragt die Vorinstanz, der Be-
schwerdeantrag 3 sei teilweise gutzuheissen und die Dispositiv-Ziffern 4
Satz 2 und 5 seien in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuheben.
Dispositiv-Ziffer 4 Satz 1 hingegen lege den Tarif für die allgemeinen SDL
fest und sei von der Gesetzes- und Verfassungswidrigkeit von Art. 31b
StromVV nicht betroffen.
7.2 Dispositiv-Ziffern 4 Satz 2 und 5 der angefochtenen Verfügung sind in
der Tat nicht auf die Beschwerdeführerinnen anzuwenden und die Be-
schwerde ist insofern gutzuheissen, da gemäss Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts die Verpflichtung der Kraftwerksbetreiber, einen
Teil der Kosten für allgemeine Systemdienstleistungen zu tragen (Art. 31b
Abs. 2 StromVV), sowie die Bestimmung, dass den Netzbetreibern und den
am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern nur ein
Tarif für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rp./kWh in Rechnung gestellt
werden kann (Art. 31b Abs. 1 StromVV), nicht auf einer genügenden ge-
setzlichen Grundlage beruhen, was nachfolgend kurz zu wiederholen ist.
7.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem rechtskräftigen Pilot-
urteil vom 8. Juli 2010 (BVGE 2010/49) erkannt, dass Art. 15 Abs. 4
StromVG zulässigerweise Rechtsetzungskompetenzen an den Bundesrat
delegiert, wobei sich dies auf die Überwälzung der Netzkosten auf die zah-
lungspflichtigen Endverbraucher und damit auf ein bestimmtes, genau um-
schriebenes Sachgebiet beschränke. Sodann seien die wichtigen Rege-
lungen – wie insbesondere die Bestimmung des grundsätzlich zahlungs-
pflichtigen Endverbrauchers – im StromVG selber enthalten (Art. 14 und
Art. 15 StromVG). Der Gesetzgeber habe jedoch an den Verordnungsge-
ber lediglich die Aufgabe delegiert, die Überwälzung der Kosten auf den
Endverbraucher zu regeln, nicht aber neue Zahlungspflichtige für die nicht
individuell anrechenbaren Kosten einzuführen. Eine Gesetzesdelegation in
A-2876/2010
Seite 49
diesem engen Rahmen sei zulässig (vgl. BVGE 2010/49 E. 9.3 f.; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-2661/2009 vom 24. August 2011
E. 5.3.1 f. und 6.1; vgl. auch Botschaft zum StromVG, BBl 2005 1681).
7.2.2 Mit Art. 31b Abs. 2 StromVV wird den Betreibern von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW derjenige Teil der Kos-
ten der SDL auferlegt, der mit dem nach Art. 31b Abs. 1 StromVV festge-
legten Tarif nicht gedeckt werden kann. Hierbei handelt es sich um allge-
meine SDL, weshalb den Betreibern von Kraftwerken mit Art. 31b Abs. 2
StromVV Kosten für allgemeine SDL auferlegt werden. Diese sind als nicht
individuell anrechenbare Kosten Teil des Netznutzungsentgelts. Auch
wenn Art. 31b Abs. 2 StromVV bestimmt, dass den Kraftwerken die Kosten
für allgemeine SDL gemäss ihrem Anteil an der Bruttoenergieerzeugung
individuell in Rechnung zu stellen sind, ändert dies nichts daran, dass es
sich bei den Kosten für allgemeine SDL nicht um individuelle Kosten han-
delt. Gemäss dem Konzept des StromVG können aber einzig direkt am
Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher und Verteilnetzbetrei-
ber, welche die Möglichkeit haben, die Kosten der allgemeinen SDL auf
nicht direkt am Übertragungsnetz angeschlossene Endverbraucher (ev.
über einen weiteren Verteilnetzbetreiber) zu überwälzen, mit Kosten für all-
gemeine SDL belastet werden. Mit andern Worten ist eine Überwälzung
der Kosten für allgemeine SDL jeweils nur dort gewährleistet und zulässig,
wo vertragliche Beziehungen zwischen den einzelnen Akteuren betreffend
die Netznutzung bestehen (zwischen Übertragungsnetzbetreibern und di-
rekt am Übertragungsnetz angeschlossenen Endverbrauchern, zwischen
Übertragungsnetzbetreibern und Verteilnetzbetreibern, unter Verteilnetz-
betreibern sowie zwischen Verteilnetzbetreibern und Endverbrauchern).
Demgegenüber können die Betreiber von Kraftwerken die Kosten für die
allgemeinen SDL – im Gegensatz zu den Verteilnetzbetreibern – nicht an
die Endverbraucher überwälzen, da zwischen ihnen und den Endverbrau-
chern keine vertragliche Beziehung betreffend die Netznutzung besteht
(vgl. Branchenempfehlung Strommarkt Schweiz "Marktmodell für die elekt-
rische Energie – Schweiz", Ausgabe 2011 [Hrsg.: VSE], >
Dossiers > Strommarkt > Branchendokumente > Grundsatzdokument
MMEE-CH 2011, besucht am 10. Juni 2013, Ziff. 2.3, insbesondere Ziff.
2.3.2). Indem Art. 31b Abs. 2 StromVV neu auch Betreiber von Kraftwerken
mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW mit Kosten für all-
gemeine SDL individuell belastet, verstösst er somit gegen das Ausspeise-
prinzip von Art. 14 Abs. 2 StromVG. Zudem ist die Bestimmung, wer das
A-2876/2010
Seite 50
Netznutzungsentgelt letztlich zu entrichten hat, eine wichtige rechtset-
zende Bestimmung im Sinne von Art. 164 Abs. 1 BV und muss bzw. müsste
(bei einer abweichenden Neuformulierung) zwingend im formellen Gesetz
verankert sein. Art. 31b Abs. 2 StromVV ist demnach gesetz- und verfas-
sungswidrig und kann nicht zur Anwendung gelangen (vgl. hierzu: BVGE
2010/49 E. 10.1, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2619/2009 vom
29. November 2011 E. 4 mit Hinweisen, A-2661/2009 vom 24. August 2011
E. 6.2 und E. 6.5, A-2628/2009 vom 24. August 2011 E. 7.2 und E. 7.5, A-
2502/2009 vom 24. Mai 2011 E. 6.2 und E. 6.5).
Die darauf gestützten, in Ziffer 5 des Dispositivs der Verfügung vom
4. März 2010 auferlegten Verpflichtungen sind daher in Bezug auf die als
Betreiberin eines Kraftwerks mit einer elektrischen Leistung von mindes-
tens 50 MW betroffene Beschwerdeführerin 1 aufzuheben und die Be-
schwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen.
7.2.3 Art. 31b Abs. 1 StromVV bestimmt, dass den Netzbetreibern und den
am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern die Kos-
ten für allgemeine SDL zu höchstens 0.4 Rp./kWh in Rechnung gestellt
werden. Diese Beschränkung der Belastung auf 0.4 Rp./kWh erfolgte erst
mit der Revision der StromVV vom 12. Dezember 2008 und zwar im Hin-
blick auf die Bestimmung von Art. 31b Abs. 2 StromVV, wonach auch Be-
treiber von Kraftwerken mit Kosten für allgemeine SDL belastet werden
sollten. Wie bereits festgehalten (vgl. vorangehende E. 7.2.2), ist Art. 31b
Abs. 2 StromVV gesetzes- und verfassungswidrig und kann nicht ange-
wendet werden. Das StromVG sieht vor, dass das gesamte Netznutzungs-
entgelt und damit auch die gesamten Kosten für allgemeine SDL von den
Endverbrauchern zu tragen sind (Art. 14 Abs. 2 StromVG). Zur Beschrän-
kung der Belastung der Endverbraucher hat der Gesetzgeber im Gegen-
zug verbindliche Vorschriften zur Berechnung des Netznutzungsentgelts,
insbesondere der anrechenbaren Kosten, erlassen (Art. 14 Abs. 1 i.V.m.
Art. 15 StromVG). Die Vorinstanz hat die Kompetenz, zu überprüfen, wel-
che Kosten anrechenbar im Sinne von Art. 15 Abs. 1 StromVG sind (Art.
22 Abs. 2 Bst. b StromVG).
Die von der Vorinstanz anerkannten Kosten für allgemeine SDL entspre-
chen einem Tarif von 0.76 Rp./kWh. Diese Kosten sind den Netzbetreibern
und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern
entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher
vollumfänglich in Rechnung zu stellen. Art. 31b Abs. 1 StromVV ist somit
insofern gesetzeswidrig und kann nicht zur Anwendung gelangen, als er
A-2876/2010
Seite 51
bestimmt, dass den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt
angeschlossenen Endverbrauchern nur ein Tarif für allgemeine SDL zu
höchstens 0.4 Rp./kWh in Rechnung gestellt werden kann (vgl. BVGE
2010/49 E.12.2).
In diesem Sinne ist auch Ziffer 4 Satz 2 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuheben und die
Beschwerde demnach auch in diesem Punkt gutzuheissen (vgl. zur fehlen-
den Legitimation betreffend Anfechtung der Dispositiv-Ziffer 4 Satz 1 vorne
E. 1.2.4).
ITC-Mindererlöse
8.
Materiellrechtlich stellt sich in Bezug auf die angefochtene Dispositiv-Ziffer
12 die Frage der Rechtmässigkeit der Anlastung der sogenannten ITC-Min-
dererlöse an LTC-Vertragsparteien gemäss Art. 17 Abs. 2 StromVG ge-
stützt auf Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c
erster Satz StromVV.
8.1
8.1.1 Die Vorinstanz führt zum Mechanismus gemäss ITC-Agreement
2010 aus, bei der Berechnung der massgebenden Transite berücksichtige
das European Network of Transmission System Operators for Electricity
(ENTSO-E) nur diejenigen grenzüberschreitenden Netzkapazitäten, die
nach marktorientierten Verfahren zugeteilt worden seien, was bei LTC-Ver-
trägen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG eben nicht der Fall sei. Deshalb wür-
den sich bei der Beschwerdegegnerin erhebliche Einbussen im Rahmen
der Erlöse aus dem ITC ergeben. Da inländische Endverbraucher nach
Art. 16 Abs. 1 StromVG nicht mit den durch die grenzüberschreitende Nut-
zung des Übertragungsnetzes entstehenden Kosten belastet werden dürf-
ten, seien diese Kosten in Anwendung von Art. 14 Abs. 3 StromVV i.V.m.
Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV "verursachergerecht" den LTC-Parteien an-
zulasten, weil die Reservation von Grenzkapazitäten direkt zu den Minder-
erlösen führe (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 211, 216, 218 f. und 311
f.).
Für die Abgeltung von Infrastrukturkosten wurde im ITC-Agreement 2010
ein Framework Fund von EUR 100 Mio. vereinbart. Gemäss Vorinstanz ist
dieser Betrag ohne konkretes Rechnungsmodell erfolgt und nicht kosten-
A-2876/2010
Seite 52
basiert. Der voraussichtliche Anteil der Beschwerdegegnerin am Frame-
work Fund von CHF 17.3 Mio. verringere sich aufgrund der reservierten
Grenzkapazitäten voraussichtlich auf CHF 6.6 Mio. (vgl. angefochtene Ver-
fügung Rz. 213 und 217 ff.). Basis für die Abgeltung der Wirkverlustkosten
ist das WWT-Modell, bei welchem die durch die Transite verursachten
Wirkverluste aus Lastflussberechnungen mit und ohne Transit ermittelt
werden. Basierend auf dem ITC-Agreement 2010 prognostiziert die Vo-
rinstanz bei zusätzlicher Berücksichtigung der reservierten Grenzkapazitä-
ten voraussichtliche Erlöse von CHF 24.5 Mio. Da jedoch für die Berech-
nung nach dem ITC-Agreement 2010 nur Grenzkapazitäten, die nach
marktorientierten Verfahren zugeteilt werden, berücksichtigt würden, er-
leide die Beschwerdegegnerin Mindererlöse in der Höhe von CHF 12.7
Mio. Verursacht werde dieser Verlust durch die LTC-Vertragsparteien nach
Art. 17 Abs. 2 StromVG (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 297 und 312).
8.1.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, für eine Anlastung von
ITC-Mindererlösen an die Beschwerdeführerin 1 bestehe keine gesetzliche
Grundlage; insbesondere stelle Art. 16 Abs. 1 StromVG keine hinreichende
gesetzliche Grundlage für den Erlass von Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV
dar. Die Netznutzung werde im StromVG kostenbasiert geregelt. (Min-
der)Erlöse seien nicht gesetzlich definiert bzw. vorgesehen. Die Anordnung
gemäss Dispositiv-Ziffer 12 sei daher gesetzeswidrig und somit aufzuhe-
ben. Zudem liessen sich die Berechnungen der Vorinstanz bezüglich der
Infrastrukturkosten und Wirkverluste nicht nachvollziehen. Weiter handle
es sich beim ITC-Agreement 2010 um eine privatrechtliche Vereinbarung,
welche die Beschwerdegegnerin freiwillig eingegangen sei und welche
bloss zwischen den Vertragsparteien Wirkung entfalte. Zudem könnten aus
dem ITC-Agreement 2010 gar keine Mindererlöse aufgrund reservierter
Kapazitäten entstehen, weil reservierte Grenzkapazitäten bei der Berech-
nung nicht berücksichtigt würden.
8.2
8.2.1 Art. 16 StromVG regelt die Ermittlung der Kosten der Nutzung des
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes: Das Entgelt für die grenz-
überschreitende Netznutzung richtet sich nach den durch die tatsächliche
Nutzung verursachten Kosten. Diese sind separat zu ermitteln und dürfen
nicht den inländischen Endverbrauchern in Rechnung gestellt werden
(Abs. 1). Da es sich um durch grenzüberschreitende Lieferungen verur-
sachte Kosten handelt, sieht die Botschaft hinsichtlich der Methodik der
A-2876/2010
Seite 53
Kostenermittlung die Beachtung internationaler bzw. europäischer Rege-
lungen vor und erachtet insbesondere Art. 3 Abs. 6 der inzwischen aufge-
hobenen Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 des europäischen Parlaments
und des Rats vom 26. Juni 2003 über die Netzzugangsbedingungen für
den grenzüberschreitenden Stromhandel als massgeblich. Demzufolge
stützt sich die Berechnung der Kosten nicht wie bei den Verteilnetzen auf
ein von der Nutzung einzelner Netzeinrichtungen unabhängiges Durch-
schnittskostenprinzip ab (vgl. BBl 2005 1655). Gemäss Art. 16 Abs. 2
StromVG werden die Kapitalkosten auf der Grundlage der langfristigen
durchschnittlichen Zusatzkosten (Long range average incremental costs,
LRAIC) der in Anspruch genommenen Netzkapazitäten ermittelt. Aus-
gangspunkt der Entgeltberechnung sind dementsprechend diejenigen Kos-
ten, welche durch eine zusätzliche grenzüberschreitende Transaktion ent-
stehen (vgl. BBl 2005 1655).
In Art. 17 StromVG wird der Netzzugang bei Engpässen im grenzüber-
schreitenden Übertragungsnetz geregelt. Gemäss Abs. 1 ist die verfügbare
Kapazität grundsätzlich nach marktorientierten Verfahren zuzuteilen. Bei
der Zuteilung von Kapazitäten im grenzüberschreitenden Übertragungs-
netz haben Lieferungen aufgrund von internationalen Bezugs- und Liefer-
verträgen, die vor dem 31. Oktober 2002 abgeschlossen worden sind, je-
doch Vorrang (Abs. 2).
8.2.2 Art. 14 StromVV trägt den Titel "grenzüberschreitende Netznutzung"
und behält in Abs. 1 für die Berechnung der durch grenzüberschreitende
Lieferungen nach Art. 16 StromVG verursachten Kosten internationale Re-
gelungen vor. Die Einnahmen aus der grenzüberschreitenden Nutzung des
Übertragungsnetzes im Zusammenhang mit dem Ausgleich zwischen eu-
ropäischen Übertragungsnetzbetreibern (ITC) sind nach Abzug der Auf-
sichtsabgabe nach Art. 28 StromVG vollumfänglich für die Deckung der
anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes zu verwenden (Art. 14
Abs. 2 StromVV). Bei der Berechnung der Einnahmen nach Abs. 2 können
gemäss Art. 14 Abs. 3 StromVV nur jene Mindererlöse abgezogen werden,
welche nicht einem bestimmten Verursacher zugeordnet werden können
oder welche aus einer Ausnahme beim Netzzugang für Netzkapazitäten im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz resultieren (Art. 17 Abs. 6
StromVG). Die übrigen Mindererlöse werden den Verursachern nach Art.
15 Abs. 1 Bst. c StromVV in Rechnung gestellt. Dementsprechend stellt die
nationale Netzgesellschaft den Verursachern von Mindererlösen für die
grenzüberschreitende Netznutzung den entsprechenden Betrag individuell
in Rechnung (Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV).
A-2876/2010
Seite 54
8.3 Auf die im vorliegenden Zusammenhang relevanten internationalen
Regelungen wird nachfolgend eingegangen.
8.3.1 Die Schweiz verhandelt seit 2007 mit der Europäischen Union (EU)
über ein bilaterales Abkommen im Elektrizitätsbereich. Im Herbst 2010 hat
der Bundesrat das Schweizer Verhandlungsmandat erweitert. Dieses be-
rücksichtigt nun die jüngsten Rechtsentwicklungen in der EU wie etwa das
dritte Energiebinnenmarktpaket und zielt langfristig auf ein umfassendes
Energieabkommen mit der EU ab. Im Vordergrund steht dabei für beide
Seiten die Versorgungssicherheit, die im stark vernetzten Energiebereich
von keinem Land alleine erreicht werden kann. Ein Vertrag zwischen der
Schweiz und der EU soll deshalb den grenzüberschreitenden Stromhandel
regeln, die Sicherheitsstandards harmonisieren, den freien Marktzugang
absichern sowie eine Mitgliedschaft der Schweiz in den verschiedenen
Gremien garantieren (vgl. Beitrag "Energieverhandlungen Schweiz - EU"
vom 6. Juni 2012 unter www.bfe.ad > Themen > Stromversorgung >
Energieverhandlungen Schweiz - EU, besucht am 10. Juni 2013 und Bei-
trag "Strom/Energie" vom September 2011 unter www.europa.ad >
Themen > Weitere Dossiers CH - EU > Strom/Energie, besucht am 10. Juni
2013). Ein bilaterales Stromabkommen zwischen der Schweiz und der EU
ist demnach vorgesehen, aber im Urteilszeitpunkt noch nicht in Kraft (vgl.
auch Auflistung abgeschlossener bilateraler Abkommen zwischen der
Schweiz und der EU unter www.europa.ad > Themen > Bilaterale
Abkommen CH - EU, besucht am 10. Juni 2013).
8.3.2 Die vorne in Erwägung 8.2.1 erwähnte Verordnung (EG)
Nr. 1228/2003, welche mit Verordnung (EG) Nr. 714/2009 des europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Netzzugangs-
bedingungen für den grenzüberschreitenden Stromhandel aufgehoben
wurde, regelt in Art. 3 den Ausgleichsmechanismus zwischen den Übertra-
gungsnetzbetreibern. Diese erhalten demgemäss einen Ausgleich für die
Kosten, die durch grenzüberschreitende Stromflüsse über ihre Netze ent-
stehen (Abs. 1). Den genannten Ausgleich leisten die Betreiber der natio-
nalen Übertragungsnetze, aus denen die grenzüberschreitenden Strom-
flüsse stammen, und der Netze, in denen diese Stromflüsse enden (Abs.
2). Die Ausgleichszahlungen werden regelmäßig für einen bestimmten
Zeitraum in der Vergangenheit geleistet. Die Zahlungen werden, wenn nö-
tig, nachträglich den tatsächlich entstandenen Kosten angepasst (Abs. 3).
Die Grösse der durchgeleiteten grenzüberschreitenden Stromflüsse und
die Grösse der als aus nationalen Übertragungsnetzen stammend und/o-
der dort endend festgestellten grenzüberschreitenden Stromflüsse werden
A-2876/2010
Seite 55
auf der Grundlage der in einem bestimmten Zeitraum tatsächlich gemes-
senen materiellen Leistungsflüsse bestimmt (Abs. 5). Die infolge der
Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse entstandenen Kosten
werden auf der Grundlage der zu erwartenden langfristigen durchschnittli-
chen zusätzlichen Kosten ermittelt. Dabei sind Verluste, Investitionen in
neue Infrastrukturen und ein angemessener Teil der Kosten der vorhande-
nen Infrastruktur zu berücksichtigen, soweit diese Infrastruktur zur Über-
tragung grenzüberschreitender Stromflüsse genutzt wird. Bei der Ermitt-
lung der entstandenen Kosten werden anerkannte Standardkostenberech-
nungsverfahren verwendet. Nutzen, der in einem Netz infolge der Durch-
leitung grenzüberschreitender Stromflüsse entsteht, ist zur Verringerung
des erhaltenen Ausgleichs zu berücksichtigen (Abs. 6). Art. 13 Abs. 1 bis 3
sowie Abs. 5 und 6 der Nachfolge-Verordnung (EG) Nr. 714/2009 stimmen
mit diesem Wortlaut überein.
8.3.3 Mit der Verordnung (EG) Nr. 774/2010 der Kommission vom 2. Sep-
tember 2010 zur Festlegung von Leitlinien für den Ausgleich zwischen
Übertragungsnetzbetreibern und für einen gemeinsamen Regelungsrah-
men im Bereich der Übertragungsentgelte wurden verbindliche Leitlinien
für die Schaffung eines Ausgleichsmechanismus für Übertragungsnetzbe-
treiber erstellt, die eine stabile Grundlage für die Anwendung dieses Aus-
gleichsmechanismus und für einen fairen Ausgleich der Kosten bilden soll-
ten, die Übertragungsnetzbetreibern infolge der Durchleitung grenzüber-
schreitender Stromflüsse entstehen (E. 3). Es wird erwogen, Übertra-
gungsnetzbetreiber in Drittländern oder in Gebieten, die mit der Union Ver-
einbarungen über die Übernahme und Anwendung von EU-Recht im Elekt-
rizitätsbereich geschlossen haben, sollten berechtigt sein, an dem Aus-
gleichsmechanismus für Übertragungsnetzbetreiber auf der gleichen
Grundlage wie Übertragungsnetzbetreiber in den Mitgliedstaaten teilzu-
nehmen (E. 4). Weiter sei es zweckmässig zuzulassen, dass Übertra-
gungsnetzbetreiber in Drittländern, die mit der Union keine Vereinbarung
über die Übernahme und Anwendung von EU-Recht im Elektrizitätsbereich
geschlossen haben, mit den Übertragungsnetzbetreibern in den Mitglied-
staaten multilaterale Vereinbarungen treffen, die es allen Parteien ermög-
lichen, für die Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse einen fairen
und gerechten Ausgleich zu erhalten (E. 5).
Übertragungsnetzbetreiber sollten einen Ausgleich für Energieverluste in-
folge der Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse erhalten.
Grundlage des Ausgleichs sollte eine Schätzung der Verluste sein, die
ohne Stromtransite entstanden wären (E. 6). Zum Zwecke des Ausgleichs
A-2876/2010
Seite 56
der Kosten, die Übertragungsnetzbetreibern durch die Bereitstellung der
Infrastruktur für die Durchleitung grenzüberschreitender Stromflüsse ent-
stehen, sollte ein Fonds eingerichtet werden. Die finanzielle Ausstattung
dieses Fonds sollte auf der Grundlage einer EU-weiten Bewertung der
durch die Bereitstellung der Infrastruktur für die Durchleitung grenzüber-
schreitender Stromflüsse anfallenden langfristigen durchschnittlichen zu-
sätzlichen Kosten (LRAIC) festgelegt werden (E. 7). Für Übertragungsnetz-
betreiber in Drittländern sollten die Kosten für die Nutzung des Übertra-
gungsnetzes der Union genauso hoch sein wie für Übertragungsnetzbe-
treiber in Mitgliedstaaten (E. 8). Art. 1 hält demzufolge fest, dass Übertra-
gungsnetzbetreiber für die infolge der Durchleitung grenzüberschreitender
Stromflüsse über ihre Netze entstehenden Kosten einen Ausgleich auf der
Grundlage der in Teil A des Anhangs festgelegten Leitlinien erhalten.
Entsprechend ist die ab 3. März 2011 geltende Folgeverordnung (EG)
Nr. 838/2010 der Kommission vom 23. September 2010 zur Festlegung
von Leitlinien für den Ausgleich zwischen Übertragungsnetzbetreibern und
für einen gemeinsamen Regelungsrahmen im Bereich der Übertragungs-
entgelte aufgebaut und im vorerwähnten Umfang im Wortlaut identisch.
8.3.4 Da das bilaterale Stromabkommen der Schweiz mit der EU bislang
noch nicht in Kraft getreten ist (vgl. vorne E. 8.3.1), hat die Beschwerde-
gegnerin als nationale Netzgesellschaft sich am ITC-Agreement 2010, wel-
ches eine multilaterale privatrechtliche Vereinbarung zwischen den Über-
tragungsnetzbetreiberinnen verschiedener Staaten Europas i.S.v. Erwä-
gung 5 der Verordnung (EG) Nr. 774/2010 darstellt, beteiligt.
Die Modalitäten zur Berechnung der Entschädigung für die Nutzung des
grenzüberschreitenden Übertragungsnetzes werden demnach im Rahmen
des internationalen Ausgleichsmechanismus der Netzbetreiber "Inter-TSO-
Compensation-(ITC)-Mechanismus" verhandelt. Mit der Umsetzung der
EG-Verordnung über den grenzüberschreitenden Stromhandel werden
diese Verhandlungen auf Stufe der Regulatoren und EU-Kommission ge-
führt. Die Umsetzung des Grundsatzes gemäss Art. 16 Abs. 1 StromVG,
dass die für den grenzüberschreitenden Stromhandel verursachten Kosten
nicht den inländischen Endverbrauchern angelastet werden dürfen, hängt
somit weitgehend von den international vereinbarten Modalitäten ab (vgl.
Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf StromVV vom 27. Juni
2007 zu Art. 13).
A-2876/2010
Seite 57
8.4 Weder im StromVG noch in der Botschaft dazu oder in den vorgenann-
ten EG-Verordnungen wird im Zusammenhang mit dem ITC-Ausgleichs-
mechanismus oder auch allgemein der Begriff der Mindererlöse erwähnt.
Vielmehr ist – wie sich aus den vorangehenden Erwägungen ergibt – stets
von Kosten, die durch grenzüberschreitende Stromflüsse über die entspre-
chenden Netze entstehen bzw. von durch die grenzüberschreitende Netz-
nutzung tatsächlich verursachten Kosten die Rede. Das StromVG äussert
sich auch nicht zum ITC allgemein. Mit Urteilen des Bundesverwaltungs-
gerichts A-2842/2010 und A-2844/2010 je vom 20. März 2013 E. 4.4 wurde
die Frage, ob die aus dem ITC-Agreement 2010 resultierenden und in
Art. 14 Abs. 3 StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst. c StromVV erwähnten Min-
dererlöse als durch die grenzüberschreitende Netznutzung verursachte
Kosten i.S.v. Art. 16 Abs. 1 StromVG betrachtet werden können, verneint.
Der Begriff des Erlöses entspringt nicht dem betrieblichen, sondern dem
finanziellen Rechnungswesen und wird als Synonym für den Umsatz ver-
wendet. Daneben wird der Begriff auch immer häufiger im betrieblichen
Rechnungswesen verwendet und bedeutet im Unterschied zum Kostenbe-
griff einen Substanzzufluss als Entgelt für eine Marktleistung, bildet folglich
das direkte Gegenstück zu den Kosten. Mindererlöse sind aus betriebswirt-
schaftlicher Betrachtungsweise, die der Stromversorgungsgesetzgebung
zugrunde liegt, keine Substanzabflüsse, sondern verminderte Substanzzu-
flüsse (vgl. THOMMEN, a.a.O., Stichwort "Erlös" S. 210; RÖÖSLI, a.a.O.,
Ziff. 2285, S. 93 und betreffend den betriebswirtschaftlichen Kostenbegriff
allgemein vorne E. 5.3.3.2).
8.5 Indem Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c
erster Satz StromVV vorsehen, nicht vom Kostenbegriff gemäss StromVG
erfasste Mindererlöse den Verursachern individuell in Rechnung zu stellen,
führen diese Verordnungsbestimmungen eine neue finanzielle Belastung
ein, die so im Konzept des StromVG nicht vorgesehen ist und sich nicht
auf eine genügende gesetzliche Grundlage abstützen lässt. Es fehlt näm-
lich bereits an einer in einem formellen Gesetz enthaltenen Delegati-
onsnorm: Der Bundesrat legt zwar gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG
die Grundlagen zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung
der Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an das Gemeinweisen fest.
Diese in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehene Gesetzesdelegation
verwendet auch den Begriff der Kosten, worunter die strittigen Minderer-
löse – wie soeben in Erwägung 8.4 festgehalten – nicht fallen und bezieht
sich zudem auf die anrechenbaren Netzkosten im Zusammenhang mit der
inländischen Netznutzung. Vorliegend geht es hingegen um durch die
A-2876/2010
Seite 58
grenzüberschreitende Netznutzung verursachte Kosten. In diesem Zusam-
menhang wird der Bundesrat einzig ermächtigt, die Abschreibungsdauer
und den angemessenen Zinssatz festzulegen sowie die betriebsnotwendi-
gen Vermögenswerte zu bezeichnen (vgl. Art. 16 Abs. 3 StromVG). Der
Erlass von Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. c
erster Satz StromVV wird durch diese eng begrenzte Kompetenz gemäss
Art. 16 Abs. 3 StromVG nicht gedeckt.
Zudem bewirken Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst.
c erster Satz StromVV einen finanziellen Eingriff von erheblicher Tragweite
und müssten demnach (bei einer abweichenden Neuformulierung) als
wichtige rechtsetzende Bestimmungen i.S.v. Art. 164 Abs. 1 BV zwingend
im formellen Gesetz verankert sein (vgl. auch BBl 2005 1665, wonach in-
haltliche Änderungen am StromVG in der Form eines Bundesgesetzes zu
erfolgen haben). Art. 14 Abs. 3 letzter Satz StromVV und Art. 15 Abs. 1 Bst.
c erster Satz StromVV sind demnach gesetzes- und verfassungswidrig und
können nicht zur Anwendung gelangen (vgl. zum Ganzen Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2842/2010 und A-2844/2010 je vom 20. März
2013 E. 4.5).
Demzufolge ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und Dispo-
sitiv-Ziffer 12 ist in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 aufzuheben.
8.6
Mit ihrer Beschwerdeantwort hat die Beschwerdegegnerin für den Fall der
Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 12 der angefochtenen Verfügung den
Eventualantrag gestellt, die Vorinstanz sei anzuweisen, die ihr dadurch ent-
stehende Unterdeckung in den Folgejahren gemäss ihrer Weisung 1/2012
vom 19. Januar 2012 betreffend Deckungsdifferenzen aus den Vorjahren
zum Ausgleich anzuerkennen.
8.6.1 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt
sich der Streitgegenstand im Rahmen des Anfechtungsobjekts grundsätz-
lich nach den Begehren und der dazugehörigen Sachverhaltsdarstellung
der beschwerdeführenden Partei. Letztere legt mit ihrem Begehren fest, in
welche Richtung und inwieweit sie das streitige Rechtsverhältnis überprü-
fen lassen will. Demnach gehört dasjenige Rechtsverhältnis zur Streitsa-
che, welches Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet und zwar in
dem Ausmass, als die Regelung dieses Rechtsverhältnisses noch streitig
ist. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens weder
A-2876/2010
Seite 59
erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchstens veren-
gen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten.
Auf entsprechende Parteibegehren kann nicht eingetreten werden
(vgl. zum Ganzen BGE 136 II 457 E. 4.2, BGE 136 II 165 E. 5 mit Hinwei-
sen, BGE 133 II 30 E. 2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 3.4, A-567/2012 vom 20. Dezember
2012 E. 1.3.1, A-667/2010 vom 1. März 2012, E. 1.4 und A-1344/2011 vom
26. September 2011 E. 1.4.1 je mit Hinweisen; FRANK SEETHALER/FABIA
BOCHSLER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 Rz. 40 f. und Rz. 43
mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER, VwVG-Kommentar, a.a.O., Art. 52 Rz. 3 mit
Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7 f. und auch vorne
E. 2.1).
8.6.2 Angefochten haben die Beschwerdeführerinnen unter anderem die
in diesem Zusammenhang interessierende Dispositiv-Ziffer 12 der vo-
rinstanzlichen Verfügung vom 4. März 2010 mit Bezug auf die dort festge-
haltene Anlastung von voraussichtlich rund 23.4 Mio. CHF für ITC-Minder-
erlöse. Aus der Begründung der Rechtschriften ergibt sich, dass die Recht-
mässigkeit der Anlastung von Mindererlösen aus dem ITC an Vertragspar-
teien von internationalen Energiebezugs- und -lieferverträgen nach Art. 17
Abs. 2 StromVG in Frage gestellt wird. Die Netzkosten für die grenzüber-
schreitende Nutzung des Übertragungsnetzes wurden in der angefochte-
nen Verfügung nicht ermittelt und folglich wurde auch kein entsprechender
Tarif festgesetzt. Wie im Fall der Gutheissung der Beschwerde mit eventu-
ell künftig bei der Beschwerdegegnerin tatsächlich in diesem Zusammen-
hang anfallenden ungedeckten Kosten verfahren werden soll, wurde von
der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung demnach nicht behandelt
und bildet daher ebenso wenig Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Deshalb ist auf den Eventualantrag der Beschwerdegegnerin nicht einzu-
treten (vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2842/2010 und
A-2844/2010 je vom 20. März 2013 E. 5.2).
9.
Zusammenfassend ist im Ergebnis festzuhalten, dass die Beschwerde teil-
weise gutzuheissen, die Dispositiv-Ziffern 1, 4 Satz 2, 5 und 12 der ange-
fochtenen Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuhe-
ben und die Angelegenheit zu neuer Festsetzung der anrechenbaren Ka-
pitalkosten im Sinne der Erwägungen unter Berücksichtigung eines Kor-
rekturfaktors von 1.47 % an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Übrigen
ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
A-2876/2010
Seite 60
10.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auf-
erlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstan-
zen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auf-
erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinte-
resse Fr. 100.– bis Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2
Abs. 1 sowie Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse
auszugehen, wobei der genaue Streitwert aufgrund der komplexen Sach-
lage nicht exakt bezifferbar ist. Angesichts der Rechtsbegehren und Vor-
bringen der Beschwerdeführerinnen zu den anrechenbaren Kapitalkosten
(insbesondere bezüglich synthetischer Werte) ist aber sicher ein Streitwert
von über 10 Mio. CHF gegeben, womit der diesbezügliche Gebührenrah-
men von Fr. 15'000.– bis Fr. 50'000.– nach Art. 4 VGKE zur Anwendung
kommt. Unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien und der Kosten für
die Zwischenentscheide betreffend Akteneinsicht und Sistierung werden
die Verfahrenskosten auf Fr. 21'000.– festgesetzt.
10.1 Die Beschwerdeführerinnen sind mit ihrem Antrag auf Akteneinsicht
teilweise, mit ihren Anträgen betreffend Erlass eines Teilentscheids bzw.
Teilsistierung gänzlich unterlegen, und haben die Beschwerdeanträge be-
treffend den anwendbaren Zinssatz sowie bezüglich der Einnahmen aus
marktorientierten Zuteilungsverfahren zurückgezogen und damit deren Ge-
genstandslosigkeit verursacht. Mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffer 4 Satz 1
der angefochtenen Verfügung wird auf die Beschwerde nicht eingetreten,
ebenso wenig wird auf den nachträglich abgeänderten Beschwerdeantrag
3 eingetreten. Betreffend den vorgenommenen Ineffizienzabzug und die
Nichtberücksichtigung der latenten Steuern wird die Beschwerde abgewie-
sen, obschon betreffend erstem Punkt darauf hinzuweisen ist, dass die
Vorgehensweise der Vorinstanz nicht den gesetzlichen Vorgaben ent-
spricht (vgl. zum Ganzen vorne E. 5.2). Im Übrigen gelten die Beschwer-
deführerinnen jedoch betreffend der Hauptpunkte wie synthetisch zu be-
rechnender Kapitalkosten, Anlastung von ITC-Mindererlösen, SDL-Kosten
und bezüglich der formellen Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
als obsiegend. Insgesamt haben die Beschwerdeführerinnen daher im
Ausmass von knapp zwei Dritteln obsiegt und sind somit zu rund einem
Drittel unterlegen. Es sind ihnen daher Verfahrenskosten in der Höhe von
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Seite 61
Fr. 7'000.– aufzuerlegen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 3'000.– verrechnet. Die Differenz von
Fr. 4'000.– ist ihnen nach Eintritt der Rechtskraft in Rechnung zu stellen.
10.2 Die Beschwerdegegnerin beantragt, ihr seien unabhängig vom Aus-
gang des Verfahrens keine Verfahrenskosten oder Parteientschädigungen
aufzuerlegen, da dies nicht gerechtfertigt sei. Das Bundesgericht hat in sei-
nem Urteil 2C_572/2012 vom 27. März 2013 E. 4 festgehalten, dass, auch
wenn die Beschwerdegegnerin keine Anträge gestellt und die Umsetzung
des Urteils zugesichert habe, der Ausgang des Verfahrens dennoch zur
Folge habe, dass sie von den Beschwerdeführerinnen keine SDL-Kosten
vergütet erhalte; sie sei daher materiell notwendige Gegenpartei und als
solche unterlegen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in Beschwerde-
verfahren, die sich gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 6. März 2009
richteten, die Beschwerdegegnerin jeweils als teilweise mitobsiegend bzw.
mitunterliegend eingestuft, weil auch sie Zweifel an der Rechtmässigkeit
gewisser Anordnungen der Vorinstanz, insbesondere in Bezug auf die SDL
geäussert hatte (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2606/2009
vom 11. November 2010 E. 20 und A-2607/2009 vom 10. Oktober 2010
E. 15). Im vorliegenden Verfahren hat die Beschwerdegegnerin für den Fall
der Gutheissung der Beschwerde in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 12 einen
Eventualantrag gestellt, auf welchen nicht eingetreten wurde. Weiter wurde
dem Sistierungsantrag der Beschwerdegegnerin nicht stattgeben. In mate-
rieller Hinsicht ist sie als unterliegend einzustufen, wird sie doch den Be-
schwerdeführerinnen zusätzliche Kosten zu vergüten haben (vgl. Urteile
des Bundesverwaltunsgerichts A-2654/2009 und A-2656/2009 je vom 7.
Mai 2013 E. 13.2 bzw. E. 7.2 je mit Hinweisen). Demzufolge hat die Be-
schwerdegegnerin die übrigen zwei Drittel der Verfahrenskosten in der
Höhe von Fr. 14'000.— zu tragen. Dieser Betrag ist ihr nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils in Rechnung zu stellen.
11.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff.
VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung entsprechend
zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, so
setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE), wobei der Stundenansatz für Anwältinnen und Anwälte mindestens
200 und höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Unter Be-
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Seite 62
rücksichtigung der verschiedenen Rechtsschriften, die im Verfahren einzu-
reichen waren sowie des nur teilweisen Obsiegens wird die Parteientschä-
digung für die Beschwerdeführerinnen auf Fr. 20'000.— inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer festgesetzt. Die Beschwerdegegnerin ist nicht durch einen
aussenstehenden Anwalt vertreten und hat daher keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Ebenso wenig hat die Vorinstanz einen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Gemäss Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG ist die Parteientschädigung in erster
Linie einer unterliegenden Gegenpartei aufzuerlegen, wenn sie sich mit
selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat und leistungsfähig ist.
Liegt das Interesse der Gegenpartei am Verfahrensausgang auf der Hand,
so darf bei der Entschädigungsregelung von der Voraussetzung, dass
diese ausdrücklich Antrag gestellt habe, abgesehen werden (BGE 128 II
90 E. 2c; MARCEL MAILLARD, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 64 Rz.
49). Vorliegend hat sich die Beschwerdegegnerin mit eigenen Anträgen am
Verfahren beteiligt und hat zudem ein erhebliches Interesse an der Klärung
der aufgeworfenen Rechtsfragen und am Verfahrensausgang. Dieser be-
einflusst insbesondere die Grundlagen ihrer künftigen Netznutzungstarife.
Sie hat daher für die den Beschwerdeführerinnen zuzusprechende Partei-
entschädigung aufzukommen (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 14 in fine).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerinnen betreffend Er-
lass eines Teilentscheids und betreffend Teilsistierung wird nicht eingetre-
ten.
2.
Das Beschwerdeverfahren wird betreffend Dispositiv-Ziffern 10 und 11 der
vorinstanzlichen Verfügung vom 4. März 2010 zufolge Rückzugs der Be-
schwerdeanträge 4 bezüglich den anwendbaren Zinssatz und 5 bezüglich
die Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren als gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
3.
Im Übrigen wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen und Dispositiv-Zif-
fern 1, 4 Satz 2, 5 und 12 werden in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen
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Seite 63
aufgehoben. Die Angelegenheit wird zur neuen Festsetzung der anrechen-
baren Kapitalkosten im Sinne der Erwägungen unter Berücksichtigung ei-
nes Korrekturfaktors von 1.47 % an die Vorinstanz zurückgewiesen. An-
sonsten wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
4.
Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 7'000.– auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Vorschuss von
Fr. 3'000.– verrechnet, womit die Beschwerdeführerinnen noch einen Rest-
betrag von Fr. 4'000.– zu leisten haben. Der Beschwerdegegnerin werden
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 14'000.– auferlegt. Diese Beträge
sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung der Einzah-
lungsscheine erfolgt mit separater Post.
5.
Den Beschwerdeführerinnen wird eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 20'000.– zugesprochen, welche ihr durch die Beschwerdegegnerin
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entrichten ist.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 952-09-131; Einschreiben)
– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.


Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Kathrin Dietrich Tanja Haltiner

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Seite 64

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Seite 65
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist steht still vom
15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 46 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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