B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour I
A-2901/2014
Ar r ê t d u 2 1 ma i 2 0 1 5
Composition
Jérôme Candrian (président du collège),
Marianne Ryter, Jürg Steiger, juges,
Déborah D'Aveni, greffière.
Parties
Bleue-Verte SA,
Choindez, 2830 Courrendlin,
représentée par Maître Vincent Willemin, avocat,
Place de la Gare 18, Case postale 169, 2800 Delémont,
recourante,
contre
Swissgrid SA,
Werkstrasse 12, 5080 Laufenburg,
intimée,
Commission fédérale de l'électricité ElCom,
3003 Bern,
autorité inférieure.
Objet
Rétribution à prix coûtant du courant injecté (RPC).
A-2901/2014
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Faits :
A.
Bleue-Verte SA est une société anonyme de droit privé, inscrite au registre
du commerce du canton du Jura, dont le but est la planification,
l'assainissement, la construction et l'exploitation d'installations de force
hydraulique, la production écologique d'énergie électrique, ainsi que sa
vente. Elle exploite l'aménagement hydraulique de Choindez, repris de von
Roll en 2002, sans qu'ait eu lieu une interruption de production.
B.
En date du 31 mai 2012, Turbinor SA, agissant en qualité de mandataire
de Bleue-Verte SA, a déposé une annonce à la rétribution à prix coûtant
du courant injecté (ci-après: RPC) pour une petite centrale hydraulique,
portant sur le projet "PHC Choindez" (Projet-RPC: 00085851), auprès de
Swissgrid SA. Il y est en particulier exposé que Bleue-Verte SA a effectué
des transformations importantes à partir du 1er janvier 2006 dans le but
d'augmenter la production d'électricité de son installation de plus de 20%.
Pour chacun des travaux de rénovation ou d'agrandissement, le potentiel
d'augmentation de la production annuelle a été quantifié à l'aide d'un calcul
représentatif pour les années 2004 et 2005 (simulation théorique de la
production). Selon cette évaluation, figurant dans des tabelles annexées à
l'annonce à la RPC, la somme des mesures appliquées entre le 1er janvier
2006 et le 28 janvier 2012 contribue à une augmentation nette de la
production de 23,8% si l'on se réfère à l'année 2004, et de 21,5% si l'on
considère l'année 2005 comme année de référence. Il ressort en outre du
formulaire d'inscription à la RPC que la production électrique brute
annuelle projetée de l'installation est de 3'400'000 kWh/a. Au cours des
cinq années d'exploitation précédant le 1er janvier 2010, la production
d'électricité de la centrale de Choindez s'est élevée à 3'021'028 kWh/a en
2009 ; 3'439'408 kWh/a en 2008 ; 3'865'335 kWh/a en 2007 ; 3'400'260
kWh/a en 2006 ; et à 2'884'260 kWh/a en 2005.
C.
Le 29 août 2012, Swissgrid SA a rejeté la demande de RPC formée par
Bleue-Verte SA relative à la petite centrale hydraulique de Choindez. Elle
a retenu que les conditions issues de l'art. 3a al. 1 et 2 de l'ordonnance du
7 décembre 1998 sur l'énergie (OEne, RS 730.01) devant être réalisées
pour qu'une installation soit qualifiée de notablement agrandie ou rénovée
n'étaient pas remplies. S'agissant en particulier de la condition de l'art. 3a
al. 2 OEne, Swissgrid SA a comparé la moyenne des cinq dernières
années d'exploitation complètes précédant le 1er janvier 2010 à la
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production électrique brute annuelle projetée de l'installation, soit à
3'400'000 kWh/a.
D.
D.a Par demande du 28 septembre 2012, Bleue-Verte SA a saisi la
Commission fédérale de l'électricité (ElCom) en concluant au constat que
son installation remplit les conditions d'allocation de la RPC au sens de
l'art. 7a al. 1 de la loi du 26 juin 1998 sur l'énergie (LEne, RS 730.0) et,
partant, à ce que sa demande de RPC du 31 mai 2012 soit admise.
Pour l'essentiel, Bleue-Verte SA conteste le raisonnement opéré par Swiss-
grid SA – laquelle s'est fondée sur l'art. 3a al. 2 OEne pour rejeter sa
demande – considérant que la disposition appliquée est en contradiction
manifeste avec la loi. Elle fait également valoir que la période de
comparaison fixée dans l'ordonnance, à savoir la moyenne de production
des cinq années antérieures au 1er janvier 2010, n'est pas conforme au
sens et à l'esprit de la loi. A ce propos, Bleue-Verte SA est d'avis, d'une
part, qu'en se fondant sur la production effective d'électricité des années
2005 à 2009, les agrandissements et rénovations intervenus à compter du
1er janvier 2006 ne sont pas pris en compte et, d'autre part, que le recours
à la production effective fait essentiellement dépendre l'admission d'une
demande de RPC de la pluviométrie et des conditions climatiques. A son
sens, il conviendrait plutôt d'apprécier la réalisation de la condition de
l'agrandissement ou de la rénovation notable au regard du pourcentage
d'augmentation de la production qu'entraîne chacun des travaux de
rénovation ou d'agrandissement effectué.
D.b Par écriture ultérieure, Bleue-Verte SA a requis que lui soit appliqué le
mode de calcul auquel il est fait recours dans les cas où les données
comparatives requises ne sont pas disponibles.
E.
L'ElCom a rejeté la demande de Bleue-Verte SA par décision du 15 avril
2014, les conditions de l'art. 3a al. 2 OEne et du chiffre 1.2.1 de l'appendice
1.1 OEne n'étant pas réalisées.
En résumé, elle retient que la mention du 1er janvier 2006 à l'art. 7a al. 1
2nde phrase LEne correspond à la date de lancement du programme RPC.
Le 1er janvier 2010 mentionné à l'art. 3a al. 2 OEne est, pour sa part, la
date de référence déterminante pour la période de comparaison, qui
permet d'établir si une installation est notablement agrandie ou rénovée.
S'agissant de la compétence du Conseil fédéral d'édicter l'art. 3a al. 2
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OEne, l'ElCom explique que celle-ci est donnée en l'espèce, puisque la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS
101) n'interdit pas cette délégation et qu'elle trouve son fondement à l'art.
7a al. 2 3ème phrase LEne, lequel prévoit que le Conseil fédéral règle les
modalités. Aussi, l'art. 3a OEne ne fait que préciser et concrétiser la notion
d'installations notablement agrandies ou rénovées qui sont assimilées à de
nouvelles installations au sens de l'art. 7a LEne. Elle écarte en outre
l'argumentation de Bleue-Verte SA, selon laquelle le mode de calcul fixé
serait arbitraire, en indiquant qu'en prolongeant de deux à cinq ans la
période de référence, la révision de l'OEne, entrée en vigueur le 1er octobre
2011, a eu pour conséquence d'atténuer les effets de variation de
pluviométrie et des conditions climatiques. Enfin, dans la mesure où la
production effective des cinq dernières années d'exploitation complètes
précédant le 1er janvier 2010 de l'installation de Bleue-Verte SA est connue,
l'ElCom exclut l'application de la procédure d'estimation, celle-ci n'étant
que subsidiaire au calcul prévu à l'art. 3a al. 2 OEne.
F.
Par mémoire du 27 mai 2014, Bleue-Verte SA (ci-après: la recourante) a
interjeté recours contre la décision du 15 avril 2014 de l'ElCom (ci-après:
l'autorité inférieure) devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après aussi:
le Tribunal) en concluant à son annulation et, partant, à l'admission de sa
requête de RPC du 31 mai 2012, subsidiairement, au renvoi du dossier à
l'autorité inférieure, éventuellement à Swissgrid SA (ci-après: l'intimée),
pour compléter l'instruction dans le sens des considérants. Pour le cas où
le Tribunal ne pourrait pas se fonder sur les calculs effectués par Turbinor
SA (cf. Faits B.), la recourante requiert qu'une expertise soit ordonnée.
Reprenant en grande partie l'argumentation préalablement développée
devant l'autorité inférieure, la recourante invoque tout d'abord la violation
du principe de la hiérarchie des normes. Elle conteste la portée donnée par
l'autorité inférieure à la date du 1er janvier 2006. A son sens, la lettre de la
loi étant claire, elle ne saurait donner lieu à une quelconque interprétation.
Elle conteste également que la délégation législative faite au Conseil
fédéral pour édicter l'art. 3a al. 2 OEne puisse trouver son fondement à
l'art. 7a al. 2 3ème phrase LEne, cette disposition n'indiquant nullement,
parmi les modalités à régler par lui, la date de référence déterminante pour
la période de comparaison. Au surplus, la méthode appliquée revient selon
elle à diluer, sans aucun fondement, l'effet des mesures d'amélioration
appliquées sur plusieurs années plutôt que sur une seule. Dans son cas,
les travaux d'amélioration effectués entre le 1er janvier 2006 et le 31
décembre 2009 ne seraient ainsi pas pris en considération. Faisant en
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outre dépendre l'admission de la RPC de la pluviométrie et des conditions
climatiques, la recourante maintient que l'art. 3a al. 2 OEne n'est pas
conforme au sens et à l'esprit de la loi et viole les principes de l'égalité de
traitement et de l'interdiction de l'arbitraire.
G.
G.a Dans sa réponse du 18 juin 2014, l'autorité inférieure a indiqué
renoncer à prendre position et renvoyer à la décision attaquée du 15 avril
2014. Elle a transmis au Tribunal le dossier de la cause.
G.b Par écriture du 30 juin 2014, l'intimée a déposé ses observations. Elle
y expose pour l'essentiel que les conditions des art. 7a al. 1 LEne et 3a al.
1 et 2 OEne ne sont pas réalisées, de sorte que le recours doit être rejeté.
H.
Dans ses observations finales du 20 août 2014, la recourante a remis les
rapports de production de sa centrale pour les deux premiers trimestres de
l'année 2014. Elle expose que ces résultats viennent confirmer le caractère
arbitraire de la méthode de comparaison utilisée, puisqu'elle dépend
largement de la pluviométrie. Par surabondance, elle ajoute qu'aussi bien
en 2012, 2013 et très vraisemblablement en 2014, la production aurait très
significativement dépassé la moyenne des cinq dernières années
d'exploitation complètes précédant le 1er janvier 2010.
I.
Par ordonnance du 26 août 2014, le Tribunal a signalé aux parties que la
cause était gardée à juger, sous réserve d'autres mesures d'instruction.
J.
Les autres faits et arguments des parties seront repris en tant que besoin
dans les considérants en droit du présent arrêt.
Droit :
1.
1.1 La procédure de recours est régie par la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), pour autant que la
loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32)
n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). Le Tribunal examine d'office et
librement sa compétence (art. 7 PA), ainsi que la recevabilité des recours
qui lui sont soumis.
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1.2 D'après l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA. Les décisions de
l'ElCom – autorité compétente pour connaître des litiges sur les conditions
de raccordement des installations productrices d'énergie – peuvent faire
l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 25 al. 1bis
LEne et art. 33 let. f LTAF). En outre, aucune exception de l'art. 32 LTAF
n'est réalisée, de sorte que le Tribunal administratif fédéral est compétent.
1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure. En
tant que destinataire de la décision attaquée qui la déboute, elle est
particulièrement atteinte et a un intérêt digne de protection à requérir son
annulation ou sa modification (art. 48 al. 1 PA). Elle a donc la qualité pour
recourir.
1.4 Présenté dans le délai (art. 50 al. 1 PA) et les formes (art. 52 al. 1 PA)
prescrits par la loi, le recours s’avère ainsi recevable.
Il convient donc d'entrer en matière.
2.
2.1 En sa qualité d'autorité de recours, le Tribunal administratif fédéral
dispose, en principe, d'une pleine cognition et revoit ainsi librement
l'application du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation,
la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et l'opportunité
de la décision attaquée (art. 49 PA).
Toutefois, comme le Tribunal a déjà eu l'occasion de l'affirmer, l'ElCom
n'est pas une autorité inférieure habituelle, mais une autorité collégiale et
indépendante dotée de compétences particulières en matière de régulation
dans le domaine de l'électricité (cf. art. 21 s. de la loi du 23 mars 2007 sur
l'approvisionnement en électricité [LApEl, RS 734.7]). Jouissant de
connaissances très pointues et de compétences étendues, ses décisions
profitent d'une solide assise technique. C'est pourquoi, il se justifie que le
Tribunal fasse preuve d'une certaine retenue dans l'examen de la décision
attaquée s'agissant des questions techniques qui y sont réglées. Cette
réserve ne le dispense toutefois pas de vérifier la compatibilité de la
décision attaquée avec le droit fédéral (cf. notamment ATF 133 II 35 consid.
3; ATAF 2009/35 consid. 4; arrêts du Tribunal administratif fédéral
A-857/2014 du 13 novembre 2014 consid. 2, A-265/2012 du 4 juillet 2013
consid. 2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Bâle 2013, n. 2.149
ss, spéc. 2.154).
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2.2 Le Tribunal vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure
(art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). Il
applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4
PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision
entreprise (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.156). Il se limite en
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non
invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier
l'y incitent (ATF 135 I 91 consid. 2.1; ATAF 2014/24 consid. 2.2 p. 348 s. et
réf. cit.).
3.
3.1 L'objet du litige est défini par le contenu de la décision attaquée – plus
particulièrement son dispositif – en tant qu'il est effectivement contesté par
le recourant. Il est donc fixé par les conclusions du recours, qui doivent
rester dans le cadre de l'acte attaqué (ATF 136 II 457 consid. 4.2, ATF 136
II 165 consid. 5, ATF 133 II 35 consid. 2; parmi d'autres: arrêt du Tribunal
administratif fédéral A-2039/2014 du 15 septembre 2014 consid. 3 et réf.
cit.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.7 ss; JÉRÔME CANDRIAN,
Introduction à la procédure administrative fédéral, Bâle 2013, n. 182 p.
108).
3.2 En l'espèce, la recourante fait valoir que l'art. 3a al. 2 OEne – appliqué
par l'autorité inférieure – serait contraire à l'art. 7a LEne et que, partant, le
principe de la hiérarchie des normes imposerait de faire abstraction de la
règle de droit inférieure. Dans le même sens, elle soutient que,
contrairement à ce qu'a retenu l'autorité inférieure, la délégation législative
sur la base de laquelle l'art. 3a al. 2 OEne a été édicté par le Conseil fédéral
– l'art. 7a al. 2 3ème phrase, selon l'autorité inférieure – serait insuffisante.
Elle se plaint en outre que la période de comparaison, ainsi que le mode
de calcul fixés à l'art. 3a al. 2 OEne seraient arbitraires et violeraient le
principe de l'égalité de traitement. La recourante soutient dès lors que l'art.
7a LEne était seul applicable ; disposition dont elle remplirait les conditions
et sur la base de laquelle elle conclut à l'admission de sa demande de RPC.
En définitive, l'objet du présent litige est de savoir si l'autorité inférieure
pouvait appliquer l'art. 3a al. 2 OEne au cas d'espèce.
3.3 A toutes fins utiles, le Tribunal relève que la recourante ne fait valoir
aucune prétention fondée sur l'art. 3a al. 1 OEne. Il convient donc d'en
déduire que la recourante reconnaît ainsi, du moins implicitement, qu'elle
ne remplit pas les conditions exigées par cette disposition, lesquelles sont
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cumulatives (cf. Directive du 1er janvier 2015 relative à la RPC, art. 7a
LEne, partie générale, disponible sur le site Internet de l'Office fédéral de
l'énergie [OFEN] > Thèmes > Force hydraulique >
Informations supplémentaires, Rétribution à prix coutant du courant injecté
> Documents utiles, Directives [consulté le 17 avril 2015]). Au surplus,
l'examen du dossier ne permet pas au Tribunal de retenir le contraire.
4.
4.1 Selon le principe de la légalité, toute activité de l'Etat doit reposer sur
une base légale (cf. art. 5 al. 1 Cst.). La délégation législative est l'acte par
lequel une autorité dotée d'une compétence législative, le plus souvent le
législateur, transfère totalement ou partiellement celle-ci à une autre
autorité – généralement le pouvoir exécutif, soit le Conseil fédéral au
niveau fédéral –, laquelle a alors le droit ou l'obligation de l'exercer à sa
place (cf. JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif
général, Bâle 2014, n. 532 p. 186).
La jurisprudence et la doctrine opèrent une distinction entre les
ordonnances dépendantes d'exécution et celles de substitution. Alors que
les premières précisent et détaillent le sens et le contenu de la loi, les
secondent établissent de manière originaire des règles de droit (PIERRE
MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif,
vol. I, 3ème éd., Berne 2012, n. 2.5.5.3 p. 251 ss; THIERRY TANQUEREL,
Manuel de droit administratif, Zurich 2011, n. 323 s. p. 107 s.). Si la com-
pétence du Conseil fédéral d'édicter des ordonnances d'exécution trouve
son fondement à l'art. 182 al. 2 Cst., cette disposition n'est en revanche
pas une base suffisante pour les ordonnances de substitution, dont la
création nécessite une clause de délégation dans une loi au sens formel et
ne doit pas être exclue par la Constitution (cf. art. 164 al. 2 Cst. ; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltung-
srecht, 4ème éd., Berne 2014, § 14 n. 27 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET,
op. cit., n. 2.5.5.5 p. 255). En matière de sous-délégation, il convient de
souligner que le Conseil fédéral est habilité à déléguer à son tour une
compétence législative qui lui a été déléguée par le législateur fédéral
ordinaire (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., n. 2.5.5.5 p. 260 s.).
Quand bien même elle ne figurerait pas dans la clause de délégation, cette
possibilité de sous-délégation en faveur des départements existe (cf. art.
48 al. 1 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de
l'administration [LOGA, RS 172.010]).
4.2 Dans le cadre d'un contrôle concret de la norme, tel qu'il est ici requis
par la recourante, le Tribunal administratif fédéral vérifie, s'agissant des
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ordonnances fédérales dites dépendantes, si le Conseil fédéral s'en est
tenu aux limites des compétences que la loi lui a attribuées. En outre, dans
la mesure où la loi n'autorise pas le délégataire à s'écarter de la
Constitution, respectivement que la règlementation du Conseil fédéral ne
reprend pas purement et simplement un élément contraire à la Constitution
inscrit dans la loi au sens formel, le Tribunal administratif fédéral juge non
seulement de la légalité de ladite règlementation, mais aussi de sa
constitutionnalité. Lorsque le Conseil fédéral dispose d'une très large
marge d'appréciation, celle-ci lie alors le Tribunal (cf. art. 190 Cst.). Dans
de telles circonstances, le Tribunal n'est pas en droit de substituer sa
propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Il doit au contraire se limiter
au contrôle consistant à savoir si la règlementation en cause outrepasse
manifestement le cadre de la délégation de compétence prévue par la loi
ou si, pour d'autres raisons, cette règlementation apparaît contraire à la loi
ou à la Constitution. Dans ce contexte, il peut notamment examiner si une
disposition de l'ordonnance repose sur des motifs sérieux ou si elle
contrevient aux art. 8 ou 9 Cst. parce qu'elle est vide de sens ou inutile,
opère des distinctions juridiques sans motif raisonnable, ou encore parce
qu'elle omet de faire des distinctions qui auraient justement dû être faites.
La responsabilité concernant l'opportunité de la mesure prescrite incombe
au Conseil fédéral ; il ne revient pas au Tribunal de s'exprimer au sujet de
son caractère approprié du point de vue économique ou politique
(cf. ATF 140 II 194 consid. 5.8, ATF 139 II 460 consid. 2.3, ATF 137 III 217
consid. 2.3; arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5627/2014 du 12
janvier 2015 consid. 5.2, A-1956/2014 du 2 octobre 2014 consid. 4.2).
4.3 Au vu de ces considérations et de l'argumentation de la recourante, le
Tribunal commencera par examiner si l'art. 3a al. 2 OEne repose sur une
délégation législative valable (consid. 5), puis, le cas échéant, si cette
disposition entre dans le cadre de la délégation de compétence prévue et
n'est pas contraire aux principes de l'interdiction de l'arbitraire et à l'égalité
de traitement (consid. 6).
5.
5.1 L'art. 7a al. 2 LEne prévoit que la rétribution est calculée d'après les
coûts de production prévalant la même année pour les installations de
référence qui correspondent à la technique la plus efficace (1ère phrase) ;
la rentabilité à long terme de la technique en question est un préalable (2ème
phrase) ; le Conseil fédéral règle les modalités, en particulier : les coûts de
production par technique de production, catégorie et classe de puissance
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(let. a) ; la réduction annuelle du montant de la rétribution (let. b) ; la durée
de la rétribution couvrant les coûts, compte tenu de l'amortissement (let.
c) ; l'augmentation périodique de capacité pour la photovoltaïque, compte
tenu de l'évolution des coûts (let. d) ; et la définition de la plus-value
écologique liée à la rétribution et aux conditions mises à sa
commercialisation (let. e ; 3ème phrase).
Pour sa part, l'art. 16 al. 1 LEne spécifie que, sous réserve de l'art. 19 LEne
(tâches dont l'exécution est déléguée aux cantons), le Conseil fédéral
exécute la LEne et édicte les dispositions d'application. Il peut en outre
déléguer au département le soin d'édicter des prescriptions techniques et
administratives.
5.2 Comme la recourante le fait valoir, le Tribunal retient qu'il est douteux
que la compétence du Conseil fédéral d'édicter l'art. 3a al. 2 OEne puisse
trouver son fondement à l'art. 7a al. 2 3ème phrase LEne. En effet, l'art. 3a
al. 2 OEne, dont il est ici question, ne traite manifestement pas la pro-
blématique de la rétribution, ni ses modalités. Une compétence générale
du Conseil fédéral d'édicter des dispositions d'exécution est en revanche
expressément prévue à l'art. 16 al. 1 LEne. L'OEne consiste donc bien
en une ordonnance dépendante de substitution, laquelle trouve son
fondement en particulier à l'art. 16 al. 1 LEne. Cette norme de délégation
de compétence se limite aux buts poursuivis par la LEne et les grandes
lignes de la matière déléguée sont réglées dans la LEne elle-même. Une
telle délégation n'étant au surplus pas exclue par la Constitution fédérale
(cf. art. 164 al. 2 Cst.), la norme de délégation en vertu de laquelle l'OEne
a été édictée est par conséquent valable. Pour ce qui concerne enfin des
clauses du genre de l'art. 7a al. 2 3ème phrase LEne, celles-ci ont pour
objectif de préciser à l'attention du Conseil fédéral les points particuliers
devant être réglés par les dispositions d'exécution.
Ainsi, le grief soulevé par la recourante quant à l'absence de délégation
législative valable en faveur du Conseil fédéral doit être écarté.
6.
6.1 Conformément à l'art. 7a al. 1 1ère phrase LEne, les gestionnaires de
réseau sont tenus de reprendre sous une forme adaptée au réseau et de
rétribuer toute l'électricité produite dans les installations nouvelles situées
dans leur zone de desserte, adaptées au site concerné et utilisant l'énergie
solaire […], l'énergie géothermique, l'énergie éolienne, l'énergie
hydraulique d'une puissance maximale de 10 MV ainsi que la biomasse et
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les déchets provenant de la biomasse. Sont considérées comme nouvelles
les installations mises en service, notablement agrandies ou rénovées
après le 1er janvier 2006 (art. 7a al. 1 2nde phrase LEne).
Pour sa part, l'art. 3a OEne prévoit tout d'abord à son alinéa premier qu'une
installation est réputée notablement agrandie ou rénovée lorsque : les
nouveaux investissements réalisés au cours des cinq dernières années
précédant la mise en service représentent au moins 50% des
investissements nécessaires pour une nouvelle installation (let. a) ;
l'installation, déduction faite des réductions de la production résultant des
conditions posées par les pouvoirs publics, produit au moins autant
d'électricité qu'auparavant (let. b); la durée d'utilisation est écoulée aux
deux tiers de la durée qui a été prévue comme durée de rétribution par les
appendices 1.1 et 1.5 (let. c). Une installation est également réputée
notablement agrandie ou rénovée lorsque la production d'électricité ou le
taux d'utilisation de l'électricité augmente par rapport à la moyenne des
cinq dernières années d'exploitation complètes précédant le 1er janvier
2010 conformément aux exigences des appendices 1.1 à 1.5. Le DETEC
peut redéfinir dans les appendices la date de référence déterminante pour
la période de comparaison (art. 3a al. 2 OEne). Selon l'art. 3b al. 1 OEne,
le calcul des coûts de revient et la rétribution s'appuient sur les installations
de référence définies dans les appendices 1.1 à 1.5. Enfin, l'appendice 1.1
OEne, propre aux petites centrales hydrauliques, expose à son chiffre 1.1
ce qu'il faut comprendre par cette notion. Le chiffre 1.2.1 prévoit que
l'augmentation de la production d'électricité selon l'art. 3a al. 2 OEne doit
atteindre au moins 20%.
6.2 La recourante fait valoir que l'art. 3a al. 2 OEne outrepasserait le cadre
de la délégation de compétence. A son sens, la période de comparaison
qui y est fixée serait contraire à l'art. 7a al. 1 2nde phrase LEne, disposition
qui est au surplus tout à fait claire et qui ne saurait donner lieu à
interprétation ni à aucun possible complément dans une ordonnance.
6.2.1 Il est exact que l'art. 7a al. 1 2nde phrase LEne décrit quelles
installations peuvent être considérées comme nouvelles, soit en l'espèce
celles qui ont été mises en service, notablement agrandies ou rénovées
après le 1er janvier 2006. En revanche, contrairement à ce que la
recourante soutient, cette disposition ne définit pas ce qu'il faut com-
prendre par le terme installation notablement agrandie ou rénovée. Faisant
usage de la délégation législative générale en sa faveur, le Conseil fédéral
a défini cette notion à l'art. 3a OEne. Aussi, pour qu'une installation soit
réputée notablement agrandie ou rénovée au sens de l'art. 7a LEne, elle
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Page 12
doit satisfaire aux conditions visées à l'art. 3a al. 1 ou al. 2 OEne. L'alinéa
2, seul ici en cause, décrit le critère de l'accroissement requis de la
production. Ce critère découle de la réflexion selon laquelle une installation
qui réalise un accroissement de sa production moyennant des
investissements faibles contribue également à l'objectif global
(accroissement de 5'400 GWh/a) et mérite de ce fait d'être encouragée. A
ce titre, il a été retenu qu'elle doit aussi pouvoir demander la rétribution sur
les coûts (cf. Modifications de l'ordonnance sur l'énergie – rapport explicatif
concernant le projet mis en consultation du 27 juin 2007, commentaire de
l'art. 3a, p. 6, disponible sur le site Internet de l'Administration fédérale
> Droit fédéral > Procédures de consultation >
Procédures de consultation et d'audition terminées > Procédures ouvertes
en 2007 > Département fédéral de l'environnement, des transports, de
l'énergie et de la communication [DETEC] > Ordonnance sur
l'approvisionnement en électricité et modification de l'ordonnance sur
l'énergie, Rapport 1 [consulté le 17 avril 2015]).
6.2.2
6.2.2.1 La condition de l'accroissement de la production d'électricité, telle
que fixée au chiffre 1.2.1 de l'appendice 1.1 OEne, et qui n'est pas mise en
cause par la recourante, doit être d'au moins 20%. Pour que la réalisation
de cette condition puisse être établie, il est indéniable que l'augmentation
de la production doit être vérifiable. Pour l'être, un élément de comparaison
est indispensable. C'est pourquoi, qu'il s'agisse de l'électricité produite à
une date donnée ou au cours d'une année déterminée ou d'une période de
temps déterminée, il faut nécessairement deux éléments temporels à
comparer, afin d'être en mesure d'établir si l'accroissement de production
requis a été réalisé et, en conséquence, si la RPC peut être allouée à la
personne physique ou morale qui la requiert.
Dès l'introduction de la RPC à l'art. 7a LEne, le Conseil fédéral a prévu une
période de comparaison. Si celle-ci figurait au départ dans l'appendice 1.1
OEne, elle est désormais mentionnée dans l'ordonnance à l'art. 3a al. 2
OEne. Tout en connaissant des modifications, les conditions de
raccordement pour les petites centrales hydrauliques agrandies ou
rénovées sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009. Jusqu'au 30 sep-
tembre 2011, l'ancien chiffre 1.2 de l'appendice 1.1 OEne spécifiait
qu'étaient réputées rénovées ou considérablement agrandies au sens de
l'art. 3a let. b OEne les installations qui avaient augmenté leur production
d'électricité d'au moins 20% par rapport à la moyenne des deux dernières
années d'exploitation complètes précédant le 1er janvier 2006 (let. a), ou
qui avait cessé d'être exploitées avant le 1er janvier 2006 et qui, lorsqu'elles
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Page 13
avaient repris leur activité, avaient augmenté leur production d'électricité
d'au moins 10% par rapport au deux dernières années d'exploitation
complètes ayant précédé la cessation de leur exploitation (let. b).
6.2.2.2 Dans le cadre de la révision de l'OEne, la teneur de l'ancien art. 3a
let. b OEne et de l'ancien appendice 1.1 OEne ont été modifiées et il est
désormais prévu qu'une petite centrale hydraulique est également réputée
notablement agrandie ou rénovée lorsque sa production d'électricité
augmente d'au moins 20% par rapport à la moyenne des cinq dernières
années d'exploitation complètes précédant le 1er janvier 2010. Il ressort du
rapport explicatif de l'OFEN du 10 février 2011 concernant en particulier la
révision de l'OEne que l'année de référence déterminante pour décider si
une installation est notablement agrandie ou rénovée n'était plus actuelle
et devait être redéfinie, ce qui devrait se répéter de manière périodique. Il
a également été retenu que la compétence correspondante devait être
attribuée au département et que l'année de référence devait désormais
s'appliquer de manière plus uniforme pour toutes les technologies. Il serait
en outre superflu de procéder à une actualisation périodique, si, au lieu de
prendre une année précise comme référence, on optait pour un nombre
d'années antérieures. Cependant, étant donné le risque d'abus (par
exemple mises hors service intentionnelles afin d'aller au-delà des
critères), il a été considéré que cela ne représentait pas une solution viable
(cf. commentaire de l'art. 3a let. b OEne, p. 11; document disponible sur
> Droit fédéral > Procédures de consultation >
Procédures de consultation et d'audition terminées > Procédures ouvertes
en 2011 > DETEC > Révision de l'ordonnance sur l'énergie > Rapport expl.
OEne (RPC), OAO [consulté le 17 avril 2015]). Ces modifications,
adoptées par le Conseil fédéral le 17 août 2011, sont entrées en vigueur le
1er octobre 2011.
6.2.3 Aussi, au vu des considérations qui précèdent, et comme l'autorité
inférieure l'a correctement retenu, l'art. 7a al. 1 2nde phrase LEne fixe la
date du 1er janvier 2006 comme la condition de base pour bénéficier de la
RPC et correspond effectivement au point de départ du régime de la RPC.
L'art. 3a al. 2 OEne fixe pour sa part la période de comparaison permettant
de déterminer si la condition d'augmentation de la production est réalisée.
Partant, la teneur de l'art. 3a al. 2 OEne n'est pas contraire à celle de l'art.
7a al. 1 2nde phrase LEne.
6.3
6.3.1 Le Tribunal observe aussi que, si la recourante conteste par son
recours la période de comparaison prévue à l'art. 3a al. 2 OEne, la
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Page 14
considérant contraire à la loi et inutile, elle se fonde elle-même sur une
période de comparaison pour prétendre à l'allocation de la RPC. En effet,
les calculs qu'elle opère pour affirmer que son augmentation de production
d'électricité atteint 20% se basent sur la comparaison de la production
projetée pour 2012 (au terme des travaux entrepris) et l'électricité produite
par son installation en 2004 ou en 2005. Elle affirme en outre que
l'application de l'art. 3a al. 2 OEne aurait pour effet d'annihiler la
progression de la production résultant des travaux entrepris entre le 1er
janvier 2006 et le 31 décembre 2009. Il apparaît ainsi que la recourante
souhaiterait en réalité que l'ancienne règlementation, qui était en vigueur
jusqu'au 30 septembre 2011, lui reste applicable. Néanmoins, elle ne fait à
aucun moment valoir l'existence d'assurances ou de promesses de la part
de l'intimée ou de l'autorité inférieure qui auraient pu la porter à croire que
l'ancienne règlementation lui serait restée applicable, malgré la
modification législative intervenue entre temps, pas plus que l'existence
d'attentes qui seraient nées du fait du comportement de l'une de ces
autorités. L'examen du dossier de la cause ne permet pas non plus de
retenir l'existence de telles circonstances. Toute application de l'ancien art.
3a let. b OEne doit donc être exclue en l'espèce, étant considéré que la
recourante ne bénéficie pas de droit acquis. De plus, bien qu'elle ne le
soulève pas non plus, le Tribunal précise qu'il ne saurait en aucun cas être
retenu que l'art. 3a al. 2 OEne violerait le principe de la non-rétroactivité
des normes (sur le principe de la confiance et les circonstances qui
peuvent justifier la non-application d'un acte législatif ou l'une de ces
dispositions, cf. notamment ATF 130 I 26 consid. 8.1, ATF 128 II 112 consid.
10b/aa).
6.3.2 De plus, la pratique qui veut que, selon les circonstances, le
législateur, respectivement le Conseil fédéral, tout en disposant d'un large
pouvoir d'appréciation, est tenu d'adopter des dispositions transitoires afin
de permettre aux administrés de s'adapter à la nouvelle situation légale ou
de maintenir des dispositions qu'ils ont prises de bonne foi, en fonction de
l'ancienne règlementation, et sur lesquelles il ne leur est pas facile de
revenir (cf. ATF 134 I 23 consid. 7.6.1 et réf. cit.; arrêt du Tribunal fédéral
9C_78/2007 précité consid. 5.6.1), n'est d'aucune aide pour la recourante
s'agissant de la modification des conditions d'accès au régime de la RPC.
D'une part, la jurisprudence n'a, jusqu'à ce jour, admis qu'avec retenue que
l'absence d'un régime transitoire pouvait être contraire au droit
constitutionnel. D'autre part, cette problématique intervient habituellement
dans le cadre de relations de droit durable (cf. p. ex.: ATF 134 I 23, ATF
133 V 279, ATF 130 V 18 [réduction des prestations de retraite ou de
prévoyance]; ATF 130 I 26 [limitation de l'admission des fournisseurs de
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Page 15
prestations à pratiquer]; ATF 123 II 385 [taxe sur la valeur ajoutée
concernant les contrats d'abonnement]). Or, la RPC ne constitue pas le
régime de base s'appliquant de par la loi aux propriétaires d'installations.
En effet, l'allocation de la RPC ne peut avoir lieu que sur requête de ces
derniers et pour autant que les conditions d'octroi soient réalisées, et, à
défaut d'une telle demande expresse, le gestionnaire du réseau est tenu
de reprendre et de rétribuer l'énergie, non pas au prix courant, mais au prix
du marché (cf. art. 7 al. 1 et 2 LEne).
Il est dès lors légitime et raisonnable d'attendre du propriétaire d'une
installation – désireux de voir l'électricité qu'il produit être rémunérée à un
prix généralement plus intéressant – qu'il se soucie de l'état de la
législation et de veiller à déposer sa demande de RPC à temps, afin que
ses efforts ne soient pas vains.
6.4 Subsistent finalement les griefs d'inégalité de traitement (art. 8 al. 1
Cst.) et d'arbitraire (art. 9 Cst.) de l'art. 3a al. 2 OEne, au motif que
l'accroissement de la production d'électricité est calculé en fonction de
données effectives, et inclurait ainsi la pluviométrie et autres facteurs
climatiques, et que la période de comparaison arrêtée dilue les
améliorations de production auxquelles la recourante a procédé.
6.4.1 En l'espèce, la recourante se méprend lorsqu'elle retient qu'en ayant
procédé à des améliorations sur plusieurs années, elle serait victime d'une
inégalité de traitement par rapport à un propriétaire d'installation qui aurait
procédé à des travaux sur une seule année. Si, effectivement, la modifica-
tion de la période de comparaison la prétérite du fait qu'une partie des
améliorations de son installation ont eu lieu au cours de la période de
comparaison qui est désormais prise en compte pour vérifier la condition
d'accroissement de production, l'art. 3a al. 2 OEne n'omet guère de faire
une distinction juridique que les circonstances d'espèce auraient
commandé de faire. En effet, cette disposition n'empêche en rien de
procéder à des travaux sur plusieurs années. Comme l'autorité inférieure
l'a indiqué à juste titre, la période de comparaison de l'ancien art. 3a let. a
OEne permettait de faire prendre en compte l'accroissement de production
réalisé entre le 1er janvier 2006 et le 31 septembre 2011. Pour sa part, la
période actuelle de comparaison permet de prendre en compte
l'accroissement de production réalisé depuis le 1er janvier 2010 et jusqu'au
moment de la demande de RPC, mais au plus tard au moment de l'entrée
en vigueur de la prochaine modification de la période de comparaison par
le département. Si les améliorations de production sur plusieurs années
sont donc possibles, il faut admettre qu'il convient de privilégier la prise de
A-2901/2014
Page 16
telles mesures immédiatement après la modification de la période de
comparaison et de ne pas les répartir sur une période trop longue.
Toutefois, dans la mesure où, comme déjà exposé, la demande de RPC
est une démarche volontaire afin d'obtenir une rémunération de l'électricité
produite au prix coutant, plutôt qu'au prix du marché, le Conseil fédéral est
en droit d'exiger ces quelques efforts de la part des propriétaires
d'installation qui souhaitent en bénéficier.
Partant, le grief soulevé par la recourante, selon lequel l'art. 3a al. 2 OEne
serait contraire au principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.), doit
être écarté. Le Tribunal relève qu'à l'examen des résultats annuels de
production d'électricité remis dans le cadre du recours, il appert que sur la
base des résultats obtenus en 2008 ou en 2010, la recourante aurait
vraisemblablement pu bénéficier de la RPC en vertu de l'ancien art. 3a let.
b OEne, si elle en avait fait la demande. Par ailleurs, telle qu'elle était
formulée à l'ancien art. 3a let. b OEne, et comme elle l'est encore
aujourd'hui, la condition d'accroissement de la production d'électricité
n'exige pas que les travaux d'amélioration entrepris soient terminés.
6.4.2 S'agissant enfin du grief d'arbitraire, il convient d'abord de relever
que, compte tenu de la formulation de la clause de délégation de l'art. 16
al. 1 LEne, le Conseil fédéral disposait en l'espèce d'une grande marge
d'appréciation dans l'édiction des dispositions d'exécution de la LEne.
L'examen du respect du cadre de la délégation législative par le Conseil
fédéral a en outre déjà permis de démontrer la nécessité tant d'une période
de comparaison que d'un mode de calcul (cf. ci-avant consid. 6.2). Ensuite,
s'il est vrai qu'en procédant à l'examen de la production effective
d'électricité, la pluviométrie et autres circonstances climatiques ne sont pas
dénuées de toute influence, le Tribunal ne voit cependant pas en quoi ce
mode de calcul heurterait d'une manière choquante le sentiment de justice
ou d'équité. D'une part, la fixation d'une période de comparaison de cinq
ans rend l'influence des facteurs climatiques réellement minime et, d'autre
part, cette dernière doit une nouvelle fois être relativisée face aux effets
des mesures d'agrandissement, de rénovation ou de modernisation de
l'installation. C'est pourquoi, le mode de calcul choisi, parmi d'autres
modalités qui étaient certainement aussi envisageables, est admissible.
Quant à savoir si, comme la recourante le suggère, il n'aurait pas été
préférable de prendre en compte une quantification théorique des
améliorations opérées, laquelle aurait permis d'éviter toute influence des
facteurs climatiques, le Tribunal rappelle qu'en cas d'examen concret d'une
norme, il n'est pas habilité à substituer sa propre appréciation à celle du
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Page 17
Conseil fédéral, ce qui l'empêche de procéder à un examen en opportunité
(cf. ci-avant consid. 4.3). Il en va de même pour le choix de ne pas fixer la
période de comparaison en fonction d'un nombre déterminé d'années
antérieures à la demande de RPC.
Le mode de calcul figurant à l'art. 3a al. 2 OEne n'étant pas arbitraire, le
grief soulevé par la recourante en ce sens doit également être écarté.
7.
7.1 Compte tenu de qui précède, il y a lieu de retenir en l'espèce que la
délégation législative sur laquelle le Conseil fédéral s'est fondé afin
d'édicter l'art. 3a al. 2 OEne était suffisante. Pour les motifs exposés
ci-avant, cette disposition règlementaire n'est en outre d'aucune manière
contraire au droit supérieur, à savoir en particulier à l'art. 7a LEne. Toute
violation du principe de l'égalité de traitement et du principe de l'interdiction
de l'arbitraire a pu être écartée. Par conséquent, aucun motif ne saurait
justifier que l'art. 3a al. 2 OEne ne trouve pas application et que, partant,
la demande de RPC de la recourante n'ait pas été pas examinée à ce titre.
7.2
7.2.1 Si la recourante contestait – à tort – dans son recours la légalité de
l'art. 3a al. 2 OEne, elle n'a en revanche à aucun moment fait valoir que la
condition posée par cette disposition serait réalisée, contrairement à ce
que l'autorité inférieure a retenu. A ce propos, le calcul opéré par l'autorité
inférieure se fonde sur les données indiquées par la recourante au moment
du dépôt de sa demande de RPC. Celles-ci correspondent aux totaux de
production annuelle d'électricité qui figurent dans les pièces transmises par
la recourante à l'appui de son mémoire de recours, de sorte qu'aucun
élément ne permet au Tribunal de mettre en doute l'exactitude de ces
données. La moyenne des cinq années d'exploitation complètes précédant
le 1er janvier 2010 s'élève bien à 3'322'058.2 kWh/a. En comparaison à la
production électrique brute annuelle projetée de 3'400'000 kWh/a
annoncée par la recourante dans le formulaire de requête de RPC,
l'augmentation de la production n'est que d'environ 2,35%. Ainsi y a-t-il lieu
de retenir, comme l'autorité inférieure l'a correctement fait, que la condition
d'accroissement de la production d'électricité prévue à l'art. 3a al. 2 OEne
en relation avec le chiffre 1.2.1 de l'appendice 1.1 OEne n'est pas réalisée.
Même si, par extraordinaire, il fallait à ce stade prendre en considération la
production effective d'électricité de la recourante pour l'année 2012, force
est de constater que la condition de l'art. 3a al. 2 OEne ne serait pas
davantage réalisée.
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Page 18
7.2.2 Il sied enfin de préciser qu'en l'espèce, toute application des règles
supplétives de détermination de l'accroissement de la production
d'électricité est exclue. Conformément à ce qui figure dans la Directive du
1er septembre 2014 relative à la RPC, art. 7a LEne, petites centrales
hydrauliques (appendice 1.1 OEne), ce n'est en effet que si les données
de production des cinq dernières années d'exploitation complètes
précédant le 1er janvier 2010 ne sont plus disponibles qu'il faut alors
apprécier la production d'électricité à l'origine sur la base de la hauteur de
la chute, de la quantité d'eau disponible et du degré d'efficacité de
l'ancienne ou de l'actuelle installation ; ce cas peut se produire si, sous le
régime régi par l'art. 28a OEne, seule l'énergie excédentaire a été injectée
et facturée, ou si les données de production ont été perdues et que
l'installation est hors service (disponible sur le site Internet de l'OFEN
> Thèmes > Force hydraulique > Informations sup-
plémentaires, Rétribution du courant injecté à prix coûtant > Documents
utiles, Directives [consulté le 17 avril 2015]). Or, il est manifeste que la
recourante dispose des données de production pour les cinq années
d'exploitation précédant le 1er janvier 2010, dans la mesure où elle les a
remises à l'intimée lors du dépôt de sa demande de RPC.
8.
Il s'ensuit que le recours est rejeté.
8.1 Selon l'art. 63 al. 1 1ère phrase PA, les frais de procédure, comprenant
l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours, sont
généralement mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe.
En l'occurrence, la recourante doit prendre à sa charge les frais de
procédure qui s'élèvent à Fr. 1'500.-, lesquels seront prélevés sur l'avance
de frais du même montant qu'elle a déjà effectuée.
8.2 Le Tribunal peut allouer d'office ou sur requête à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA et art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres
autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Aucune
indemnité de dépens ne sera donc allouée en l'espèce.
(dispositif à la page suivante)
A-2901/2014
Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure d'un montant de Fr. 1'500.- sont mis à la charge de
la recourante. Cette somme est prélevée sur l'avance de frais déjà versée
du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (Acte judiciaire)
– à l'intimée (Acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 221-00011 (anc. 941-12-065) ;
Recommandé)
– au Secrétariat général du Département fédéral de l'environnement, des
transports, de l'énergie et de la communication DETEC (Acte judicaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jérôme Candrian Déborah D'Aveni
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Page 20
Indication des voies de droit :
Dans la mesure où l'art. 83 let. k de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) n'entrerait pas en application, la
présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :